Dự thảo bộ luật dân sự (sửa đổi 2015)

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH KHOA LUẬT DÂN SỰ  KỶ YẾ DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI 2015) , 2015 i MỤC LỤC NHỮNG NỘI DUNG MỚI TRONG PHẦN CHUNG CỦA DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) BÀN VỀ VẤN ĐỀ HIỆU LỰC CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ THEO QUY ĐỊNH TẠI DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI 16 TRAO ĐỔI VỀ QUY ĐỊNH TÕA ÁN KHÔNG ĐƯỢC TỪ CHỐI GIẢI QUYẾT VỤ, VIỆC DÂN SỰ TRONG DỰ THẢO SỬA ĐỔI BỔ SUNG BỘ LUẬT DÂN SỰ 24 MỘT SỐ GÓP Ý ĐỐI VỚI QUY ĐỊNH VỀ NĂNG LỰC HÀNH VI DÂN SỰ CỦA CÁ NHÂN TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) 29 NHỮNG ĐIỂM MỚI VỀ QUYỀN NHÂN THÂN CỦA CÁ NHÂN TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI – SO SÁNH VỚI BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 35 VÀI SUY NGHĨ VỀ QUY ĐỊNH HẠN CHẾ NĂNG LỰC HÀNH VI DÂN SỰ CỦA CÁ NHÂN TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 VÀ DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI 46 QUYỀN BÍ MẬT ĐỜI TƯ TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ 52 QUYỀN XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH THEO DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) 63 TUYÊN BỐ CÁ NHÂN MẤT TÍCH, TUYÊN BỐ CÁ NHÂN CHẾT THEO DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) 72 CHẾ ĐỊNH GIÁM HỘ THEO DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) 77 BÀN VỀ KHÁI NIỆM TÀI SẢN TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) 83 NĂNG LỰC PHÁP LUẬT CỦA CHỦ THỂ - ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA GIAO DỊCH DÂN SỰ- THEO DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) 91 HÌNH THỨC GIAO DỊCH DÂN SỰ VÀ HẬU QUẢ PHÁP LÝ CỦA GIAO DỊCH DÂN SỰ DO KHƠNG TN THỦ QUY ĐỊNH VỀ HÌNH THỨC THEO DỰ THẢO SỬA ĐỔI BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 102 BÌNH LUẬN VÀ KIẾN NGHỊ VỀ “GIẢI THÍCH GIAO DỊCH DÂN SỰ” ii TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ - 111 BẢO VỆ QUYỀN LỢI NGƯỜI THỨ BA NGAY TÌNH KHI GIAO DỊCH DÂN SỰ VÔ HIỆU 123 MỘT VÀI GÓP Ý VỀ VẤN ĐỀ ĐẠI DIỆN TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI NĂM 2015 131 BÀN VỀ CÁC LOẠI THỜI HIỆU TRONG DỰ THẢO SỬA ĐỔI BLDS 140 BÌNH LUẬN KHÁI QUÁT VỀ MỘT SỐ VẤN ĐỀ CẦN XEM XÉT TẠI PHẦN I NHỮNG QUY ĐỊNH CHUNG TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ 148 iii BÀN VỀ MỘT SỐ ĐIỂM MỚI TRONG PHẦN CHUNG CỦA DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI Lê Minh Hùng Nhận thức chung Phần thứ “Những quy định chung” Bộ luật Dân năm 2005 (sau gọi BLDS 2005) gồm 162 điều, quy định nhiệm vụ, hiệu lực BLDS; nguyên tắc bản; địa vị pháp lý chủ thể quan hệ pháp luật dân sự; giao dịch dân sự; đại diện thời hạn, thời hiệu Về bản, Phần ghi nhận đƣợc chuẩn mực pháp lý địa vị pháp lý, ứng xử chủ thể quan hệ pháp luật dân sự; bảo đảm bình đẳng an toàn pháp lý giao lƣu dân sự, quyền, lợi ích hợp pháp cá nhân, tổ chức, lợi ích Nhà nƣớc, lợi ích công cộng Nhƣng qua 10 năm áp dụng cho thấy, quy định Phần chung BLDS 2005 bộc lộ nhiều bất cập: quy định nguyên tắc chung chƣa đảm bảo tính chất luật tƣ nghĩa; hệ thống chủ thể chƣa phản ánh yêu cầu thực tế; quy định giao dịch dân chƣa bao quát hết trƣờng hợp cụ thể chƣa đáp ứng yêu cầu luật gốc việc điều chỉnh vấn đề giao dịch dân sự; quy định thời hiệu cịn có nhiều điểm bất ổn, chƣa phù hợp với thực tiễn Từ đó, đặt yêu cầu phải sửa đổi, bổ sung điểm bất cập vừa nêu để bảo đảm hiệu điều chỉnh pháp luật BLDS 2005 Những điểm cụ thể Phần chung Dự thảo Bộ luật Dân (sửa đổi) 2.1 Các quy định Mục Chương I Dự thảo So với BLDS 2005, Dự thảo có điều chỉnh sau đây: - Điều đƣợc biên soạn lại ngắn gọn, nhƣng nội dung cụ thể rõ ràng so với BLDS 2005 Đây thay đổi tích cực - Điều Hiệu lực (về lãnh thổ, thời gian, chủ thể) đƣợc bãi bỏ Quy định hiệu lực BLDS BLDS 2005 cịn nặng tính chất lý luận, hiểu theo nguyên lý chung lý luận, điều hiển nhiên, không cần phải định thành điều luật Đo đó, việc bãi bỏ quy định cần thiết, giúp cho nội dung Bộ luật trở nên tinh gọn - Phần quy định nguyên tắc Dự thảo có nhiều điểm khác biệt so với BLDS 2005 Trƣớc hết trật tự xếp nguyên tắc có thay đổi, theo đó, nguyên tắc bảo đảm, bảo vệ quyền dân đƣợc đƣa lên thành nguyên tắc đầu tiên, nguyên tắc bình đẳng đƣợc đƣa lên trƣớc so với nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết thỏa thuận Ngồi ra, Dự thảo cịn bãi bỏ nguyên tắc tuân thủ pháp luật Đây điểm thể tích cực, phù hợp với việc định hình nguyên tắc Luật dân - Trong phần quy định nguyên tắc bản, nội dung, tên gọi số Tiến sỹ Luật học, Trƣởng Bộ môn Luật Dân - trƣờng Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh nguyên tắc đƣợc sửa chữa, chỉnh lý, đặc biệt nguyên tắc Điều 10 BLDS 2005 chuyển lên thành Điều Dự thảo Ở nguyên tắc này, Ban soạn thảo thay đổi tên gọi biên soạn lại nội dung ngun tắc, gọi ngun tắc “tơn trọng lợi ích quốc gia, dân tộc, quyền lợi ích hợp pháp ngƣời khác” Có thể thấy điều chỉnh có chủ ý Ban soạn thảo, thể ý thức cao việc bảo vệ lợi ích quốc gia, dân tộc Lợi ích quốc gia, dân tộc giá trị thiêng liêng cần đƣợc tôn trọng tuyệt đối Tuy vậy, ứng xử dân sự, việc xâm phạm tới lợi ích quốc gia, lợi ích dân tộc phổ biến Mặt khác, cá nhân có hành động xâm phạm tới lợi ích quốc gia, dân tộc hành vi khơng cịn xử mang tính dân mà bị coi tội phạm đƣợc điều chỉnh pháp luật hình Do đó, quy định nguyên tắc có hay, thể ý nghĩa, tinh thần bảo vệ đất nuốc, dân tộc lớn lao, nhƣng thực khơng có tính thực tế cho Có giá trị khác mang tính nguyên lý phổ biến cần đƣợc bổ sung vào đây, bảo vệ “trật tự cơng cộng” Ở đây, luật có đề cập tới việc “khơng xâm phạm tới quyền lợi ích hợp pháp người khác”, nhƣng quyền lợi ích hợp pháp ngƣời khác quyền lợi ích chủ thể cụ thể, không đồng nghĩa với “trật tự công cộng” Ví dụ: chủ đất liền kề trồng lấn sang đất nhà hàng