BÁO CÁO NGHIÊN CỨU HỢP TÁC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ TẠI VIỆT NAM – TIẾP CẬN TỪ MỞ CỬA THỊ TRƯỜNG TỰ DO

BÁO CÁO NGHIÊN CỨU HỢP TÁC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ TẠI VIỆT NAM – TIẾP CẬN TỪ MỞ CỬA THỊ TRƯỜNG TỰ DO Tháng 01 năm 2018 NGHIÊN CỨU HỢP TÁC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ TẠI VIỆT NAM – TIẾP CẬN TỪ MỞ CỬA THỊ TRƯỜNG TỰ DO BÔI CẢNH Hoạt động hợp tác nhà nước tư nhân để đầu tư xây dựng cơng trình hạ tầng, tiện ích cơng cộng khơng phải phương thức mẻ Việt Nam Thực tế, hoạt động diễn từ đầu năm 90 kỷ trước hình thức “nhà nước nhân dân làm” “xã hội hóa” Tuy nhiên, chế pháp lý để điều chỉnh mối quan hệ hợp tác nhà nước tư nhân khơng xây dựng rõ ràng Các sách, quy định pháp luật chủ yếu khuyến khích khu vực tư nhân bỏ vốn (bao gồm vốn tài chính, đất đai cơng sức) vào cơng trình, dự án sở hạ tầng nhà nước dịch vụ cơng Các vấn đề quản lý cơng trình, chia sẻ lợi ích, rủi ro dự án hay từ dịch vụ công không quy định rõ ràng Cùng với việc thu hút đầu tư trực tiếp nước vào phát triển kinh tế vào đầu năm 1990, Nhà nước ban hành văn pháp luật để tạo điều kiện thuận lợi cho nguồn vốn đầu tư từ khu vực tư nhân nước ngồi nước vào cơng trình hạ tầng1 Tuy nhiên, có nhiều rào cản thực thi quy định pháp luật nên số lượng dự án đầu tư vào sở hạ tầng giai đoạn năm 1990 đầu năm 2000 không nhiều Hơn nữa, quy định không tạo điều kiện thuận lợi cho dự án có quy mô vừa nhỏ đầu tư vùng sâu xa hay đầu tư vào sở y tế, giáo dục văn hoá2 Nhu cầu phát triển hạ tầng cơng trình cơng cộng ngày tăng Việt Nam Nhu cầu phát triển vốn hạ tầng chiếm khoảng 10-11% GDP giai đoạn 2010-2020 (khoảng 7-80 tỷ USD)3 Bên cạnh đó, nhu cầu vốn đầu tư cho cơng trình, dự án lĩnh vực văn hoá, xã hội, giáo dục, y tế môi trường trở nên thiết Ngân sách Nhà nước chưa đủ bảo đảm cho việc đầu tư cơng trình dự án quy mơ quốc gia lẫn quy mơ địa phương Một số cơng trình, dự án sở hạ tầng, văn hoá, xã hội, giáo dục, y tế môi trường nhà nước đầu tư lại không mang lại nhiều hiệu cho xã hội Thậm chí có cơng trình bị coi lãng phí, quản lý khơng hiệu Chiến lược phát triển kinh tế xã hội Việt Nam giai đoạn 2011-2020 xác định phát triển sở hạ tầng (CSHT) ba trụ cột nhằm hỗ trợ để đạt mục tiêu chất lượng cao phát triển kinh tế bền vững Tốc độ tăng trưởng nhanh Việt Nam vượt phát triển CSHT CSHT đánh giá làm hạn chế đáng kể Nghị định 87-CP Chính phủ ban hành quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng-kinh doanhchuyển giao (BOT) ngày 23/11/1993; Luật Đầu tư nước 1996; Nghị định số 77/1997/NĐ-CP ngày 28/06/1997 việc ban hành quy chế đầu tư theo hình thức Hợp đồng xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao (BOT) áp dụng cho đầu tư nước Nguyễn Hồng Thái, Hợp tác công tư đầu tưphát triển sở hạ tầng giao thông, 2001; Nguyễn Hưng Quang & Tim Dyce, Hợp tác cơng tư người nghèo, Nhà xuất Chính trị Quốc gia, 2009 Báo cáo Bộ Kế hoạch Đầu tư (2010), Vietnamnet, Khối nợ công 2,5 triệu tỷ đường hiểm, http://vietnamnet.vn/vn/kinh-doanh/tai-chinh/khoi-no-cong-2-5-trieu-ty-duong-nao-thoat-the-hiem-375964.html phát triển đầu tư tương lai4 Trên sở Chiến lược này, số quy định pháp luật ban hành để thu hút dòng vốn đầu tư khu vực tư nhân, bao gồm dịng vốn đầu tư nước ngồi vào việc phát triển cơng trình, dự án CSHT, văn hố, xã hội, giáo dục, y tế môi trường dịch vụ cơng khác Điển Luật Đầu tư cơng 2014, Luật Đầu tư 2014 Luật Đấu thầu trọng vào mơ hình hợp tác nhà nước tư nhân dự án đầu tư công (chủ yếu CSHT) Cùng với quy định này, Nghị định số 69/2008/NĐ-CP Chính phủ (sau sửa đổi Nghị định số 59/2014/NĐ-CP) mở cửa cho dòng vốn đầu tư khu vực tư nhân vào hoạt động lĩnh vực giáo dục, dạy nghề, y tế, văn hóa, thể thao, mơi trường Những sách, quy định pháp luật thời gian qua thu hút lượng vốn đầu tư khu vực tư nhân (bao gồm đầu tư trực tiếp nước ngồi, đầu tư thơng qua hình thức cho vay vốn dài hạn…) vào dự án CSHT, dự án dịch vụ công cộng5 Nhưng nhiều thông tin báo chí cho hoạt động hợp tác đầu tư nhà nước tư nhân (hay gọi đối tác công tư – Public Private Partnership) phát triển không tương xứng nhu cầu Nhà nước mong muốn khu vực tư nhân Nhiều người dân bày tỏ thái độ khơng hài lịng sử dụng dịch vụ, cơng trình CSHT hợp tác Nhà nước nhà đầu tư Điển lái xe tải phản ứng trạm thu vé Cai Lậy, Biên Hồ (Đồng Nai), Hải Phịng… Những quan ngại từ công chúng đặt câu hỏi liệu có cần thiết phải có hợp tác Nhà nước tư nhân việc phát triển CSHT, dịch vụ công… Tuy nhiên, quan ngại lại xung đột với nhu cầu Nhà nước thực tế nguồn vốn đầu tư cho CSHT dịch vụ công Một luồng quan ngại khác tiếp tục phát triển loại hình đối tác cơng tư bảo đảm tính minh bạch trách nhiệm giải trình việc lựa chọn nhà đầu tư thực dự án đối tác công tư, thúc đẩy thủ tục phê duyệt dự án đối tác công tư nhanh gọn Những nghiên cứu chủ đề đối tác công tư Việt Nam tập trung vào nội dung chia sẻ kinh nghiệm quốc tế hoạt động đối tác công tư lĩnh vực CSHT (ADB: 2012; Nguyễn Xuân Thành: 2013; Uỷ ban Kinh tế Quốc hội-UNDP: 2014; Nguyễn Bích Thuận: 2016), rủi ro pháp lý hoạt động đối tác công tư (Nguyễn Xuân Thành: 2013; Võ Trí Hảo: 2014); đa dạng hố nguốn vốn cho dự án CSHT (Nguyễn Xuân Cường: 2017); kinh nghiệm quản lý vận hành dự án đối tác công tư doanh nghiệp dự án (Nguyễn Hồng Thái: 2007; Nguyễn Xuân Thành: 2013; Võ Trí Hảo: 2014; Nguyễn Văn Bảo Nguyễn Thế Quân: 2014; Thân Thanh Sơn: 2015; Bộ Giao thông Vận tải: 2016) Thực tế, chưa có nghiên cứu nhằm vào quyền tự kinh doanh doanh nghiệp tư nhân để đa dạng hoá nguồn vốn đầu tư vào dự án đối tác công tư theo khái niệm rộng mà không bị hạn chế khuôn khổ dự án CSHT Nghiên cứu hợp tác công tư cho người nghèo (Nguyễn Hưng Quang Tim Dice 2009) có đề cập tới tính đa dạng hoạt động đối tác công tư chủ yếu phân Đảng Cộng sản Việt Nam, Chiến lược phát triển kinh tế xã hội 2011 – 2020, 16/02/2011 Assessment of Public–Private Partnerships in Viet Nam – Constraints and Opportunities; Các lý chọn lựa phương thức thực dự án PPP (Motivation for Public–Private Partnership: Why Consider Public–Private Partnership, trang - trang 11); Thực dự án PPP số lĩnh vực tiêu biểu (Selected areas and PPP, trang 17 – trang 20) tích dự án đối tác cơng tư có quy mơ vừa nhỏ chủ yếu thực cấp sở mà chưa đề cập đến dự án đối tác cơng tư có quy mô lớn lĩnh vực CSHT Những vấn đề nêu cần có nghiên cứu tìm hiểu góc độ tiếp cận từ mở cửa thị trường tự đề xuất sơ giải pháp mở rộng, đa dạng hoá khả tham gia khu vực tư nhân đối tác công tư PPP TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM Khung pháp lý đầu tư theo hình thức đối tác công tư lần ghi nhận cách hoàn chỉnh Luật Đầu tư 2014 hệ thống văn hướng dẫn thi hành Tuy nhiên, Luật Đầu tư 2014 không đưa khái niệm đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư mà có khái niệm “Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư” (gọi tắt hợp đồng PPP) Theo đó, hợp đồng PPP hợp đồng ký kết quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực dự án đầu tư xây dựng cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý vận hành cơng trình kết cấu hạ tầng cung cấp dịch vụ công Trên sở quy định Luật Đầu tư 2014, Nghị định 15/2015/NĐ-CP (“Nghị định 15”) đưa khái niệm “Đầu tư theo hình thức cơng tư” (gọi tắt PPP) Theo đó, PPP hình thức đầu tư thực sở hợp đồng quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công7 Với định nghĩa PPP Nghị định 15, PPP xét khía cạnh pháp lý hình thức đầu tư quy định Luật Đầu tư 2014, bên cạnh hình thức đầu tư khác đầu tư thành lập tổ chức kinh tế, đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế, đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC Tuy nhiên, hệ thống pháp luật Việt Nam, PPP có đặc thù định 2.1 Phạm vi dự án PPP Theo Điều Nghị định 15 (điều khoản định nghĩa), phạm vi PPP tập trung vào 02 (hai) lĩnh vực (i) dự án kết cấu hạ tầng (ii) cung cấp dịch vụ công Tuy nhiên, Điều Nghị định lĩnh vực đầu tư PPP lại có quy định sau: “Dự án xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý cơng trình kết cấu hạ tầng, cung cấp trang thiết bị dịch vụ công gồm […]” Nội dung “cung cấp trang thiết bị” không thuộc phạm vi PPP theo định nghĩa Nghị định 15 hay Luật Đầu tư Hướng quy định chưa đồng dẫn tới việc thiếu thống cách hiểu phạm vi dự án PPP hệ thống pháp luật Việt Nam Theo Nghị định 158, dự án xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý cơng trình kết cấu hạ tầng, cung cấp trang thiết bị dịch vụ công phân loại theo quy định pháp luật đầu tư công (bao gồm dự án quan trọng quốc gia, dự án nhóm Luật Đầu tư 2014, Điều 3, khoản 8; Điều 27, khoản Nghị định 15, Điều 3, khoản Nghị định 15, Điều 4, khoản A, B C9), bao gồm: Cơng trình kết cấu hạ tầng giao thơng vận tải dịch vụ có liên quan; Hệ thống chiếu sáng; hệ thống cung cấp nước sạch; hệ thống thoát nước; hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; nhà xã hội; nhà tái định cư; nghĩa trang; Nhà máy điện, đường dây tải điện; Cơng trình kết cấu hạ tầng y tế, giáo dục, đào tạo, dạy nghề, văn hóa, thể thao dịch vụ liên quan; trụ sở làm việc quan nhà nước; Cơng trình kết cấu hạ tầng thương mại, khoa học cơng nghệ, khí tượng thủy văn, khu kinh tế, khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu công nghệ thông tin tập trung; ứng dụng công nghệ thông tin; Cơng trình kết cấu hạ tầng nơng nghiệp, nông thôn dịch vụ phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp; Các lĩnh vực khác theo định Thủ tướng Chính phủ Kinh nghiệm triển khai dự án PPP giới cho thấy PPP không phù hợp với loại dự án mà phụ thuộc vào đặc điểm riêng biệt lĩnh vực hợp tác, ví dụ điều kiện kỹ thuật, chế pháp lý điều chỉnh quan hệ hợp tác lĩnh vực đó, yếu tố khác trị nhằm phát huy tối đa ưu điểm hạn chế tối thiểu nhược điểm PPP10 Các dự án hợp tác cơng tư có xu hướng phù hợp với dự án đầu tư sở hạ tầng kinh tế, tiêu biểu dự án giải “nút thắt cổ chai” lĩnh vực giao thông đường bộ, cảng biển, đường sắt, lượng… Những dự án sở hạ tầng kinh tế có khả đem lại tỷ suất lợi nhuận cao khả thi thu phí trực tiếp từ người sử dụng, thu hút tham gia khu vực tư nhân Bên cạnh đó, ngồi việc xây dựng sở hạ tầng, nhà thầu cịn có hội cung cấp dịch vụ khác liên quan đến thiết kế, bảo trì11 Mặt khác, dự án đầu tư sở hạ tầng xã hội, bao gồm đầu tư cho lĩnh vực giáo dục (trường học), bệnh viện, trung tâm chăm sóc sức khỏe, … lợi nhuận kinh tế mà khu vực tư nhân nhận thường thấp hợn so với dự án đầu tư sở hạ tầng kinh tế12 Do đó, xuất phát từ tiền thân Nghị định 108/2009/NĐ-CP đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh, hợp đồng xây dựng – chuyển giao (“Nghị định 108”), quy định Nghị định 15 ghi nhận lại lĩnh vực phổ biến áp dụng PPP cơng trình kết cấu hạ tầng bổ sung thêm lĩnh vực cung cấp dịch vụ công Nghị định 15 giao Bộ, quan ngang Bộ chủ trì, phối hợp với Bộ Kế hoạch Đầu tư Khoản 2, Điều 6, Luật Đầu tư công 2014 quy định mức độ quan trọng quy mô, dự án đầu tư công phân loại thành dự án quan trọng quốc gia, dự án nhóm A, dự án nhóm B dự án nhóm C theo tiêu chí quy định điều 7, 8, 10 Luật 10 United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific (UNESCAP), June 2008, PublicPrivate Partnerships In Infrastructure Development – A Primer, Transport Division, page 30 11 Richard Hemming, 2006, Fiscal Affairs Department International Monetary Fund, Public-Private Partnerships, trang 12 Ủy ban Kinh tế Quốc hội, 2013-2014, Phương thức đối tác công - tư (PPP): Kinh nghiệm quốc tế khuôn khổ thể chế Việt Nam, trang 25 hướng dẫn chi tiết lĩnh vực đầu tư thuộc phạm vi quản lý Bộ, ngành mình13 Theo đó, có 04 (bốn) Bộ có văn hướng dẫn chi tiết vấn đề này, bao gồm Bộ Giao thông vận tải, Bộ Nông nghiệp Phát triển nông thôn, Bộ Thông tin Truyền thông Bộ Công Thương14 Về bản, nội dung Thơng tư Bộ ban hành khơng có nhiều điểm khác biệt so với quy định Nghị định 15, nhiên có hướng dẫn cụ thể hơn, ví dụ nội dung Báo cáo nghiên cứu khả thi Hợp đồng dự án lĩnh vực cụ thể TIỂU KẾT 1: - Luật Đầu tư Nghị định 15/2015/NĐ-CP ghi nhận PPP hình thức đầu tư bên cạnh hình thức đầu tư khác Luật Đầu tư; - Các quy định Nghị định 15 ghi nhận lĩnh vực phổ biến áp dụng PPP cơng trình kết cấu hạ tầng; - Hướng quy định hành Nghị định 15 phạm vi dự án PPP chưa đồng ghi nhận cách thiếu thống dự án cung cấp trang thiết bị bên cạnh dự án liên quan tới cơng trình kết cấu hạ tầng cung cấp dịch vụ công; - Luật Đầu tư Nghị định 15 chưa tạo hành lang pháp lý cách rõ ràng PPP hoạt động đầu tư có quy mô nhỏ để tạo hội cho doanh nghiệp vừa nhỏ 2.2 Nền tảng hợp tác PPP Hợp đồng tảng cho việc thực hoạt động đầu tư theo hình thức PPP Hợp đồng gọi chung hợp đồng dự án bao gồm 07 (bảy) loại hợp đồng cụ thể sau15: i Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (sau gọi tắt hợp đồng BOT) ii Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (sau gọi tắt hợp đồng BTO) iii Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (sau gọi tắt hợp đồng BT) iv Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (sau gọi tắt hợp đồng BOO) v Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (sau gọi tắt hợp đồng BTL) vi Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (sau gọi tắt hợp đồng BLT) vii Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (sau gọi tắt hợp đồng O&M) 13 Nghị định 15, Điều 4, khoản 14 Bao gồm: Thông tư 86/2015/TT-BGTV hướng dẫn chi tiết lĩnh vực đầu tư nội dung báo cáo nghiên cứu khả thi dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư lĩnh vực giao thông vận tải, Thông tư 14/2017/TTBNN hướng dẫn thực số nội dung đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư lĩnh vực nông nghiệp, nông thôn, Thông tư 21/2016/TT-BTTTT quy định chi tiết số nội dung đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư thuộc phạm vi quản lý Bộ Thông tin Truyền thông, Thông tư 38/2015/TT-BCT quy định chi tiết số nội dung đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư thuộc phạm vi quản lý Bộ Công Thương 15 Nghị định 15, Điều 3, khoản BOT BTO BT BOO Cơng trình kết cấu hạ tầng Cơng trình kết cấu hạ tầng Cơng trình kết cấu hạ tầng Cơng trình kết cấu hạ tầng Bước 1: Xây dựng cơng trình Bước 1: Xây dựng cơng trình Bước 1: Xây dựng cơng trình Bước 2: Kinh doanh cơng trình thời hạn định Bước 2: Chuyển giao công trình cho quan nhà nước Bước 2: Chuyển giao cơng trình cho quan nhà nước toán quỹ đất để thực Dự án khác Bước 3: Chuyển giao cơng trình cho quan nhà nước Bước 3: Kinh doanh cơng trình thời hạn định BLT BTL O&M Cơng trình kết cấu hạ tầng Cơng trình kết cấu hạ tầng Cơng trình kết cấu hạ tầng Bước 1: Xây dựng cơng trình Bước 1: Xây dựng cơng trình Bước 1: Xây dựng cơng trình Bước 2: Sở hữu quyền kinh doanh cơng trình thời hạn định Bước 2: Chuyển giao cơng trình cho quan nhà nước Bước 2: Cung cấp dịch vụ sở vận hành, khai thác cơng trình thời hạn định Kinh doanh phần toàn cơng trình thời hạn định Bước 3: Cung cấp dịch vụ sở vận hành, khai thác cơng trình thời hạn định Bước 3: Chuyển giao cơng trình cho quan nhà nước Hình X: Đặc trưng 07 (bảy) loại hợp đồng PPP Ngay từ định nghĩa mơ hình hợp tác cơng tư, nhà đầu tư gặp số khó khăn việc nắm bắt tiêu chí mơ hình Cụ thể, yếu tố chủ sở hữu vốn, trách nhiệm tiếp nhận rủi ro bên hợp đồng, trách nhiệm pháp lý bên trình hợp tác đầu tư thời gian hợp tác bên yếu tố để xây dựng, phân loại phân biệt mơ hình hợp tác cơng tư Tuy nhiên, yếu tố chưa nhấn mạnh làm bật hệ thống văn pháp quy hành Bên cạnh 07 (bảy) loại hợp đồng dự án trên, Nghị định 15 quy định mở cho hợp đồng tương tự khác nhiên phải đảm bảo điều kiện định mặt quy trình nội dung đề xuất16: 16 Thơng tư 06, Điều 12, khoản Bộ, ngành, UBND cấp tỉnh lập đề xuất thực hợp đồng tương tự khác Bộ Kế hoạch Đầu tư Thủ tướng Chính phủ thẩm tra xem xét, định Hình X: Quy trình đề xuất loại hợp đồng PPP tương tự khác Nội dung đề xuất Bộ, ngành, UBND cấp tỉnh lập gửi Bộ Kế hoạch Đầu tư để thẩm tra phải làm rõ nội dung về: (i) cần thiết lợi việc thực hợp đồng tương tự khác so với 07 (bảy) hình thức hợp đồng dự án có; (ii) phương thức xây dựng, sở hữu, quản lý, kinh doanh, vận hành, khai thác chuyển giao cơng trình dự án; phương thức cung cấp dịch vụ, thu hồi vốn đầu tư lợi nhuận nhà đầu tư; (iii) kinh nghiệm quốc tế việc thực hợp đồng tương tự hợp đồng dự kiến thực (nếu có) 17 Nhìn chung, dạng hợp đồng PPP, hay nói cách khác mơ hình hợp tác công tư, đa dạng khác biệt mơ hình yếu tố chủ sở hữu vốn (ownership of capital assets), rủi ro bên hợp đồng (assumption of risks), trách nhiệm pháp lý bên trình hợp tác đầu tư (responsibility of investment) thời hạn hợp đồng (duration of contract) 18 Các hình thức hợp đồng quy định Nghị định 15 phản ánh mơ hình phổ biến PPP, bao gồm nhóm hợp đồng cung cấp quản lý (Supply and management contracts) mà tiêu biểu hợp đồng O&M, nhóm hợp đồng cho thuê (Affermage/Lease) mà tiêu biểu hợp đồng BTL hợp đồng BLT, nhóm hợp đồng tô nhượng (Concessions) mà tiêu biểu hợp đồng BOT hợp đồng BTO, nhóm hợp đồng sở hữu tài sản tư nhân (Private ownership of assets) mà tiêu biểu hợp đồng BOO19 Cần lưu ý khái niệm hợp đồng O&M Nghị định 15 (“là hợp đồng ký quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư để kinh doanh phần tồn cơng trình thời hạn định”) chưa thực phản ánh chất quan hệ đối tác cơng tư, chí cịn dễ gây nhầm lẫn việc xác định chất hoạt động kinh doanh (hai bên hợp tác kinh doanh hay nhượng quyền khai thác) hay vốn chủ sở hữu (công trình thuộc sở hữu ai) Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định 15 (bản ngày 01/08/201720) chưa thực khắc phục hạn chế Riêng hợp đồng BT khung pháp luật Việt Nam có khác biệt so với cách hiểu 17 Thông tư 06, Điều 12, khoản 18 United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific (UNESCAP), June 2008, PublicPrivate Partnerships In Infrastructure Development – A Primer, Transport Division, page 16 19 United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific (UNESCAP), June 2008, PublicPrivate Partnerships In Infrastructure Development – A Primer, Transport Division, page 18 20 Xem chi tiết Trang thông tin điện tử Đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (PPP) Bộ Kế hoạch Đầu tư, http://ppp.mpi.gov.vn/Pages/tinbai.aspx?idTin=524&idcm=2 thơng thường hợp đồng BT nói chung Theo với dự án BT, nhà đầu tư thông thường tốn theo dạng trả góp hàng năm sau hồn thành bàn giao cơng trình21, theo Nghị định 15, nhà đầu tư toán quỹ đất để thực dự án khác Đây điểm khác biệt so với quy định hợp đồng BT Nghị định 108 – tiền thân Nghị định 15 Theo đó, Nghị định 108 quy định theo hướng Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực dự án khác để thu hồi vốn đầu tư lợi nhuận toán cho nhà đầu tư theo thỏa thuận Hợp đồng BT22 Gần đây, Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định 15 (bản ngày 1/8/2017) sửa lại nội dung liên quan tới toán hợp đồng BT, theo hình thức tốn hợp đồng BT Dự thảo lại tương đối giống với hình thức quy định Nghị định 108 quy định nhà đầu tư tạo điều kiện thực dự án khác để thu hồi vốn đầu tư Quy định Dự thảo dường phù hợp với bối cảnh quỹ đất toán cho dự án BT ngày hạn chế số địa phương Đà Nẵng23 hay tình trạng sai phạm việc thực dự án BT với tiềm ẩn nguy tham nhũng lãng phí cao việc định giá cơng trình giá đất thực trạng Hà Nội24 TIỂU KẾT 2: - Hệ thống pháp luật hành ghi nhận 07 (bảy) loại hợp đồng PPP, nhiên chưa làm rõ yếu tố đặc thù loại hợp đồng, bao gồm yếu tố: (i) chủ sở hữu vốn (ownership of capital assets), (ii) rủi ro bên hợp đồng (assumption of risks), (iii) trách nhiệm pháp lý bên trình hợp tác đầu tư (responsibility of investment) (iv) thời hạn hợp đồng (duration of contract); - Khái niệm hợp đồng O&M Nghị định 15 chưa thực phản ánh chất quan hệ đối tác công tư, chí