Hoàn thiện các quy định của tư pháp quốc tế việt nam về hợp đồng kinh nghiệm từ pháp luật của một số nước

Pháp luật Việt Nam về xác định pháp luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn luật .... Sự cần thiết hoàn thiện quy định

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

NGUYỄN LÊ HOÀI

HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG – KINH NGHIỆM TỪ

PHÁP LUẬT CỦA MỘT SỐ NƯỚC

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Quốc tế

Mã số: 60380108 Người hướng dẫn khoa học: TS LÊ THỊ NAM GIANG

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn này là công trình nghiên cứu thực sự của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của TS Lê Thị Nam Giang

Các khái niệm, quan điểm, ý kiến, bình luận không phải của tác giả trích dẫn trong luận văn đều được chú dẫn nguồn theo quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về công trình nghiên cứu của mình

Tác giả luận văn

Nguyễn Lê Hoài

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

2 BLDS 2005 Bộ luật dân sự năm 2005

3 CPIL 1987 Luật TPQT của Thụy Sỹ năm 1987 (Federal

Code on Private international Law 1987)

4 Quy chế Rome I Quy chế của Hội đồng Châu Âu số 593 năm

2008 về luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng

6 Tuyên bố số 1 First Restatement

7 Tuyên bố số 2 Second Restatement

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT TRONG HỢP ĐỒNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 8

1.1 Khái quát về xung đột pháp luật trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài

8

1.1.1 Khái niệm hợp đồng có yếu tố nước ngoài 8

1.1.2 Khái niệm và nguyên nhân phát sinh xung đột pháp luật trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài 12

1.2 Nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài 13

1.3 Nguồn luật áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài 21

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 26

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT ÁP DỤNG ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TRONG TRƯỜNG HỢP CÁC BÊN CÓ THỎA THUẬN CHỌN LUẬT 27

2.1 Pháp luật Việt Nam về vấn đề chọn luật áp dụng của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài 27

2.2 Kinh nghiệm từ pháp luật một số nước về vấn đề chọn luật áp dụng của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài 29

2.2.1 Pháp luật Liên minh Châu Âu 29

2.2.2 Pháp luật Hoa Kỳ 36

2.2.3 Pháp luật Thụy Sỹ 43

2.3 Giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vấn đề chọn luật áp dụng của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài 46

2.3.1 Sự cần thiết hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vấn đề chọn luật áp dụng của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài 46

2.3.2 Nguyên tắc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vấn đề chọn luật của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài 51

2.3.3 Các đề xuất cụ thể hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vấn đề chọn luật

của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài 52

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 61

CHƯƠNG 3 PHÁP LUẬT ÁP DỤNG ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TRONG TRƯỜNG HỢP CÁC BÊN KHÔNG CÓ THỎA THUẬN CHỌN LUẬT 62

3.1 Pháp luật Việt Nam về xác định pháp luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn luật 62

3.2 Kinh nghiệm từ pháp luật một số nước về pháp luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn luật hợp pháp 64

3.2.1 Pháp luật Liên Minh Châu Âu 64

3.2.2 Pháp luật Hoa Kỳ 69

3.2.3 Pháp luật Thụy Sỹ 72

3.3 Giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn luật hợp pháp 76

3.3.1 Sự cần thiết hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam về xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn luật hợp pháp 76

3.3.2 Nguyên tắc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn luật 78

3.3.3 Các giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật Việt Nam về xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn luật 79

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 87

KẾT LUẬN 87

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Với sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường cùng với xu thế giao lưu hợp tác quốc tế ngày càng phát triển, các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đã và đang có xu hướng tăng nhanh về số lượng.Trong số đó, hợp đồng có yếu tố nước ngoài là một trong những lĩnh vực có sự gia tăng mạnh mẽ và cần được điều chỉnh hiệu quả

Khi hợp đồng có yếu tố nước ngoài phát sinh, với sự tồn tại của nhiều hệ thống pháp luật khác nhau cùng có thể được áp dụng thì hiện tượng xung đột pháp luật xảy ra là không thể tránh khỏi.Từ đó, yêu cầu đặt ra cho cơ quan có thẩm quyền khi giải quyết một tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngoài chính là lựa chọn hệ thống pháp luật thích hợp áp dụng để giải quyết hiện tượng xung đột pháp luật đó

Tại Việt Nam, các quy định của Tư pháp quốc tế để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng được xây dựng trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau như Bộ luật dân sự 2005, Luật thương mại 2005, Bộ luật hàng hải 2005, Luật đầu tư 2005, Luật hàng không dân dụng 2006

Nhìn một cách tổng quát, Tư pháp quốc tế Việt Nam đã ban hành hệ thống các quy phạm xung đột để xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong hai trường hợp cơ bản: (i) Các bên trong hợp đồng có thỏa thuận chọn luật; (ii) Các bên không có thỏa thuận chọn luật Ngoài ra, pháp luật Việt Nam còn ban hành các quy phạm điều chỉnh một số hợp đồng đặc thù có yếu tố nước ngoài như hợp đồng vận chuyển hàng hải , hợp đồng thương mại , hợp đồng liên quan đến tàu bay , hợp đồng đầu tư Tuy nhiên, những quy định trên vẫn còn tồn tại nhiều bất cập, cần phải sửa đổi, bổ sung Cụ thể:

Thứ nhất, các quy phạm của Tư pháp quốc tế Việt Nam điều chỉnh hợp đồng

có yếu tố nước ngoài vẫn còn tồn tại nhiều thiếu sót, chưa đầy đủ, gây khó khăn trong việc áp dụng trên thực tiễn Ví dụ, khó khăn khi xác định nơi thực hiện hợp đồng trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn luật; trong trường hợp các bên thỏa thuận chọn pháp luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng thì pháp luật Việt Nam cũng thiếu hẳn những quy định về thời điểm cho phép các bên thỏa thuận chọn luật, hình thức của thỏa thuận chọn luật, quyền thay đổi luật được chọn, quyền lựa chọn luật để điều chỉnh một phần hoặc toàn bộ hợp đồng

Thứ hai, các quy phạm xung đột của Tư pháp quốc tế Việt Nam vẫn tồn tại

nhiều mâu thuẫn, chưa thống nhất, chưa rõ ràng Chẳng hạn như pháp luật Việt Nam quy định không thống nhất về điều kiện áp dụng pháp luật nước ngoài giữa Bộ luật dân sự 2005 với các văn bản pháp luật chuyên ngành

Thứ ba, các quy phạm của Tư pháp quốc tế Việt Nam giải quyết xung đột pháp

luật về hợp đồng vẫn chưa bắt kịp với xu hướng của thế giới, chưa mở rộng quyền

tự do ý chí của các bên Pháp luật các quốc gia trên thế giới hiện nay đã mở rộng phạm vi điều chỉnh của luật do các bên thỏa thuận không chỉ ở nội dung của hợp đồng mà còn điều chỉnh hình thức của hợp đồng, tư cách chủ thể của các bên ký kết hợp đồng Song, pháp luật Việt Nam ghi nhận luật do các bên thỏa thuận chỉ được

áp dụng để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng

Những hạn chế trên cho thấy, việc hoàn thiện các quy định của Tư pháp quốc tế Việt Nam về hợp đồng là cần thiết nhằm đáp ứng yêu cầu của thực tiễn

Hơn nữa, sau tám năm áp dụng, Bộ luật dân sự 2005 cũng bộc lộ những hạn chế cần phải nhanh chóng được sửa đổi, bổ sung Nghị quyết số 23/2012/QH13 của Quốc Hội khóa 13 ngày 12 tháng 6 năm 2012 về chương trình xây dựng Luật, Pháp lệnh năm 2013 đã đưa Bộ luật dân sự 2005 vào chương trình chuẩn bị sửa đổi Luật của Quốc Hội khóa 13 với dự kiến Bộ luật dân sự mới sẽ được công bố vào năm

2015

Nhằm thực hiện Nghị quyết số 23/2012/QH13, tại Báo cáo số 152/BC-BTP, Bộ

Tư pháp đã đưa ra định hướng cơ bản cho việc sửa đổi Bộ luật dân sự 2005 Theo

đó, cấu trúc của Bộ luật dân sự 2005 dự kiến sẽ được kết cấu lại thành năm phần, trong đó phần thứ V là phần quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Với định hướng trên, các quy định của Tư pháp quốc tế điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung, hợp đồng có yếu tố nước ngoài nói riêng cũng cần phải được sửa đổi để phục vụ cho công tác sửa đổi Bộ luật dân sự 2005

Xuất phát từ những lý do trên, tác giả chọn đề tài “Hoàn thiện các quy định

của Tư pháp quốc tế Việt Nam về hợp đồng – Kinh nghiệm từ pháp luật của một số nước” để làm đề tài luận văn thạc sĩ

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Liên quan đến đề tài này, có một số công trình nghiên cứu của các tác giả đã được công bố Nhìn chung, các công trình nghiên cứu này được chia thành hai nhóm sau đây:

Thứ nhất, nhóm các công trình nghiên cứu về quyền thỏa thuận chọn luật điều

chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài, bao gồm:

Bành Quốc Tuấn (2012), “Hoàn thiện các quy định về quyền thỏa thuận chọn

luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, (1+2), tr.73-77

Bùi Thị Thu (2005), “Một số vấn đề về chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế theo Công Ước Rome 1980 về luật áp dụng đối với nghĩa vụ

hợp đồng”, Tạp chí Nhà Nước và Pháp luật, (11), tr.70-74

Đỗ Văn Đại (2013), “Quyền thỏa thuận chọn luật trong Tư pháp quốc tế”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, (2+3)

Lê Thị Nam Giang, Nguyễn Lê Hoài (2013), “Từ kinh nghiệm của pháp luật

một số nước, kiến nghị sửa đổi Điều 769 Bộ luật dân sự 2005”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, (24), tr.54-64

Nguyễn Bá Bình (2008), “Xác định cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp và tính hợp pháp của việc chọn luật áp dụng đối với hợp đồng dân sự có yếu tố

nước ngoài”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, (8), tr.16-23

Nguyễn Bá Chiến (2006), “Quyền lựa chọn pháp luật áp dụng của các cá nhân,

tổ chức trong lĩnh vực tư pháp quốc tế”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, (2),

tr.72-78

Nguyễn Thị Hồng Trinh (2010), “Nguyên tắc tự do chọn luật cho hợp đồng từ

Công ước Rome 1980 đến quy tắc Rome I và nhìn về Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, (6), tr.52-58

Nhóm các đề tài này đã phân tích về quyền tự do thỏa thuận chọn luật của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài, về điều kiện để thỏa thuận chọn luật của các bên có hiệu lực pháp luật Các đề tài này cũng so sánh quy định của pháp luật Việt Nam với Công ước Rome 1980 để tìm ra những điểm bất cập trong pháp luật Việt Nam Từ đó, đưa ra định hướng hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam

về vấn đề chọn luật của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Tuy nhiên, nhóm đề tài trên chỉ nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền chọn luật của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài mà chưa nghiên cứu nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn luật áp dụng

Thứ hai, nhóm các đề tài nghiên cứu về pháp luật áp dụng để giải quyết xung

đột pháp luật về hợp đồng nói chung, bao gồm:

Bùi Thị Thu (2013), “Thống nhất hóa nguyên tắc chọn luật áp dụng điều chỉnh

hợp đồng theo Quy tắc Rome I, hướng hoàn thiện cho pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Luật học, (10), tr.43-53

Đỗ Văn Đại, Mai Hồng Quỳ (2010), Tư pháp quốc tế Việt Nam, Nhà xuất bản

Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.486-499

Lê Thị Nam Giang (2010), Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học quốc gia, Tp