xóm, mua bán đất bàn giao đất cho ngƣời mua không diện tịch, có lấn ranh sang đất hàng xóm, xâm phạm tới quyền lợi ích hợp pháp ngƣời khác Thực tế có chủ thể thực quyền dân mình, khơng trực tiếp xâm phạm tới quyền lợi ích ngƣời cụ thể nào, nhƣng lại xâm phạm tới lợi ích cơng cộng Ví dụ: hành vi xả, đổ nƣớc thải thủy lộ hay công lộ, hành vi gây tiếng ồn, hành vi mua bán lấn chiếm lòng lề đƣờng, hành vi hút thuốc nơi công cộng gây nguy hại cho không gian chung, hành vi mua bán bia rƣợu sử dụng rƣợu, bia vào ban đêm (ít đƣợc kiểm sốt xã hội quan chức năng) đe dọa tới trật tự trị an chung đe dọa gây tai nạn cho xã hội hành vi khơng trực tiếp xâm phạm tới quyền lợi ích hợp pháp chủ thể khác, lợi ích quốc gia, dân tộc nhƣng lại xâm phạm tới trật tự công cộng, xâm phạm tới lợi ích chung cộng đồng, nên cần bị loại trừ Do đó, việc sửa đổi nguyên tắc Dự thảo có tính chất tun ngơn, hơ hiệu mà chƣa mang lại ý nghĩa thay đổi thiết thực Sẽ thiếu sót đề cập tới lợi ích mà khơng đề cập tới “lợi ích cơng cộng” hay “trật tự công cộng” Kiến nghị: cần bổ sung thêm cụm từ “trật tự cơng cộng” (thậm chí, cụm từ thay ln cho cụm từ “lợi ích quốc gia, dân tộc”, theo nghĩa rộng lợi ích cơng cộng hay trật tự cơng cộng đƣợc giải thích bao gồm lợi ích quốc gia, dân tộc) Điều có nghĩa: pháp luật tôn trọng quyền tự dân cá nhân, tổ chức nhƣng thực quyền dân mình, chủ thể khơng đƣợc xâm phạm, chống lại yêu cầu “trật tự công cộng” Đây không nguyên tắc pháp luật dân mà đƣợc coi nguyên lý quan trọng việc xây dựng pháp luật dân 2.2 Các quy định Mục Chương I Dự thảo - Dự thảo bổ sung quy định mối liên hệ BLDS với luật chuyên ngành Theo quy định Điều 10 Dự thảo: “Bộ luật dân xác định luật chung điều chỉnh quan hệ dân sự; luật khác điều chỉnh quan hệ lĩnh vực dân cụ thể không trái với nguyên tắc pháp luật dân sự; trường hợp luật khơng có quy định quy định Bộ luật áp dụng” Nhận xét: + Là quy định mới, thể hiệu lực, phát huy vị trí, vai trò BLDS với luật chuyên ngành Lần đầu tiên, BLDS nêu rõ nguyên lý hiệu lực BLDS với tƣ cách luật chung, luật gốc ngành luật lĩnh vực pháp luật “tƣ” hay gọi tư pháp (theo nghĩa khác với pháp luật “cơng”, hay cịn gọi cơng pháp) Có thể nói quy định sở pháp lý quan trọng nhằm xác lập chế pháp lý đầy đủ cho việc công nhận, tôn trọng, bảo vệ bảo đảm quyền dân cá nhân, pháp nhân, phát huy đƣợc vị trí, vai trị BLDS, bảo đảm thống việc áp dụng pháp luật dân đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế Đây điểm tích cực Dự thảo, cần đƣợc ủng hộ + Quy định góp phần áp dụng pháp luật thống hệ thống Luật tƣ + Chƣa rõ luật có liên quan luật + Chƣa có thống mối quan hệ quy định với Luật Ban hành văn quy phạm pháp luật Kiến nghị: (i) Làm rõ, xác định luật liên quan luật nào, ví dụ luật điều chỉnh lĩnh vực chuyên ngành nhƣ Điều Dự thảo, nhƣng quy định nhƣ Điều Dự thảo chƣa đủ chƣa xác định luật có liên quan khác, chẳng hạn Luật Bảo vệ quyền lợi ngƣời tiêu dùng, Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Trách nhiệm bồi thƣờng Nhà nƣớc ; (ii) Cần bổ sung khái niệm luật chung, luật riêng quy định rõ mối quan hệ luật chung, luật riêng Luật Ban hành văn quy phạm pháp luật - Bên cạnh đó, quy định Mục cho thấy có định hình rõ ngun tắc, trật tự việc áp dụng pháp luật để giải tranh chấp dân Theo đó, thứ tự áp dụng pháp luật lần lƣợt luật thực định, tập quán tƣơng tự pháp luật - Điều 11 tách quy định áp dụng tập quán để quy định thành Điều luật riêng, đó, Dự thảo đƣa khái niệm “tập quán” cụ thể Ngoài ra, khoản nêu rõ điều kiện để chọn áp dụng tập qn, cịn bổ sung thêm điều kiện “không trái với quy định bắt buộc hợp đồng” Đây điểm tích cực, thể minh bạch pháp luật Tuy vậy, cụm từ đƣợc bổ sung “quy định bắt buộc hợp đồng” chƣa xác, nội dung, vấn đề liên quan đƣợc quy định hợp đồng rồi, chắn khơng cần phải viện dẫn, áp dụng tập quán Hơn nữa, quy định hợp đồng mà khơng có tính chất bắt buộc mà pháp luật thừa nhận hợp đồng hợp pháp có hiệu bắt buộc bên? Vì thiết nghĩ cần bỏ cụm từ quy định bắt buộc đoạn Kiến nghị: ủng hộ phƣơng án thay đổi mà Ban soạn thảo đề xuất, nhƣng cần sửa lại cụm từ vừa bổ sung cách diễn đạt khác thuyết phục Chẳng hạn: “không trái với hợp đồng” “không trái với nội dung hợp đồng” - Điều 12 Dự thảo việc áp dụng tƣơng tự pháp luật quy định đƣợc tách từ quy định áp dụng pháp luật Điều BLDS 2005 Theo đó, áp dụng tương tự pháp luật đƣợc hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm trƣờng hợp áp dụng quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ dân tƣơng tự (tƣơng tự Luật Dân sự) áp dụng nguyên tắc chung Luật Dân tinh thần pháp luật, lẽ công (áp dụng tƣơng tự pháp luật) để giải tranh chấp không đƣợc điều chỉnh trực tiếp điều khoản cụ thể luật thực định Quy định điểm tiến bộ, cần đƣợc khuyến khích Điều thú vị là, nhà làm luật lần chấp nhận ghi nhận vấn đề có tính chất ngun lý pháp luật, tôn trọng lẽ công Pháp luật thừa nhận thƣợng tôn lẽ công bằng, tức pháp luật tiệm cận đến cơng lý Vì lẽ, diễn đời, khơng có luật khơng làm cho ngƣời ta hết hy vọng, cịn có giá trị chân lý để minh định sai, lƣơng tri lẽ công Khi pháp luật không đặt tảng lƣơng tri lẽ cơng bằng, thực thảm họa Do vậy, tác giả tâm đắc ban soạn tiếp nhận quan điểm tiến bộ, đƣa lẽ công vào luật pháp điển để trở thành tiêu chí đánh giá sai ứng xử dân sự, xem nhƣ cứ, “vòng rào cuối cùng” để bảo vệ quyền dân sự, quyền ngƣời, công lý lẽ phải Tuy vậy, cách sử dụng thuật ngữ khoản Điều chƣa chuẩn xác, hồn cảnh nêu khoản “tƣơng tự luật dân sự” “tƣơng tự pháp luật” Kiến nghị: thay đổi cụm từ ngoặc đơn “tƣơng tự pháp luật” cụm từ “tƣơng tự Luật dân sự” đồng thời thay đổi tƣơng ứng cụm từ khoản Nhƣ vậy, nội dung khoản có nghĩa áp dụng tƣơng tự pháp luật 2.3 Các quy định Chương II Dự thảo Nội dung Chƣơng Dự thảo gồm điều luật (từ Điều 13 – Điều 20), quy định nội dung, nhƣ xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự, thực quyền