cịn dễ gây nhầm lẫn việc xác định chất hoạt động kinh doanh (hai bên hợp tác kinh doanh hay nhượng quyền khai thác) hay vốn chủ sở hữu (cơng trình thuộc sở hữu ai); - Riêng hợp đồng BT khung pháp luật Việt Nam với quy định toán quỹ đất (“đổi đất lấy hạ tầng”) có khác biệt so với cách hiểu thơng thường hợp đồng BT nói chung (nhà đầu tư thơng thường tốn theo dạng trả góp hàng năm sau hồn thành bàn giao cơng trình) 2.3 Chủ thể tham gia PPP Một bên chủ thể hợp đồng PPP quan nhà nước có thẩm quyền, cụ thể Bộ, ngành, UBND cấp tỉnh25 Các quan thực việc ủy quyền cho 21 Public-Private Infrastructure Advisory Facility (PPIAF), 2009, Toolkit for Public-Private Partnerships in Roads & Highways, page 63 22 Nghị định 108, Điều 2, khoản 23 Sở Tài TP Đà Nẵng, Những vướng mắc thực Nghị định số 15/2015/NĐ-CP Nghị định số 30/2015/NĐ-CP đầu tư, lựa chọn nhà thầu theo hình thức đối tác cơng- tư (PPP), http://www.taichinh.danang.gov.vn/newsdetail.do?tinTucId=2244 24 Bộ Kế hoạch Đầu tư, Đụng đâu sai đó, Hà Nội đề xuất hàng loạt dự án theo hình thức BT?, http://ppp.mpi.gov.vn/Pages/tinbai.aspx?idTin=564&idcm=2 25 Nghị định 15, Điều 8, khoản quan chuyên môn (các tổ chức thuộc Bộ, quan ngang Bộ giúp Bộ trưởng, Thủ trưởng quan ngang Bộ thực chức quản lý nhà nước ngành, lĩnh vực; quan chuyên môn thuộc UBND cấp tỉnh) UBND cấp huyện ký kết thực hợp đồng dự án nhóm B nhóm C26 Điều đồng nghĩa với việc dự án quan trọng quốc gia dự án nhóm A, Bộ, ngành, UBND cấp tỉnh không ủy quyền mà phải tự ký kết thực hợp đồng dự án Về nguyên tắc, quan ủy quyền ký kết thực hợp đồng dự án chịu trách nhiệm trước Bộ, ngành, UBND cấp tỉnh phạm vi ủy quyền27 Liên quan tới chi phí nguồn vốn quan nhà nước có thẩm quyền, quan sử dụng nguồn vốn từ ngân sách nhà nước, nguồn hỗ trợ phát triển thức (ODA), vốn vay ưu đãi nhà tài trợ nước cấp phát nguồn vốn hợp pháp khác để chi trả cho chi phí chuẩn bị đầu tư thực dự án chi phí lập, thẩm định, phê duyệt đề xuất dự án, báo cáo nghiên cứu khả thi, chi phí tổ chức lựa chọn nhà đầu tư… Các khoản chi phí hỗ trợ chuẩn bị đầu tư chi phí bảo tồn nguồn vốn hỗ trợ chuẩn bị đầu tư hoàn trả Nhà đầu tư lựa chọn thực dự án để tạo nguồn vốn chuẩn bị đầu tư cho dự án khác.28 Chủ thể lại hợp đồng PPP nhà đầu tư doanh nghiệp dự án Trong đó, nhà đầu tư tổ chức, cá nhân thực hoạt động đầu tư theo quy định pháp luật đầu tư pháp luật có liên quan doanh nghiệp dự án doanh nghiệp nhà đầu tư thành lập để thực dự án29 Theo quy định Luật Đầu tư 2014, nhà đầu tư hiểu tổ chức, cá nhân thực hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư nước, nhà đầu tư nước tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi30 Nhà đầu tư nước • cá nhân có quốc tịch Việt Nam Nhà đầu tư nước Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi • cá nhân có quốc tịch nước • tổ chức kinh tế có nhà đầu ngồi • tổ chức kinh tế khơng có • tổ chức thành lập theo nhà đầu tư nước pháp luật nước thực thành viên cổ đơng hoạt động đầu tư tư nước ngồi thành viên cổ đông kinh doanh Việt Nam Hình X: Khái niệm nhà đầu tư theo pháp luật đầu tư 26 Nghị định 15, Điều 8, khoản 2; Thông tư 06/2016/TT-BKHĐT hướng dẫn thực Nghị định 15/2015/NĐCP đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (“Thông tư 06”), Điều 9, khoản 27 Thông tư 06, Điều 9, khoản 28 Nghị định 15, Điều 5, Điều 29 Nghị định 15, Điều 3, khoản 15, 16 30 Luật Đầu tư 2014, Điều 3, khoản 13, 14, 15, 17 Trong khoảng thời gian từ Nghị định 108 có hiệu lực năm 2014, doanh nghiệp dự án nhà đầu tư thành lập để đấu thầu dự án PPP thường liên doanh nhà thầu xây dựng có kinh nghiệm đơn vị quản lý vận hành sở vật chất cung cấp dịch vụ có đủ khả vận hành sở vật chất dự án tạo ra, với nhà thầu xây dựng chuyên ngành khác nhà đầu tư khác Tại thời điểm này, việc sáng tạo doanh nghiệp dự án đánh giá nhân tố tạo nên thành công dự án PPP76 Tuy nhiên, Nghị định 108 chưa đưa quy định đủ rõ ràng thời điểm thành lập doanh nghiệp dự án77 Nội dung khắc phục Quyết định 71 Nghị định 1578 Tư cách pháp lý doanh nghiệp dự án việc triển khai thực dự án PPP theo Nghị định 15 ghi nhận thơng qua hai hình thức: (i) doanh nghiệp dự án ký hợp đồng dự án để với nhà đầu tư hợp thành bên hợp đồng dự án; (ii) quan nhà nước có thẩm quyền, nhà đầu tư doanh nghiệp dự án ký kết văn cho phép doanh nghiệp dự án tiếp nhận thực quyền, nghĩa vụ nhà đầu tư quy định giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hợp đồng dự án, văn phận không tách rời hợp đồng dự án79 Quy định trường hợp (i) không thực tường mình, đặc biệt sử dụng cụm từ “hợp thành bên” Có thể hiểu trường hợp doanh nghiệp dự án trực tiếp ký kết hợp đồng dự án; bên hợp đồng dự án bao gồm nhà đầu tư doanh nghiệp dự án, bên lại quan nhà nước có thẩm quyền Trường hợp khác với trường hợp (ii) nhà đầu tư quan nhà nước ký hoàn tất hợp đồng dự án, sau nhà đầu tư, quan nhà nước doanh nghiệp dự án ký thỏa thuận ba bên việc chuyển giao quyền nghĩa vụ nhà đầu tư cho doanh nghiệp dự án Sở dĩ có quy định việc hợp thành bên hay tiếp nhận thực quyền, nghĩa vụ nhà đầu tư hợp đồng dự án nguyên tắc phải ký kết quan nhà nước có thẩm quyền với chủ đầu tư80 Nhà đầu tư Nhà đầu tư CQNN CQNN HĐDA HĐDA DNDA Nhà đầu tư DNDA CQNN Phụ lục HĐDA Hình X: Vai trị doanh nghiệp dự án việc ký kết hợp đồng dự án 76 Nguyễn Văn Bảo – Nguyễn Thế Quân, 2014, Doanh nghiệp dự án dự án hợp tác công – tư Việt Nam kinh nghiệm quốc tế, Khoa Kinh tế Quản lý Xây dựng, Đại học Xây dựng, Bài đăng Tạp chí Xây dựng, trang 77 Nghị định 108, Điều 27, khoản 78 Quyết định 71, Điều 2, khoản 8; Nghị định 15, Điều 42, khoản 79 Nghị định 15, Điều 31, khoản 80 Nghị định 15, Điều 31, khoản 24 Quy định việc ký kết hợp đồng dự án không thực hợp lý suy cho cùng, doanh nghiệp dự án đơn vị trực tiếp thực dự án nhà đầu tư Nhà đầu tư chịu trách nhiệm phạm vi số vốn cam kết góp vào doanh nghiệp dự án Thêm vào đó, doanh nghiệp dự án thành lập hoạt động theo quy định luật doanh nghiệp nên pháp nhân độc lập có khả chịu trách nhiệm tài sản Do đó, để thuận tiện cho nhà đầu tư doanh nghiệp dự án trình ký kết hợp đồng dự án, cần thiết phải sửa đổi quy định việc hợp đồng dự án ký với nhà đầu tư (trong trường hợp nhà đầu tư trực tiếp thực dự án mà không thành lập doanh nghiệp dự án) ký với doanh nghiệp dự án (trong trường hợp nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp dự án) TIỂU KẾT 6: - Thủ tục đăng ký đầu tư với dự án PPP khơng giống với dự án đầu tư nói chung quy định Luật Đầu tư với khác biệt thẩm quyền, hồ sơ, thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư; - Quy định việc ký kết