Hồ Chí Minh, tr.276-281

Lê Thị Nam Giang, Trần Ngọc Hà (2014), “Từ kinh nghiệm của pháp luật một

số nước, kiến nghị sửa đổi Điều 769 Bộ luật dân sự 2005”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, (1), tr.53-60

Nguyễn Ngọc Lâm (2007), Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Phương Đông, Tp

Hồ Chí Minh, tr.195-206

Nguyễn Thị Hồng Dân (2011), Xác định luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế - so sánh Pháp luật Liên Minh Châu Âu và Pháp luật Việt Nam, Luận

văn cử nhân, Trường Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh

Nguyễn Thị Mơ (2012), “Quy định của BLDS 2005 về giải quyết xung đột pháp

luật trong hợp đồng: những bất cập và định hướng sửa đổi”, Tạp chí khoa học pháp

so sánh quy định pháp luật Việt Nam với quy định trong pháp luật của một số nước

để đưa ra định hướng hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam

Với tình hình nghiên cứu trên, tác giả chọn đề tài “Hoàn thiện các quy định của

Tư pháp quốc tế Việt Nam về hợp đồng – Kinh nghiệm từ pháp luật của một số

nước” với định hướng nghiên cứu tổng thể quy định của pháp luật Việt Nam về giải

quyết xung đột pháp luật trong hợp đồng dưới hai góc độ: (i) Các bên có thỏa thuận chọn luật; (ii) Các bên không có thỏa thuận chọn luật Bên cạnh đó, tác giả cũng nghiên cứu so sánh quy định của pháp luật Việt Nam với pháp luật của một số nước điển hìnhđó là pháp luật Liên Minh Châu Âu, pháp luật Hoa Kỳ và pháp luật Thụy

Sỹ Trên cơ sở đó, tác giả đưa ra định hướng nhằm hoàn thiện các quy định của Tư pháp quốc tế Việt Nam về hợp đồng

3 Mục đích nghiên cứu của đề tài

Đề tài được tác giả thực hiện với những mục đích: (i) Làm rõ những vấn đề lý luận về giải quyết xung đột pháp luật trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài; (ii) Phân tích quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết xung đột pháp luật trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài; (iii) Phân tích, đánh giá quy định của pháp luật Liên Minh Châu Âu, pháp luật Hoa Kỳ, pháp luật Thụy Sỹ; (iv) Tìm ra điểm tương đồng và khác biệt giữa quy định của pháp luật Việt Nam với quy định của pháp luật các nước; (v) Đề xuất giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết xung đột pháp luật trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài

4 Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài và phương pháp nghiên cứu

4.1 Phạm vi nghiên cứu của đề tài

Dưới góc độ lý luận: Đề tài nghiên cứu những vấn đề lý luận trong việc giải

quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài bao gồm những vấn đề

lý luận về xung đột pháp luật, nguồn luật áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật

và nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Dưới góc độ quy định của pháp luật: Đề tài nghiên cứu quy định của pháp luật

Việt Nam điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong hai trường hợp: (i) Các bên có thỏa thuận chọn luật; (ii) Các bên không có thỏa thuận chọn luật Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả nghiên cứu, so sánh quy định pháp luật Việt Nam với pháp luật các nước, điển hình là: pháp luật Liên Minh Châu Âu – đại diện cho hệ thống Dân luật, pháp luật Hoa kỳ - đại diện cho hệ thống Thông luật, pháp luật Thụy Sỹ – là một trong những quốc gia có Luật Tư pháp quốc tế Trên cơ sở so sánh đó, tác giả đánh giá những thành công, hạn chế trong quy định của pháp luật Việt Nam và đưa ra định hướng hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam

Dưới góc độ thực tiễn: Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả phân tích

một số vụ việc thực tiễn tại Liên minh Châu Âu, Hoa Kỳ để minh chứng và làm sáng tỏ các nội dung nghiên cứu

4.2 Phương pháp nghiên cứu

Xuất phát từ tính chất của đề tài, tác giả sử dụng các phương pháp sau đây:

Phương pháp phân tích: Phương pháp này được sử dụng trong toàn bộ đề tài với

mục đích làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về giải quyết xung đột pháp luật trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài, về các quy định của pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của Liên Minh Châu Âu, pháp Luật Hoa Kỳ, pháp luật Thụy Sỹ trong việc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Phương pháp so sánh, đối chiếu: Phương pháp này được sử dụng ở chương 2 và

chương 3 Tác giả nghiên cứu, so sánh quy định của pháp luật Việt Nam với pháp luật của Liên Minh Châu Âu, pháp luật Hoa kỳ, pháp luật Thụy Sỹ Từ đó, tìm ra những điểm tương đồng, khác biệt nhằm đưa ra giải pháp hoàn thiện các quy định của Tư pháp quốc tế Việt Nam về hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Phương pháp tổng hợp: Phương pháp này được sử dụng trong toàn bộ đề tài

nhằm liên kết, xâu chuỗi các vấn đề đã được phân tích

5 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

5.1 Ý nghĩa khoa học của đề tài

Từ kết quả nghiên cứu, đề tài góp phần xây dựng cơ sở lý luận về xung đột pháp luật và giải quyết xung đột pháp luật trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài.Đề tài cũng làm rõ thực trạng quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết xung đột pháp luật trong hợp đồng.Đồng thời, trên cơ sở so sánh với pháp luật các nước, đề tài đã xây dựng định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam

5.2 Giá trị ứng dụng của đề tài

Giá trị ứng dụng khoa học: Đề tài là nguồn tài liệu tham khảo phục vụ trong

công tác nghiên cứu, giảng dạy và học tập môn Tư pháp quốc tế tại trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh và các cơ sở đào tạo Luật

Giá trị ứng dụng thực tiễn: Đề tài là nguồn tham khảo cho cơ quan lập pháp

trong quá trình sửa đổi các quy định về giải quyết xung đột pháp luật trong hợp

đồng có yếu tố nước ngoài của phần thứ VII Bộ luật dân sự 2005 nhằm phục vụ nhu cầu sửa đổi Bộ luật dân sự 2005

6 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, bố cục của luận văn bao gồm ba chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về giải quyết xung đột pháp luật trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Chương 2: Pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong trường hợp các bên có thỏa thuận chọn luật

Chương 3: Pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn luật

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT TRONG HỢP ĐỒNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

1.1 Khái quát về xung đột pháp luật trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự1.Ngày nay, sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường cùng với quá trình hội nhập kinh tế quốc tế sâu và rộng là những nhân tố thúc đẩy các hoạt động thương mại ngày càng phát triển.Các cá nhân, tổ chức có xu hướng tìm kiếm những thị trường mới, đối tác mới, nhu cầu hợp tác giữa họ tăng cao.Vì lẽ đó, số lượng hợp đồng có yếu tố nước ngoài không ngừng gia tăng.Tuy nhiên, cho đến thời điểm hiện nay, khái niệm hợp đồng có yếu tố nước ngoài vẫn còn tồn tại nhiều quan điểm, chưa có sự thống nhất trong pháp luật quốc tế cũng như trong pháp luật của các quốc gia2

Từ góc độ pháp luật quốc tế, khái niệm hợp đồng có yếu tố nước ngoài được quy định khác nhau trong các văn bản pháp lý quốc tế cũng như tập quán thương mại quốc tế Theo Điều 1 Công ước LaHaye 1964 về mua bán quốc tế những động sản hữu hình, hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế phải thỏa mãn hai điều kiện: (i) Được ký kết giữa các bên có trụ sở thương mại nằm trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau và(ii) Hàng hoá trong hợp đồng được dịch chuyển qua biên giới hoặc việc trao đổi ý chí giao kết hợp đồng giữa các bên được lập ở những nước khác nhau Trong khi đó, Công ước Viên 1980 sẽ được áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá giữa các bên có trụ sở thương mại đặt tại các quốc gia khác nhau3 mà không bắt buộc có sự dịch chuyển hàng hóa từ lãnh thổ quốc gia này sang lãnh thổ quốc gia khác hay sự kiện xác lập hợp đồng xảy ra ở các quốc gia khác nhau

Mở rộng hơn so với hai Công ước trên, tại Lời mở đầu của Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 không nhấn mạnh bất kì yếu tố nào

để một hợp đồng được xem là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Yếu tố quốc tế

1 Điều 388 Bộ luật dân sự 2005

2

Trường Đại học luật TP.HCM (2012), Giáo trình tư pháp quốc tế phần riêng, Nhà xuất bản Hồng Đức –

Hội Luật gia Việt Nam, Tp Hồ Chí Minh, tr.71

3 Điều 1 khoản a và b Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

trong hợp đồng sẽ được giải thích theo nghĩa rộng nhất có thể, loại trừ trường hợp khi tất cả các yếu tố cơ bản của hợp đồng chỉ liên quan đến một quốc gia4

Từ góc độ tư pháp quốc tế (TPQT) của một số quốc gia, khái niệm hợp đồng có yếu tố nước ngoài cũng được quy định khác nhau.Một số quốc gia có hệ thống TPQT phát triển nhưng pháp luật vẫn chưa có quy định về khái niệm hợp đồng có yếu tố nước ngoài.Ví dụ, tại Pháp không có một văn bản nào có quy định về khái niệm yếu tố nước ngoài5, Luật TPQT Thụy Sỹ 1987, Luật TPQT Bỉ 2004 cũng không tồn tại khái niệm hay sự giải thích nào về yếu tố nước ngoài

Quy chế số 593 của Hội đồng Châu Âu ngày 17 tháng 6 năm 2008 về luật áp dụng cho nghĩa vụ trong hợp đồng (sau đây gọi tắt là Quy chế Rome I) là văn bản pháp lý được biết đến rộng rãi nhằm lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng

có yếu tố nước ngoài phát sinh giữa công dân các quốc gia thành viên cộng đồng Châu Âu Tuy nhiên, các quốc gia thành viên vẫn không thể đưa ra khái niệm thống nhất về hợp đồng có yếu tố nước ngoài Quy chế chỉ giới hạn phạm vi áp dụng là trong trường hợp có xung đột pháp luật về nghĩa vụ trong các hợp đồng dân sự, thương mại

Khác với pháp luật các quốc gia trên, Luật TPQT Bungari 2005, Luật TPQT BaLan 2011 không đưa ra tiêu chí để xác định yếu tố nước ngoài nhưng có giải thích ý nghĩa của thuật ngữ quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh theo Luật TPQT là quan hệ liên quan đến hai hay nhiều quốc gia6 Tại Phần 6 quy định về Luật TPQT của Bộ luật dân sự (BLDS) Liên Bang Nga cũng đưa ra tiêu chí

để xác định yếu tố nước ngoài với quy định: “Luật này áp dụng đối với quan hệ pháp luật dân sự có sự tham gia của người nước ngoài hoặc pháp nhân nước ngoài hoặc quan hệ pháp luật dân sự được tạo nên bởi một yếu tố nước ngoàikhác, có thể

Những phân tích trên cho thấy, các văn bản pháp lý quốc tế, tập quán thương mại quốc tế cũng như pháp luật của mỗi quốc gia đều không có khái niệm thống nhất về hợp đồng có yếu tố nước ngoài Nhìn chung, một số tiêu chí thường được

6 Điều 1 Luật TPQT Bungari 2005, Điều 1 Luật TPQT BaLan 2011

7 Điều 1186 chương 66 phần VI BLDS Liên Bang Nga

pháp luật quốc tế và pháp luật các quốc gia sử dụng để xác định yếu tố nước ngoài

