Pháp luật việt nam về hợp đồng BOT

LỜI MỞ ĐẦU Tính cấp thiết đề tài Trong xu hướng tồn cầu hóa kinh tế giới nay, việc mở rộng mối quan hệ kinh tế đối ngoại hệ xu tất yếu khách quan Đây trình khai thác nguồn lực phát triển bên để phát huy nội lực nên kinh tế quốc gia Một sở phục vụ cho trình hội nhập với kinh tế giới khu vực xây dựng hệ thống sở hạ tầng tốt Kết cấu hạ tầng phát triển điều kiện tiền đề quan trọng để thúc đẩy phát triển kinh tế- xã hội Hiện nay, nước ta thực q trình chuyển đổi mơ hình tăng trưởng, tái cấu trúc kinh tế nên việc xây dựng hệ thống kết cấu hạ tầng đồng bộ, đại yếu tố quan trọng thúc đẩy trình cấu lại kinh tế, nâng cao hiệu quả, sức cạnh tranh kinh tế Có thể nói, sở hạ tầng có vai trị làm móng cho hoạt động đầu tư ngành sản xuất công nghiệp, dịch vụ sử dụng công nghệ đại Có sơ sở hạ tầng tốt khơng đáp ứng yêu cầu kinh tế, giảm giá thành sản xuất mà hạn chế rủi ro đầu tư Tuy nhiên việc xây dựng phát triển hệ thống sở hạ tầng đặt nhiều khó khăn quốc gia phát triển Việt Nam Thứ nhất, việc huy động vốn gặp nhiều khó khăn, thực tế dự án sở hạ tầng đòi hỏi khối lượng vốn khổng lồ mà nguồn vốn ngân sách Nhà nước quốc gia thường không đủ để đáp ứng Thứ hai, quốc gia phát triển khó khăn trình độ chun mơn, lực xây dựng, vận hành, khai thác, bảo trì, quản lí hệ thống sở hạ tầng Để giải khó khăn cần phải có tham gia khu vực tư nhân nước quốc tế vào dự án xây dựng sở hạ tầng Tuy nhiên, hệ thống pháp luật đầu tư nói chung đầu tư lĩnh vực hạ tầng sở nói riêng nước ta chưa quán, thiếu ổn định có phân biệt nhà đầu tư nước nước đầu tư vào lĩnh vực Đặc biệt quy định pháp luật Việt Nam Hợp đồng BOT nhiều hạn chế bất cập Điều làm hạn chế tính hấp dẫn, cạnh tranh môi trường đầu tư Việt Nam Trong nhiều nước giới họ xây dựng cho hệ thống pháp lý lĩnh vực cách thống khoa học nước ta vấn đề cịn nhiều điểm bất cập chưa đồng hay dừng lại tính chất khung mang tính nguyên tắc chung chung, chưa chi tiết, cụ thể Trước thực trạng đó, việc nghiên cứu, phân tích, làm rõ sở lý luận thực tiễn quy định pháp luật Việt Nam quy định pháp luật Hợp đồng BOT vô cần thiết Đồng thời, khóa luận xin đề số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT, tháo dỡ khó khăn cơng tác áp dụng triển khai hợp đồng BOT Mục đích nghiên cứu Khóa luận tìm hiểu qui định pháp luật hành hợp đồng BOT từ nêu lên điểm cịn hạn chế, tiến quy định pháp lý so với quy định pháp lý trước hợp đồng BOT Đồng thời khóa luận nghiên cứu đưa số kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT Việt Nam Đối tượng nghiên cứu Vì mơ hình hợp tác cơng tư (PPP) Việt Nam đề tài có phạm vi rộng, nên khóa luận tập trung vào nghiên cứu đặc trưng bản, kinh nghiệm quốc tế quy định pháp luật Việt Nam hành hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT- hình thức đầu tư phổ biến mơ hình PPP để làm rõ vấn đề có tính ngun tắc cần thiết cho việc đề xuất kiến nghị nhỏ việc tiếp tục nghiên cứu, xây dựng hồn thiện khung pháp lý về hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT Việt Nam Phạm vi nghiên cứu Phạm vi nghiên cứu khóa luận dựa quy định pháp luật hành Nghị định số 15/2015/NĐ-CP Chính phủ quy định đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư, Nghị