hợp đồng dự án không thực hợp lý thiếu tường minh Để thuận tiện cho nhà đầu tư doanh nghiệp dự án trình ký kết hợp đồng dự án, cần thiết phải sửa đổi quy định việc hợp đồng dự án ký với nhà đầu tư (trong trường hợp nhà đầu tư trực tiếp thực dự án mà không thành lập doanh nghiệp dự án) ký với doanh nghiệp dự án (trong trường hợp nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp dự án) 3.4 Triển khai thực dự án Nhìn chung, nhà đầu tư chủ động trình triển khai dự án Nghị định 15 cho phép nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án ban hành quy chế lựa chọn nhà thầu tư vấn, cung cấp hàng hóa, xây lắp nhà thầu khác81 Trong đó, quan nhà nước chủ yếu đóng vai trị giám sát, kiểm tra, riêng UBND cấp tỉnh chịu trách nhiệm tổ chức giải phóng mặt hoàn thành thủ tục giao đất, cho thuê đất để thực dự án82 Phân chia rủi ro quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư; kiện bất khả kháng nguyên tắc xử lý nội dung bắt buộc hợp đồng dự án theo Nghị định 1583 Trong trình triển khai thực dự án, có nhiều rủi ro mà nhà đầu tư cần tính đến rủi ro kinh tế - tài chính, rủi ro thay đổi khn khổ pháp lý, rủi ro trị sách… Những rủi ro khơng có chế chia sẻ phù hợp nguyên nhân dẫn đến thất bại dự án PPP Lấy ví dụ rủi ro phương án tài dự án BOT cầu Hạc Trì, theo phương án tài đầu tư BOT cầu Hạc Trì Bộ Giao thơng Vận tải phê duyệt, nhà nước cấm phương tiện giới lưu thơng cầu Việt Trì cũ xuống cấp, phương tiện dồn vào cầu Hạc Trì phương án tài cho dự án đảm bảo Tuy nhiên, người dân phản đối "cấm đường" với cầu Việt Trì cũ nên quan chức cho phép phương tiện chỗ 81 Nghị định 15, Điều 44 82 Nghị định 15, Điều 45 83 Nghị định 15, Điều 32, khoản 1, điểm l 25 lưu thông miễn phí qua cầu này, dẫn đến chủ phương tiện khơng chọn cầu Hạc Trì Điều dẫn tới việc dự án BOT cầu Hạc Trì lâm cảnh thua lỗ nặng, phải thu phí kéo dài đến 40 năm để hoàn vốn Tương tự với dự án cao tốc Hà Nội – Hải Phòng, nhà đầu tư tạm ứng tồn chi phí giải phóng mặt gánh chịu thiệt hại Nhà nước chưa hỗ trợ tiền giải phóng mặt (4.000 tỷ đồng) cam kết.84 Một ví dụ khác rủi ro phương án tài rủi ro việc thu phí sử dụng dịch vụ dự án BOT Trước ngày 01/01/2017, việc thu, nộp, quản lý sử dụng phí sử dụng đường thực theo hướng dẫn Thông tư 159/2013/TT-BTC hướng dẫn chế độ thu, nộp, quản lý sử dụng phí sử dụng đường để hồn vốn đầu tư xây dựng đường Bộ trưởng Bộ Tài ban hành (Thơng tư 159) Thơng tư có quy định điều kiện thu phí, có điều kiện trạm thu phí phù hợp với quy hoạch đường gắn với dự án quan có thẩm quyền định, nhiên khơng có hướng dẫn việc tham vấn ý kiến người sử dụng, bao gồm người dân khu vực gần trạm thu phí Trên thực tế, nhiều địa phương q trình góp ý vị trí trạm thu phí chưa tham vấn, lấy ý kiến người dân gần trạm, đối tượng thường xuyên sử dụng đường khiến cho người dân xúc, phản đối hay hình thức thu phí khơng bảo đảm cơng cách tuyệt đối người sử dụng gây khó khăn cho người dân địa phương, nơi gần trạm thu phí thường xuyên phải di chuyển qua trạm85 Các hợp đồng dự án Việt Nam tham khảo chế phân chia rủi ro Dự án nhà máy điện Laibin B (Quảng Tây, Trung Quốc) Trong dự án này, rủi ro phân bổ cho đối tác có lực kiểm sốt ảnh hưởng tới rủi ro cách tốt Theo đó, rủi ro xây dựng, vận hành, kỹ thuật tài chủ yếu cơng ty thực dự án chịu, rủi ro trị pháp lý chủ yếu quyền tỉnh Quảng Tây chịu, rủi ro liên quan đến điều kiện bất khả kháng quyền tỉnh Quảng Tây công ty thực dự án chia sẻ86 Cần lưu ý rằng, tất trường hợp, rủi ro phải phân chia sở bình đẳng bên tham gia dự án mà phải phụ thuộc khả tiếp nhận xử lý rủi ro bên liên quan để dự án có hiệu tốt TIỂU KẾT 7: - Trong trình triển khai thực dự án, có nhiều rủi ro mà nhà đầu tư cần tính đến rủi ro kinh tế - tài chính, rủi ro thay đổi khn khổ pháp lý, rủi ro trị sách… Những rủi ro khơng có chế chia sẻ phù hợp nguyên nhân dẫn đến thất bại dự án PPP; 84 Chủ đầu tư thua lỗ, xin bán dự án BOT cho Nhà nước, Báo VnExpress, truy cập https://vnexpress.net/tin-tuc/thoi-su/giao-thong/chu-dau-tu-thua-lo-xin-ban-du-an-bot-cho-nha-nuoc3574485.html 85 Phí sử dụng dịch vụ BOT nhiều bất cập, Thời báo Kinh tế Sài Gòn Online, truy cập http://www.thesaigontimes.vn/165984/Phi-su%CC%89-du%CC%A3ng-di%CC%A3ch-vu%CC%A3-BOTco%CC%80n-nhieu-bat-cap.html 86 Ủy ban Kinh tế Quốc hội, 2013-2014, Phương thức đối tác công - tư (PPP): Kinh nghiệm quốc tế khuôn khổ thể chế Việt Nam, trang 85 26 - Không phải tất trường hợp, rủi ro phải phân chia sở bình đẳng bên tham gia dự án mà phải phụ thuộc khả tiếp nhận xử lý rủi ro bên liên quan để dự án có hiệu tốt 3.5 Ưu đãi bảo đảm đầu tư Các hình thức ưu đãi, bảo đảm đầu tư (nếu có) nội dung đề xuất dự án thực khu vực công 87 , báo cáo nghiên cứu khả thi 88 hợp đồng dự án 89 Thuế Ngồi ra, ưu đãi đầu tư (nếu có) TNDN mà thông thường ưu đãi thuế hay miễn, giảm tiền thuê đất/tiền sử dụng đất ghi nhận Thuế giấy chứng nhận đăng ký đầu tư XK, NK doanh nghiệp dự án90 Việc làm rõ Miễn, giảm ưu đãi bảo đảm đầu tư từ giai tiền thuê đất đoạn đề xuất dự án / sử dụng đất yếu tố để doanh nghiệp cân nhắc việc tham gia đấu thầu Theo quy định Nghị định 15 (Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định 15 khơng có thay đổi nội dung này), nhà đầu tư hưởng ưu đãi thuế thu thập doanh nghiệp, thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu, miễn giảm tiền sử dụng đất diện tích đất Nhà nước giao cho miễn giảm tiền thuê đất thời gian thực dự án91 Ưu đãi thuế thu nhập doanh nghiệp: Theo quy định thuế thu nhập doanh nghiệp, thuế suất thuế thu nhập doanh nghiệp 20% kể từ ngày 01 tháng 01 năm 201692 Riêng thu nhập doanh nghiệp từ thực dự án đầu tư thuộc lĩnh vực đầu tư phát triển nhà máy nước, nhà máy điện, hệ thống cấp thoát nước; cầu, đường bộ, đường sắt; cảng hàng không, cảng biển, cảng sơng; sân bay, nhà ga cơng trình sở hạ tầng đặc biệt quan trọng khác Thủ tướng Chính phủ định hưởng thuế suất ưu đãi 10% thời hạn 15 (mười lăm) năm với điều kiện dự án phải phát sinh doanh thu, thu nhập từ trình hoạt động dự án Trường hợp doanh nghiệp thực thi công, xây dựng 87 Nghị định 15, Điều 16, khoản 2, điểm k 88 Nghị định 15, Điều 25, khoản 1, điểm l 89 Nghị định 15, Điều 32, khoản 1, điểm m 90 Nghị định 15, Điều 41, khoản 1, điểm h 91 Nghị định 15, Điều 55 92 Văn hợp 14/VBHN-VPQH năm 2014 hợp Luật thuế thu nhập doanh nghiệp, Điều 10, khoản 27 cơng trình phần thu nhập từ hoạt động thi công, xây dựng không hưởng ưu đãi thuế93 Ngồi ra, dự án thuộc diện có quy mô lớn công nghệ cao cần đặc biệt thu hút đầu tư, theo đề nghị Bộ trưởng Bộ Tài chính, Thủ tướng Chính phủ định