đó là trụ sở thương mại, quốc tịch, nơi thường trú của các chủ thể ký kết hợp đồng,

sự dịch chuyển tài sản, đối tượng của hợp đồng, sự kiện pháp lý liên quan đến hợp đồng8…

Nhìn từ góc độ pháp luật Việt Nam, Điều 27 Luật thương mại số 36/2005/QH11 ngày 14 tháng 6 năm 2005 (sau đây gọi tắt là Luật thương mại 2005) có quy định về mua bán hàng hóa quốc tế Theo đó, mua bán hàng hoá quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu.Mua bán hàng hoá quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương

Quy định trên không trực tiếp đưa ra khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nhưng có thể suy luận rằng hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là văn bản thỏa thuận của các bên trong việc xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu hàng hóa9 Như vậy, theo quy định trên thì “sự dịch chuyển hàng hóa qua lãnh thổ” là tiêu chí duy nhất để xác định yếu tố nước ngoài

trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Điều này có nghĩa là một hợp đồng có yếu tố nước ngoài nếu hàng hóa là đối tượng của hợp đồng được dịch chuyển từ lãnh thổ quốc gia này sang lãnh thổ quốc gia khác

Ngoài quy định tại Luật thương mại 2005, pháp luật Việt Nam hiện hành không

có quy định khác để xác định khái niệm hợp đồng có yếu tố nước ngoài.Tuy nhiên, Luật thương mại 2005 chỉ được áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế Đối với các hợp đồng khác như hợp đồng dân sự, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng lao động… thì việc xác định yếu tố nước ngoài trong các hợp đồng đó phải căn cứ vào quy định tại Điều 758 Bộ luật dân sự số 33/2005/QH11 ngày 14 tháng 6 năm

2005 (sau đây gọi tắt là BLDS 2005) quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Theo quy định tại Điều 758 BLDS 2005 thì hợp đồng có yếu tố nước ngoài khi đáp ứng một trong các tiêu chí sau:

(i) Có ít nhất một trong các bên tham gia là người nước ngoài, cơ quan, tổ chức nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài Quy định này cho thấy, pháp luật Việt Nam đề cao yếu tố quốc tịch của các chủ thể tham gia ký kết hợp đồng Nếu các bên tham gia ký kết hợp đồng mang quốc tịch của những quốc gia khác nhau thì hợp đồng đó được xem là hợp đồng có yếu tố nước ngoài Trong khi

đó, Công ước viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và Công ước LaHaye 1964 về mua bán quốc tế những động sản hữu hình lại quy định hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là hợp đồng được ký kết giữa các bên có trụ sở thương mại đặt tại các quốc gia khác nhau mà không cần quan tâm đến quốc tịch của các chủ thể đó

(ii) Hợp đồng được ký kết giữa cá nhân, cơ quan, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài Tiêu chí này chưa bao quát được hết các hợp đồng xảy ra trên thực tiễn Ví dụ, công ty xây dựng Việt Nam ký kết hợp đồng thuê một số kỹ sư và công nhân Việt Nam thực hiện thiết kế và xây dựng tòa cao ốc ở nước ngoài, hợp đồng được ký kết tại Việt Nam; hoặc một trường hợp khác là công dân Việt Nam thuê luật sư Việt Nam bảo vệ quyền lợi của mình trong vụ kiện ở nước ngoài Trong các tình huống trên, chủ thể của hợp đồng đều mang quốc tịch Việt Nam, cư trú tại Việt Nam, sự kiện ký kết hợp đồng xảy ra ở Việt Nam nhưng việc thực hiện hợp đồng xảy ra ở nước ngoài Theo quy định tại Điều 758 BLDS 2005, hợp đồng trên không

được xem là có yếu tố nước ngoài bởi tiêu chí “thực hiện hợp đồng ở nước ngoài”

không được liệt kê tại Điều 758 BLDS 2005 Điều này thể hiện sự bất hợp lý ở chỗ trong một hợp đồng thì việc xác định nơi thực hiện hợp đồng là rất quan trọng Pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng được xem là hệ thống pháp luật có mối liên hệ mật thiết với hợp đồng Hợp đồng được thực hiện ở đâu thì hệ quả sẽ dẫn đến pháp luật của nước đó có thể được áp dụng để điều chỉnh nội dung của hợp đồng Vấn đề này được ghi nhận trong pháp luật của một số nước cũng như pháp luật Việt Nam10 Chính vì vậy, việc thực hiện hợp đồng ở nước ngoài cũng nên được xem là căn cứ

để xác định yếu tố nước ngoài trong hợp đồng

(iii) Tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài

10 Điều 769 BLDS 2005

Như vậy, so với quy định tại Điều 27 Luật thương mại 2005 thì tiêu chí xác định yếu tố nước ngoài trong hợp đồng tại Điều 758 BLDS 2005 có phạm vi rộng hơn Luật thương mại 2005 xác định yếu tố nước ngoài trong hợp đồng mua bán

hàng hóa quốc tế dựa vào “sự dịch chuyển hàng hóa qua biên giới” Trong khi đó,

BLDS 2005 căn cứ vào tiêu chí chủ thể ký kết hợp đồng, tài sản liên quan đến hợp đồng, sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt hợp đồng

yếu tố nước ngoài

Thuật ngữ “xung đột” bắt nguồn từ chữ Latinh là Collistio, đó là hiện tượng xảy

ra khi mà cùng một vấn đề nhưng các quy phạm pháp luật khác nhau lại quy định khác nhau hoặc giữa các hệ thống pháp luật khác nhau quy định một cách khác nhau

Theo Từ điển pháp luật, “xung đột pháp luật” là sự khác biệt về pháp luật giữa

các bang hoặc các quốc gia khác nhau khi có một vụ việc, một giao dịch xảy ra liên quan đến hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau11

Về lý luận, khi một hợp đồng có yếu tố nước ngoài phát sinh liên quan đến bao nhiêu quốc gia thì đồng thời xuất hiện bấy nhiêu hệ thống pháp luật cùng có thể được áp dụng để điều chỉnh Những hệ thống pháp luật ấy có thể là pháp luật quốc gia mà một trong các chủ thể mang quốc tịch hoặc cư trú hoặc có trụ sở, pháp luật quốc gia nơi giao kết hợp đồng, pháp luậtquốc gia nơi thực hiện hợp đồng, pháp luật quốc gia mà các bên thỏa thuận lựa chọn, pháp luật quốc gia nơi có tòa án giải quyết vụ việc… Điều này được lý giải dựa trên nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền giữa các quốc gia và từ đó kéo theo là sự bình đẳng giữa các hệ thống pháp luật của các quốc gia có liên quan trong việc điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài Bên cạnh đó, pháp luật các nước đều cố gắng bảo vệ quyền lợi cho công dân, cho cơ quan, tổ chức của nước mình Do đó, khi giải quyết một tranh chấp về hợp đồng có yếu tố nước ngoài, cơ quan có thẩm quyền của một quốc gia đều mong muốn áp dụng pháp luật nước mình trong các hợp đồng có công dân, cơ quan, tổ chức của nước mình tham gia12

Như vậy, xung đột pháp luật về hợp đồng là hiện tượng xảy ra khi hai hay nhiều

hệ thống pháp luật quy định khác nhau cùng có thể được áp dụng để điều chỉnh một

11 Bryan A.Garner (2009), Black’s Law Dictionary 9th, West Pub Co,USA

12 Lê Thị Nam Giang (2010), Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia, TP.Hồ Chí Minh, tr.91

hợp đồng có yếu tố nước ngoài.Khi hiện tượng xung đột pháp luật về hợp đồng phát sinh, nếu không có quy phạm thực chất điều chỉnh thì vấn đề đặt ra cho cơ quan có thẩm quyền là phải chọn một hệ thống pháp luật thích hợp nhất để điều chỉnh hợp đồng đó13

Những phân tích trên cho thấy, xung đột pháp luật về hợp đồng sẽ xảy ra khi có

sự xuất hiện của hai yếu tố: (i) Có quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài phát sinh cần điều chỉnh bởi vì khi hợp đồng có yếu tố nước ngoài phát sinh thì sẽ làm tồn tại tình trạng nhiều hệ thống pháp luật của các quốc gia có liên quan cùng được áp dụng để điều chỉnh hợp đồngvà (ii) Các hệ thống pháp luật có liên quan quy định khác nhau khi điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài đó Đây chính là một trong những nguyên nhân cơ bản làm phát sinh xung đột pháp luật về hợp đồng Nếu giả định pháp luật về hợp đồng của các nước quy định giống nhau khi giải quyết một hợp đồng có yếu tố nước ngoài thì hiện tượng xung đột pháp luật sẽ không xảy ra vì trong trường hợp này việc áp dụng pháp luật các hệ thống pháp luật khác nhau sẽ mang lại hệ quả pháp lý như nhau Do đó, cơ quan có thẩm quyền sẽ không phải lựa chọn pháp luật để áp dụng

Trong lĩnh vực hợp đồng, xung đột pháp luật thường phát sinh ở nhiều vấn đề như tư cách chủ thể của các bên ký kết hợp đồng, về hình thức của hợp đồng, về nội dung của hợp đồng bởi vì pháp luật là một bộ phận quan trọng thuộc kiến trúc thượng tầng của xã hội có giai cấp, được xây dựng trên cơ sở hạ tầng, nó phản ánh

và liên hệ trực tiếp với cơ sở hạ tầng Pháp luật luôn luôn thể hiện ý chí của giai cấp thống trị Xuất phát từ sự khác nhau về điều kiện phát triểnkinh tế, xã hội, từ quan điểm chính trị, phong tục, tập quán, đặc điểm của các hệ thống pháp luật nên pháp luật về hợp đồng của các nướckhông thể giống nhau hoàn toàn14

13

Lê Thị Nam Giang, tlđd 12, tr.91-92

14 Nguyễn Ngọc Lâm (2007), Tư pháp Quốc tế - Phần 1 – Một số vấn đề lý luận cơ bản, Nhà xuất bản Đại

học Quốc gia, TP HCM, tr.160

quyền áp dụng pháp luật của các quốc gia khác nhau có thể dẫn đến những kết quả khác nhau.Vấn đề này đưa đến tình trạng cơ quan có thẩm quyền ở các nước khác nhau sẽ ra các quyết định khác nhau khi giải quyết cùng một vụ việc.Chính vì vậy, khi thụ lý và giải quyết một tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngoài thì nhiệm vụ

cơ bản, quan trọng và trước tiên mà cơ quan có thẩm quyền phải đảm nhiệm đó là lựa chọn pháp luật để điều chỉnh hợp đồng Tuy nhiên, việc lựa chọn pháp luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài không thể tự do, tùy ý và tùy tiện mà phải dựa trên những nguyên tắc nhất định Trong lĩnh vực hợp đồng, một trong những nguyên tắc được thừa nhận rộng rãi đó là nguyên tắc tôn trọng sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng Nếu trong trường hợp các bên trong hợp đồng không có sự thỏa thuận thì xung đột pháp luật về hợp đồng có thể được giải quyết bởi các quy phạm thực chất nếu có hoặc theo sự chỉ dẫn của các quy phạm xung đột nếu không có sự tồn tại quy phạm thực chất

(i) Giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng theo sự thỏa thuận của các bên

Nguyên tắc tự do ý chí là nguyên tắc đóng vai trò quan trọng, chi phối trong lĩnh vực hợp đồng Nguyên tắc này được thừa nhận rộng rãi trong pháp luật của các quốc gia Trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài, một trong những biểu hiện của nguyên tắc tự do ý chí đó là quyền thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng của các bên để điều chỉnh hợp đồng Quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh hợp đồng có yếu

tố nước ngoài được thừa nhận rộng rãi trong pháp luật về hợp đồng và trong nhiều

án lệ của các quốc gia thuộc cộng đồng Châu Âu15

từ cuối thế kỷ thứ XVI và sau đó được áp dụng tại nhiều quốc gia Châu Âu và Châu Mỹ từ nửa cuối thế kỷ XIX và đầu thế kỷ XX16