dân sự, giới hạn việc thực quyền dân sự, phƣơng thức bảo vệ quyền dân sự, tự bảo vệ quyền dân sự, bảo vệ quyền dân thông qua quan có thẩm quyền, hủy bỏ định cá biệt quan, tổ chức Nhìn chung, quy định chƣơng đƣợc trình bày đảm bảo yêu cầu logic pháp lý, thể đầy đủ nội dung cần thiết việc xác lập bảo vệ quyền dân Mặc dù vậy, nội dung chƣơng có phần vƣợt khỏi tiêu đề chƣơng, quy định khơng đề cập tới việc xác lập, thực quyền dân mà quy định nội dung khác, nhƣ quy định cách thức bảo vệ quyền dân sự, xác lập nghĩa vụ dân Vấn đề bật chƣơng là, lần nhà làm luật thức ghi nhận vào văn pháp luật nguyên tắc “thẩm phán không đƣợc từ chối xét xử khơng có luật”: “Tịa án khơng từ chối yêu cầu giải vụ, việc dân lý chưa có điều luật để áp dụng; trường hợp này, quy định Điều 11 Điều 12 Bộ luật án lệ áp dụng để xem xét, giải quyết”1 Sự thay đổi không Khoản Điều 19 Dự thảo vấn đề mang tính kỹ thuật mà cịn chuyển biến tích cực làm thay đổi nguyên lý pháp luật dân nhận thức lập pháp dân Điều xuất phát từ việc giải xung đột hai nguyên tắc khác lập pháp dân sự: nguyên tắc quyền ngƣời, quyền dân phải đƣợc pháp luật bảo vệ bảo đảm thực khả năng, thiết chế cần thiết nguyên tắc thẩm phán độc lập xét xử tuân theo pháp luật Nhƣng xét chất, hai vấn đề đối lập, mà xem nhƣ hai mặt vấn đề Một mặt thể ngun tắc pháp luật bảo vệ cơng lý nghĩa (sự bảo vệ luật pháp quyền ngƣời); mặt thể nguyên tắc pháp luật bảo vệ nghiêm minh hoạt động tƣ pháp (bảo vệ pháp chế) Ở có hai giá trị cần đƣợc bảo vệ, quyền ngƣời pháp chế hai giá trị nhân tố quan trọng để xẩy dựng trì cơng lý Nhƣng bảo vệ pháp chế có nghĩa hay bỏ qua công lý, tức bỏ qua hay dung thứ cho vi phạm nhân quyền Trƣờng hợp có xung đột hai giá trị cần chọn hƣớng bảo vệ cơng lý nhân quyền Ở mức độ cần có nghiêm minh địi hỏi thẩm phán phải độc lập xét xử tuân theo pháp luật, nhƣng xã hội văn, pháp luật dân chủ, tiến Nhà nƣớc bảo vệ nghiêm minh tƣ pháp mà phải sử dụng khả năng, thiết chế hợp lý để bảo vệ ngƣời, xuất phát từ nguyên lý Nhà nƣớc hay pháp luật đƣợc tạo nhằm để bảo vệ trật tự xã hội, bảo vệ quyền ngƣời Nếu cần thiết có quy định luật để thẩm phán xét xử theo nguyên tắc “chỉ tn theo pháp luật” quy định quy định minh thị pháp luật Nhƣ vậy, đƣa quy định vào luật, có nghĩa tạo sở pháp lý để thẩm phán có xét xử tranh chấp thực tế quan hệ bị tranh chấp không đƣợc điều chỉnh trực tiếp quy định cụ thể pháp luật Vấn đề lại điều luật cần vạch giới hạn rõ ràng cho để thẩm phán dễ dàng áp dụng luật trƣờng hợp này, dựa vào khác, theo trật tự sau: tập quán, tƣơng tự Luật Dân sự, tƣơng tự pháp luật Hơn nữa, Hiến pháp quy định “TAND có nhiệm vụ bảo vệ cơng lý, bảo vệ quyền người, quyền công dân, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, bảo vệ lợi ích Nhà nước, quyền lợi ích hợp pháp tổ chức, cá nhân” Đồng thời, Nhà nƣớc phải có trách nhiệm tạo chế pháp lý đầy đủ để quyền dân đƣợc công nhận, tôn trọng, bảo vệ bảo đảm thực Vì vậy, việc bổ sung quy định cần thiết nhằm để góp phần thực trách nhiệm Nhà nƣớc Có thể nói quy định tiến bộ, thể trách nhiệm tâm Nhà nƣớc việc bảo vệ tạo chế pháp lý cần thiết việc bảo vệ quyền dân nói riêng, quyền ngƣời nói chung, bảo vệ lẽ phải công bằng, nên cần đƣợc ủng hộ tạo điều kiện để đƣợc đời phát triển để sau toàn thể xã hội đƣợc hƣởng lợi từ quy định Tuy vậy, có vài vấn đề cịn làm cho băn khoăn, việc xác định loại tập quán đƣợc áp dụng, hiểu nhƣ lẽ công bằng, hiểu án lệ mẻ Do đó, để tránh việc hiểu, vận dụng pháp luật cách tùy tiện, thiếu quán, cần phải khắc phục thiếu sót Kiến nghị: (i) trƣớc hết, cần có chế thu thập thống kê tập quán vùng miền liên quan đến hoạt động thƣơng mại bình thƣờng giao dịch dân phổ biến đời sống đƣơng viết thành tuyển tập tập quán tiến phục vụ cho cho thẩm phán có sở định hƣớng nhằm dệ dàng chọn lựa, áp dụng vào hoạt động tƣ pháp Bên cạnh đó, quy định cần bổ sung khái niệm, phạm vi điều kiện áp dụng thuật ngữ “lẽ công bằng”, “án lệ” để giúp cho việc nhận thức, áp dụng pháp luật đƣợc thuận lợi quán (ii) Do Điều luật làm phát sinh bất cập khác: thiếu phản biện nhiều ngƣời, thiếu qn nội ngành tịa án, bị ảnh hƣởng thiếu sót cá nhân động khác việc đƣa phán Do đó, cần quy định thẩm quyền giải trƣờng hợp tập thể thẩm phán (ví dụ UBTP HĐTP), quy định thành phần xét xử mở rộng gồm hội thẩm nhà chuyên môn, giảng viên luật, ngƣời làm cơng tác khác có chun mơn liên quan đến lĩnh vực vụ việc tranh chấp cần giải quyết: câu hỏi phải làm rõ trƣớc xét xử vụ là: có phải tranh chấp dân hay khơng? Có luật để giải chƣa, có tiền lệ tƣơng tự đƣợc giải án, định có hiệu lực chƣa, theo quan niệm cơng chung vấn đề cần xử lý nhƣ nào, tác động án vụ việc tƣơng tự tƣơng lai Từ việc xác định câu trả lời cho câu hỏi mà tập thể hội đồng xét xử cân nhắc để đƣa phán có tính cơng thuyết phục 2.4 Về quy định Chương III Dự thảo Chƣơng Dự thảo quy định địa vị pháp lý, quyền nhân thân cá nhân, giám hộ cho cá nhân, tuyên bố cá nhân tích, tuyên bố cá nhân chết Nhìn định có đổi đôi chút bố cục, nội dung điều luật nhƣ có biên tập, chỉnh sửa lại để nội dung điều luật trở nên hợp lý Những thay đổi quan trọng chƣơng kể đến vấn đề sau: - Luật phân định rạch ròi lực chủ thể ngƣời thành niên ngƣời chƣa thành niên cách hai nội dung thành hai quy định riêng biệt (Điều 25 Dự thảo quy định lực hành vi ngƣời thành niên; Điều 26 Dự thảo quy định lực hành vi dân ngƣời chƣa thành niên) - Quy định lực hành vi dân ngƣời chƣa thành niên đƣợc biên soạn minh bạch hợp lý Cụ thể, ngƣời chƣa thành niên đƣợc chia làm mức độ lực hành vi: ngƣời khơng có lực hành vi dân (dƣới tuổi); ngƣời chƣa thành niên từ đủ tuổi đến dƣới 15 tuổi “khi xác lập, thực giao dịch dân phải đƣợc ngƣời đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ giao dịch dân phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi”; ngƣời chƣa thành niên từ đủ 15 tuổi đến chƣa đủ 18 tuổi “tự xác lập, thực giao dịch dân sự, trừ giao dịch dân liên quan đến bất động sản, động sản phải đăng ký quyền sở hữu giao dịch dân khác theo quy định luật phải người đại diện theo pháp luật đồng ý” So với quy định BLDS 2005, nội dung quy định vừa cụ thể, rõ ràng vừa đảm bảo logic pháp lý Ơ đây, ban soạn thảo dựa vào tiêu chí thành niên chƣa thành niên để xác định lực hành vi dân cá nhân làm cho vấn đề trở nên rành mạch, dễ hiểu Bên cạnh đó, ban soạn thảo tiếp tục dựa vào độ tuổi để phân định mức độ khác lực hành vi dân ngƣời chƣa thành niên Về sở để xem xét tính hợp pháp giao dịch ngƣời chƣa thành niên xác lập rõ ràng, trực tiếp thay phải dẫn chiếu tới quy định khác pháp luật phức tạp thiếu rõ ràng, nhƣ cách quy định BLDS 2005.2 Nhƣ vậy, thấy, ngƣời chƣa thành niên tử đủ tuổi đến dƣới 15 tuổi đƣợc giao dịch phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi Những giao dịch khác phải đƣợc ngƣời đại diện đồng ý Còn ngƣời chƣa thành niên từ đủ 15 đến dƣới 18 tuổi tự xác lập, thực giao dịch dân “trừ giao dịch dân liên quan đến bất động sản, động sản phải đăng ký quyền sở hữu giao dịch dân khác phải người đại diện theo pháp luật đồng ý” Mặc dù vậy, quy định cịn có điểm chƣa phản ánh hết thực tiễn pháp lý, loại giao dịch mà có ngƣời thành niên đƣợc tham gia cho dù ngƣời chƣa thành niên có đƣợc ngƣời đại diện đồng ý hay khơng, họ khơng đƣợc tham gia Ví dụ: theo quy định pháp luật, cá nhân làm giám hộ giám sát giám hộ, trở thành chủ hộ hộ gia đình, ký kết hợp đồng hợp tác, làm chứng cho việc lập di chúc phải ngƣời có lực hành vi dân đầy đủ Do đó, khoản khoản Điều 26 Dự thảo dƣờng nhƣ cịn thiếu sót liệt kê trƣờng hợp bị loại trừ Điều làm cho ngƣời đọc nghĩ rằng, ngƣời chƣa thành niên bị loại trừ trƣờng hợp đƣợc liệt kê Các trƣờng hợp khơng bị liệt kê có nghĩa ngƣời chƣa thành niên đƣợc phép tham gia giao dịch Kiến nghị: cần bổ sung quy định phần loại trừ khoản 3, khoản Điều 26 Dự thảo Theo có hai khả bị loại trừ: (i) trƣờng hợp phải ngƣời đại diện theo pháp luật đồng ý; (ii) trƣờng hợp mà pháp luật quy định đƣợc thực ngƣời thành niên - Một bổ sung đáng quan tâm quy định “Người có khó khăn nhận thức, làm chủ hành vi” ngƣời bọ hạn chế thể chất, tâm thần Điều 29 Dự thảo Đây điểm pháp lý thú vị phù hợp với yêu cầu thực tiễn Trong pháp luật nƣớc ngoài, chẳng hạn theo luật Mỹ, nhà làm luật quan tâm tới việc bảo vệ quyền lợi ngƣời bị khiếm khuyết thể chất, theo đó, nguyên tắc, cam kết ngƣời bị bệnh tâm thần xác lập vào thời điểm ngƣời bị khả nhận thức chất hệ pháp lý cam kết cam kết khơng có giá trị pháp lý.3 Theo tác giả, hợp đồng bị xác lập hồn cảnh khơng bị vơ hiệu mà bị vơ hiệu theo u cầu ngƣời ngƣời đại diện hợp pháp ngƣời Cịn ngƣời biết làm ký kết hợp đồng biết rõ hậu pháp lý hành vi đó, ngƣời đƣợc coi ngƣời có lực ký kết hợp đồng, hợp đồng khơng thể bị vô hiệu.4 Khoản Điều 20 BLDS 2005: “Trong trƣờng hợp ngƣời từ đủ mƣời lăm tuổi đến chƣa đủ mƣời tám tuổi có tài sản riêng bảo đảm thực nghĩa vụ tự xác lập, thực giao dịch dân mà không cần phải có đồng ý ngƣời đại diện theo pháp luật, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” Điều 15 Bộ Pháp điển hợp đồng lần thứ hai (: ngƣời bị tâm thần, quy tắc chung, kết hợp đồng mà mợt bên khơng có khả nhận thức nội dung hợp đồng đó, hợp đồng bị vô hiệu theo yêu cầu bên mắc bệnh tâm thần ngƣời giám hộ ngƣời Robert D Brain, Quick Review Contract Law, 6th E., West Group, US, 1999, tr 132: BÌNH LUẬN KHÁI QUÁT VỀ MỘT SỐ VẤN ĐỀ CẦN XEM XÉT TẠI PHẦN I NHỮNG QUY ĐỊNH CHUNG TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ(1)i FUSHIHARA HIROTAii Điều Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực quyền dân sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm luật hạn chế việc thực quyền dân theo quy định Bộ luật Tại đây, quy định “điều cấm luật” “đạo đức xã hội” khái niệm cần thiết đƣợc làm rõ Điều cấm luật Về nguyên tắc, luật dân gốc luật tƣ đứng tảng đảm bảo quyền tự cam kết, thỏa thuận ngƣời dựa đạo Hiến pháo bảo vệ quyền ngƣời, quyền công dân Điều 14 Hiến pháp năm 2013 có nêu: “Quyền người, quyền cơng dân bị hạn chế theo quy định luật trường hợp cần thiết lý quốc phịng, an ninh quốc gia, trật tự an tồn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe cộng đồng” Điều đƣợc quy định tƣơng tự Khoản Điều Dự thảo Bộ luật dân Theo đó, việc hạn chế quyền tự ngƣời, công dân việc xác lập quyền nghĩa vụ thông qua điều cấm luật thiết phải nằm phạm vi mà hiến pháp cho phép để ngăn chặn mở rộng phạm vi Tuy nhiên, Điều đƣa hai phạm vi hạn chế quyền dân cá nhân, pháp nhân là: “điều cấm luật” “những hạn chế việc thực quyền dân theo quy định Bộ luật này” Từ quy định này, hiểu: “điều cấm luật” nằm phạm vi “những hạn chế việc thực quyền dân theo quy định Bộ luật này” (Những hạn chế đƣợc quy định Khoản Điều là: “2 Quyền dân cá nhân, pháp nhân bị hạn chế theo quy định luật trường hợp cần thiết lý quốc phịng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe cộng đồng.”) 148 Do đó, nên phải thận trọng phân tích quy định mà luật cấm liên quan đến quyền tự cam kết, thỏa thuận công dân để khoanh vùng xác phạm vi “điều cấm luật” Các quy phạm pháp luật thƣờng tồn với đa dạng mục đích mức độ hạn chế kiểm sốt hành vi ngƣời dân, khơng phải luật hạn chế kiểm soát hành vi ngƣời dân luật cấm Xem xét luật dân sự, theo nguyên tắc tự xác lập quyền nghĩa vụ luật dân phần lớn quy phạm pháp luật luật dân quy phạm tùy nghi, có phậm quy phạm định quy phạm bắt buộc Tức hành vi pháp lý, đƣơng thỏa thuận theo ý ngƣời thực giao dịch ko phải theo quy phạm tùy nghi Nhƣng thỏa thuận trái với quy phạm bắt buộc rõ ràng thỏa thuận đƣơng bị coi vơ hiệu Tuy nhiên, giáo trình giáo dục cử nhân trƣờng đại học Luật Việt Nam, nhƣ tham luận học giả chƣa thể rõ điều khoản quy phạm bắt buộc Đây vấn đề cần thiết đặt thời gian tới cho học giả nghiên cứu pháp luật Mặt khác, cần nhận thức rằng, điều cấm luật điều cấm luật dân mà điều cấm luật