kéo dài thêm thời gian áp dụng thuế suất ưu đãi thời gian kéo dài thêm không 15 (mười lăm) năm94 Ưu đãi thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu: Theo quy định thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu95, hàng hóa nhập để tạo tài sản cố định đối tượng hưởng ưu đãi đầu tư theo quy định pháp luật đầu tư (được áp dụng cho dự án đầu tư dự án đầu tư mở rộng) miễn thuế Cụ thể hàng hóa bao gồm: - Máy móc, thiết bị; linh kiện, chi tiết, phận rời, phụ tùng để lắp ráp đồng sử dụng đồng với máy móc, thiết bị; nguyên liệu, vật tư dùng để chế tạo máy móc, thiết bị để chế tạo linh kiện, chi tiết, phận rời, phụ tùng máy móc, thiết bị; - Phương tiện vận tải chuyên dùng dây chuyền công nghệ sử dụng trực tiếp cho hoạt động sản xuất dự án; - Vật tư xây dựng nước chưa sản xuất Cụm từ “đối tượng hưởng ưu đãi đầu tư theo quy định pháp luật đầu tư” đối tượng hưởng ưu đãi đầu tư theo quy định Luật Đầu tư 2014, bao gồm dự án đầu tư thuộc ngành, nghề ưu đãi đầu tư96 Cụ thể, theo Danh mục ngành, nghề ưu đãi đầu tư, đầu tư phát triển nhà máy nước, nhà máy điện, hệ thống cấp thoát nước; cầu, đường bộ, đường sắt; cảng hàng không, cảng biển, cảng sông; sân bay, nhà ga cơng trình sở hạ tầng đặc biệt quan trọng khác Thủ tướng Chính phủ định ngành, nghề đặc biệt ưu đãi đầu tư97 Ưu đãi tiền thuê đất/sử dụng đất Luật Đất đai 2013 xác định việc miễn, giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất thực trường hợp sử dụng đất vào mục đích sản xuất, kinh doanh thuộc lĩnh vực ưu đãi đầu tư địa bàn ưu đãi đầu tư theo quy định pháp luật đầu tư, trừ dự án đầu tư xây dựng nhà thương mại98 Ngồi cịn có quy định cụ thể với dự án BT, Nhà nước giao cho nhà đầu tư quản lý diện tích đất để thực dự án BT, nhà đầu tư trả tiền sử dụng đất, tiền thuê đất thời gian xây dựng cơng trình theo dự án phê duyệt có trách nhiệm bảo tồn diện tích đất giao quản lý, sử dụng theo mục đích ghi dự án Việc chuyển giao cơng trình quỹ đất dự án phải thực theo thời hạn ghi dự án đầu tư quan nhà nước có thẩm 93 Thơng tư 96/2015/TT-BTC hướng dẫn thuế thu nhập doanh nghiệp Nghị định 12/2015/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật thuế sửa đổi, bổ sung số điều Thông tư 78/2014/TT-BTC, Thông tư 119/2014/TT-BTC, Thông tư 151/2014/TT-BTC, Điều 11, khoản 94 Thông tư 96/2015/TT-BTC, Điều 11, khoản 95 Luật Thuế xuất khẩu, thuế nhập 2016, Điều 16, khoản 96 Luật Đầu tư 2014, Điều 15, khoản 2, điểm a 97 Nghị định 118/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật đầu tư, Phụ lục I, Mục A(III.3) 98 Luật Đất đai 2013, Điều 110, khoản 1, điểm a 28 quyền phê duyệt thời hạn quan nhà nước có thẩm quyền cho phép kéo dài thời hạn chuyển giao Trường hợp thời hạn phải chuyển giao mà nhà đầu tư chưa chuyển giao phải thuê đất Nhà nước, thời điểm thuê đất tính từ thời điểm kết thúc thời gian xây dựng cơng trình theo dự án phê duyệt99 Còn với dự án BOT, Nhà nước giao đất cho thuê đất nhà đầu tư để thực dự án BOT; nhà đầu tư miễn, giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất theo quy định Chính phủ100 Bảo đảm đầu tư Xét chất ưu đãi đầu tư, đầu tư theo hình thức PPP hưởng ưu đãi thuế dự án đầu tư theo hình thức khác miễn thỏa mãn điều kiện ưu đãi đầu tư theo pháp luật đầu tư Do đó, để tăng sức hút nhà đầu tư, việc thực biện pháp bảo đảm khác bảo lãnh nghĩa vụ giải pháp phù hợp Cung cấp nguyên liệu đầu vào Tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ đầu Nghĩa vụ hợp đồng khác (vay vốn) Hình X: Một số hoạt động bảo lãnh từ phía quan nhà nước Tùy theo tính chất yêu cầu thực dự án, Thủ tướng Chính phủ định quan thay mặt Chính phủ bảo lãnh cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ nghĩa vụ hợp đồng khác cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án doanh nghiệp khác tham gia thực dự án bảo lãnh nghĩa vụ doanh nghiệp nhà nước bán nhiên liệu, nguyên liệu, mua sản phẩm, dịch vụ nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án101 Vào thời điểm xây dựng Nghị định 15, có quan điểm cho cần thiết phải quy định bảo lãnh doanh thu tối thiểu cho dự án, yêu cầu quan trọng từ phía nhà đầu tư, nhà cung cấp tài quan tâm đến hội đầu tư PPP Việt Nam Tuy nhiên, Bộ Kế hoạch Đầu tư cho rằng, doanh thu dự án 99 Nghị định 43/2014/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai, Điều 54, khoản 100 Nghị định 43/2014/NĐ-CP, Điều 54, khoản 101 Nghị định 15, Điều 57 29 thị trường định việc bảo lãnh doanh thu tạo nhiều rủi ro cho Chính phủ, dễ bị lạm dụng không khả thi việc đảm bảo nguồn lực để thực thi Một số nước (như Hàn Quốc) khơng cịn sử dụng hình thức bảo lãnh Do đó, Bộ Kế hoạch Đầu tư khơng quy định bảo lãnh doanh thu Nghị định 15102 Trên thực tế, việc bảo lãnh Chính phủ dẫn đến trách nhiệm tiềm tàng Chính Phủ dẫn đến gánh nặng nợ công lớn cho quốc gia Điển với dự án lớn nhà nước bảo lãnh vay, dự án gặp khó khăn khơng tiếp tục triển khai nguy ngân sách phải gánh chịu (ví dụ dự án BOT cầu Phú Mỹ Tp Hồ Chí Minh) Tuy nhiên, điều kiện chịu sức ép từ phía nhà đầu tư, bên tài trợ áp lực thời gian phải nhanh chóng hồn thành tìm nhà đầu tư cho dự án, hình thức bảo lãnh Chính phủ áp dụng cách thiếu cân nhắc.103 Ngay trường hợp hỗ trợ hay bảo đảm từ phía Chính phủ, doanh nghiệp dự án phải chịu rủi ro định Lấy ví dụ với Dự án Cao tốc Cầu Giây - Phan Thiết với tổng mức đầu tư 757 triệu USD, Chính phủ vay Ngân hàng Tái thiết Phát triển (IBRD) sau Chính phủ cho Doanh nghiệp dự án vay lại Như vậy, trường hợp việc đầu tư thực ngoại tệ doanh thu dự án lại tính đồng Việt Nam nên doanh nghiệp dự án – với vai trò thực dự án chịu rủi ro tỷ giá hối đoái chuyển đổi ngoại tệ104 Trong rủi ro mà doanh nghiệp dự án phải chấp nhận tham gia mơ hình hợp tác cơng tư tương đối đặc thù, ưu đãi bảo đảm đầu tư mà Dự án BOT Cầu Phú Mỹ PMC không góp đủ vốn thay vào vay nhóm đối tượng nhận thêm từ hai ngân hàng thương mại nước BIDV theo quy định Sacombank Riêng khoản vay Sacombank Nghị định 15 chưa vừa dùng để tài trợ cho Cầu Phú Mỹ, vừa để tài thực mang tính hỗ trợ trợ cho dự án BT Để có khoản vay này, PMC chấp cho Sacombank quyền thu phí Cầu Phú Mỹ triệt để Bên cạnh biện pháp bảo lãnh, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chấp tài sản, quyền sử dụng đất quyền kinh doanh cơng trình dự án bên cho vay theo quy định pháp luật đất đai pháp luật dân với điều kiện thời gian chấp không vượt thời hạn Mặc dù khơng có quy định cấm Hợp đồng BOT, việc chấp vi phạm nghiêm trọng nguyên tắc tài trợ dự án theo chế BOT Đó là, quyền thu phí tài sản quan trọng để đảm bảo khả trả nợ dự án chủ đầu tư lại