Hiện nay, quyền thỏa thuận chọn luật của các bên trong hợp đồng được thừa nhận trong pháp luật của hầu hết các quốc gia như Luật TPQT Bungari 2005, Luật TPQT Thụy Sỹ 1987, Luật TPQT Thổ Nhĩ Kỳ 200717, Tuyên bố số 2 của Viện pháp

15

Xem án lệ Gienar v Meyer 1796

16 Peter Nygh (1999), Autonomy in International Contracts, Clarendon Press, Oxford, pp.172

17

Điều 93 Luật TPQT Bungari 2005; Điều 116 Luật TPQT Thụy Sỹ 1987; Điều 24 Luật TPQT Thổ Nhĩ Kỳ

2007; Mục 187 Tuyên bố số 2 của Viện pháp luật Hoa Kỳ đều ghi nhận: “Hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi

luật của nước do các bên thỏa thuận lựa chọn”

luật Hoa Kỳ18 Điều 1210 phần 6 quy định về TPQT của BLDS Liên Bang Nga

cũng có quy định: “Vào thời điểm ký hợp đồng hoặc sau đó các bên có thể thỏa thuận chọn luật để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng”

Pháp luật Liên minh châu Âu cũng thừa nhận nguyên tắc tự do thỏa thuận chọn luật của các bên trong hợp đồng tại Điều 3 Công ước Rome 1980 về luật áp dụng cho nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng và hiện tại được kế thừa tại Quy chế Rome I

Pháp luật Việt Nam cũng thừa nhận nguyên tắc này tại nhiều văn bản pháp luật

khác nhau Ví dụ, Điều 769 BLDS 2005 quy định: “Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng nếu không có thỏa thuận khác”; Điều 4 Bộ luật hàng hải 2005 quy định: “Các bên tham gia trong hợp đồng liên quan đến hoạt động hàng hải mà trong đó có ít nhất một bên là tổ chức hoặc cá nhân nước ngoài thì có quyền thoả thuận áp dụng luật nước ngoài hoặc tập quán hàng hải quốc tế trong các quan hệ hợp đồng”; Khoản 3 Điều

759 BLDS 2005 quy định: “Pháp luật nước ngoài cũng được áp dụng trong trường hợp các bên có thỏa thuận trong hợp đồng”; Điều 5 Luật đầu tư 2005cũng quy định: “Đối với hoạt động đầu tư nước ngoài, trong trường hợp pháp luật Việt Nam chưa có quy định, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế”

Sở dĩ nguyên tắc tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài được pháp luật các quốc gia thừa nhận rộng rãi và phổ biến là vì sự tồn tại của nhiều hệ thống pháp luật khác nhau khi điều chỉnh một hợp đồng có yếu tố nước ngoài Việc áp dụng hệ thống pháp luật của quốc gia này có thể sẽ mang đến hệ quả pháp lý khác với việc áp dụng hệ thống pháp luật của quốc gia khác.Trên thực tế, hệ thống pháp luật nước này sẽ bảo vệ quyền lợi của bên bán nhưng hệ thống pháp luật của quốc gia khác có thể bảo vệ quyền lợi của bên mua.Hơn nữa, các bên khi ký kết hợp đồng thường lập luận rằng pháp luật của quốc gia mình là chính hệ thống pháp luật bảo vệ tốt nhất cho quyền lợi của họ.Vì thế, trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài, các bên thường lựa chọn pháp luật để điều chỉnh hợp đồng của mình nhằm đảm bảo lựa chọn ra hệ thống pháp luật có lợi nhất cho các bên trong hợp đồng, phù hợp với ý chí của các bên Nếu các bên không có

18

Second Restatement 1971 là tập hợp các chuyên luận về các vấn đề pháp lý nhằm mục đích thông báo cho thẩm phán cũng như các luật sư về các nguyên tắc chung của hệ thống án lệ, được xuất bản bởi Học Viện Pháp luật Hoa Kỳ (American Law Institute) Second restatement là tuyên bố số 2 được xuất bản năm 1971

thỏa thuận thì khi xảy ra tranh chấp việc xác định pháp luật áp dụng sẽ căn cứ vào

sự chỉ dẫn của quy phạm xung đột Lúc này, các bên hoàn toàn bị động và không thể lường trước được pháp luật của nước nào sẽ được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng của mình và kết quả có thể sẽ dẫn đến hệ quả pháp lý không có lợi cho họ Nguyên tắc tự do thỏa thuận chọn luật của các bên được xem là nguyên tắc nền tảng trong việc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài nhưng pháp luật do các bên thỏa thuận không thể được áp dụng để điều chỉnh tất cả các vấn đề phát sinh từ hợp đồng19 Thông thường pháp luật do các bên thỏa thuận lựa chọn được áp dụng để điều chỉnh nội dung của hợp đồng như quy định tại Điều

769 BLDS 2005, Điều 116 Luật TPQT Thụy Sỹ 1987, Điều 12 Quy chế Rome I, Mục 187 Tuyên bố số 2 của Viện pháp luật Hoa Kỳ Tuy nhiên, trong xu thế phát triển của ngành luật TPQT hiện nay, pháp luật của các quốc gia có xu hướng mở rộng vấn đề các bên được phép thỏa thuận chọn luật để điều chỉnh Chẳng hạn, Điều

124 Luật TPQT Thụy Sỹ 1987, Điều 11 Quy chế Rome I quy định luật do các bên thỏa thuận lựa chọn có thể được áp dụng để điều chỉnh hình thức của hợp đồng Mặc dù nguyên tắc tự do thỏa thuận chọn luật của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài được ghi nhận phổ biến và rộng rãi nhưng quyền tự do thỏa thuận

ấy cũng phải nằm trong khuôn khổ của pháp luật Vì thế, pháp luật các nước còn quy định khung pháp lý chứa đựng những điều kiện nhất định để sự thỏa thuận chọn luật của các bên có hiệu lực pháp luật BLDS Liên Bang Nga cho phép áp dụng pháp luật của nước do các bên thỏa thuận để điều chỉnh hợp đồng nhưng nếu trong một vụ việc cụ thể vào thời điểm lựa chọn luật áp dụng có thể thấy, hợp đồng thực

sự có mối quan hệ mật thiết với một nước khác với nước có hệ thống pháp luật được lựa chọn thì việc chọn luật của các bên không thể ảnh hưởng đến hiệu lực của các quy phạm bắt buộc của nước mà hợp đồng có mối quan hệ mật thiết20 Tại khoản 4 Điều 93 Luật TPQT Bungari 2005 cũng có quy định nếu như tất cả các yếu

tố của hợp đồng tại thời điểm chọn luật áp dụng có liên quan chặt chẽ đến một quốc gia thì pháp luật được các bên thỏa thuận lựa chọn phải không ảnh hưởng đến việc

áp dụng các quy phạm bắt buộc của quốc gia có mối liên hệ chặt chẽ đó Điều 16 Công ước Rome 1980 cũng như Điều 21 Quy chế Rome I của Liên minh Châu Âu

19Nguyễn Văn Luyện, Lê Bích Thọ, Dương Anh Sơn (2005), Hợp đồng thương mại quốc tế, Nhà xuất bản

Đại học quốc gia, TP Hồ Chí Minh, tr.38-39

20 Điều 1210 phần 6 quy định về TPQT của BLDS Liên Bang Nga

đều ghi nhận việc áp dụng pháp luật do các bên thỏa thuận lựa chọn sẽ bị từ chối nếu như việc áp dụng đó không phù hợp với pháp luật của quốc gia có tòa án Tại Mục 187 Tuyên bố số 2 của Viện pháp luật Hoa Kỳ cũng quy định rằng pháp luật

do các bên thỏa thuận lựa chọn sẽ không được áp dụng nếu quốc gia được lựa chọn không có mối quan hệ thực chất với các bên hoặc với hợp đồng và không có một cơ

sở hợp lý nào cho sự lựa chọn đó hay pháp luật do các bên thỏa thuận cũng sẽ bị từ chối nếu việc áp dụng đó trái với các nguyên tắc cơ bản trong pháp luật của quốc gia có mối liên hệ mật thiết hơn quốc gia mà các bên lựa chọn Đối với Việt Nam, pháp luật nước ngoài do các bên trong hợp đồng thỏa thuận lựa chọn chỉ được áp dụng nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng pháp luật đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam21

Mục đích của việc quy định những trường hợp trên là nhằm ngăn chặn hiện tượng lẩn tránh pháp luật22 hoặc nhằm bảo vệ các lợi ích công cộng của quốc gia hoặc nhằm đảm bảo hiệu lực của các quy phạm pháp luật bắt buộc trong pháp luật quốc gia hoặc đảm bảo hệ thống pháp luật mà các bên thỏa thuận lựa chọn là hệ thống pháp luật của quốc gia có mối liên hệ mật thiết nhất với hợp đồng

(ii) Giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong trường hợp các bên không có sự thỏa thuận chọn luật

Trong trường hợp các bên trong hợp đồng không có thỏa thuận chọn luật áp dụng, nếu có sự tồn tại của quy phạm thực chất trực tiếp điều chỉnh hợp đồng đó thì

cơ quan có thẩm quyền sẽ ưu tiên áp dụng quy phạm thực chất để giải quyết

Nếu không tồn tại quy phạm thực chất thì xung đột pháp luật về hợp đồng được giải quyết dựa theo sự chỉ dẫn của quy phạm xung đột Để xác định pháp luật áp dụng trong trường hợp này cơ quan có thẩm quyền thường tìm kiếm những yếu tố

có liên quan đến hợp đồng Yếu tố liên quan đó có thể là nơi thực hiện hợp đồng, nơi ký kết hợp đồng, quốc gia mà các bên mang quốc tịch, cư trú…Từ đó, pháp luật

áp dụng có thể là pháp luật của nước mà một trong các bên mang quốc tịch hoặc cư trú hoặc pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng hoặc pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng… tùy vào nguyên tắc chọn luật được quy định trong phần hệ thuộc của quy phạm xung đột trong pháp luật của mỗi quốc gia

21 Điều 4 Bộ luật hàng hải 2005, khoản 3 Điều 759 BLDS 2005, Điều 5 Luật đầu tư 2005

22 Lẩn tránh pháp luật là hành vi cố ý của đương sự khai thác các quy tắc xung đột, tìm đến một hệ thống pháp luật có lợi hơn cho mình nhằm tránh hệ thống pháp luật đang đương nhiên điều chỉnh

Trong lĩnh vực hợp đồng, tùy vào từng vấn đề phát sinh xung đột pháp luật mà các quốc gia xây dựng nguyên tắc chọn luật phù hợp Hiện nay, quy phạm xung đột trong pháp luật của các quốc gia thừa nhận áp dụng một số các hệ thống pháp luật sau đây để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn luật áp dụng:

- Luật nhân thân (Lex personalis): Nguyên tắc này được thừa nhận rộng rãi

trong pháp luật của các quốc gia để điều chỉnh năng lực chủ thể của cá nhân khi ký kết hợp đồng Theo đó, năng lực chủ thể của cá nhân sẽ được điều chỉnh theo pháp luật của nước mà người đó mang quốc tịch hoặc cư trú Ví dụ, tại Điều 35 Luật TPQT Thụy Sỹ năm 1987 thừa nhận năng lực hành vi của cá nhân được điều chỉnh theo pháp luật của nước nơi cư trú của người đó; Điều 8 Luật TPQT Thổ Nhĩ Kỳ năm 2007 cũng quy định năng lực hành vi của cá nhân phải được điều chỉnh theo pháp luật của nước mà người đó là công dân Quy định tại Điều 761, 762 BLDS

