Đánh giá các quy định pháp luật về chế tài thương mại ở Việt Nam và kiến nghị hoàn thiện

Chế tài thương mại là một chế định có ý nghĩa rất quan trọng nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ thương mại. Bài viết phân tích, đánh giá quy định về các loại chế tài thương mại theo Luật Thương mại năm 2005, từ đó đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về chế tài thương mại.

ĐÁNH GIÁ CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN ThS Lê Ngọc Anh1 Tóm tắt: Chế tài thương mại chế định có ý nghĩa quan trọng nhằm bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp bên quan hệ thương mại So với Luật Thương mại năm 1997, quy định chế tài thương mại Luật Thương mại năm 2005 hoàn thiện Tuy nhiên, việc áp dụng loại chế tài thương mại thực tế tồn số vướng mắc, bất cập Nguyên nhân chủ yếu nhiều quy định Luật Thương mại chưa rõ ràng, quy định chồng chéo, tồn điểm khác biệt LTM Bộ luật Dân năm 2015, Luật Thương mại chưa quy định số vấn đề mà thực tiễn đặt Bài viết phân tích, đánh giá quy định loại chế tài thương mại theo Luật Thương mại năm 2005, từ đề xuất số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật chế tài thương mại Từ khoá: chế tài thương mại, trách nhiệm pháp lý, vi phạm hợp đồng Abstract: Commercial penalty plays an important role in protecting the legitimate rights and benefits of all parties in commercial relations The provisions on commercial penalty in the 2005 Commercial Law are more completed comparing to those in the 1997 Commercial Law However, in practice, the application of commercial penalties is inadequate The reason is that many provisions in the 2005 Commercial Law is unclear, overlapping with each other The 2005 Commercial Law is also different from the 2015 Civil Code while not meeting the practical demands The article analyses, assesses the provisions on all commercial penalties in the 2005 Commercial Law, and suggests solutions to improve such law Keywords: commercial penalty, legal responsibilities, breach of contract Pháp luật hành quy định hợp đồng thương mại có hiệu lực bên phải có trách nhiệm thực nghĩa vụ theo hợp đồng Việc bên có hành vi vi phạm Trường Đại học Luật Hà Nội 392 nghĩa vụ dẫn đến hệ bên vi phạm phải chịu chế tài Trong thời gian qua, việc áp dụng loại chế tài thương mại thực tế khiến cho bên hợp đồng quan giải tranh chấp gặp khơng khó khăn Một ngun nhân dẫn đến thực trạng quy định loại chế tài thương mại tồn số hạn chế, bất cập Vì vậy, việc đánh giá quy định pháp luật chế tài thương mại, từ đề xuất số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật vấn đề điều cần thiết Thực trạng áp dụng quy định pháp luật chế tài thương mại 1.1 Buộc thực hợp đồng Theo quy định khoản Điều 297 LTM 2005, buộc thực hợp đồng việc bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên có hành vi vi phạm “thực hợp đồng” “sử dụng biện pháp khác” để đảm bảo hợp đồng thực “So với chế tài khác, chế tài buộc thực hợp đồng mang tính chất “nhẹ nhàng” chế tài không mang nặng trách nhiệm vật chất cho bên vi phạm, đồng thời bên vi phạm hợp đồng khắc phục thực nghĩa vụ mục đích bên giao kết hợp đồng đảm bảo, bên giữ mối quan hệ làm ăn lâu dài với nhau”2 Song thực tế, lúc áp dụng chế tài có trường hợp bên có nghĩa vụ khơng thể “thực hợp đồng” Ví dụ: hợp đồng mua bán hàng hoá, bên thỏa thuận thời điểm giao hàng 10h ngày 15/9/2021, có hành vi vi phạm thời điểm giao hàng khơng thể “thực hợp đồng” thời điểm mà bên thoả thuận trôi qua Hay trường hợp hàng hoá đối tượng hợp đồng mua bán hàng hố khơng cịn, việc giao hàng khơng thể thực phải thực định hành quan nhà nước có thẩm quyền Rõ ràng trường hợp đòi hỏi bên vi phạm phải “thực hợp đồng” điều Như vậy, thấy khái niệm “buộc thực hợp đồng” chưa khả thi, cụ thể yêu cầu “thực hợp đồng” yêu cầu không trường hợp