định 30/2015/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành số điều Luật đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Ngồi cịn văn pháp luật liên quan như: Luật đầu tư 2014, Luật đấu thầu 2013, Luật xây dựng 2014, Bộ Luật dân 2015, Luật thương mại 2005, Nghị định 108/2009/NĐ-CP, Thông tư 55/2016/TT-BTC, Do thực tiễn thực chưa trải nghiệm nhiều nên khóa luận tập trung nghiên cứu sơ thực trạng quy định pháp luật vấn đề văn pháp luật có liên quan tới hoạt động đầu tư theo hợp đồng BOT Việt Nam bối cảnh Phương pháp nghiên cứu Phương pháp nghiên cứu sử dụng việc thực khóa luận phương pháp nghiên cứu tổng hợp phương pháp phân tích- tổng hợp, mơ hình hóa, điển hình hóa, phương pháp so sánh dựa tài liệu sơ cấp bao gồm văn pháp luật, số liệu thống kê từ website, báo cáo Chính phủ, Bộ Kế hoạch Đầu tư, Bộ Giao thông vận tải, tài liệu thứ cấp thu thập thông qua báo điện tử, giáo trình, sách tham khảo Kết cấu luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn gồm chương: Chương 1: Tổng quan hợp đồng BOT Chương 2: Các quy định pháp luật Việt Nam hợp đồng BOT Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam hợp đồng BOT Chương TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT 1.1 Nguồn gốc, khái niệm hợp đồng BOT 1.1.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT Trên giới, hợp đồng xuất từ lâu, từ có phân cơng lao động xuất hình thức trao đổi hàng hóa Nhờ hợp đồng mà loài người đảm bảo quan hệ trao đổi, mua bán tài sản, đồng thời cổ xúy, thúc đẩy vận động, lưu thơng hàng hóa, tiền tệ Hợp đồng coi cam kết thỏa thuận hai hay nhiều bên (pháp nhân) để làm khơng làm việc khn khổ pháp luật Cùng với thời gian pháp luật quy định hợp đồng ngày phát triển cách tích cực Theo đó, ràng buộc bên hợp đồng ngày chặt chẽ cụ thể Trên giới hợp đồng phân thành nhiều loại khác như: hợp đồng lao động, hợp đồng thương mại, hợp đồng bảo hiểm Hợp đồng BOT (Xây dựng- Kinh doanh- Chuyển giao) đời muộn so với loại hợp đồng khác Hợp đồng BOT mang đầy đủ chất hợp đồng thông thường bên cạnh đặc thù riêng Hợp đồng BOT sinh với mục đích huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân để tài trợ, xây dựng, kinh doanh sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm Nhà nước đường sá, cầu cống… Điều làm giảm gánh nặng cho ngân sách Nhà nước, tạo chế hữu hiệu việc đầu tư từ lĩnh vực tư nhân phục vụ lợi ích xã hội Hợp đồng BOT hình thành từ kết trình phát triển kinh tế từ năm cuối kỷ 18, đầu kỷ 19 Khi tích tụ tư tăng lên, kinh tế phát triển mức độ định nhu cầu xây dựng phát triển sở hạ tầng đặt vào tình cấp thiết Nhà nước với vai trị quản ý xã hội mình, phải có nhiệm vụ thực việc xây dựng sở hạ tầng công cộng Tuy nhiên, nhu cầu sở hạ tầng ngày đặt gay gắt để đáp ứng xu phát triển toàn giới nguồn ngân sách Nhà nước lại hạn hẹp, không đủ đáp ứng Hơn nữa, hiệu từ việc đầu tư quan Nhà nước vào sở hạ tầng khơng cao Chính vậy, chủ nghĩa tư phát triển, giới trải qua cách mạng công nghiệp lúc hợp đồng BOT đời, hợp đồng BOT coi đứa cách mạng công nghiệp Đồng thời, phát triển kinh tế vượt bậc khu vực tư nhân, tham gia ngày sâu rộng khu vực tư nhân vào tất lĩnh vực đời sống kinh tế, xã hội, có nhiều