2005 cũng thể hiện pháp luật Việt Nam áp dụng nguyên tắc luật quốc tịch để điều chỉnh năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài

- Luật quốc tịch của pháp nhân (Lex societatis): Nguyên tắc này được các quốc gia áp dụng để điều chỉnh tư cách chủ thể của pháp nhân khi ký kết hợp đồng Trên thực tiễn, pháp luật của các nước khác nhau đưa ra các nguyên tắc khác nhau

để xác định quốc tịch của pháp nhân Cụ thể, quốc tịch của pháp nhân có thể được xác định dựa vào nơi đăng ký điều lệ hoặc dựa vào nơi pháp nhân có trụ sở chính hoặc dựa vào nơi hoạt động thực chất Vì lẽ đó, pháp luật áp dụng để điều chỉnh tư cách chủ thể của pháp nhân khi ký kết hợp đồng cũng được quy định khác nhau trong pháp luật của các quốc gia Ví dụ,Điều 154 Luật TPQT Thụy Sỹ 1987; Điều

765 BLDS 2005 quy định áp dụng nguyên tắc luật của nước nơi pháp nhân được thành lập để điều chỉnh tư cách chủ thể của pháp nhân nước ngoài

- Luật nơi giao kết hợp đồng (Lex loci contractus): Nguyên tắc này được các quốc gia sử dụng để điều chỉnh hiệu lực của hợp đồng bao gồm hiệu lực về nội dung và hiệu lực về hình thức hợp đồng bởivì hợp đồng muốn có hiệu lực pháp luật thì cần phải tuân thủ các quy định của pháp luật tại nơi ký kết hợp đồng Nếu không

có sự hình thành hợp đồng thì cũng sẽ không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng Đây là một trong những nguyên tắc truyền thống được Tòa

án Hoa kỳ sử dụng rất phổ biến trước thế kỷ XX để xác định pháp luật áp dụng đối với hợp đồng có yếu tố nước ngoài Nguyên tắc này được chính thức thừa nhận

trong First Restatement 1934 (Tuyên bố số 1) của Viện pháp luật Hoa Kỳ23 để giải quyết xung đột pháp luật về hình thức và nội dung của hợp đồng

Hiện nay, pháp luật các quốc gia thường áp dụng luật nơi giao kết hợp đồng để điều chỉnh hình thức của hợp đồng Chẳng hạn, Luật TPQT Thụy Sỹ 1987; Điều 6 Luật TPQT Thổ Nhĩ Kỳ 2007; Điều 1209 phần 6 quy định về TPQT của BLDS Liên Bang Nga, Điều 770 BLDS 2005

- Luật nơi thực hiện hợp đồng (Lex forman regis actum): Nguyên tắc này

được thừa nhận rộng rãi trong pháp luật của nhiều quốc gia để điều chỉnh nội dung

của hợp đồng Ví dụ, Điều 769 BLDS 2005 quy định: “Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng nếu không có thỏa thuận khác” Điều 24 Luật TPQT Thổ Nhĩ Kỳ 2007 cũng quy định: “Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận thì áp dụng pháp luật của nước nơi thực hiện nghĩa vụ”.Nguyên tắc này được áp dụng khá phổ biến và phù hợp với thực tiễn bởi vì “nơi thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng” là một địa điểm có

thực, gắn liền với một hành vi, một sự kiện, là nơi có mối liên hệ mật thiết với hợp

đồng Tuy nhiên, trên thực tế việc xác định “nơi thực hiện hợp đồng” gặp nhiều khó

khăn đối với những hợp đồng song vụ, hợp đồng được thực hiện nhiều lần ở nhiều

nước khác nhau…Nếu chỉ đơn thuần áp dụng pháp luật của nước “nơi thực hiện hợp đồng” thì sẽ gây khó khăn cho cơ quan có thẩm quyền giải quyết Chính vì thế,

để áp dụng nguyên tắc này một cách hiệu quả, dễ dàng thì pháp luật một số quốc gia thường dựa vào nơi thực hiện nghĩa vụ chính của hợp đồng Theo đó, pháp luật của

một số quốc gia quy định áp dụng pháp luật của nước “nơi thực hiện nghĩa vụ chính” của hợp đồng thay vì quy định áp dụng pháp luật của “nước nơi thực hiện hợp đồng” Chẳng hạn Luật TPQT Thổ Nhĩ Kỳ 2007 quy định nếu trong trường hợp

hợp đồng được thực hiện ở nhiều nơi thì áp dụng pháp luật của quốc gia nơi thực hiện nghĩa vụ chính của hợp đồng24

- Luật của nước người bán (Lex venditoris): Nguyên tắc này xác định pháp

luật áp dụng điều chỉnh nội dung của hợp đồng dựa vào nơi người bán có trụ sở hay nơi người bán mang quốc tịch Hiện nay, nguyên tắc này không được áp dụng phổ biến Trong các văn bản pháp lý quốc tế, nguyên tắc này được ghi nhận tại Điều

23 First Restatement 1934 là tập hợp các chuyên luận về các vấn đề pháp lý nhằm mục đích thông báo cho thẩm phán cũng như các luật sư về các nguyên tắc chung của hệ thống án lệ, được xuất bản bởi Học Viện Pháp luật Hoa Kỳ (American Law Institute) First Restatement là tuyên bố số 1 được xuất bản năm 1934

24 Điều 24 Luật TPQT Thổ Nhĩ Kỹ 2007

3Công ước LaHaye năm 1955 về luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế với quy định nếu các bên trong hợp đồng không có thỏa thuận lựa chọn thì pháp luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng là luật của nước nơi người bán thường trú hoặc có trụ sở chính đối với pháp nhân tại thời điểm nhận được đơn đặt hàng Trước đây, pháp luật của một số quốc gia cũng có ghi nhận áp dụng nguyên tắc này như Điều 27 Luật TPQT BaLan 1965 đã từng quy định nếu các bên trong hợp đồng không chọn luật áp dụng thì áp dụng luật của nước người bán Tuy nhiên, Luật TPQT BaLan hiện hành năm 2011 đã không còn thừa nhận áp dụng nguyên tắc này

- Luật có mối liên hệ mật thiết nhất với hợp đồng (Lex profer law of contract): Nguyên tắc này được các quốc gia áp dụng để xác định pháp luật áp dụng

điều chỉnh nội dung của hợp đồng Nếu trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài, các chủ thể không thỏa thuận chọn luật thì pháp luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng là pháp luật của nước nơi hợp đồng có mối liên hệ mật thiết nhất với hợp đồng Yếu tố

“mối liên hệ mật thiết” được pháp luật mỗi quốc gia giải thích rất rộng, nó có thể là

quốc gia nơi hợp đồng được ký kết, quốc gia nơi thực hiện hợp đồng, quốc gia nơi

có tài sản là đối tượng của hợp đồng, quốc gia mà một trong các bên mang quốc tịch, thường trú hay có trụ sở… Như vậy, thay vì áp dụng pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng, nơi thực hiện hợp đồng, luật của nước người bán… thì nguyên

tắc “luật có mối liên hệ mật thiết” có phạm vi áp dụng rộng hơn Nó có thể bao hàm

tất cả các nguyên tắc trên tùy vào trường hợp cụ thể quốc gia nào có gắn bó mật thiết nhất với hợp đồng

Nguyên tắc chọn luật này có nguồn gốc từ hệ thống pháp luật Anh - Mỹ Tại Anh, Đạo luật 1990 thi hành Công ước Rome 1980 của Liên minh Châu Âu về pháp luật áp dụng cho nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng có quy định nếu trong trường hợp các bên trong hợp đồng không có sự thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng thì pháp luật

áp dụng để điều chỉnh hợp đồng là pháp luật của nước có mối liên hệ mật thiết nhất với hợp đồng Tại Hoa Kỳ, từ sau thế kỷ XX cho đến nay, các án lệ đã ghi nhận áp dụng nguyên tắc luật của nước có mối liên hệ gắn bó mật thiết nhất với hợp đồng để điều chỉnh nội dung của hợp đồng

Không chỉ được thừa nhận tại các quốc gia Anh, Mỹ, nguyên tắc này được thừa nhận rộng rãi ở pháp luật của rất nhiều quốc gia.Chẳng hạn pháp luật của Liên Bang Nga quy định nếu không có sự thỏa thuận của các bên về việc chọn luật thì hợp

đồng sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật của nước có mối liên hệ mật thiết nhất25 Nó cũng được thừa nhận khá rộng rãi trong pháp luật của các quốc gia Châu Âu như Luật TPQT Bungary 2005, Luật TPQT Thụy Sỹ 1987, Luật TPQT BaLan 2011 đều

quy định: “Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn luật áp dụng thì pháp luật của quốc gia nơi có mối liên hệ gắn bó mật thiết nhất với hợp đồng sẽ

trường hợp các bên trong hợp đồng không chọn luật áp dụng theo Điều 3 thì hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật của nước mà hợp đồng có mối liên hệ mật thiết nhất

1.3 Nguồn luật áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu

tố nước ngoài

Hợp đồng có yếu tố nước ngoài là một quan hệ pháp luật dân sự vừa mang tính quốc tế vừa mang tính quốc nội27.Xuất phát từ nguyên tắc chủ quyền quốc gia, khi hợp đồng liên quan đến công dân của quốc gia mình thì pháp luật của mỗi quốc gia

có khả năng được áp dụng để điều chỉnh.Tuy nhiên, hợp đồng có yếu tố nước ngoài không chỉ liên quan đến một quốc gia mà nó phát sinh liên quan đến nhiều quốc gia, nhiều hệ thống pháp luật.Dựa trên nguyên tắc bình đẳng chủ quyền giữa các quốc gia thì các hệ thống pháp luật của các quốc gia có liên quan đều có thể được áp dụng Với xu thế giao lưu và hợp tác quốc tế ngày càng phát triển, các quốc gia có

xu hướng mở rộng việc ký kết, tham gia các Điều ước quốc tế, thừa nhận tập quán quốc tế để điều chỉnh các hợp đồng có yếu tố nước ngoài Vì vậy, hợp đồng có yếu

tố nước ngoài được điều chỉnh bởi tổng thể các nguồn luật quốc tế bao gồm Điều ước quốc tế, tập quán quốc tế và nguồn luật quốc nội đó là pháp luật quốc gia.Trong các loại nguồn đó, các quốc gia xây dựng hoặc thừa nhận hệ thống các quy phạm thực chất và quy phạm xung đột để giải quyết hiện tượng xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Thứ nhất, nguồn quy phạm thực chất

Quy phạm thực chất là quy phạm trực tiếp điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài.Nội hàm của quy phạm thực chất thường chứa đựng quyền và nghĩa vụ của

25 Điều 1211 phần 6 quy định về Luật TPQT của BLDS Liên Bang Nga

26 Điều 94 Luật TPQT Bungari 2005, Điều 117 Luật TPQT Thụy Sỹ 1987

27 Lê Thị Nam Giang, tlđd 12, tr.59

các bên, các biện pháp, các hình thức chế tài nếu có28.Như vậy, khi hợp đồng có yếu

tố nước ngoài phát sinh nếu có sự tồn tại của quy phạm thực chất thì quy phạm đó

sẽ được trực tiếp áp dụng để điều chỉnh.Quy phạm thực chất điều chỉnh hợp đồng

có yếu tố nước ngoài có thể được xây dựng trong các Điều ước quốc tế, pháp luật quốc gia hoặc được thừa nhận trong tập quán quốc tế