khác luật dân đặc biệt luật hành theo nghĩa rộng Nhà nƣớc thƣờng đặt điều kiện cho ngƣời dân vấn đề giao dịch Nhƣng hạn chế điều kiện quy phạm luật hành yêu cầu cho ngƣời dân tác động trực tiếp đến hành vi pháp lý luật dân Ví dụ, quốc gia có luật đảm bảo vệ sinh an toàn thực phẩm kinh doanh theo đó, yêu cầu chủ thể kinh doanh phải đảm bảo điều kiện an toàn vệ sinh thực phẩm Tuy nhiên, có sở kinh doanh thực phẩm đó, tiến hành kinh doanh nhƣng chƣa đƣợc quan có thẩm quyền cấp phép đảm bảo vệ sinh an tồn thực phẩm giao dịch mua bán mà sở kinh doanh thực thực tế có đƣợc cho vơ hiệu hay khơng Do đó, nhận định, việc phân tích mục đích tính chất quy định hành điều kiện cho hành vi pháp lý ngƣời dân nhân tố cần thiết để phân loại hành vi pháp lý vô hiệu hay không 149 Điều 11 Áp dụng tập quán Tập quán quy tắc xử có nội dung rõ ràng quyền, nghĩa vụ cá nhân, pháp nhân quan hệ dân sự, thừa nhận áp dụng cách rộng rãi, lặp lặp lại thời gian dài lĩnh vực hoạt động sản xuất, kinh doanh lĩnh vực hoạt động cụ thể mà không quy định pháp luật Trường hợp bên khơng có thoả thuận pháp luật khơng quy định áp dụng tập quán với2,những nguyên cơ11 luậttự Theo cáchTập quyquán định không mục vàtrái mục nhƣ theotắc Điều củacủa dựpháp thảo,thứ dântiên đƣợc quy định mục củaphạm Chương này, không vi phạm điều cấm luật ƣu áp dụng giữa1quy tùy nghi tập quán chƣa đƣợc quy định rõvà ràng Theo quy định bắt buộc hợp đồng cách quy định nay, hiểu rằng, có vấn đề mà bên đƣơng chƣa thể ý chí khơng thể khẳng định nội dung hợp đồng thơng qua giải thích hợp đồng theo nghĩa hẹp giải thích hợp đồng mang tính bổ sung, quy phạm tùy nghi đƣợc áp dụng đầu tiên, sau tập quán đƣợc áp dụng Tuy nhiên, nghĩ quy định chƣa thực rõ ràng đến mức giải nghĩa đƣợc cách cụ thể nhƣ Ngƣợc lại, dù lý giải nhƣ nhƣng cần thiết phải quy định rõ ràng lại vấn đề Khi đó, ý nghĩa tập quán nên phải đƣợc xem xét theo hƣớng áp dụng ƣu tiên so với quy phạm tùy nghi, tập quán tiêu chuẩn tiêu chí xử gần gũi thân cận với bên đƣơng quy phạm tùy nghi Điều 12 Áp dụng tương tự pháp luật Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh pháp luật dân mà bên khơng có thoả thuận, pháp luật khơng có quy định trực tiếp khơng có tập qn áp dụng quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ dân tương tự (tương tự pháp luật) để giải Trường hợp áp dụng tương tự pháp luật theo quy định khoản Điều áp dụng nguyên tắc pháp luật dân quy định mục Chương lẽ công để giải Liên quan đến Điều 12 quy định áp dụng tƣơng tự pháp luật, đây, điều luật nêu nguồn áp dụng để giải vụ việc dân Tuy nhiên, khơng thể nhìn nhận điều luật nhƣ liệt kê đơn giản mà cần xem xét chất mối quan hệ với vai trò Tòa án giải vụ việc dân 150 Trƣớc hết xin đƣợc cắt nghĩa áp dụng tƣơng tự pháp luật theo cách hiểu ○ Việt Nam Áp dụng tƣơng tự pháp luật thƣờng đƣợc đề cập đến giáo trình luật bậc đại học nhƣ sau: “Áp dụng tương tự pháp luật thể dạng: + Có quan hệ A thuộc lĩnh vực Luật dân điều chỉnh khơng có quy phạm A; + Có quan hệ B, có quy phạm B trực tiếp điều chỉnh, quan hệ B tương tự A thuộc lĩnh vực Luật dân điều chỉnh Trong trường hợp dùng quy phạm B để điều chỉnh quan hệ A.” Soi chiếu trƣờng hợp tƣơng tự đƣợc đề cập đến nƣớc theo hệ thống dân luật, hệ thống pháp luật này, để khắc phục tính chất cứng nhắc quy định có sẵn để áp dụng giải cho kiện thay đổi linh hoạt theo phát triển xã hội vai trị giải thích pháp luật đƣợc đề Giải thích pháp luật đƣợc biết đến cách thức truyền thống để tìm quy phạm phù hợp nhằm thích ứng với đa dạng kiện xã hội Đức, Pháp hay Nhật Giải thích pháp luật đƣợc đặt với tƣ cách nhiệm vụ thẩm phán, học giả nghiên cứu pháp luật Và cách thức áp dụng tƣơng tự pháp luật đƣợc theo cách quy định Việt Nam đƣợc hiểu phƣơng pháp giải thích pháp luật (独: Analogie; 仏: analogie; 英: analogy) Do đó, theo tơi hiểu theo quan điểm khoa học pháp lý phổ biến gọi áp dụng tƣơng tự pháp luật Việt Nam phải đƣợc cắt nghĩa dƣới góc nhìn giải thích pháp luật trƣờng hợp pháp luật có quy định với trƣờng hợp tƣơng tự Trong giải thích pháp luật, nhận định nhiều cách thức để giải thích pháp luật, nhƣ giải thích ngữ pháp (sprachwissenschaftliche Auslegung (tiếng Đức), Gramatical interpretation (tiếng Anh), giải thích logic (logische Auslegung, logical interpretation), giải thích hệ thống (systematische Auslegung,systematic interpetation), giải thích xã hội học (sociological interpretation) có nhiều phƣơng pháp khác Giải thích pháp luật tƣơng tự (analogie, analogy) cách giải thích pháp luật 151 Điều 12 thừa nhận áp dụng tƣơng tự pháp luật pháp luật quy định trực tiếp Nhƣng giải thích pháp luật, vấn đề trực tiếp hay gián tiếp, mà nên tận dụng phƣơng pháp để giải phẫu làm rõ sức mạnh pháp lý luật thực định từ nhiều góc độ để mở rộng khả điều chỉnh quy phạm thực định vấn đề xã hội pháp lý Đó giải thích pháp luật Chúng ta hiểu lý giải pháp luật ý nghĩa ngữ pháp, chữ nghĩa quy định, thấy có nhiều vấn đề pháp luật không quy định pháp luât quy định không rõ ràng Tuy nhiên, tơi nghĩ chƣa có vấn đề mà pháp luật chƣa quy định pháp luật quy định chƣa rõ ràng phát triển đƣợc việc giải thích pháp luật từ Ý nghĩa án lệ nằm chỗ Tịa án giải thích pháp luật pháp luật thực định đến mức tối đa giải đƣợc nhiều vấn đề pháp lý vụ án mà khơng phải cho pháp luật khơng có quy định Trong đó, vai trị học giả quan trọng việc giải thích pháp luật, việc giải thích pháp luật việc phát triển lý luận pháp lý học giả Sự liên kết chặt chễ tòa án với học giả việc phát triển lý luận pháp lý giải thích pháp luật tảng cho phát triển ngành tƣ pháp nói chung Quy định việc áp dụng nguyên tắc pháp luật dân ○ Trong trƣờng hợp này, pháp luật khơng có quy định cụ thể để áp dụng trực tiếp cho vụ việc đó, Tòa án phải vận dụng nguyên tắc để giải thích, soi chiếu vào vụ việc cụ thể đƣa cách giải Với trƣờng hợp này, pháp luật nhiều nƣớc ghi nhận hình thức giải thích pháp luật Viêc