lĩnh vực trước có Nhà nước có quyền tham gia chứng tỏ vai trò kinh tế lĩnh vực tư nhân đời sống xã hội.1 Emmanuelle Auriol and Pierre M Picard (2009), Theory of BOT Concession Contracts, tr1-2 Tại Việt Nam, hợp đồng xuất từ người có phân cơng lao động, với hình thức sơ khai giao kèo miệng từ thời kỳ công xã nguyên thủy Trải qua thời gian, pháp luật hợp đồng ngày hoàn thiện, hoà nhịp phát triển với pháp luật hợp đồng BOT giới Lĩnh vực kinh tế tư nhân thành phần tách rời kinh tế đất nước Luật đầu tư nước đời năm 1987 để thu hút nguồn vốn đầu tư từ thành phần kinh tế khác cho công phát triển nước nhà Hợp đồng BOT xuất giới từ lâu rồi, sau năm Luật Đầu tư nước ngồi đời Việt Nam khái niệm hợp đồng BOT xuất thông qua Nghị định 87/CP năm 1993 Điều cho thấy Việt Nam đổi tư việc xây dựng sở hạ tầng, phục vụ lợi ích cơng cộng Việt Nam sẵn sàng kêu gọi đầu tư tư nhân nước tư bản, trung lập không dừng nước Xã hội chủ nghĩa anh em trước Việc Nhà nước ban hành Luật Đầu tư nước quy định pháp luật hợp đồng BOT cho thấy nỗ lực bang giao Việt Nam giới, nỗ lực thu hút nguồn vốn thông qua quy định ưu đãi đầu tư, quy chế đảm bảo quyền lợi ích cho nhà đầu tư Việt Nam 1.1.2 Khái niệm hợp đồng BOT PPP mơ hình ưu việt để huy động vốn cho dự án sở hạ tầng hay cung cấp dịch vụ công Theo Khoản Điều Nghị định 15/2015/NĐ-CP Chính phủ “PPP hình thức đầu tư thực sở hợp đồng quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ cơng” Mang ưu điểm hình thức PPP, BOT loại hình hợp đồng PPP Việt Nam áp dụng theo Nghị định số 87/CP năm 1993 đầu tư nước Việt Nam Mặc dù pháp luật quy định có nhiều loại hợp đồng theo hình thức PPP, hợp đồng BOT hợp đồng điển hình phổ biến Việt Nam.2 BOT hiểu viết tắt từ Built - Operate - Transfer (Kinh doanh Xây dựng - Chuyển giao) phương thức huy động vốn từ nhà đầu tư tư nhân Trên giới, hợp đồng BOT định nghĩa hợp đồng với mơ hình sử dụng vốn từ khu vực tư nhân để thực việc xây dựng sở hạ tầng dành riêng cho khu vực Nhà nước3 Điều làm giảm gánh nặng cho cán cân ngân sách quốc gia BOT phương thức để huy động vốn từ tư nhân Khoản Điều Nghị định 15/2015/NĐ-CP Chính phủ quy định đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư nêu loại hợp đồng theo hình thức PPP gồm hợp đồng BOT, BTO, BT, BOO, BTL, BLT, O&M Tổ chức phát triển Công nghiệp Liên Hợp Quốc (Unido) (2000), Hướng dẫn phát triển sở hạ tầng qua dự án BOT, Nhà xuất Thống Kê Hà Nội, tr6 nhằm xây dựng sở hạ tầng mơ hình thơng dụng thường nhà đầu tư sử dụng giới Mặt khác, hợp đồng BOT coi hình thức hợp đồng PPP (Private Public Partnership) - hợp đồng hợp tác cơng tư mà theo nhà nước cho phép tư nhân tham gia đầu tư vào dịch vụ cơng trình cơng cộng nhà nước Với mơ hình PPP, Nhà nước thiết lập tiêu chuẩn cung cấp dịch vụ tư nhân khuyến khích tham gia chế toán theo chất lượng dịch vụ Đầu tư theo hình thức PPP chủ yếu dùng cho việc xây dựng sở hạ tầng kinh tế xã hội đường, cầu, hầm đường bộ, sân bay, cơng trình nước sạch, bệnh viện… Đầu tư theo hình thức PPP đồng nghĩa với việc rủi ro chuyển từ Nhà nước sang lĩnh vực tư nhân Hình thức mang lại lợi ích cho nhà nước người dân tận dụng nguồn lực tài quản lý từ tư nhân, đảm bảo lợi ích cho người dân Tại Việt