Hiện nay, quy phạm thực chất được các quốc gia xây dựng trong một số Điều ước quốc tế Trong lĩnh vực mua bán hàng hóa quốc tế, một trong những Điều ước quốc tế đóng vai trò quan trọng và được áp dụng để điều chỉnh khoảng 80% các giao dịch thương mại trên toàn thế giới29

đó là Công ước viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Công ước viên 1980 chứa đựng các quy phạm thực chất trực tiếp điều chỉnh các vấn đề liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế như quy định về ký kết hợp đồng, nghĩa vụ của các bên, rủi ro, miễn trách…Trong lĩnh vực hàng hải, các quốc gia ký kết Công ước Brussels ngày 25/8/1924 về thống nhất một số quy tắc liên quan đến vận đơn đường biển Công ước Brussels 1924 cũng chứa đựng các quy phạm thực chất quy định về nghĩa vụ của người vận chuyển, về trách nhiệm của các bên đối với các tổn thất của hàng hóa, về các trường hợp miễn trách…

Bên cạnh Điều ước quốc tế, các quy phạm thực chất điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài cũng được thừa nhận trong khá nhiều tập quán thương mại quốc

tế như Incoterm - tập quán quốc tế về giao nhận hàng hóa quốc tế, UCP - tập quán quốc tế về thực hành thống nhất chứng từ, tín dụng, Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 200430 Đây là những tập quán quốc tế được các chủ thể của hợp đồng lựa chọn áp dụng rất phổ biến trên thực tiễn hiện nay

So với nguồn luật quốc tế, số lượng các quy phạm thực chất giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong pháp luật quốc gia là rất ít Tại

Điều 27 khoản 2 Luật thương mại 2005 có quy định: “mua bán hàng hóa quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác

có giá trị pháp lý tương đương” Đây là một quy phạm trực tiếp điều chỉnh hình

28 Trường Đại học luật TP Hồ Chí Minh (2010), Giáo trình Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học quốc

gia, TP Hồ Chí Minh, tr.25

29 Nguyễn Trung Nam, Nguyễn Mai Phương, Trần Hà Giang, Trần Quốc Huy (2010), Việt Nam tham gia

Công ước viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế(CISG) – lợi ích và hạn chế, EP legal

30Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam VCCI (2007), Cẩm nang hợp đồng thương mại, chương trình

hỗ trợ doanh nghiệp DANIDA, Hà Nội, tr.17

thức hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế song việc thừa nhận quy phạm này là quy phạm thực chất hiện nay vẫn còn tồn tại nhiều quan điểm khác biệt.Có quan điểm cho rằng đây là quy phạm thực chất được áp dụng trực tiếp để điều chỉnh hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nhưng cũng có quan điểm cho rằng quy phạm trên chỉ được áp dụng nếu có quy phạm xung đột chỉ dẫn đến việc áp dụng pháp luật Việt Nam31

Bên cạnh những quy phạm thực chất được áp dụng trực tiếp để điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài nói trên thì trong pháp luật của quốc gia còn có những quy phạm thực chất điều chỉnh các vấn đề liên quan đến hợp đồng như thời điểm, địa điểm ký kết hợp đồng, hình thức hợp đồng, năng lực chủ thể, quyền và nghĩa vụ của các bên… trong BLDS 2005, Luật thương mại 2005 Khác với những quy phạm thực chất của TPQT, các quy phạm này không được trực tiếp áp dụng để điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài, nó chỉ có thể được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng

có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam thông qua sự chỉ dẫn của quy phạm xung đột

Thứ hai, nguồn quy phạm xung đột

Quy phạm xung đột là quy phạm pháp luật đặc biệt, mang tính chất đặc thù của

tư pháp quốc tế, không trực tiếp điều chỉnh các quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài mà chỉ đưa ra nguyên tắc chọn luật áp dụng để giải quyết hợp đồng đó Quy phạm xung đột được xây dựng trong Điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia

Tại Việt Nam, quy phạm xung đột trong Điều ước quốc tế điều chỉnh hợp đồng

có yếu tố nước ngoài chủ yếu được xây dựng trong các Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và các nước như: Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và Liên Bang Nga, Hiệp định tương trợ tư pháp quốc tế giữa Việt Nam và Triều Tiên, Hiệp định tương trợ tư pháp quốc tế giữa Việt Nam và Mông Cổ, Hiệp định tương trợ tư pháp quốc tế giữa Việt Nam và Ucraina…Trong các Hiệp định đó, các quốc gia thỏa thuận xây dựng quy phạm xung đột để điều chỉnh các vấn đề liên quan đến hợp đồng bao gồm tư cách chủ thể của các bên, hình thức hợp đồng, nội dung của hợp đồng

Pháp luật Việt Nam cũng xây dựng hệ thống các quy phạm xung đột trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài Điển hình như, BLDS 2005 với các quy định tại Điều 761, Điều

31 Trường Đại học luật TP Hồ Chí Minh, tlđd 2, tr.80-81

762, Điều 765 về năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài, năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài, Điều 769

về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, Điều 770 về hình thức của hợp đồng, Điều 771 về thời điểm và nơi giao kết hợp đồng trong trường hợp hợp đồng giao kết vằng mặt, Điều 3 Bộ luật hàng hải 2005, Điều 4 Luật hàng không dân dụng

2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành

Thứ ba, quy phạm bắt buộc trong pháp luật quốc gia

Ngoài quy phạm xung đột và quy phạm thực chất điều chỉnh hợp đồng có yếu

tố nước ngoài thì trong các văn bản pháp luật còn có sự tồn tại của những quy phạm pháp luật bắt buộc

Quy phạm pháp luật bắt buộc là những quy phạm được xây dựng trong pháp luật của mỗi quốc gia, chủ yếu được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ không có yếu tố nước ngoài nhưng các quy phạm này cũng có khả năng được áp dụng để điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Các quy phạm này được xây dựng dựa trên những chính sách quan trọng của một quốc gia về kinh tế, chính trị như những chính sách về tiền tệ, thị trường, chính sách nhập khẩu, xuất khẩu…

Việc áp dụng các quy phạm bắt buộc của quốc gia trong việc điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài được pháp luật các nước ghi nhận rất phổ biến.Ví dụ tại Điều 9 Quy chế Rome I; Điều 18 Luật TPQT Thụy Sỹ 1987 đều quy định việc áp dụng pháp luật điều chỉnh hợp đồng chỉ được chấp nhận nếu không làm ảnh hưởng đến việc áp dụng các quy phạm bắt buộc trong pháp luật của quốc gia Như vậy, việc áp dụng các quy phạm bắt buộc trong pháp luật của quốc gia sẽ có khả năng làm vô hiệu hóa các quy phạm xung đột đáng lẽ được áp dụng32

Pháp luật Việt Nam hiện hành cũng có những quy phạm pháp luật mang ý nghĩa như là những quy phạm mang tính chất bắt buộc Chẳng hạn, Pháp lệnh số 28/2005/PL-BTVQH11 của Ủy ban Thường vụ Quốc Hội về ngoại hối, sửa đổi, bổ sung 2013 (sau đây gọi tắt là Pháp lệnh ngoại hối 2005) có quy định tổ chức, cá nhân Việt Nam hay của tổ chức, các nhân nước ngoài có hoạt động ngoại hối tại Việt Nam đều bắt buộc phải tuân theo những quy định về ngoại hối Luật số 59/2010/QH12 của Quốc Hội về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (sau đây gọi tắt Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010)cũng quy định các tổ chức, cá nhân

32 Đỗ Văn Đại, Mai Hồng Quỳ, tlđd 5, tr.183

trong nước, nước ngoài có hoạt động kinh doanh, hàng hóa đều phải tuân theo các quy định về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam hiện hành không có bất cứ một điều khoản nào quy định rõ ràng về việc tuân thủ các quy phạm mang tính chất bắt buộc đó

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Các phân tích tại chương 1 cho thấy rằng: (i) Khái niệm hợp đồng có yếu tố nước ngoài được quy định không thống nhất trong các văn bản pháp lý quốc tế cũng như trong pháp luật của các quốc gia; (ii) Tại Việt Nam, yếu tố nước ngoài trong hợp đồng được xác định căn cứ vào Điều 758 BLDS 2005 và Điều 27 Luật thương mại 2005 đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế; (iii) Xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài phát sinh khi có hai hay nhiều hệ thống pháp luật quy định khác nhau khi cùng điều chỉnh một hợp đồng có yếu tố nước ngoài; (iv) Trong lĩnh vực hợp đồng, xung đột pháp luật phát sinh ở các vấn đề về tư cách chủ thể của các bên ký kết hợp đồng, hình thức của hợp đồng, nội dung của hợp đồng; (v) Khi xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài phát sinh thì nguyên tắc tự do thỏa thuận chọn luật được xem là nguyên tắc ưu tiên trong việc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài Tuy nhiên, luật do các bên thỏa thuận lựa chọn chỉ được áp dụng nếu đáp ứng điều kiện do pháp luật mỗi quốc gia quy định; (vi) Trong trường hợp các bên trong hợp đồng không có thỏa thuận chọn luật áp dụng thì xung đột pháp luật về hợp đồng được giải quyết dựa trên sự chỉ dẫn của quy phạm xung đột Một số nguyên tắc thường được các quốc gia thừa nhận áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài đó

là luật nhân thân, luật quốc tịch của pháp nhân, luật nơi giao kết hợp đồng, luật nơi thực hiện hợp đồng, luật của nước người bán, luật của nước có mối liên hệ mật thiết nhất với hợp đồng; (vii) Hợp đồng có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh bởi hệ thống các quy phạm thực chất, quy phạm xung đột trong Điều ước quốc tế, tập quán quốc tế, pháp luật quốc gia Ngoài ra, còn có quy phạm bắt buộc trong pháp luật của mỗi quốc gia

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT ÁP DỤNG ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TRONG TRƯỜNG HỢP CÁC BÊN CÓ

THỎA THUẬN CHỌN LUẬT

2.1 Pháp luật Việt Nam về vấn đề chọn luật áp dụng của các bên trong hợp

phạm xung đột điều chỉnh về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài cũng ghi nhận

“Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác”

Trong lĩnh vực thương mại, khoản 2 Điều 5 Luật thương mại 2005 cho phép các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế để điều chỉnh hợp đồng của mình Trong lĩnh vực hàng hải, Điều 4 Bộ luật hàng hải 2005 cũng ghi nhận các bên có quyền thoả thuận áp dụng luật nước ngoài hoặc tập quán hàng hải quốc tế trong các quan hệ hợp đồng để giải quyết tranh chấp Trong hoạt động đầu tư nước ngoài, quyền thỏa thuận lựa chọn pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế cũng được quy định tại khoản 4 Điều 5 Luật đầu tư 2005

Những quy định trên cho thấy, pháp luật Việt Nam ghi nhận quyền tự do thỏa thuận chọn luật của các bên là một nguyên tắc nền tảng, được ưu tiên áp dụng trong việc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài Quy định này

là hợp lý bởi dưới góc độ lý luận nguyên tắc tự do ý chí là nguyên tắc cơ bản, xuyên suốt, đóng vai trò quan trọng được pháp luật dân sự Việt Nam thừa nhận trong các giao dịch dân sự nói chung33 Đối với hợp đồng có yếu tố nước ngoài, với sự tồn tại của nhiều hệ thống pháp luật khác nhau cùng có thể được áp dụng thì việc cho phép các bên trong hợp đồng được quyền tự do thỏa thuận chọn luật để điều chỉnh hợp đồng của mình là một trong những biểu hiện của nguyên tắc tự do ý chí