dùng làm tài sản đảm bảo cho khoản vay khác Chính lý nên UBND TP Hồ Chí Minh phải dùng tiền ngân sách để trả thay cho toàn khoản nợ nước (Nguyễn Xuân Thành, 2013, Vấn đề tranh chấp giải tranh chấp nhà đầu tư nhà nước hoạt động đối tác cơng-tư Việt Nam: nghiên cứu tình dự án BOT Cầu Phú Mỹ kinh nghiệm quốc tế) 102 Tờ trình số 6551/TTr - BKHĐT ngày 24 tháng năm 2014 Bộ Kế hoạch Đầ tư việc ban hành Nghị định đầu tư theo hình thức đối tác công tư 103 Ủy ban Kinh tế Quốc hội, 2013-2014, Phương thức đối tác công - tư (PPP): Kinh nghiệm quốc tế khuôn khổ thể chế Việt Nam, trang 172, trang 205 104 Ủy ban Kinh tế Quốc hội, 2013-2014, Phương thức đối tác công - tư (PPP): Kinh nghiệm quốc tế khuôn khổ thể chế Việt Nam, trang 183 30 hợp đồng dự án, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hợp đồng dự án105 Cần lưu ý mục đích sử dụng đất dự án phải bảo đảm khơng thay đổi tồn thời hạn thực hợp đồng dự án, kể trường hợp bên cho vay thực quyền tiếp nhận dự án106 Trên thực tế, việc chấp dự án tình trạng phổ biến, đặc biệt bối cảnh nhà đầu tư phải đảm bảo tỷ lệ vốn chủ sở hữu tối thiểu 15% tổng vốn đầu tư dự án phân tích Ví dụ, Dự án đường Pháp Vân - Cầu Giẽ có tổng số vốn góp ba doanh nghiệp MPC l 823 tỷ đồng tổng mức đầu tư dự án 6.731,7 tỷ đồng (gồm lãi vay), đồng nghĩa với vốn góp chủ đầu tư chiếm 12,23% tổng vốn dự án, lại vốn vay ngân hàng lên đến 5.908 tỷ đồng, chiếm tới 87,77% tổng vốn cho dự án Đây tỷ lệ vay lớn, vay sở chấp quyền thu phí từ dự án107 Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án bảo đảm cân đối ngoại tệ, cụ thể: mua ngoại tệ tổ chức tín dụng phép hoạt động ngoại hối để đáp ứng nhu cầu giao dịch vãng lai, giao dịch vốn giao dịch khác chuyển vốn, lợi nhuận, khoản lý đầu tư nước theo quy định pháp luật quản lý ngoại hối108 Bên cạnh đó, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án sử dụng đất đai, đường giao thông cơng trình phụ trợ khác để thực dự án theo quy định pháp luật Trong trường hợp có khan dịch vụ cơng ích có hạn chế đối tượng sử dụng cơng trình cơng cộng, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án ưu tiên cung cấp dịch vụ ưu tiên cấp quyền sử dụng cơng trình cơng cộng để thực dự án109 TIỂU KẾT 8: - Việc làm rõ ưu đãi bảo đảm đầu tư từ giai đoạn đề xuất dự án yếu tố để doanh nghiệp cân nhắc việc tham gia đấu thầu; - Nhà đầu tư hưởng ưu đãi thuế thu thập doanh nghiệp, thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu, miễn giảm tiền sử dụng đất diện tích đất Nhà nước giao cho miễn giảm tiền thuê đất thời gian thực dự án; - Xét chất ưu đãi đầu tư, đầu tư theo hình thức PPP hưởng ưu đãi thuế dự án đầu tư theo hình thức khác miễn thỏa mãn điều kiện ưu đãi đầu tư theo pháp luật đầu tư Do đó, để tăng sức hút nhà đầu tư, việc thực biện pháp bảo đảm khác bảo lãnh nghĩa vụ giải pháp phù hợp 3.6 Tranh chấp hợp đồng phương thức giải tranh chấp Luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án, hợp đồng có liên quan chế giải 105 Nghị định 15, Điều 58 106 Nghị định 15, Điều 59 107 Nguyễn Xuân Cường, 2017, Đa dạng hóa vốn đầu tư xây dựng đường Việt Nam, Luận án Tiến sĩ, trang 107 108 Nghị định 15, Điều 60 109 Nghị định 15, Điều 61 31 tranh chấp nội dung hợp đồng dự án110 Theo Nghị định 15, có 02 (hai) nhóm tranh chấp liên quan tới việc thực dự án PPP, bao gồm: (i) tranh chấp quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư/doanh nghiệp dự án (ii) tranh chấp doanh nghiệp dự án với tổ chức kinh tế tham gia thực dự án111 Thông thường, tranh chấp trước hết phải giải thơng qua thương lượng, hịa giải, trường hợp khơng giải thương lượng, hịa giải, bên đưa tranh chấp giải tổ chức trọng tài tòa án Việt Nam theo quy định pháp luật Việt Nam112 Riêng tranh chấp quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước doanh nghiệp dự án nhà đầu tư nước thành lập, Nghị định 15 cho phép giải tranh chấp thông qua (i) Trọng tài (ii) Tòa án Việt Nam (iii) hội đồng trọng tài bên thỏa thuận thành lập113 Như vậy, bên cạnh trọng tài Việt Nam trường hợp thông thường, trường hợp này, bên lựa chọn trọng tài nước ngồi trọng tài quốc tế để giải tranh chấp Ngoài ra, hội đồng trọng tài bên thỏa thuận thành lập đặc thù trường hợp giải tranh chấp quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngồi Cũng cần nhìn nhận thực tế nay, nhà đầu tư dự án PPP nhà đầu tư nước mà chủ yếu công ty xây dựng thuộc sở hữu Nhà nước CIENCO, Tổng Công ty xây dựng Thăng Long, Tổng Công ty Vinaconex, Tổng Công ty Sông Đà 114 Trong trường hợp giải tranh chấp trọng tài quốc tế, cần lưu ý Việt Nam thành viên Công ước New York Công nhận Thi hành phán trọng tài nước ngồi (Cơng ước New York) Do đó, việc thực thi phán trọng tài bên mà quốc gia bên ký Cơng ước New York (hiện tại, có khoảng 100 quốc gia ký) dễ dàng việc thi hành phán án, đặc biệt trường hợp khơng có hiệp ước song phương hỗ trợ tư pháp hai quốc gia Đối với dự án có tham gia nhà đầu tư nước ngồi, thơng thường quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư thoả thuận lựa chọn quan trọng tài quốc tế nước thứ ba để giải tranh chấp nhằm đảm bảo tính trung lập Trong khu vực ASEAN, rộng khu vực châu Á, Trung tâm Trọng tài Quốc tế Singapore (SIAC) quy tắc trọng tài SIAC thường bên hợp đồng thương mại quốc tế lựa chọn Singapore quốc gia ký Công ước New York quy tắc trọng tài SIAC chủ yếu dựa trên Quy tắc trọng tài UNCITRAL Hơn nữa, trọng tài SIAC cơng nhận rộng rãi có lực công việc thực thủ tục trọng tài phù hợp với tiêu chuẩn quốc tế115 110 Nghị định 15, Điều 32, khoản 1, điểm n 111 Nghị định 15, Điều 63, khoản 112 Nghị định 15, Điều 63, khoản 113 Nghị định 15, Điều 63, khoản 114 Thân Thanh Sơn, 2015, Luận án Tiến sĩ Kinh tế - Nghiên cứu phân bố rủi ro hình thức hợp tác cơng tư phát triển sở hạ tầng giao thông đường Việt Nam, trang 72 115 Tư vấn: Liên danh tư vấn Công ty TNHH Ernst & Young Solutions LLP Công ty cổ phần Tư vấn quốc tế Giao thông vận tải tư vấn phụ Công ty cổ phần Công nghệ thông tin địa lý eK, Tháng 5/2016, Hướng 32 KẾT LUẬN VÀ KHUYẾN NGHỊ Luật Đầu tư Nghị định 15/2015/NĐ-CP ghi nhận PPP hình thức đầu tư bên cạnh hình thức đầu tư khác Luật Đầu tư, ghi nhận lĩnh vực phổ biến áp dụng PPP cơng trình kết cấu hạ tầng Các quy định pháp luật tạo hội cho doanh nghiệp tham gia thực dự án PPP Tuy nhiên để thúc đẩy hoạt động PPP Việt Nam, quy định pháp luật cịn cần phải hồn thiện thêm vấn đề tính đồng bộ, nội dung số loại hợp đồng tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động đầu tư có quy mơ nhỏ để tạo hội cho doanh nghiệp vừa nhỏ chế phê duyệt dự án cần đơn