Nam, “hợp đồng BOT định nghĩa hợp đồng ký quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư để xây dựng cơng trình kết cấu hạ tầng; sau hồn thành cơng trình, nhà đầu tư quyền kinh doanh cơng trình thời hạn định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao cơng trình cho quan nhà nước có thẩm quyền”4 Định nghĩa cho thấy Nhà nước nhìn nhận hợp đồng BOT hai khía cạnh Khía cạnh thứ cho thấy hợp đồng BOT thực dựa trình đầu tư nhà đầu tư, nhấn mạnh đến tiến trình từ việc nhà đầu tư xây dựng sở hạ tầng đến việc kinh doanh cơng trình chuyển giao cho Nhà nước Khía cạnh thứ hai mối quan hệ chủ thể bên hợp đồng, Nhà nước giữ vai trị quản lý hành vĩ mơ cịn nhà đầu tư tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh cơng trình Cụ thể, quan Nhà nước tham gia vào hầu hết trình giao kết thực hợp đồng BOT xây dựng danh mục dự án, lựa chọn nhà đầu tư, cấp giấy chứng nhận đầu tư, chuyển giao cơng trình dự án 1.2 Đặc điểm hợp đồng BOT Hợp đồng BOT Việt Nam hợp đồng vừa mang đặc điểm hợp đồng thương mại nói chung, vừa có đặc trưng riêng 1.2.1 Hợp đồng BOT mang đặc điểm hợp đồng thương mại Hợp đồng BOT hình thức hợp đồng thương mại Vì vậy, tất đặc điểm hợp đồng thương mại hiểu đặc điểm hợp đồng BOT hay nói cách khác dù hợp đồng BOT có dạng đặc biệt hợp đồng thương mại hay tồn cách độc lập hệ thống pháp luật hợp đồng hợp đồng Khoản 2, Điều Nghị định số 15/2015/NĐ-CP quy định đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư BOT mang tồn đặc điểm thơng thường mà trước hết thể ý chí tự bên tham gia ký kết hợp đồng Cụ thể, đặc điểm chung hợp đồng BOT so với hợp đồng thương mại khác là: - Thứ nhất, so với hợp đồng thương mại khác với mục đích huy động vốn từ khu vực tư nhân hợp đồng BT, BTO hợp đồng nhằm thực xây dựng sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm Nhà nước - Thứ hai, chủ thể hợp đồng BOT giống hợp đồng thương mại khác, cá nhân, pháp nhân tham gia vào hợp đồng Chủ thể hợp đồng thương nhân, doanh nghiệp, công ty nước, nước Đồng thời chủ thể hợp đồng Nhà nước, với vai trò chủ thể đặc biệt hợp đồng thương mại - Thứ ba, hợp đồng BOT cịn có điểm giống với hợp đồng thương mại khác thể mục đích hợp đồng Mục đích hợp đồng BOT nói riêng hợp đồng thương mại nói chung tìm kiếm lợi nhuận, đạt lợi ích kinh tế khác Điều phù hợp với quan điểm Nhà nước việc khuyến khích tổ chức, cá nhân làm giàu cách hợp pháp động lực kích thích sáng tạo doanh nghiệp hoạt động thương mại - Thứ tư, nguyên tắc thực hợp đồng BOT giống nguyên tắc thực hợp đồng thương mại khác Cụ thể, nguyên tắc là: Ngun tắc bình đẳng trước pháp luật thương nhân hoạt động thương mại; Nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận hoạt động thương mại; Nguyên tắc áp dụng thói quen hoạt động thương mại thiết lập bên; Nguyên tắc áp dụng tập quán hoạt động thương mại; Nguyên tắc bảo vệ lợi ích đáng người tiêu dùng; Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý thông điệp liệu hoạt động thương mại Như vậy, mối quan hệ với hợp đồng thương mại khác, hợp đồng BOT hợp đồng theo nghĩa hợp đồng thương mại Nó hàm chứa tất yếu tố, điều kiện nguyên tắc việc hình thành, giao kết, thực hiện, chấm dứt hợp đồng Tuy nhiên với tư cách thỏa thuận