33 Điều 4 BLDS 2005

 Các trường hợp hạn chế quyền thỏa thuận chọn luật của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Mặc dù pháp luật Việt Nam công nhận quyền tự do thỏa thuận chọn luật của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài nhưng việc thỏa thuận chọn luật của các bên cũng phải đảm bảo các điều kiện do pháp luật quy định Vì thế, ngoài việc ghi nhận quyền tự do thỏa thuận chọn luật, pháp luật Việt Nam cũng quy định những

trường hợp hạn chế quyền thỏa thuận chọn luật đó là:

Thứ nhất, hợp đồng được giao kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam

Căn cứ vào quy định tại đoạn 2 khoản 1 Điều 769 BLDS 2005 thì hợp đồng được giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam phải tuân theo pháp luật Việt Nam Quy định trên mang tính chất bắt buộc, không cho phép các bên được lựa chọn pháp luật để điều chỉnh hợp đồng

Pháp luật Việt Nam quy định như trên bởi lẽ khi hợp đồng được ký kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì Việt Nam là quốc gia có mối liên hệ mật thiết với hợp đồng đó Nếu cho phép các bên thỏa thuận chọn luật áp dụng trong trường hợp này thì có khả năng các bên chọn một hệ thống pháp luật khác không phải là pháp luật Việt Nam, lúc này yếu tố liên hệ mật thiết với hợp đồng không còn được đảm bảo Vì thế, việc áp dụng pháp luật Việt Nam theo quy định này nhằm đảm bảo hợp đồng được điều chỉnh bởi pháp luật của quốc gia có mối liên hệ mật thiết với nó

Thứ hai, hợp đồng liên quan đến bất động sản tại Việt Nam

Theo quy định tại khoản 2 Điều 769 BLDS 2005 thì hợp đồng liên quan đến bất động sản ở Việt Nam phải tuân theo pháp luật Việt Nam Đây cũng là một quy phạm xung đột mệnh lệnh, không cho phép các bên trong hợp đồng thỏa thuận chọn luật điều chỉnh hợp đồng của mình nếu hợp đồng đó liên quan đến bất động sản tại Việt Nam

Pháp luật Việt Nam quy định như vậy bởi vì bất động sản là tài sản không thể dịch chuyển, gắn liền với chủ quyền quốc gia.Pháp luật các quốc gia thường áp

dụng nguyên tắc “luật nơi có vật” để điều chỉnh đối với bất động sản.Vì thế, khi

hợp đồng liên quan đến bất động sản tại Việt Nam thì pháp luật Việt Nam chính là

hệ thống pháp luật nơi tọa lạc của bất động sản đó

Thứ ba, bảo lưu trật tự công cộng

Bảo lưu trật tự công cộng là những điều khoản do pháp luật mỗi quốc gia quy định nhằm từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài khi các bên thỏa thuận lựa chọn hoặc khi quy phạm xung đột dẫn chiếu đến nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc

áp dụng pháp luật nước ngoài trái với trật tự công cộng của quốc gia mình34

Pháp luật Việt Nam cũng ban hành những quy phạm nhằm hạn chế quyền thỏa thuận chọn pháp luật nước ngoài của các bên trong hợp đồng vì mục đích bảo lưu trật tự công cộng của quốc gia Cụ thể, khoản 3 Điều 759 BLDS 2005 quy định pháp luật nước ngoài do các bên thỏa thuận chọn luật sẽ được áp dụng nếu sự thỏa thuận đó không trái với quy định củaBLDS 2005 và các văn bản pháp luật khác của Việt Nam; Điều 5 Luật thương mại 2005 cũng quy định các bên trong giao dịch thương mại thỏa thuận chọn pháp luật nước ngoài phải đáp ứng điều kiện pháp luật nước ngoài không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam Đối với hợp đồng liên quan đến hoạt động hàng hải, hoạt động đầu tư nước ngoài, với quy định tại Điều 4 Bộ luật hàng hải 2005, khoản 4 Điều 5 Luật đầu tư 2005 thì pháp luật nước ngoài do các bên thỏa thuận lựa chọn cũng chỉ được áp dụng nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam

Mặc dù những quy định trên không trực tiếp sử dụng thuật ngữ “trật tự công cộng” nhưng xét về bản chất đây là biểu hiện của bảo lưu trật tự công cộng bởi vì

những quy phạm trên cho phép tòa án Việt Nam được quyền từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài do các bên thỏa thuận lựa chọn nếu thỏa mãn điều kiện là không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam

2.2 Kinh nghiệm từ pháp luật một số nước về vấn đề chọn luật áp dụng của

các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Đối với các tranh chấp liên quan đến hợp đồng, việc chọn luật áp dụng được quy định tại Quy chế của Hội đồng Châu Âu số 593 năm 2008 về luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng (Quy chế Rome I) Quy chế Rome I được ban hành vào ngày

34 Trường Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh, tlđd 28, tr.162

17/6/2008 và chính thức có hiệu lực pháp luật vào ngày 17/12/200935.Quy chế Rome I là văn bản pháp lý thay thế cho Công ước Rome 198036, áp dụng cho các hợp đồng được ký kết sau ngày 17/12/2009

Theo quy định tại Điều 1, Quy chế này sẽ được áp dụng đối với một vụ việc khi

nó thỏa mãn các điều kiện37: (i) Vụ việc liên quan đến nghĩa vụ của hợp đồng; (ii)

Vụ việc đó phải thuộc lĩnh vực dân sự, thương mại Quy chế không được áp dụng đối với các quan hệ công, đặc biệt là lĩnh vực thuế, hải quan, hành chính Tuy nhiên, Quy chế cũng loại trừ một số vấn đề thuộc lĩnh vực dân sự, thương mại bao gồm những vấn đề liên quan đến quan hệ gia đình, chế độ tài sản trong quan hệ gia đình, thừa kế, di chúc; về tình trạng và năng lực pháp luật của cá nhân; nghĩa vụ phát sinh

từ hối phiếu, séc, thương phiếu và những văn bản thỏa thuận khác; thỏa thuận trọng tài hoặc thỏa thuận chọn tòa án; những vấn đề được điều chỉnh bởi luật doanh nghiệp, tổ chức, pháp nhân, những vấn đề phát sinh trước khi ký kết hợp đồng hay hợp đồng bảo hiểm38; (iii) Vụ việc có phát sinh xung đột pháp luật

Quy chế Rome I được áp dụng bắt buộc và trực tiếp tại tất cả các quốc gia thành viên của Liên minh Châu Âu ngoại trừ Đan Mạch39 Quy chế sẽ có hiệu lực đương nhiên và đồng bộ tại các quốc gia thành viên mà không cần có một văn bản pháp lý nào của quốc gia nhằm nội luật hóa hay thực hiện Quy chế40 Quy chế sẽ được áp dụng thống nhất, không phụ thuộc vào việc pháp luật được áp dụng cho hợp đồng

có phải là pháp luật của một quốc gia thành viên hay không41

Tại Quy chế này, nguyên tắc đầu tiên được ghi nhận trong việc chọn luật áp dụng đó là nguyên tắc tự do thỏa thuận chọn luật của các bên trong hợp đồng Nguyên tắc này được kế thừa từ quy định trong pháp luật Anh, cũng như Công ước

35 Điều 28, 29 Quy chế Rome I

36 Công ước 1980 về luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng, được mở để ký kết tại Rome từ ngày 19/6/1980, Công ước này có hiệu lực bắt buộc đối với tất cả 27 quốc gia thành viên

37 Ivana Kunda, Carlos Manuel Goncalves de Melo Marinho (2010), Practical Handbook on European

private international law, the project Improving the knowledge on new EU regulations of the members of the

national Judicial networks in civil and commercial matters in the MS of the EU of Civil Justice Programme, European Union, pp.6-7

38

Từ điểm a đến điểm j Quy chế Rome I

39 Mục 46 phần mở đầu Quy chế Rome I

40Ole Lando, Peter Arnt Nielsen (2008), “The Rome I Regulation”, Common Market Law Review, (45),

pp.1689

41 Điều 2 Quy chế Rome I

Rome 198042 và nó được áp dụng rất phổ biến trong nhiều án lệ của Tòa án Anh Điển hình là án lệ Vita Food Products và Unus Shipping43 liên quan đến một hợp đồng vận chuyển hàng hóađược ký kết giữa nguyên đơn là một công ty sản xuất thức ănNewYorkchủ sở hữu củahàng hóa cá trích và bị đơn là một công tycủa NovaScotia (Canada) -chủ sở hữu củatàumang tên "HurryOn"đã được đăng kýtạiNovaScotia.Trong hợp đồng có điều khoản thỏa thuận chọn luật với nội dung

“hợp đồng này được chi phối bởi pháp luật Anh”.Tất cả lô hàng của công ty

NewYorkđã đượcđưa lên tàu để vận chuyểntừCanadađến NewYork.Dosơ suất trong quá trình chuyển hướng, con tàu bị mắc cạnởNovaScotiavàhàng hóa bị hư hỏng nặng.Nguyên đơnđã yêu cầu bị đơn bồi thường thiệt hại tạiTòa án Anh Tòa án Anh

đã áp dụng pháp luật Anh là pháp luật do các bên thỏa thuận trong hợp đồng để giải quyết vụ việc trên với lập luận rằng việc áp dụng pháp luật Anh là hợp pháp và có giá trị ràng buộc với hợp đồng Mặc dù Anh không phải là quốc gia có mối liên hệ gắn kết với hợp đồng nhưng đó là sự thể hiện ý chí của các bên44

Kế thừa pháp luật Anh và Công ước Rome 1980, ngay tại Phần mở đầu Quy chế Rome I tiếp tục khẳng định nguyên tắc tự do ý chí của các bên trong hợp đồng

với quy định: “Tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng của các bên trong hợp đồng là

.Để thực hiện nguyên tắc này, Điều 3 Quy chế tiếp tục quy định “Hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi luật do các bên thỏa thuận lựa chọn”

Về hình thức của thỏa thuận chọn luật, Quy chế Rome I quy định: “Sự lựa chọn phải được thể hiện rõ ràng hoặc được chứng minh rõ ràng bởi các điều khoản trong hợp đồng hoặc tùy theo từng trường hợp cụ thể” Quy định này cho thấy, hình thức

của thỏa thuận chọn luật có thể: (i) Được thể hiện rõ ràng bằng một điều khoản trong hợp đồng hoặc (ii) Thỏa thuận ngầm định giữa các bên, không được thể hiện

rõ ràng trong hợp đồng Trong trường hợp này, các bên phải có nghĩa vụ chứng minh rõ ràng rằng đã có sự thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng Trên thực tế, thông thường việc thỏa thuận chọn luật được các bên thể hiện rõ ràng và được ghi

42

Axel Volkmar Jaeger, Gotz Sebastian Hok (2010), FIDIC-A Guide for Practitioners-chapter 2 – conflict of

law,Springer-Verlag Berlin Heidelberg, pp.59-60

43

Xem án lệ Vita Food Products v Unus Shipping (1939) AC 277, http://www.justis.com