thực tế Nguyễn Thanh Tùng, “Bất cập việc áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng tạm ngừng thực hợp đồng thương mại – Một số kiến nghị”, Tạp chí Luật học, số 7/2015, tr 68 393 LTM 2005 quy định áp dụng buộc thực hợp đồng3 Theo đó, “hành vi vi phạm hợp đồng” pháp lý cần thiết để áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng loại chế tài thương mại khác Theo quy định khoản 12 Điều LTM 2005, “Vi phạm hợp đồng việc bên không thực hiện, thực không đầy đủ thực không nghĩa vụ theo thỏa thuận bên theo quy định luật này” Như vậy, theo quy định LTM, “hành vi vi phạm hợp đồng” hành vi “không thực hiện”, “thực không đầy đủ” “thực không đúng” Tuy nhiên, rõ ràng thấy việc “không thực đầy đủ” có nghĩa “thực khơng đúng” hợp đồng Ví dụ: Cơng ty A phải giao 10 gạo cho công ty B công ty A giao Như vậy, công ty A giao “không đầy đủ” số lượng tức “không đúng” số lượng Vì vậy, quy định biểu vi phạm hợp đồng ba hình thức LTM hành không cần thiết Khoản Điều 297 LTM quy định: “Trường hợp bên vi phạm giao hàng hoá, cung ứng dịch vụ chất lượng bên vi phạm phải loại trừ khuyết tật hàng hố, thiếu sót dịch vụ giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo hợp đồng” Tuy nhiên, LTM 2005 không quy định để áp dụng trường hợp sửa chữa hàng hố, loại trừ thiếu sót dịch vụ; trường hợp giao hàng hoá khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo thoả thuận hợp đồng Trên thực tế, bên mua thường lựa chọn cách thức yêu cầu thay hàng hố khác bên bán giao hàng khơng phù hợp với thoả thuận bên 1.2 Phạt vi phạm Phạt vi phạm chế tài thương mại áp dụng phổ biến Các bên áp dụng chế tài với mục đích phịng ngừa hành vi vi phạm hợp đồng trừng phạt nhằm răn đe để buộc chủ thể phải tuân thủ nghĩa vụ theo hợp đồng LTM quy định rõ ràng áp dụng chế tài phạt vi phạm4 Theo đó, việc áp dụng chế tài phạt vi phạm không xem xét đến hậu có thiệt hại xảy hay khơng, mà Xem Điều 297 Luật Thương mại năm 2005 Điều 300 Luật Thương mại năm 2005 394 bên bị vi phạm cần chứng minh bên có nghĩa vụ có hành vi vi phạm Hay nói cách khác, phạt vi phạm áp dụng khơng có thiệt hại xảy Khác với loại chế tài khác buộc thực hợp đồng, bồi thường thiệt hại, chế tài phạt vi phạm áp dụng bên có “thoả thuận phạt vi phạm” Pháp luật tôn trọng quyền tự định áp dụng chế tài phạt vi phạm bên Theo đó, bên có quyền tự thỏa thuận áp dụng hay không áp dụng phạt vi phạm Chế tài áp dụng bên có thống ý chí thể hợp đồng điều khoản phạt vi phạm Đối với thỏa thuận phạt vi phạm, bên hồn tồn thỏa thuận bên ký kết hợp đồng thương mại sau có hành vi vi phạm, bên thừa nhận vi phạm chấp nhận thỏa thuận chế tài Tuy nhiên, thực tế xảy hành vi vi phạm khó để bên vi phạm thỏa thuận bổ sung chế tài mà theo họ phải trả thêm khoản tiền phạt Về mức phạt, bên tự thỏa thuận phải tuân thủ quy định pháp luật giới hạn mức phạt tối đa Theo quy định LTM 2005, bên có quyền thỏa thuận mức phạt vi phạm bị giới hạn mức phạt trần “8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”5 “Quy định giúp Nhà nước kiểm sốt thỏa thuận phạt “trá hình” nhằm thu lợi bất từ phía chủ thể trực tiếp giao kết hợp đồng, từ bảo vệ lợi ích bên bị vi phạm, lợi ích Nhà nước ổn định kinh tế trước hành vi vi phạm hợp đồng”6 Tuy nhiên, quy định LTM chưa triệt để LTM hành chưa đưa cách giải bên thoả thuận vượt mức trần cho phép Vì vậy, thực tế dẫn đến có nhiều cách hiểu khác nhau, cụ thể là: Quan điểm thứ cho thoả thuận phạt vi phạm vượt 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm bị vô hiệu khơng áp dụng lẽ thoả thuận trái pháp luật Điều đồng nghĩa với việc khơng có điều khoản phạt vi phạm không áp dụng chế tài bên vi phạm Điều 301 Luật Thương mại năm 2005 Nguyễn Thị Tình, Đỗ Phương Thảo, Hoàn thiện quy định chế tài thương mại theo Luật Thương mại năm 2005, nguồn: https://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/phap-luat-kinhte.aspx?ItemID=19, truy cập 22/10/2021 395 Quan điểm thứ hai cho rằng, thoả thuận vượt mức trần luật định “vô hiệu phần” mức vượt quá, thoả thuận bên việc áp dụng phạt vi phạm có hiệu lực Do đó, áp dụng chế tài bên vi phạm với mức tối đa 8%, không chấp nhận phần vượt “Qua thực tiễn xét xử, Toà án thường giải trường hợp bên thoả thuận vượt 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm áp dụng mức phạt tối đa 8% đa số án nhận định việc “thỏa thuận mức phạt cao 8% nghĩa vụ bị vi phạm không phù hợp”7 Về vấn đề này, tác giả đồng tình với quan điểm thứ hai lẽ chất hợp đồng thoả thuận, bên hợp đồng tự thể ý chí Trường hợp bên chấp nhận áp dụng phạt vi phạm có hành vi vi phạm thể thông qua điều khoản “phạt vi phạm”, việc thoả thuận vượt mức trần pháp luật quy định bên chưa am hiểu quy định LTM Trên thực tế, quan điểm nhiều luật sư nhà nghiên cứu đồng tình tính hợp lý cách giải 1.3 Buộc bồi thường thiệt hại Bồi thường thiệt hại chế tài thương mại áp dụng phổ biến Tuy nhiên, khác với phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại áp dụng với mục đích “khơi phục, bù đắp” thiệt hại vật chất bên bị vi phạm Điều 303 LTM 2005 quy định rõ ràng áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại Khác với phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại địi hỏi ngồi việc bên vi phạm có hành vi vi phạm hành vi vi phạm cịn phải gây thiệt hại cho bên bị vi phạm hành vi vi phạm thiệt hại xảy phải có mối quan hệ nhân Đồng thời, chế tài khơng địi hỏi bên phải có thỏa thuận hợp đồng mà tự phát sinh hội đủ áp dụng Tuy nhiên, thực tế giao kết hợp đồng thương mại, bên thường có thỏa thuận chế tài bồi thường thiệt hại, chí nhiều trường hợp, bên thoả thuận mức bồi thường thiệt hại cố định Điều có nghĩa thời điểm giao kết hợp đồng, bên xác định mức bồi thường thiệt hại mà bên vi phạm phải gánh chịu có vi phạm xảy Tuy nhiên, thấy việc thống mức bồi thường thiệt hại cố định không phù hợp với quy định LTM thoả thuận Bích Phượng, Sơn Hải, Bàn mức phạt vi phạm hợp đồng, nguồn: https://tapchitoaan.vn/baiviet/phap-luat/ban-ve-muc-phat-vi-pham-hop-dong, truy cập 22/10/2021 396 ngược lại với nguyên tắc xác định giá trị bồi thường thiệt hại quy định khoản Điều 302 LTM 2005 “LTM cho phép bên xác định thiệt hại sở thiệt hại xảy ảnh hưởng trực tiếp đến bên bị vi phạm hợp đồng thực hiện”8 Bên cạnh đó, quy định để áp dụng bồi thường thiệt hại, Điều 303 LTM không quy định yếu tố “lỗi” Tuy nhiên, số điều luật khác LTM lại có quy định “lỗi cố ý” bên vi phạm, cụ thể Điều 238 (quy định giới hạn trách nhiệm thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics) Điều 266 (quy định trách nhiệm thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định) Trong đó, Điều 303 LTM 2005 quy định trừ trường hợp miễn trách nhiệm quy định Điều 294 mà không đề cập đến Điều 238 Điều 266 Các quy định không thống dẫn đến cách hiểu khác nhau, từ việc áp dụng khơng giống Về phạm vi bồi thường thiệt hại, LTM 2005 không quy định rõ vấn đề bồi thường thiệt hại tinh thần cho bên bị vi phạm hợp đồng9 Trong đó, Bộ luật Dân (BLDS) 2015 có quy định vấn đề này: “Theo yêu cầu người có quyền, Tịa án buộc người có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại tinh thần cho người có quyền Mức bồi thường Tịa án định vào nội dung vụ việc”10 Tuy nhiên, lần BLDS ghi nhận trực tiếp vấn đề “bồi thường thiệt hại tinh thần” vi phạm hợp đồng Như vậy, thấy quy định bồi thường thiệt hại tinh thần LTM BLDS hành chưa thống với 1.4 Tạm ngừng thực hợp đồng, đình thực hợp đồng huỷ bỏ hợp đồng Tạm ngừng thực hợp đồng việc bên tạm thời không thực nghĩa vụ hợp đồng có hành vi vi phạm hợp đồng Khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hợp đồng cịn hiệu lực Các bên không thực nghĩa vụ thời hạn cụ thể bên thỏa thuận Như vậy, hiệu lực hợp đồng khơng bị ảnh hưởng dù có áp dụng chế tài tạm ngừng thực hợp đồng Trần Thị Nhật Anh, “Hoàn thiện quy định chế tài bồi thường thiệt hại theo Luật Thương mại 2005”, Tạp chí Tồ án nhân dân, số 5/2016, tr 14 Xem khoản Điều 302 Luật Thương mại năm 2005 10 Khoản Điều 419 Bộ luật Dân năm 2015 397 Đình thực hợp đồng việc bên chấm dứt thực nghĩa vụ hợp đồng xảy hành vi vi phạm hợp đồng Khi hợp đồng bị đình thực hợp đồng chấm dứt hiệu lực từ thời điểm bên nhận thơng báo đình Các bên khơng phải tiếp tục thực nghĩa vụ hợp đồng Bên thực nghĩa vụ có quyền u cầu bên tốn thực nghĩa vụ đối ứng Hủy bỏ hợp đồng việc bãi bỏ thực nghĩa vụ hợp đồng Điều 314 LTM 2005 quy định: “Hậu pháp lý việc huỷ bỏ hợp đồng hợp đồng khơng có hiệu lực từ thời điểm giao kết, bên tiếp tục thực nghĩa vụ thoả thuận hợp đồng, trừ thỏa thuận quyền nghĩa vụ sau huỷ bỏ hợp đồng giải tranh chấp Các bên phải hồn trả cho nhận từ việc thực hợp đồng” Các hình thức chế tài tạm ngừng thực hợp đồng, đình thực hợp đồng hủy bỏ hợp đồng có điểm giống là: Thứ nhất, áp dụng: trừ trường hợp miễn trách nhiệm theo quy định pháp luật, chế tài áp dụng có sau đây: ‐ Xảy “hành vi vi phạm mà bên thoả thuận” điều kiện để tạm ngừng thực hợp đồng, đình thực hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng LTM 2005 giành quyền chủ động cho bên việc thỏa thuận áp dụng loại chế tài Theo đó, bên hợp đồng có quyền dự liệu thỏa thuận hợp đồng hành vi vi phạm xảy bên bị vi phạm có quyền áp dụng loại chế tài nhằm bảo vệ lợi ích hợp pháp ‐ Một bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng11 Thứ hai, nội dung: ba chế tài loại chế tài mà theo bên bị vi phạm áp dụng cách “không thực nghĩa vụ” theo hợp đồng “Việc áp dụng hình thức chế tài xem tự vệ bên bị vi phạm trước hành vi vi phạm hợp đồng Khi áp dụng chế tài này, bất lợi mà bên vi phạm phải gánh chịu thể 11 Xem khoản 13 Điều Luật Thương mại năm 2005 398 chỗ, bên vi phạm không đáp ứng quyền theo thỏa thuận hợp đồng, bên bị vi phạm thực nghĩa vụ tương xứng”12 Thứ ba, thủ tục: áp dụng ba loại chế tài này, bên bị vi phạm phải thực nghĩa vụ thông báo cho bên vi phạm13 Thứ tư, hậu pháp lý: Bên bị vi phạm không quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại áp dụng loại chế tài này14 Thứ năm, ba loại chế tài không áp dụng vi phạm không bản, trừ bên có thoả thuận khác15 Qua trình triển khai thực hiện, quy định tạm ngừng thực hợp đồng, đình thực hợp đồng hủy bỏ hợp đồng tồn số bất cập, vướng mắc, cụ thể: Một là, pháp luật chưa có quy định hướng dẫn, giải thích rõ nội hàm “vi phạm bản” Theo quy định LTM, để xác định hành vi có phải vi phạm hay khơng phải xác định mục đích bên bị vi phạm tham gia giao kết hợp đồng Tuy nhiên, lúc bên thể mục đích hợp đồng pháp luật khơng có quy định bắt buộc Vì vậy, thực tế việc xác định hành vi vi phạm vi phạm điều không đơn giản Hai là, pháp luật không quy định cứ, thời điểm chấm dứt áp dụng chế tài tạm ngừng thực hợp đồng nghĩa vụ bên tạm ngừng thực hợp đồng chấm dứt Vì vậy, thực tế chủ thể gặp khơng khó khăn q trình áp dụng Ba là, hậu pháp lý việc huỷ bỏ hợp đồng, quy định “… trường hợp khơng thể hồn trả lợi ích nhận bên có nghĩa vụ phải hoàn trả tiền” Bùi Ngọc Cường (2010), “Giáo trình Luật Thương mại (Tập hai)”, Nxb Giáo dục Việt Nam, tr 32-33 13 Xem Điều 315 Luật Thương mại năm 2005 14 Xem khoản Điều 309, khoản Điều 311, khoản Điều 314 Luật Thương mại năm 2005 15 Điều 293 Luật Thương mại năm 2005 12 399 khoản Điều 314 LTM 2005 chưa hợp lý Bởi lẽ huỷ bỏ hợp đồng “hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết” phần nghĩa vụ thực phải hoàn trả Tuy nhiên, quy định LTM thể việc thừa nhận hiệu lực hợp đồng bị huỷ Bên cạnh đó, LTM 2005 không quy định nguyên tắc định giá lợi ích nhận được, theo “giá thị trường” thời điểm hoàn trả hay theo “giá ghi nhận hợp đồng” Điều gây khơng khó khăn cho chủ thể trình áp dụng quy định 1.5 Mối quan hệ loại chế tài thương mại 1.5.1 Mối quan hệ chế tài buộc thực hợp đồng loại chế tài khác Khoản Điều 299 LTM quy định: “Trừ trường hợp có thoả thuận khác, thời gian áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại phạt vi phạm không áp dụng chế tài khác” Các chế tài khác hiểu tạm ngừng thực hợp đồng, đình thực hợp đồng huỷ bỏ hợp đồng Bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hợp đồng khơng thể áp dụng chế tài đình thực hợp đồng huỷ bỏ hợp đồng chức chế tài hồn tồn trái ngược Trong đó, buộc thực hợp đồng tạm ngừng thực hợp đồng áp dụng đồng thời bên có thoả thuận Tuy nhiên, khoản Điều 51 LTM quy định bên mua có chứng việc bên bán giao hàng không phù hợp với hợp đồng bên mua có quyền tạm ngừng tốn bên bán khắc phục không phù hợp Việc tạm ngừng tốn bên mua việc tạm ngừng thực hợp đồng Tuy nhiên, cách quy định hai điều luật việc áp dụng đồng thời chế tài buộc thực hợp đồng tạm ngừng thực hợp đồng chưa hợp lý Cụ thể thời gian bên mua áp dụng chế tài buộc bên bán thực hợp đồng, bên mua có quyền tạm ngừng thực hợp đồng theo quy định khoản Điều 51 LTM, mà khơng có quyền u cầu bồi thường thiệt hại phạt vi phạm quy định khoản Điều 299 LTM Tuy nhiên, khoản Điều 51 LTM không áp dụng bên bán không thực nghĩa vụ giao hàng theo hợp đồng Trong đó, bên bị vi phạm áp dụng đồng thời hai chế tài bên có thoả thuận hợp đồng theo quy định khoản Điều 299 LTM 1.5.2 Mối quan hệ chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại 400 Điều 307 LTM 2005 quy định quan hệ phạt vi phạm bồi thường thiệt hại Theo đó, bồi thường thiệt hại phạt vi phạm áp dụng đồng thời Hay nói cách khác, bên bị vi phạm không bị quyền áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại dù áp dụng chế tài phạt vi phạm Tuy nhiên, nội dung quy định Điều 316 LTM 2005: “Một bên không bị quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại tổn thất vi phạm hợp đồng bên áp dụng chế tài khác” Như vậy, theo quy định điều này, chế tài bồi thường thiệt hại áp dụng đồng thời với chế tài khác, có chế tài phạt vi phạm Vì vậy, khơng cần thiết phải có điều luật riêng quy định quan hệ phạt vi phạm bồi thường thiệt hại Điều 307 LTM 1.5.3 Mối quan hệ chế tài tạm ngừng thực hợp đồng, đình thực hợp đồng, huỷ bỏ hợp đồng loại chế tài khác Điều 309, Điều 311 Điều 314 LTM 2005 quy định bên bị vi phạm không quyền áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại dù áp dụng chế tài tạm ngừng thực hợp đồng, đình thực hợp đồng huỷ bỏ hợp đồng Tuy nhiên, quy định chưa hợp lý, cụ thể: Một là, quy định mối quan hệ chế tài bồi thường thiệt hại loại chế tài khác quy định Điều 316 LTM, ba điều luật quy định lại nội dung tạo trùng lặp không cần thiết Hai là, quy định ba điều luật không bao hàm việc áp dụng chế tài tạm ngừng thực hợp đồng, đình thực hợp đồng huỷ bỏ hợp đồng với chế tài phạt vi phạm, có đủ áp dụng hồn tồn áp dụng đồng thời loại chế tài với chế tài phạt vi phạm 1.6 Quy định trường hợp miễn trách nhiệm hành vi vi phạm Về nguyên tắc, bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng dẫn tới việc bên vi phạm phải gánh chịu hậu pháp lý “bất lợi” Tuy nhiên, trường hợp vi phạm hợp đồng thương mại bị áp dụng chế tài thương mại Trong số trường hợp bên vi phạm khơng phải chịu trách nhiệm trường hợp miễn trách nhiệm quy định Điều 294 LTM 2005 Tuy nhiên, để miễn trách nhiệm, bên vi phạm hợp đồng phải có nghĩa vụ chứng minh trường hợp miễn trách nhiệm thực việc thông báo cho bên bị vi phạm16 16 Xem Điều 295 Luật Thương mại năm 2005 401 LTM 2005 có quy định trường hợp miễn trách nhiệm bên vi phạm lỗi bên bị vi phạm nguyên nhân trực tiếp dẫn đến hành vi vi phạm hợp đồng chưa tính đến khả hành vi vi phạm bên có nguyên nhân xuất phát từ bên thứ ba, mà