áp dụng nguyên tác việc áp dụng quy định pháp luật, làm phong phú thêm khả giải vấn đề pháp lý thông qua việc giải thích quy định pháp luật dựa theo nguyên tắc này, trƣờng hợp khơng có quy định pháp luật Giải “lẽ công bằng” ○ “Lẽ công bằng” khái niệm cần làm rõ Việc Tịa án dựa vào “lẽ cơng bằng” để giải vụ việc dân hình thức cơng nhận vai trị giải thích pháp luật Tòa 152 án Vấn đề đòi hỏi phải suy nghĩ chất pháp luật vai trò tòa án chế định pháp luật dân Có phải với điều luật này, pháp luật cho phép thẩm phán đƣợc tìm quy phạm pháp luật nguồn luật để tuân theo hay không? Về mặt lý luận, vấn đề thiết phải đƣợc làm rõ Điều 19 Bảo vệ quyền dân thơng qua quan có thẩm quyền Tịa án khơng từ chối u cầu giải vụ, việc dân lý chưa có điều luật để áp dụng; trường hợp này, quy định Điều 11 Điều 12 Bộ luật án lệ áp dụng để xem xét, giải Theo nguyên tắc thứ tự ƣu tiên áp dụng nguồn luật nƣớc có hệ thống luật thành văn (nƣớc dân luật) nguồn luật quan trọng pháp luật thành văn sau đó, áp dụng luật tập qn (tập quán pháp) Theo đó, thẩm phán có nghĩa vụ giải tranh chấp theo nguồn luật với thứ tự ƣu tiên đƣợc quy định luật Hiến pháp năm 2013 Việt Nam quy định nguyên tắc xét xử nguyên tắc: “Thẩm phán hội thẩm xét xử độc lập tuân theo pháp luật” Với nguyên tắc này, hiểu thẩm phán giải vụ việc (trong có vụ việc dân sự) khơng có điều luật để áp dụng Đó điếu dĩ nhiên theo quan điểm pháp luật thành văn quan lập pháp xây dựng tòa án quan lập pháp nên quyền xây dựng pháp luật (Tập qn pháp khơng phải Quốc hội xây dựng tòa àn phát tập quán pháp để áp dụng) Vậy mà Khoản Điều 19 dƣờng nhƣ cho phép thẩm phán xử lý vụ việc dân không vào nguồn luật Giải thích cho quy định đó, ngày 27/10/2014 buổi trình bày Tờ trình sửa đổi Bộ luật Dân Chính phủ Báo cáo thẩm tra dự án Luật Ủy ban Pháp luật với Quốc Hội, Bộ trƣởng tƣ pháp Hà Hùng Cƣờng cho rằng: “Trong trường hợp khơng có quy định luật thẩm phán phải vận dụng tất biện pháp hợp pháp để giải yêu cầu người dân mà không phép từ chối giải quyết.” Tuy nhiên , nhƣ trình bày, có lẽ hiểu lý giải pháp luật ý nghĩa ngữ pháp, chữ nghĩa quy định nhiều quy định không rõ 153 ràng Tuy nhiên thực tế nhƣ Thơng qua vai trị giải thích pháp luật án lệ, tịa án tìm đƣợc cứ, lý lẽ để áp dụng giải vụ việc cụ thể Mặt khác, vai trò học giả quan trọng việc giải thích pháp luật, việc giải thích pháp luật việc phát triển lý luận pháp lý học giả Sự liên kết chặt chẽ tòa án với học giả việc phát triển lý luận pháp lý giải thích pháp luật tảng cho phát triển ngành tƣ pháp nói chung Bên cạnh đó, biên pháp mà Khoản Điều 19 đƣa “chƣa có điều luật để áp dụng” áp dụng tập qn khơng có áp dụng tập quán áp dụng tƣơng tự pháp luật Trƣờng hợp áp dụng tƣơng tự pháp luật áp dụng nguyên tắc pháp luật dân “lẽ công bằng” , án lệ để giái Nhƣ trình bày, áp dụng tƣơng tự pháp luật phƣơng pháp giải thích pháp luật với luật thực định, khơng phải giải pháp khơng có quy định pháp luật Áp dụng nguyên tắc chung việc áp dụng quy định pháp luật sở để giải thích pháp luật cho quy định khác Án lệ kết giái thích pháp luật nhƣ trình bày Cho nên phải cho tổng thể quy định Khoản Điều 19 có nhầm lẫn khái niệm nguồn luật, vai trị giải thích pháp luật nói chung Tuy nhiên, vấn giả định trƣờng hợp sử dụng hết tất nguồn luật phƣơng pháp giải thích pháp luật, tận dụng mạnh lý luận pháp lý đƣợc xây dựng sở hợp tác tòa án học giả ngành tƣ pháp mà không thấy đƣợc quy phạm để giải vụ án làm sao? Nhƣ đề cập, vấn đề đòi hỏi phải suy nghĩ chất pháp luật vai trò tòa án chế định pháp luật dân Có phải với điều luật này, pháp luật cho phép thẩm phán đƣợc tìm quy phạm pháp luật ngồi nguồn luật để tuân theo hay không? Ở nƣớc thông luật, Tịa án chủ thể tìm luật vụ án tranh chấp cụ thể, nội dung đƣợc khẳng định mang tính quy phạm pháp luật án đƣợc gọi tiền lệ Nhƣng Việt Nam nƣớc theo hệ thống dân luật (luật thành văn) Có phải Việt 154 nam định áp dụng phần chế định thông luật khẳng định chức tìm luật thẩm phán ? Nếu vậy, cải cách táo bạo cho pháp luật Việt Nam Tham khảo Điều luật dân Thụy sỹ, có nhiều ngƣời nhìn nhận đƣợc rằng, cách quy định mơ hồ Khoản Điều đƣợc cắt nghĩa nhƣ này: “1 The law applies according to its wording or interpretation to all legal questions for which it contains a provision In the absence of a provision, the court4 shall decide in accordance with customary law and, in the absence of customary law, in accordance with the rule that it would make as legislator In doing so, the court shall follow established doctrine and case law” Theo đó, trƣờng hợp khơng có quy định thành văn, tịa án phải đƣa định phù hợp với luật tập qn, khơng có luật tập qn phải xử lý vấn đề với tƣ cách dƣờng nhƣ ngƣời lập pháp Do vậy, học giả cần có nghiên cứu nhận định sâu sắc để tìm chất quy định nhƣ khẳng định xác đƣợc vai trị Thẩm phán Điều 103 Năng lực pháp luật dân pháp nhân Năng lực pháp luật dân pháp nhân khả pháp nhân có quyền, nghĩa vụ dân phù hợp với mục đích hoạt động Năng lực pháp luật dân pháp nhân không giống lực pháp luật cá nhân Với cá nhân, nguyên tắc, lực pháp luật dân khơng bị hạn chế cịn pháp nhân bị hạn chế số khía cạnh nhƣ:  Pháp nhân khơng có số quyền nhân thân, quyền kết hơn, quyền liên quan đến tính mạng, sức khỏe… 155  Năng lực pháp luật pháp nhân bị quy phạm pháp luật hạn chế (Pháp luật cho phép pháp nhân hoạt động phạm vi đăng ký kinh doanh…)  Hạn chế mục đích hoạt động đƣợc quy định điều lệ pháp nhân Những hành vi pháp nhân vƣợt hạn chế bị coi vơ hiệu Do lực pháp luật pháp nhân bị hạn chế phạm vi đó, nên thực hành vi thuộc phạm vi khơng có lực pháp luật dân hành vi khơng phát sinh hiệu lực Pháp nhân đƣợc thành lập với mục đích đƣợc nêu giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh điều lệ hành vi pháp nhân phát sinh hiệu lực phạm vi mục đích hoạt động Theo cách giải thích đó, pháp nhân có hành vi trái pháp luật có phát sinh trách nhiệm bồi