44 Xem Vita Food Products v Unus Shipping (1939) AC 277

45 Mục 11 phần mở đầu Quy chế Rome I

nhận bằng một điều khoản chọn luật trong hợp đồng46 Tuy nhiên, vẫn có những trường hợp các bên có một sự thỏa thuận ngầm, có thể là một thỏa thuận bằng lời nói hay một hình thức nào đó Chẳng hạn như, trường hợp ở án lệ Behlke với Ultra Vehicle Design Ltd, công ty Ultra Motor Homes International Limited (còn gọi là UMIL) là công ty mẹ của công ty Ultra Vehicle Design Limited (gọi là UVDL), UMIL kinh doanh trong lĩnh vực thiết kế, sản xuất và bán ô tô, công ty này ký kết một hợp đồng với công ty Behlke vào ngày 7/2/2002, trong hợp đồng các bên thỏa thuận chọn pháp luật Đức để điều chỉnh hợp đồng của họ, UMIL đã sản xuất mẫu ô

tô được gọi là “vehicle 47” và cung cấp cho công ty Behlke với giá thỏa thuận là 52.000 Euro thanh toán bằng hình thức trả góp, lần thanh toán cuối cùng sẽ được thực hiện vào lúc giao nhận Tuy nhiên, việc sản xuất “vehicle 47” không hoàn thành theo đúng tiến độ nhưng công ty Behlke đồng ý trả trước phần thanh toán cuối với điều kiện đảm bảo an toàn cho việc thanh toán Công ty UMIL gặp khó khăn về tài chính và chuyển giao việc kinh doanh cho công ty UVDL.Công ty UVDL tiếp tục ký một hợp đồng khác với công ty Behlke vào ngày 21/3/2003, UVDL có ý định chuyển giao “Vehicle 48” (nguyên gốc là một thiết kế thuộc sở hữu của UMIL) cho Behlke.Trong hợp đồng các bên không thể hiện rõ việc thỏa thuận chọn luật áp dụng nhưng trên thực tế các bên đã có một thỏa thuận bằng lời nói về việc chọn pháp luật Đức để điều chỉnh hợp đồng của họ.Tranh chấp phát sinh giữa các bên về quyền sở hữu thật sự của “Vehicle 48” Vấn đề đặt ra là pháp luật Đức có thể được áp dụng điều chỉnh hợp đồng với lý do đó là sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng Kết quả của vụ việc, Tòa án đã công nhận điều khoản thỏa thuận chọn luật của các bên thông qua lời khai của các bên rằng đã có tồn tại một thỏa thuận bằng hình thức lời nói giữa các bên về việc áp dụng pháp luật Đức để điều chỉnh hợp đồng

Bên cạnh việc ghi nhận sự tự do thỏa thuận chọn luật của các bên trong hợp đồng, Quy chế Rome I còn cho phép các bên trong hợp đồng được thỏa thuận chọn luật để điều chỉnh một phần hoặc toàn bộ hợp đồng47 Quy định này cho phép hiểu rằng một hợp đồng có thể được điều chỉnh bằng nhiều hệ thống pháp luật khác nhau

do các bên thỏa thuận lựa chọn Tuy nhiên, điều này đòi hỏi những phần của hợp

46

Francisco J.Garcimartin Alferez (2008), “The Rome I Regulation: Much ado about nothing?”,The

European legal Forum, (2), pp.66-67

47 Khoản 1 Điều 3 Quy chế Rome I

đồng phải được phân chia một cách hợp lý bởi chúng có mối liên hệ nhất định.Khi một hợp đồng quy định cả về mua bán hàng hóa và cung cấp dịch vụ kỹ thuật thì việc phân chia sẽ có thể được thực hiện giữa mua bán và cung cấp dịch vụ.Việc phân chia theo từng vấn đề hay điều khoản trong hợp đồng như giữa điều khoản giá trị và hiệu lực của điều khoản loại trừ của hợp đồng và tất cả các điều khoản khác liên quan đến hợp đồng sẽ không được cho phép48 Việc phân chia này đã từng được thừa nhận bởi tòa án Liên minh Châu Âu trong án lệ Intercontainer Interfrigo với Balkenende Oosthuizen năm 2010 khi một hợp đồng vừa liên quan đến vấn đề thuê tàu vừa liên quan đến vấn đề vận chuyển Tòa án Liên minh Châu Âu đã khẳng định rằng một phần của hợp đồng có thể được điều chỉnh bởi một hệ thống pháp luật khác với pháp luật điều chỉnh phần còn lại của hợp đồng khi các phần của hợp đồng

đó là độc lập với nhau49

Về thời điểm chọn luật áp dụng, Quy chế Rome I cho phép các bên trong hợp

đồng có quyền thỏa thuận và thay đổi sự thỏa thuận đó bằng một hệ thống pháp luật khác vào bất kỳ thời điểm nào50 Tuy nhiên, nếu trong trường hợp các bên có sự

thay đổi sự lựa chọn luật áp dụng khác với hệ thống pháp luật ban đầu sau khi hợp đồng đã được ký kết thì sự thay đổi đó chỉ được chấp nhận khi thỏa mãn điều kiện không làm phương hại đến hiệu lực về hình thức của hợp đồng hoặc không gây ảnh hưởng xấu đến quyền lợi của bên thứ ba51

Về phạm vi áp dụng của luật lựa chọn, luật do các bên thỏa thuận sẽ được áp

dụng để điều chỉnh tất cả các vấn đề liên quan đến việc giải thích, thực hiện hợp đồng và hệ quả của việc vi phạm hợp đồng bao gồm xác định thiệt hại, những phương pháp khác nhau để xác định việc hủy bỏ nghĩa vụ, thực hiện hay giới hạn của hành vi và hệ quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu

Bên cạnh đó, luật do các bên thỏa thuận lựa chọn còn được áp dụng để điều chỉnh hiệu lực của nội dung và các điều khoản trong hợp đồng52 cũng như hiệu lực

về hình thức của hợp đồng53

48 Peter Stone (2010), Eu private international law, MPG Books Group, UK, pp.300

49 Xem vụ việc C-133/08 (2010), http://curia.europa.eu/juris

50 Khoản 2 Điều 3 Quy chế Rome I

51 Khoản 2 Điều 3 Quy tắc Rome I

52 Điều 10 Quy chế Rome I

53 Điều 12 Quy chế Rome I

 Các trường hợp hạn chế quyền tự do thỏa thuận chọn luật của các bên trong hợp đồng

Theo Quy chế Rome I, quyền thỏa thuận chọn luật của các bên sẽ bị giới hạn trong các trường hợp sau đây:

Thứ nhất,việc thỏa thuận chọn luật của các bên không ảnh hưởng đến việc áp

dụng các quy phạm bắt buộc trong pháp luật của quốc gia có mối liên hệ mật thiết với hợp đồng

Các bên được quyền thỏa thuận lựa chọn bất kỳ hệ thống pháp luật nào để điều chỉnh hợp đồng của mình, thậm chí là hệ thống pháp luật của quốc gia không có mối liên hệ gắn kết với hợp đồng đó Tuy nhiên, trong trường hợp tất cả các yếu tố liên quan đến hợp đồng vào thời điểm chọn luật áp dụng tọa lạc tại một quốc gia khác với quốc gia có hệ thống pháp luật mà các bên thỏa thuận thì việc chọn luật của các bên phải không ảnh hưởng đến việc áp dụng các quy phạm bắt buộc của pháp luật có mối liên hệ mật thiết đó Chẳng hạn trường hợp các bên trong hợp đồng cư trú tại Pháp đàm phán và ký kết hợp đồng tại Pháp, việc thực hiện hợp đồng cũng được tiến hành tại Pháp, nhưng trong hợp đồng các bên thỏa thuận chọn Tòa án Anh là cơ quan có thẩm quyền và chọn pháp luật Anh để điều chỉnh hợp đồng Lúc này, Tòa án Anh sẽ phải xem xét hiệu lực của tất cả các quy tắc được quy định trong luật quốc nội của Pháp để đảm bảo việc áp dụng pháp luật Anh không làm ảnh hưởng đến việc thực hiện các quy phạm bắt buộc trong pháp luật của Pháp54

Bên cạnh trường hợp trên, Quy chế Rome I còn quy định nếu các yếu tố liên quan đến hợp đồng tọa lạc tại một hoặc một số quốc gia thành viên của Liên minh Châu Âu nhưng các bên thỏa thuận chọn một hệ thống pháp luật của quốc gia không phải là thành viên thì thỏa thuận đó cũng phải đảm bảo không làm ảnh hưởng đến việc áp dụng các quy phạm bắt buộc trong pháp luật của Cộng đồng Ví dụ, hai công ty mang quốc tịch của Cyprus ký kết hợp đồng với nhau, hợp đồng này chỉ liên quan đến Cyprus và một quốc gia thành viên khác của Liên minh Châu Âu Với quy định trên, các bên trong hợp đồng được quyền thỏa thuận lựa chọn một hệ thống pháp luật khác mà không phải là pháp luật của Cyprus hoặc pháp luật của

54

Mgr.Katerina Brandysova, the law applicable to contractual obligations (Rome I regulation) – a summary

and practical guidance on its impact on contractual obligation concluded by Cyprus companies, Anderas

Neocleous & co LLC, pp.2

quốc gia thành viên có liên quan với điều kiện việc thỏa thuận đó không làm ảnh hưởng đến việc áp dụng các quy phạm bắt buộc trong pháp luật của Cyprus và luật của Cộng đồng như là những quy định của pháp luật cạnh tranh55

Thứ hai, nguồn luật được lựa chọn phải là pháp luật của một quốc gia, không

được thỏa thuận chọn tập quán quốc tế

Quy tắc Rome I không cho phép các bên ký kết hợp đồng chọn những nguồn luật không phải là luật của một quốc gia.Vì vậy, tập quán quốc tế như những nguyên tắc châu Âu về hợp đồng (PECL) hay Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 không thể được chọn làm luật áp dụng cho hợp đồng Mặc

dù trong Bản dự thảo, Ủy ban châu Âu đề xuất cho phép các bên được thỏa thuận chọn luật áp dụng bao gồm cả các quy phạm không do Nhà nước xây dựng nhưng

đề nghị này không được cơ quan lập pháp của châu Âu thông qua56

Việc không cho phép trên đã bị chỉ trích là không theo kịp với thực tiễn thương mại quốc tế, mâu thuẫn với nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bên trong hợp đồng và không phù hợp với luật trọng tài của nhiều nước57

Thứ ba, hạn chế đối với những hợp đồng chuyên biệt

Đối với hợp đồng vận chuyển hành khách, các bên trong hợp đồng chỉ có thể thỏa thuận chọn luật áp dụng giới hạn trong các hệ thống pháp luật sau: (i) Pháp luật nơi cư trú của bên thuê vận chuyển; (ii) Pháp luật của nước nơi bên vận chuyển cư trú; (iii) Pháp luật của nước nơi bên vận chuyển có trung tâm quản lý hành chính; (iv) Pháp luật của nước nơi đi; (v) Pháp luật của nước nơi đến

Đối với hợp đồng bảo hiểm, các bên chỉ được thỏa thuận chọn luật áp dụng trong các hệ thống pháp luật: (i) Pháp luật của quốc gia thành viên nơi mà rủi ro xảy

ra vào thời điểm hợp đồng được ký kết; (ii) Pháp luật của quốc gia nơi bên mua bảo hiểm cư trú;(iii) Đối với bảo hiểm nhân thọ là pháp luật của quốc gia thành viên nơi

mà bên mua bảo hiểm là công dân

Đối với hợp đồng tiêu dùng và hợp đồng lao động, với mục tiêu bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng và người lao động, nếu thỏa thuận chọn luật có kết quả làm

55

Mgr.Katerina Brandysova,tlđd 54, pp.3

56 Bùi Thị Thu (2013), “Thống nhất hóa nguyên tắc chọn luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng theo Quy tắc

Rome I, hướng hoàn thiện cho pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Luật học, (10), tr.43-53

57 Nguyễn Thị Hồng Trinh (2010), “Nguyên tắc tự do chọn luật cho hợp đồng từ công ước Rome 1980 đến

quy tắc Rome I, nhìn về Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, (6), tr 52