bên thứ ba thuộc trường hợp miễn trách nhiệm Hay nói cách khác pháp luật chưa có quy định việc bên vi phạm miễn trách nhiệm lỗi bên thứ ba bên thứ ba thuộc vào trường hợp miễn trách nhiệm Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 có quy định trường hợp miễn trách nhiệm này17, nhiên LTM hành khơng có quy định, trường hợp xảy khơng thực tế Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật chế tài thương mại Thứ nhất, cần sửa đổi, bổ sung quy định làm rõ khái niệm, cụ thể là: Một là, sửa khái niệm “vi phạm hợp đồng” quy định khoản 12 Điều LTM 2005 Như phân tích trên, vi phạm hợp đồng bao gồm hành vi không thực hiện, thực không đầy đủ thực không không cần thiết việc “thực không đúng” nghĩa vụ bao hàm hành vi “thực khơng đầy đủ” Vì vậy, khái niệm vi phạm hợp đồng nên sửa lại thành: “Vi phạm hợp đồng việc bên không thực thực không nghĩa vụ theo thoả thuận bên theo quy định Luật này” Quy định đủ để bao quát hết hành vi vi phạm hợp đồng Hai là, cần làm rõ nội hàm khái niệm vi phạm Trên thực tế, việc xác định hành vi vi phạm vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hay không vấn đề khơng dễ dàng pháp luật chưa có hướng dẫn việc xác định “vi phạm bản” nghĩa vụ hợp đồng Vì vậy, LTM cần quy định rõ tiêu chí để xác định “vi phạm bản” nghĩa vụ hợp đồng, cụ thể là: “(i) cần có quy định trực tiếp liên quan đến việc giải thích “thiệt hại” đưa dẫn chứng mức độ thiệt hại để cấu thành vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, đồng thời quy định rõ thiệt hại thiệt hại vật chất 17 Xem khoản Điều 40 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 402 hay bao gồm thiệt hại phi vật chất; (ii) cần xác định thiệt hại lớn đến mức làm cho bên bị vi phạm không đạt mục đích việc giao kết hợp đồng”18 Ba là, sửa đổi khái niệm “buộc thực hợp đồng” quy định khoản Điều 297 LTM 2005 theo hướng: “Buộc thực hợp đồng việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm tiếp tục thực hợp đồng dùng biện pháp khác để hợp đồng thực bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh” nhằm đảm bảo việc áp dụng chế tài có tính khả thi thực tế theo quy định hành có số trường hợp áp dụng chế tài Thứ hai, LTM cần quy định bổ sung trường hợp ngoại lệ cho chế tài buộc thực hợp đồng thực tế trường hợp áp dụng chế tài BLDS 2015 có quy định vấn đề này, cụ thể khoản Điều 356 BLDS 2015 quy định: “… vật khơng cịn bị hư hỏng phải tốn giá trị vật” Hay theo quy định điểm a, điểm b Điều 7.2.2 Bộ nguyên tắc Unidroit hợp đồng thương mại quốc tế 2004 (Bộ ngun tắc Unidroit) “khi bên có nghĩa vụ không thực nghĩa vụ không phải nghĩa vụ tốn, bên có quyền u cầu nghĩa vụ phải thực hiện, trừ khi: a Không thể thực nghĩa vụ theo quy định pháp luật hay thực tế; b Việc thực nghĩa vụ hoặc, có thể, phương thức thực nghĩa vụ địi hỏi cố gắng khoản chi phí bất hợp lý” Như vậy, hai văn nêu ghi nhận trường hợp bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm tiếp tục thực hợp đồng thực nghĩa vụ theo quy định pháp luật hay thực tế Vì vậy, LTM cần nghiên cứu để bổ sung trường hợp ngoại lệ xảy biện pháp buộc thực hợp đồng thực nhằm phù hợp với thực tế quy định BLDS Bộ nguyên tắc Unidroit Thứ ba, giới hạn mức phạt vi phạm, có hai phương án sửa đổi đưa Cụ thể là: Phương án thứ cho nên bỏ quy định giới hạn mức phạt Bởi lẽ chất hợp đồng thương mại thoả thuận, việc giới hạn mức phạt hạn chế quyền tự thỏa thuận bên Mặc dù quy định giới hạn mức phạt bảo Đồng Thái Quang, “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại 2005 – Một số vướng mắc lý luận thực tiễn”, Tạp chí Tồ án nhân dân, số 20/2014, tr 24 18 403 đảm dung hồ lợi ích bên khơng tạo chênh lệch lớn quyền bên, song nhiều trường hợp quy định ý nghĩa thực tiễn bên thực theo mức phạt mà bên thoả thuận, bên khơng phát sinh tranh chấp chí bên chấp nhận vi phạm hợp đồng lợi