thƣờng thiệt hại hợp đồng hay khơng? Hoặc vi phạm hợp đồng có bị xử lý hay khơng? Vì mục đích pháp nhân đƣợc thành lập nhằm gây thiệt hại cho ngƣời khác sinh để vi phạm hợp đồng nên pháp nhân khơng có nghĩa vụ việc bồi thƣờng thiệt hại trừng phạt vi phạm hợp đồng, giải thích nhƣ có xác hay khơng?Với thắc mắc đó, học giả nên phải giải thích pháp luật cách rõ ràng xem đâu giới hạn lực pháp luật dân pháp nhân Giải pháp quy định lực pháp luật pháp nhân bị hạn chế pháp luật tính chất mà ko bị hạn chế mục đích pháp nhân mà mục đích hạn chế với ngƣời đại diện theo pháp luật pháp nhân Nếu đại diện theo pháp luật pháp nhân thực hành vi nằm ngồi mục đích hành vi vơ hiệu khơng nằm phạm vi quyền đại diện Bằng cách lý giải đó, pháp nhân có lực để bồi thƣờng thiệt hại chịu trách nhiệm vi phạm hợp đồng ko phải giao dịch liên quan đến hành vi dân phạm vi mục đích pháp nhân Điều 104 Trách nhiệm dân pháp nhân Pháp nhân phải chịu trách nhiệm dân hành vi pháp lý người đại diện xác lập, thực nhân danh pháp nhân Ở quy định này, Khoản nêu thừa có rủi ro gây hiểu lầm lý luận pháp 156 luật Xin đƣợc giải thích lý nhƣ dƣới đây: Pháp nhân thực hành động thông qua ngƣời đại diện theo chế định đại diện đƣợc quy định Chƣơng Theo nhận thức thơng thƣờng chế định đại diện nói chung, ngƣời đại diện thực hành vi đại diện sở hợp đồng ủy quyền để ngƣời đƣợc đại đại diện trao quyền đại diện cho ngƣời đại diện sở đó, ngƣời đại diện thực hành vi đại diện với ngƣời thứ ba sau đó, với điều kiện hành vi đại diện đảm bảo đủ điều kiện hành vi đại diện trở thành hành vi pháp luật ngƣời đƣợc đại diện với ngƣời thứ ba Nói cách khác, ngƣời đƣợc đại diện chủ thể xác lập hành vi pháp lý với ngƣời thứ ba, đƣơng nhiên hành vi pháp lý thuộc chủ thể chủ thể phải thực nghĩa vụ phát sinh từ hành vi Tuy nhiên Khoản khơng thể trung thực chế định đại diện nhƣ đề cập mà trình bày nhƣ ngƣời đại diện chủ thể hành vi pháp luật pháp nhân ngƣời thứ ba gánh vác trách nhiệm Điều 122 Tài sản Tài sản vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản đối tượng sở hữu trí tuệ quyền tài sản khác Tài sản bao gồm bất động sản động sản Theo luật dân hành, tài sản đƣợc hiểu đối tƣợng quyền sở hữu Mặt khác, Phần thứ hai dự thảo luật dân có quy định Quyền sở hữu vật quyền khác Theo đó, khái niệm “vật quyền” lần đƣợc ghi nhận Đồng thời, quyền sở hữu đƣợc coi vật quyền hoàn toàn Do đó, theo cách quy định Điều 122 Phần thứ hai chƣa rõ ràng tài sản đƣợc quy định Điều 122 có phải đối tƣợng quyền sở hữu với tƣ cách “vật quyền” hay khơng? Trƣớc hết cần phân tích sơ qua lý luận chung quyền sở hữu Tuy nhiên, với tƣ cách “vật quyền”, phân tích quyền sở hữu, thiết phải khởi đầu từ lý luận “vật quyền” Từ đó, thơng qua việc tìm đối tƣợng vật quyền xác định đƣợc đối tƣợng quyền sở hữu 157 Vậy đối tƣợng vật quyền gì? Theo nhận thức chung pháp luật giới vật (những tồn dƣới dạng hữu hình) Chiếu theo Điều 125 vật đƣợc định nghĩa là: “vật định hình dạng thể rắn, thể lỏng, thể khí dạng khác mà người nắm giữ, chi phối” Đây khái niệm phù hợp với quan điểm chung vật quốc gia giới Theo đó, liệt kê Điều 121 suy luận giả định đƣợc rằng: có vật đối tƣợng vật quyền thứ lại nhƣ tiền, giấy tờ có giá quyền tài sản chƣa đối tƣợng vật quyền Nếu giả định phải xem xét tính chất tiền, giấy tờ có giá quyền tài sản Về tiền: ○ Trong luật dân hành, đối tƣợng quyền sở hữu Đối với tiền, thân nguyên liệu vật chất hữu hình cấu tạo tiền giấy tiền xu vật theo Điều 113 Tuy nhiên thực tế hoạt động kinh tế xã hội, giá trị tiền không vật mà giá trị tiền xa rời giá trị cố hữu vật, giá trị giá trị đƣợc ghi vật khơng phải trạng thái hữu hình Án lệ Nhật Bản cho tiền vật nên quy luật pháp lý đƣợc áp dụng cho tiền không giống nhƣ quy luật áp dụng cho vật Điển hình vật, ngƣời chiếm hữu ngƣời sở hữu hai chủ thể khác việc sở hữu chiếm hữu tồn song song Ví dụ chủ nhà ngƣời thuê nhà, chủ sở hữu vật kẻ trộm… (sở hữu chiếm hữu ngơi nhà) Trong đó, tiền ngƣời chiếm hữu đồng thời ngƣời sở hữu, ngƣời chiếm hữu sở hữu luôn chủ thể tách biệt đƣợc Ví dụ: A vay tiền B, tiền A đƣa cho B thuộc B B có nghĩa vụ trả lại giá trị tiền cho A tiền khác ngang giá trị mà với tiền vay Về giấy tờ có giá ○ Giấy tờ có giá tƣơng tự tiền, tổng hợp trái quyền, đƣợc vật hóa cách in giá trị lên giấy tờ Do vậy, chất giấy tờ có giá yêu cầu dân ngƣời 158 Theo đó, số nƣớc có khái niệm vật quyền trái quyền1 gọi loại giấy tờ trái quyền Các quyền tài sản (Điều 132 dự thảo) ○ Theo Điều 132 Dự thảo định nghĩa quyền chƣa rõ “quyền yêu cầu ngƣời khác thực nghĩa vụ” có phải nằm quyền tài sản hay đƣợc loại bỏ từ khái niệm quyền tài sản chƣa Theo BLDF 2005 “quyền yêu cầu ngƣời khác thực nghĩa vụ” vãn đƣợc nằm quyền tài sản Quyền mang tính chất trái quyền Vậy mà trái quyền lại đƣợc quy định nằm quyền tài sản (với tƣ cách phận tài sản).Trái quyền đối tƣợng quyền sở hữu Từ đó, đƣa nhận định rõ ràng rằng: tài sản đối tƣợng quyền sở hữu quyền sở hữu vật quyền, mà trái quyền đƣơng nhiên khơng phải đối tƣợng vật quyền Tuy nhiên, nghĩ đến loại trái quyền quyền yêu cầu đối nhân có Ở Đức, Nhật Bản, khái niệm vật quyền trái quyền hai khái niệm đƣợc đề cập đến từ lâu luôn đƣợc quy định song hành Tuy nhiên, theo chế định pháp luật dân Pháp luật dân Pháp không sử dụng trái quyền vật quyền mà dùng quyền sở hữu hợp đồng Mọi đối tƣợng quyền sở hữu đƣợc chuyển giao hợp đồng, hợp đồng lý cho dịch chuyển đối tƣợng Đức lại cho hợp đồng chƣa phải đầy đủ cho việc chuyển đổi chủ thể quyền sở hữu Ngồi hợp đồng cịn có bồi thƣờng thiệt hại ngồi hợp đồng, thực cơng việc khơng có ủy quyền, đƣợc lợi khơng có pháp luật nguyên nhân để chuyển đổi quyền sở hữu, luật dân Đức trừu tƣợng hóa nguyên nhân thành khái niệm chung trái quyền đƣa nguyên tắc, chất chung “trái quyền” Bên cạnh đó, liên quan đến vật quyền đối vật nhƣ địa dịch… gom chung lại đƣa quy phạm chung gọi “vật quyền” Trong đó, vật quyền quyền lợi chủ thể