đầu tư, hợp đồng BOT cịn có đặc thù riêng trình bày phần 1.2.2 Điểm đặc thù hợp đồng BOT Hợp đồng BOT so với loại hợp đồng khác có điểm khác biệt rõ nét sau: - Thứ thể đối tượng hợp đồng BOT không động sản mà cơng trình kết cấu hạ tầng đường quốc lộ, đường liên tỉnh, liên huyện, cầu, hầm công trình, tiện ích có liên quan; đường sắt, đường xe điện, sân bay, cảng biển, cảng sông, bến phà; nhà máy cung cấp nước, điện, hệ thống xử lý nước thải, chất thải, cơng trình liên quan đến tải điện…Tính đặc thù mặt đối tượng hợp đồng BOT so với hợp đồng khác thể chỗ sở hạ tầng thường Nhà nước có trách nhiệm phải thực - Thứ hai thể chủ thể hợp đồng BOT Chủ thể hợp đồng BOT bao gồm bên quan Nhà nước có thẩm quyền bên chủ đầu tư Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia hợp đồng BOT với tư cách chủ thể đặc biệt quan hệ pháp luật Ngồi ra, Nhà nước cịn tham gia với tư cách chủ thể công quyền, quản lý số hoạt động đầu tư nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT Trong khi, hợp đồng thương mại khác khơng phải hợp đồng có tham gia Nhà nước với vai trò chủ thể - Thứ ba, điểm khác hợp đồng BOT so với hợp đồng khác quy định vốn tài trợ để thực hợp đồng Vốn đầu tư cho dự án BOT sở hạ tầng thường lớn nên có nhà đầu tư có đủ tài sản bảo đảm Mặt khác, tài sản hình thành từ khoản vay sở hạ tầng, loại tài sản phục vụ lợi ích cơng cộng chuyển giao khơng bồi hồn cho nhà nước Do vậy, việc tài trợ cho dự án BOT bên cho vay thường không phụ thuộc vào giá trị tài sản dùng để bảo lãnh nhà đầu tư giá trị tài sản hữu hình thân dự án mà bên cho vay thường xem xét tới nguồn thu dự án để hoàn trả lại vốn vay thay nguồn bảo đảm truyền thống khác cầm cố, chấp, bảo lãnh tài sản thân doanh nghiệp chủ đầu tư - Thứ tư, việc thương lượng ký kết hợp đồng BOT So với hợp đồng khác việc ký kết hợp đồng BOT phức tạp chặt chẽ Điều thể qua việc lựa chọn nhà thầu tham gia đàm phán ký kết hợp đồng BOT Quy trình chọn nhà thầu khắt khe quy trình cơng nghệ, lẫn u cầu nguồn vốn tài nhà tư để thực dự án BOT Hơn nữa, việc thương lượng ký kết hợp đồng BOT luôn gắn liền với hợp đồng phụ khác hợp đồng mua bán vật tư để thực dự án, hợp đồng cung cấp điện cho dự án, hợp đồng thuê đất, hợp đồng bán sản phẩm dự án BOT…Vì vậy, việc ký kết hợp đồng BOT thường kèm với việc thương lượng điều khoản số hợp đồng phụ phục vụ trực tiếp cho việc thực dự án - Thứ năm, thể chỗ việc thực hợp đồng BOT gắn với doanh nghiệp dự án hay gọi doanh nghiệp BOT Trong quy định hợp đồng BOT quy định hợp đồng BOT phải có chủ thể kinh doanh nhằm tiến hành hoạt động kinh doanh sở thỏa thuận hợp đồng BOT Với mục đích vậy, nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp sử dụng doanh nghiệp tồn để thực dự án BOT Doanh nghiệp BOT khơng tồn khơng có hợp đồng dự án Đồng thời, hợp đồng BOT khơng thể thực khơng có ý nghĩa khơng có doanh nghiệp dự án để thực quy định cam kết hợp đồng BOT 1.2.3 So sánh hợp đồng BOT với số loại hợp đồng tương tự Bên cạnh hợp đồng BOT có số dạng hợp đồng tương tự khác theo hình thức PPP hợp đồng BTO, hợp đồng BT…Về chất, phương thức hợp đồng giống với hợp đồng BOT điểm nhà đầu tư phải bỏ vốn xây dựng, đại hóa khơi phục cơng trình sở hạ tầng Nhà nước