ích nhận từ việc vi phạm nhiều nhiều so với mức 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm mà bên vi phạm trả cho bên bị vi phạm Hay nói cách khác, thân bên hợp đồng cân nhắc đến lợi ích “có bị mất” chấp nhận thoả thuận mức phạt vi phạm Việc không quy định giới hạn mức phạt vi phạm LTM phù hợp với cách quy định BLDS 2015 Quy định không nhằm phòng ngừa hành vi vi phạm mà đảm bảo tự thỏa thuận bên quan hệ thương mại Tác giả đồng tình với phương án thứ nhất, đồng thời cho Nhà nước muốn kiểm sốt thỏa thuận phạt “trá hình” cân nhắc quy định cho phép Tồ án can thiệp giảm mức phạt vi phạm mà bên thoả thuận với điều kiện định Pháp luật số quốc gia giới có quy định vấn đề Pháp, Nga, Phần Lan, Thuỵ Điển,…19 Việt Nam nghiên cứu để tham khảo kinh nghiệm từ quốc gia Phương án thứ hai cho cần giữ quy định giới hạn mức phạt, nhiên cần tăng mức so với quy định 8% Đồng thời đưa cách xử lý trường hợp bên thoả thuận vượt mức mà pháp luật quy định, cụ thể phần vượt giá trị pháp lý Quy định hạn chế tình trạng bên tuỳ tiện áp dụng phạt vi phạm, đồng thời giúp Nhà nước kiểm soát thoả thuận phạt vi phạm Thứ tư, bổ sung quy định chế tài bồi thường thiệt hại, cụ thể là: Một là, bổ sung quy định chấp thuận thoả thuận bên mức bồi thường thiệt hại cố định thời điểm giao kết hợp đồng, khoản tiền định cách tính thiệt hại bên dự liệu trước Đồng thời, quy định trường hợp thoả thuận mức bồi thường thiệt hại cố định bị tuyên vô hiệu “mức bồi thường thiệt hại có dấu hiệu cho thấy nhằm mục đích trừng phạt bên vi phạm hợp đồng mức lớn không hợp lý so với thiệt hại thực tế xảy ra; mức bồi thường Đỗ Văn Đại, Lê Thị Diễm Phương, “Về khái niệm giảm mức phạt vi phạm hợp đồng”, nguồn: https://tapchikhplvn.hcmulaw.edu.vn/module/xemchitietbaibao?oid=689d2d60-3392-4221-ac755c29b3c14f30, truy cập 27/10/2021 19 404 bên yếu phải trả cao cách bất cân xứng”20 Việc bổ sung quy định đảm bảo nguyên tắc tự thoả thuận bên quan hệ thương mại, đồng thời tương thích với quy định BLDS 201521 Công ước Viên 1980 mua bán hàng hoá quốc tế (CISG)22 Bộ nguyên tắc Unidroit23 Hai là, bổ sung quy định Điều 303 LTM 2005 LTM 2005 không trực tiếp đề cập đến yếu tố “lỗi” áp dụng bồi thường thiệt hại mà theo ngun tắc “lỗi suy đốn” Theo đó, bên vi phạm bị coi có lỗi có hành vi vi phạm mà không chứng minh rơi vào trường hợp miễn trách nhiệm Tuy nhiên, Điều 238 (quy định giới hạn trách nhiệm thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics) Điều 266 (quy định trách nhiệm thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định) lại đề cập đến “lỗi cố ý” bên vi phạm Vì vậy, để đảm bảo đồng quy định chung quy định riêng bồi thường thiệt hại hoạt động thương mại cụ thể, Điều 303 LTM 2005 cần bổ sung quy định: “trừ trường hợp Luật có quy định khác” Ba là, cần bổ sung quy định xác định thiệt hại Theo đó, cần phải quy định rõ loại thiệt hại bồi thường LTM cần bổ sung vấn đề “bồi thường tinh thần” để phù hợp với quy định BLDS 2015, Bộ nguyên tắc Unidroit24 phù hợp với thực tế hợp đồng bị vi phạm gây tổn thất nghiêm trọng mặt tinh thần cho bên bị vi phạm Bên cạnh đó, LTM cần quy định cách thức xác định giá trị tổn thất tinh thần giá trị bồi thường thiệt hại Thứ năm, bổ sung quy định cụ thể thời điểm chấm dứt áp dụng chế tài tạm ngừng thực hợp đồng nghĩa vụ bên áp dụng chế tài chấm dứt nhằm đảm bảo quyền lợi bên hợp đồng, tránh xảy tượng số “hợp đồng treo” thực tế Thứ sáu, cần quy định rõ hậu pháp lý việc huỷ bỏ hợp đồng Khoản Điều 314 LTM 2005 LTM 2005 quy định: “… trường hợp khơng thể hồn trả lợi 20 Trần Thị Nhật Anh, tlđd, tr13 Điều 360 Bộ luật Dân 2015 quy định: “Trường hợp có thiệt hại vi phạm nghĩa vụ gây bên có nghĩa vụ phải bồi thường tồn thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác luật có quy định khác” 21 Xem Điều 74 Cơng ước Viên 1980 mua bán