mà chủ thể chủ trƣơng quyền lợi với (đƣợc gọi quyền tuyệt đối, quyền đối vật) Mặt khác, trái quyền quyền yêu cầu ngƣời định để thực hành vi chuyển giao vật cho ngƣời mang quyền (đƣợc gọi quyền tƣơng đối, quyền đối nhân) Do đó, lẽ Việt Nam áp dụng khái niệm vật quyền nên áp dụng trái quyền để xây dựng tảng song song hai chế định 159 thể xử lý nhƣ vật quyền trái quyền không ghi danh Đây trái quyền đƣợc thể vật (ghi giấy) không ghi danh đối tƣợng phải thực nghĩa vụ (ví dụ: vé xem phim, vé vào cơng viên trái quyền khác ghi giấy) trái quyền ghi danh trái quyền phổ biến lại định rõ ngƣời thực nên dễ dàng chuyển giao cho ngƣời khác đƣợc Bên cạnh đó, trái quyền nhƣ giấy tờ có giá nên đƣợc hiểu nhƣ vậy, trái quyền (có ghi danh khơng ghi danh) nhƣng đƣợc vật hóa Tuy nhiên, theo cách xây dựng pháp luật nƣớc có Nhật Bản đối tƣợng vật quyền vật giấy tờ có giá, giấy tờ trái quyền khơng ghi danh có chế đặc biệt để có chế độ đối xử nhƣ vật Do khơng có chế độ chế đặc biệt mà coi vật đƣợc Theo đó, tơi xin đề xuất: Chƣơng phải sửa thành chƣơng VẬT ĐỐI TƢỢNG CỦA QUYỀN SỞ HỮU Và giữ lại quy định liên quan đến “Vật” chƣơng Theo đó, cá quy định từ Điều 128 Điều 119 không liên quan đến vật Việc phân chia loại nên coi quy phạm tùy nghi để soi chiếu giải nghĩa ý chí chủ thể Có thể nói, việc định đối tƣợng giao dịch phụ thuộc vào ý chí đƣơng tham gia giao dịch dân ví dụ nhƣ vật đồng loại đặc định tùy theo ý chí chủ thể mà định khác không phụ thuộc vào phân chia pháp luật (có thể tham chiếu cách làm Nhật Bản đƣa phần vào phần quy định chung chung trái quyền) Về giấy tờ có giá trái quyền khơng ghi danh phải đƣợc đƣa vào mục riêng với nội dung trái quyền đƣợc coi vật Điều 161 Hậu giao dịch dân bên quyền đại diện xác lập, thực Giao dịch dân bên khơng có quyền đại diện xác lập, thực không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ bên đại diện bên thứ ba, trừ trường hợp sau đây: a) Bên thứ ba có để tin tưởng bên xác lập, thực giao dịch dân với có quyền đại diện khơng có lỗi việc tin tưởng đó; b) Bên thứ ba yêu cầu bên đại diện trả lời việc công nhận hay không công nhận giao dịch dân bên đại diện khơng thể ý chí rõ ràng thời hạn hợp lý việc không công nhận giao dịch dân sự; c) Bên đại diện công nhận giao dịch dân trước bên thứ ba tuyên bố hủy bỏ giao dịch dân 160 Hợp đồng hành vi pháp lý, nên phải có thể ý chí đƣơng mối hợp đồng đƣợc xác lập Trong trƣờng hợp mà hành vi đại diện đƣợc thực khơng có quyền đại diện, nguyên tắc có trƣờng hợp đƣợc coi có ý chí đƣơng (ngƣời đƣợc đại diện) thừa nhận xác lập hành vi pháp luật Điểm a khoản Điều 161 Nhƣ trình bày, hợp đồng hành vi pháp lý, nên phải có thể ý chí đƣơng đƣợc xác lập Trong trƣờng hợp mà hành vi đại diện đƣợc thực khơng có quyền đại diện , nguyên tắc có trƣờng hợp đƣợc coi có ý chí đƣơng (ngƣời đƣợc đại diện) thừa nhận xác lập hành vi pháp luật Trƣờng hợp hành vi đại diện đƣợc thực sở quyền đại diện đƣợc coi có ý chí đƣơng (ngƣời đƣợc đại diện) trƣờng hợp ngƣời đƣợc đại diện công nhận với hành vi đại diện mà khơng có quyền đại diện Vì cơng nhận ngƣời đƣợc đại diện thể ý chí để chấp nhận với nội dung hậu pháp lý mà hành vi pháp lý tạo Trong đó, quy định đoạn Khoản Điều 151 quy định mà chƣa có luật thành văn hệ thống luật dân Quy định dựa theo chế độ nƣớc chế định đại diện bề ngoại Tôi chƣa rõ chế định đại diện bể đƣợc áp dụng pháp luật dân Việt Nam hành cách giải thích pháp luật chƣa Tuy nhiên, nghiên cứu lý luận đại diện bề ngồi Việt Nam theo tơi hiểu, chƣa đƣớc phát triển rộng rãi thời điểm Do đó, học giả VN nên cần phát triển nghiên cứu giái thích pháp luật theo góc độ lý luận thực tiễn từ trở Tuy nhiên, chất chế định bề ngồi bắt chấp ý chí ngƣời đƣợc đại diện mà ngƣời đƣợc đại diện phải trở thành đƣơng hợp đồng (hành vi pháp lý) Nên phải tìm lý lý luận pháp lý đáng để bắt ngƣời phải tham gia vào quan hệ hợp đồng ngƣời khơng có ý chí Với ý nghĩa đó, tơi chƣa tán thành yếu tố điều kiện để thừa 161 nhận hậu pháp lý đại diện bể theo quy định dự thảo Dự thảo cho a) ngƣời thứ ba có để tin tƣởng tồn quyền đại diện, b) ngƣời thứ ba khơng có lỗi việc tin tƣởng ngƣời đƣợc đại diện phải trở thành đƣơng hợp đồng Có phải có lý bên ngƣời thứ ba đầy đủ đáng để bắt ngƣời đƣợc đại diện phải tham gia vào hợp đồng ngƣời khơng có ý chí? Bên cạnh đố, với thực tiễn giải thích pháp luật (Tịa án học giả chƣa tích cực việc phát triển lý luận để giái thích điều khoản pháp luật), việc luật dân quy định quy phạm mở nhƣ chế định nhƣ “có để tin tƣởng” “khơng có lỗi việc tin tƣởng đó” thật viêc áp dụng pháp luật phụ thuộc vào cảm nhận chủ quan thẩm phán Trừ tât học giả luật học Việt Nam tâm phát triển giải thích pháp luật với sức thống ngành, quy đinh mở nhƣ khơng phù hợp, mà ngƣợc lại phải phụ thuộc thẩm lƣợng khơng có giới hạn thẩm phán, phụ thuộc vào nghị cứng nhắc thiếu sở khoa học hội đồng thẩm phán i ii Vì thời giạn hạn chế, tác giả xin nêu số vấn đề lớn Tuy nhiên tác giả xem xét vấn đề khác phần qui định chung Dự thảo BLDS sửa đổi lần Fushihara Hirota: Juris Doctor, Faculy of Law, Sophia University, Tokyo, Japan Bachelor of Laws(expected), Hanoi Law University Director, Uryu&Itoga Advisory Service Vietnam Co.ltd 162 ... NHÂN CHẾT THEO DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) 72 CHẾ ĐỊNH GIÁM HỘ THEO DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) 77 BÀN VỀ KHÁI NIỆM TÀI SẢN TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) ... TRONG PHẦN CHUNG CỦA DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) BÀN VỀ VẤN ĐỀ HIỆU LỰC CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ THEO QUY ĐỊNH TẠI DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI 16 TRAO ĐỔI VỀ QUY ĐỊNH TÕA... VỤ, VIỆC DÂN SỰ TRONG DỰ THẢO SỬA ĐỔI BỔ SUNG BỘ LUẬT DÂN SỰ 24 MỘT SỐ GÓP Ý ĐỐI VỚI QUY ĐỊNH VỀ NĂNG LỰC HÀNH VI DÂN SỰ CỦA CÁ NHÂN TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) 29