đảm nhiệm nhằm mục đích sinh lợi Do vậy, chúng có đặc điểm chung đối tượng mục đích Điểm khác hợp đồng BOT so với hợp đồng tương tự việc sở hữu cơng trình, vận hành cơng trình thời điểm chuyển giao cơng trình cho Nhà nước Sự khác tính chất sở hữu thời điểm chuyển giao cơng trình dẫn đến khác quyền nghĩa vụ chủ thể loại hợp đồng việc bồi hoàn vốn đầu tư nhà đầu tư bỏ cơng trình tùy thuộc vào thời điểm chuyển giao cơng trình Điểm khác loại hợp đồng thể bảng 1.1 đây: Hình thức BOT - Là hợp đồng ký quan Nhà nước có thẩm quyền (CQNNCTQ) nhà đầu tư để xây dựng cơng trình kết cấu hạ tầng; sau hồn thành 1.Khái cơng trình, nhà đầu tư niệm quyền kinh doanh cơng trình thời hạn định để thu hồi vốn lợi nhuận; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao cơng trình CQNNCTQ BTO BT - Là hợp đồng ký CQNNCTQ nhà đầu tư để xây dựng cơng trình kết cấu hạ tầng; sau hồn thành cơng trình, nhà đầu tư chuyển giao cho CQNNCTQ Chính phủ dành cho nhà đầu tư quyền kinh doanh cơng trình thời hạn định để thu hồi vốn lợi nhuận - Là hợp đồng ký CQNNCTQ nhà đầu tư để xây dựng cơng trình kết cấu hạ tầng; sau xây dựng xong nhà đầu tư chuyển giao cơng trình cho CQNNCTQ toán quỹ đất để thực Dự án khác 2.Thời - Sau xây dựng xong, - Sau xây dựng - Giống hợp điểm nhà đầu tư phép xong, nhà đầu tư đồng BTO, sau bàn kinh doanh thời chuyển giao cơng trình xây dựng xong, nhà giao cơng trình hạn định, hết thời cho CQNNCTQ hạn nhà đầu tư chuyển giao cơng trình cho CQNNCTQ đầu tư chuyển giao cơng trình cho CQNNCTQ - Lợi ích mà nhà đầu tư Lợi hưởng phát sinh từ ích có việc kinh doanh cơng trình từ hợp đồng - Nhà đầu tư - Nhà đầu tư quyền kinh doanh cơng CQNNCTQ trình thời toán quỹ đất hạn định để thu để thực Dự án hồi vốn đầu tư lợi khác để thu hồi vốn nhuận lợi nhuận Bảng 1.1 Bảng so sánh hợp đồng BOT với BTO, BT Mỗi hình thức hợp đồng có ưu điểm lợi định, giúp doanh nghiệp linh động việc lựa chọn hình thức đầu tư Các dự án đầu tư theo hợp đồng dự án thuộc diện Nhà nước khuyến khích đầu tư thông qua biện pháp ưu đãi hỗ trợ đầu tư ưu đãi thuế; ưu đãi quyền sử dụng đất nhiều biện pháp bảo đảm đầu tư nhằm tạo nhiều điều kiện thuận lợi cho trình thực dự án Tuy nhiên, so với hai loại hợp đồng BTO BT hợp đồng BOT có ưu hẳn rủi ro hai loại hợp đồng Biểu cụ thể: - Thứ nhất, sau xây dựng xong, nhà đầu tư hoàn toàn chủ động khâu kinh doanh, khai thác cơng trình để thu hồi vốn lợi nhuận cơng trình theo hợp đồng sau xây dựng Chủ đầu tư khai thác ln nhằm thu hồi vốn tìm kiếm thêm lợi nhuận khoảng thời gian xác định trước chuyển giao cho Nhà nước Ví dụ, cầu sau xây dựng xong khai thác lợi nhuận cách thu phí từ phương tiện vận chuyển qua cầu Việc thu phí thực khoảng thời gian xác định tùy theo thỏa thuận Nhà nước nhà đầu tư - Thứ hai, nhà đầu tư lo ngại việc thay đổi sách Nhà nước, hợp đồng BTO sau xây dựng cơng trình phải chuyển giao cho Nhà nước trước nhà đầu tư khai thác lợi nhuận cơng trình, vậy, sau giai đoạn chuyển giao cơng trình mà Nhà nước lại có thay đổi sách với lĩnh vực theo hướng bất lợi cho nhà đầu tư phía nhà đầu tư bị thiệt Còn hợp đồng BT, thực tế có nhà đầu tư lựa chọn lẽ việc nhận quỹ đất Nhà nước để thực dự án khác phải chờ thời gian lợi ích từ cơng trình khơng cơng trình bàn giao cho Nhà nước Vì vậy, để đảm bảo lợi ích 10 quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết tham gia hỗ trợ cho dự án, giảm bớt bất đồng, mâu thuẫn quan Nhà nước liên quan - Thứ ba, quy định địa vị pháp lý quan Nhà nước có thẩm quyền với tư cách chủ thể bên hợp đồng BOT cần quy định linh hoạt phải phân định rõ chức quản lý Nhà nước với tư cách chủ thể dân tham gia quan hệ hợp đồng Liên quan đến vấn đề này, hợp đồng BOT cần bổ sung quy định xác định rõ ràng quan Nhà nước có thẩm quyền từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia điều quy định thành điều khoản cụ thể Mặt khác, với tư cách chủ thể dân theo hợp đồng, quy định pháp luật BOT hành cần sửa đổi bổ sung để xác định rõ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia quan hệ hợp đồng BOT bình đẳng với nhà đầu tư nội dung, quyền hạn quy trình, thủ tục đàm phán, ký kết hợp đồng BOT Bên cạnh đó, pháp luật hợp đồng BOT cần có thêm quy định để xác định rõ trường hợp quan Nhà nước có thẩm quyền thành lập tổ công tác liên ngành, cách thức tổ chức để thực hiện, đôn đốc, theo dõi việc ký kết thực hợp đồng BOT 2.4.2.3 Bổ sung số quy định khác - Thứ nhất, vấn đề tài trợ dự án: vấn đề huy động vốn tài trợ cho dự án BOT nhà đầu tư cịn gặp nhiều khó khăn (đặc biệt từ nguồn vốn vay ngân hàng) kể quy nghị định chưa tạo sóng đầu tư nhà đầu tư đặc biệt nhà đầu tư nước vào phát triển sở hạ tầng Việt Nam Vậy nên cho phép công ty quyền huy động vốn qua hình thức với quy định Luật Doanh nghiệp, Nhà nước nên cho ngân hàng nước quyền lớn việc nhận chuyển nhượng dự án BOT - Thứ hai, bổ sung việc phạt, thưởng tiến độ thực dự án nội dung hợp đồng BOT Một tình trạng phân tích phần trước, tiến độ dự án xây dựng nói chung BOT nói riêng vấn đề bất cập lâu Việt Nam Chính vậy, việc bổ sung điều khoản thưởng, phạt tiến độ thực dự án có vai trị thúc đẩy nhanh q trình hồn thành dự án, đồng thời nêu rõ tinh thần trách nhiệm nhà đầu tư trình lập kế hoạch, thực dự án Đồng thời, cần quy định vấn đề phạt vi phạm hợp đồng hợp đồng dự án cách rõ ràng cụ thể - Thứ ba, cần quy định nhà đầu tư nên có nghĩa vụ báo cáo, cung cấp thơng tin liên quan đến việc vận hành kinh doanh cơng trình sở hạ tầng cho quan Nhà nước giúp quan Nhà nước có số liệu sát doanh thu, nghĩa vụ tài 47 doanh nghiệp BOT Qua đó, Nhà nước điều chỉnh, đảm bảo tính hợp lý dự án - Thứ tư, cần quy định trường hợp đặc biệt quan Nhà nước có thẩm quyền lấy lại dự án trước thời hạn nhằm mục đích đảm bảo tính hiệu hoạt động dự án trường hợp hợp đồng ngược lại với lợi ích cơng cộng trái với trật tự chung pháp luật - Thứ năm, cần xác định rõ vấn đề sở hữu với cơng trình sở hạ tầng để giải vấn đề liên quan đến chuyển giao cơng trình Pháp luật hợp đồng BOT cần xác định rõ Nhà nước hay nhà đầu tư có quyền sở hữu cơng trình sở hạ tầng suốt thời hạn dự án, với mục đích xác định rõ vấn đề đối tượng chuyển giao hợp đồng BOT vào cuối thời hạn dự án Nhằm khuyến khích nhà đầu tư, đồng thời giải vướng mắc liên quan đến chuyển giao cơng trình xác lập quyền hạn cụ thể nhà đầu tư cơng trình thời hạn dự án, pháp luật nên quy định theo hướng nhà đầu tư có quyền sở hữu cơng trình họ xây dựng thời