giản hoá dự án có quy mơ đầu tư nhỏ, phạm vi tác động không lớn Đồng thời, pháp luật cần tạo điều kiện cho hoạt động PPP không thành lập doanh nghiệp, quy định rõ ràng yếu tố làm sở đề xuất dự án trách nhiệm quan đề xuất dự án, phê duyệt dự án, phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi, phê duyệt kết lựa chọn nhà thầu dẫn Hợp đồng – Chương 1, 2, 3, Dự án: Xây dựng lực hỗ trợ sách cho Ban PPP – Bộ Giao thông vận tải 33 PHỤ LỤC I - DANH MỤC CÁC VĂN BẢN CÓ HIỆU LỰC HIỆN HÀNH LIÊN QUAN ĐẾN ĐỐI TÁC CÔNG TƯ Luật số 67/2014/QH13 Quốc hội ngày 26 tháng 11 năm 2014 Đầu tư Luật số 49/2014/QH13 Quốc hội ngày 18 tháng 06 năm 2014 Đầu tư công Luật số 43/2013/QH13 Quốc hội ngày 26 tháng 11 năm 2013 Đấu thầu Luật số 68/2014/QH13 Quốc hội ngày 26 tháng 11 năm 2014 Doanh nghiệp Luật số 50/2014/QH13 Quốc hội ngày 18 tháng 06 năm 2014 Xây dựng Nghị định 15/2015/NĐ-CP Quốc hội ngày 14 tháng 02 năm 2015 đầu tư theo hình thức đối tác công tư Nghị định 136/2015/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2015 Chính phủ hướng dẫn thi hành số điều Luật Đầu tư công Nghị định 63/2014/NĐ-CP ngày 26 tháng 06 năm 2014 Chính phủ hướng dẫn Luật Đấu thầu lựa chọn nhà thầu Nghị định 69/2008/NĐ-CP ngày 30 tháng 05 năm 2008 Chính phủ sách khuyến khích xã hội hóa hoạt động lĩnh vực giáo dục, dạy nghề, y tế, văn hóa, thể thao, môi trường 10 Nghị định 59/2014/NĐ-CP ngày 16 tháng 06 năm 2014 Chính phủ sửa đổi Nghị định 69/2008/NĐ-CP sách khuyến khích xã hội hóa hoạt động lĩnh vực giáo dục, dạy nghề, y tế, văn hóa, thể thao, mơi trường 11 Nghị định 59/2015/NĐ-CP ngày 18 tháng 06 năm 2015 Chính phủ quản lý dự án đầu tư xây dựng 12 Thông tư 06/2016/TT-BKHĐT ngày 28 tháng 06 năm 2016 Bộ Kế hoạch Đầu tư hướng dẫn thực Nghị định 15/2015/NĐ-CP đầu tư theo hình thức đối tác công tư 13 Thông tư 15/2016/TT-BKHĐT ngày 29 tháng 09 năm 2016 Bộ Kế hoạch Đầu tư hướng dẫn lập hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu lựa chọn nhà đầu tư thực dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư 14 Thông tư 02/2016/TT-BKHĐT ngày 01 tháng năm 2016 Bộ Kế hoạch Đầu tư hướng dẫn lựa chọn sơ dự án, lập, thẩm định, phê duyệt đề xuất dự án báo cáo nghiên cứu khả thi dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư 15 Thông tư 75/2017/TT-BTC ngày 21 tháng năm 2017 Bộ Tài sửa đổi Thông tư 55/2016/TT-BTC quy định nội dung quản lý tài dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư chi phí lựa chọn nhà đầu tư 16 Thông tư 55/2016/TT-BTC ngày 23 tháng 03 năm 2016 Bộ Tài quy định quản lý tài dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư chi phí lựa chọn nhà đầu tư 17 Thông tư 86/2015/TT-BGTVT ngày 31 tháng 12 năm 2015 Bộ Giao thông vận tải hướng dẫn chi tiết lĩnh vực đầu tư nội dung báo cáo nghiên cứu khả thi dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư - PPP thuộc lĩnh vực giao thông vận tải 18 Thông tư 38/2015/TT-BCT Bộ Công Thương ban hành ngày 30 tháng 10 năm 2015 quy định chi tiết đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư thuộc phạm vi quản lý Bộ 34 Công thương 19 Thông tư 21/2016/TT-BTTTT Bộ Thông tin Truyền thông ban hành ngày 30 tháng năm 2016 quy định chi tiết đầu tư theo hình thức đối tác công tư thuộc phạm vi quản lý Bộ Thông tin Truyền thông 20 Thông tư 14/2017/TT-BNNPTNT ngày 05 tháng 07 năm 2017 Bộ Nông nghiệp Phát triển nông thôn hướng dẫn thực đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư lĩnh vực nông nghiệp, nông thôn 21 Văn hợp 21/VBHN-BTC ngày 12 tháng 08 năm 2015 Bộ Tài hợp Thông tư hướng dẫn Nghị định 69/2008/NĐ-CP sách khuyến khích xã hội hóa hoạt động lĩnh vực giáo dục, dạy nghề, y tế, văn hóa, thể thao, mơi trường 35 PHỤ LỤC II – DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ADB (Asian Development Bank), 07/2012, Assessment of Public–Private Partnerships in Viet Nam – Constraints and Opportunities ADB (Asian Development Bank), 2000, Developing Best Practices for Promoting Private Sector Investment in Infrastructure ADB (Asian Development Bank), 2000-2009, Public and Private Partnerships in ADB Education lending ADB (Asian Development Bank), 2012, Kế hoạch Hoạt động Quan hệ Đối tác Công–Tư (PPP) 2012–2020- Hiện thực hố Tầm nhìn Chiến lược 2020: Vai trị Chuyển đổi Quan hệ Đối tác Cơng–Tư Các hoạt động Ngân hàng Phát triển Châu Á Bộ Giao thông Vận tải, 05/2016, Hướng dẫn hợp đồng cao tốc – Dự án xây dựng lực hỗ trợ sách cho Ban PPP – (Quyển 3) Bộ Giao thông Vận tải, 09/2016, Sổ tay quy trình quản lý tài liệu hướng dẫn cách thực dự án PPP - Dự án xây dựng lực hỗ trợ sách cho Ban PPP (Quyển 2) Nguyễn Văn Bảo, Nguyễn Thế Quân, 11/2014, Doanh nghiệp dự án dự án hợp tác công – tư Việt Nam kinh nghiệm quốc tế, Tạp chí Xây dựng Nguyễn Xuân Cường, 2017, Đa dạng hóa vốn đầu tư xây dựng đường Việt Nam, Luận án Tiến sĩ chuyên ngành kinh tế trị Nguyễn Xuân Thành, 23/11/2013, Vấn đề tranh chấp giải tranh chấp nhà đầu tư nhà nước hoạt động đối tác công-tư Việt Nam: nghiên cứu tình dự án BOT Cầu Phú Mỹ kinh nghiệm quốc tế 10 PGS TS Nguyễn Hồng Thái, ThS Lê Quang Tùng, 27/05/2016, Một số đề xuất hình thức hợp tác cơng - tư phát triển hạ tầng giao thông đường Việt Nam 11 PGS TS Nguyễn Hồng Thái, ThS Nguyễn Đỗ Trung, 06/2014, Những hạn chế hướng tháo gỡ để đẩy mạnh hình thức hợp tác cơng tư phát triển sở hạ tầng giao thông 12 PGS.TS Nguyễn Hồng Thái, 2001-2002, Hợp tác công tư đầu tư triển sở hạ tầng giao thông 13 PGS.TS Nguyễn Hồng Thái, 2007, Kinh nghiệm quản lý mô hình hợp tác cơng tư việc phát triển mạng lưới đường cao tốc có thu phí số nước nhằm rút học áp dụng cho Việt Nam 14 SMU Research Project No 15-C234-SMU-001, 03/08/2017, Improving Connectivity between ASEAN’s Legal Systems to Address Commercial Issues, Interim Report 15 Thân Thanh Sơn, 2015, Luận án Tiến sĩ Kinh tế - Nghiên cứu phân bố rủi ro hình thức hợp tác cơng tư phát triển sở hạ tầng giao thông đường Việt Nam 16 ThS Nguyễn Bích Thuận – Viện Nghiên cứu châu Âu, 12/2016, Bài học từ triển khai mơ hình hợp tác cơng - tư Cộng Hoà Liên Bang Đức 17 ThS Nguyễn Võ Hưng, 2016, Thực tiễn quốc tế, bối cảnh nước vấn đề đặt cho PPP thực nhiệm vụ khoa học công nghệ Việt Nam 18 ThS Phạm Dương Phương Thảo, 10/2013, Kinh nghiệm triển khai mơ hình đầu tư cơng tư (PPP) giới để phát triển sở hạ tầng giao thông đô thị 36 19 Ủy ban Kinh tế Quốc hội, 2013-2014, Phương thức đối tác công - tư (PPP): Kinh nghiệm quốc tế khuôn khổ thể chế Việt Nam 20 Võ Trí Hảo, 2014, Hợp tác công tư: Bản chất rủi ro pháp lý, Tạp chí Nhà nước Pháp luật 37 NHQuang&Associates Website: www.nhquang.com