hàng hố quốc tế Xem Điều 7.4.13 Bộ nguyên tắc Unidroit hợp đồng thương mại quốc tế 2004 24 Xem Điều 7.4.2 Bộ nguyên tắc Unidroit hợp đồng thương mại quốc tế 2004 22 23 405 ích nhận bên có nghĩa vụ phải hồn trả tiền” Tuy nhiên, “lợi ích” cần phải quy định rõ ràng “Lợi ích cần hiểu lợi ích vật chất nhận dạng vật, nhằm tránh trường hợp tiếp tục thực hợp đồng bị hủy bên thụ hưởng lợi ích tinh thần dịch vụ buộc phải trả lại tiền”25 Đồng thời, cần quy định rõ nguyên tắc định giá Vì vậy, cần sửa quy định thành: “… trường hợp khơng thể hồn trả vật nhận bên có nghĩa vụ phải hoàn trả tiền theo giá trị vật thời điểm hồn trả” Thứ bảy, cần có điều luật quy định chung mối quan hệ loại chế tài thương mại, không quy định rải rác nhiều điều luật khác nhằm tránh tình trạng quy định khơng thống nhất, trùng lặp không bao hàm hết mối quan hệ loại chế tài Cụ thể điều luật mối quan hệ loại chế tài thương mại quy định theo hướng: “Các chế tài thương mại áp dụng đồng thời có đủ áp dụng theo quy định Luật này, trừ việc áp dụng đồng thời chế tài hủy hợp đồng, đình thực hợp đồng tạm ngừng thực hợp đồng”26 Thứ tám, LTM cần bổ sung quy định việc bên vi phạm miễn trách nhiệm lỗi bên thứ ba bên rơi vào trường hợp miễn trách nhiệm nhằm phù hợp với thực tế Việt Nam tương thích với pháp luật quốc tế Việt Nam mở rộng miễn trách nhiệm sở tham khảo quy định CISG CISG có quy định: “Trường hợp miễn trách hành vi vi phạm lỗi bên thứ ba bên cam kết thực toàn hay phần hợp đồng bên thuộc trường hợp miễn trách nhiệm”27 Nguyễn Thị Tình, Đỗ Phương Thảo, Hoàn thiện quy định chế tài thương mại theo Luật Thương mại năm 2005, nguồn: https://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/phap-luat-kinhte.aspx?ItemID=19, truy cập 22/10/2021 26 Nguyễn Thị Tình, Đỗ Phương Thảo, Hoàn thiện quy định chế tài thương mại theo Luật Thương mại năm 2005, nguồn: https://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/phap-luat-kinhte.aspx?ItemID=19, truy cập 22/10/2021 27 Xem khoản Điều 79 Công ước Viên 1980 mua bán hàng hoá quốc tế 25 406 TÀI LIỆU THAM KHẢO 1) Trần Thị Nhật Anh, “Hoàn thiện quy định chế tài bồi thường thiệt hại theo Luật Thương mại 2005”, Tạp chí Tồ án nhân dân, số 5/2016 2) Bùi Ngọc Cường (2010), “Giáo trình Luật Thương mại (Tập hai)”, Nxb Giáo dục Việt Nam 3) Đỗ Văn Đại, Lê Thị Diễm Phương, “Về khái niệm giảm mức phạt vi phạm hợp đồng”, nguồn: https://tapchikhplvn.hcmulaw.edu.vn/module/xemchitietbaibao?oid=689d2d60-33924221-ac75-5c29b3c14f30 4) Bích Phượng, Sơn Hải, Bàn mức phạt vi phạm hợp đồng, nguồn: https://tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/ban-ve-muc-phat-vi-pham-hop-dong 5) Đồng Thái Quang, “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại 2005 – Một số vướng mắc lý luận thực tiễn”, Tạp chí Tồ án nhân dân, số 20/2014 6) Nguyễn Thị Tình, Đỗ Phương Thảo, Hồn thiện quy định chế tài thương mại theo Luật Thương mại năm 2005, https://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/phap-luat-kinh-te.aspx?ItemID=19 nguồn: 7) Nguyễn Thanh Tùng, “Bất cập việc áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng tạm ngừng thực hợp đồng thương mại – Một số kiến nghị”, Tạp chí Luật học, số 7/2015 407 ... đến thực trạng quy định loại chế tài thương mại tồn số hạn chế, bất cập Vì vậy, việc đánh giá quy định pháp luật chế tài thương mại, từ đề xuất số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật vấn đề điều... nhiên LTM hành khơng có quy định, trường hợp xảy khơng thực tế Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật chế tài thương mại Thứ nhất, cần sửa đổi, bổ sung quy định làm rõ khái niệm,... tình trạng quy định khơng thống nhất, trùng lặp không bao hàm hết mối quan hệ loại chế tài Cụ thể điều luật mối quan hệ loại chế tài thương mại quy định theo hướng: ? ?Các chế tài thương mại áp dụng