hạn dự án bên xác nhận vấn đề điều khoản chủ yếu hợp đồng 2.4.2.4 Cần có quy định điều chỉnh vấn đề chia sẻ rủi ro hợp lý bên có liên quan q trình thực dự án BOT Các dự án BOT thường gặp nhiều rủi ro trình thực như: biến động trị (đình cơng, biểu tình, bạo loạn), rủi ro thương mại (đồng tiền bị giá, lạm phát) pháp luật (những quy định pháp luật thường xuyên thay đổi), rủi ro trình xây dựng cơng trình, vận hành cơng trình… nguyên nhân mà đàm phán hợp đồng BOT thường căng thẳng khó khăn bên thường cố gắng để gánh chịu rủi ro Đây yếu tố để bên cho vay xem xét định khả cho vay Về rủi ro phát sinh từ trách nhiệm thuộc thẩm quyền kiểm soát nhà nước, nhà nước xem xét số trường hợp cụ thể, sở dự án mà không đề cập đến yếu tố trị ảnh hưởng đến việc thực dự án Rõ ràng trường hợp phát sinh lý trị hồn tồn nằm ngồi tầm kiểm sốt nhà đầu tư dẫn đến hệ nghiệm trọng gây tổn thất cho nhà đầu tư Nguyên tắc phân chia rủi ro áp dụng thông lệ quốc tế bên có khả kiểm sốt tốt bên chịu trách nhiệm rủi ro Ví dụ quốc gia Peru, sách PPP Peru đưa thông qua Nghị định 1012 Điều Nghị định định nghĩa nguyên tắc hướng dẫn cho Chính sách PPP có phân bổ rủi ro đầy đủ: phải có phân bổ rủi ro thích hợp bên cơng tư nhân Điều có nghĩa rủi ro phải gán cho bên có khả 48 quản lý rủi ro tốt với chi phí thấp hơn, xem xét lợi ích cơng cộng đặc điểm dự án.18 Do vấn đề cần đưa vào tuân thủ trình đàm phán, ký kết hợp đồng BOT Việt Nam nhằm đảm bảo cho dự án thực với kết cao 2.4.2.5 Về luật áp dụng giải tranh chấp Mặc dù áp dụng chung cho nhà đầu tư Nghị định 15/015/NĐ- CP chưa thực tạo bình đẳng cho nhà đầu tư Cụ thể, nhà đầu tư dự án BOT nước không đối xử ngang nhà đầu tư nước dự án BOT liên quan đến thỏa thuận áp dụng pháp luật điều chỉnh hợp đồng chế giải tranh chấp theo luật nước Theo đó, có nhà đầu tư nước ngồi quyền thỏa thuận luật áp dụng cho hợp đồng dự án luật nước ngồi hay khơng Vì vậy, nhằm tránh khúc mắc trên, pháp luật Việt Nam nên cho phép nhà đầu tư nước thỏa thuận áp dụng pháp luật nước Tuy nhiên, quy định pháp luật nước ngồi khơng trái với quy định văn pháp luật Việt Nam Việc giải tranh chấp theo Luật Thương mại 2005 tuân theo pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế… Do vậy, pháp luật hợp đồng BOT nên quy định cụ thể giải thích tiêu chí liên quan đến pháp luật nước ngồi, tập quán thương mại quốc tế mà bên thỏa thuận áp dụng không trái với nguyên tắc pháp luật Việt Nam Đồng thời, nhằm tránh vướng mắc Nghị định 15/2015/NĐ-CP Luật Thương mại 2005 Pháp luật hợp đồng BOT cần phải xác định rõ giao dịch giao dịch có yếu tố nước bên tham gia hợp đồng doanh nghiệp BOT mà doanh nghiệp tài trợ nguồn vốn đầu tư nước ngồi dù thơng qua việc góp vốn hay khoản vay tỷ lệ nguồn vồn đầu tư nước tổng vốn đầu tư dự án BOT Điều vừa khuyến khích phương thức đầu tư theo hợp đồng BOT vừa tránh lúng túng việc xử lý vấn đề phát sinh liên quan đến giải tranh chấp thực tế 2.4.3 Hoàn thiện ưu đãi đầu tư hợp đồng BOT Nhằm tăng sức hấp dẫn việc thu hút nguồn vốn đầu tư tư nhân cho phát triển sở hạ tầng thơng qua hình thức hợp đồng BOT, Nhà nước cần phải xây dựng chế pháp luật ưu đãi đầu tư cụ thể, tích cực, tạo động lực thúc đẩy doanh nghiệp đầu tư, tạo đòn bẩy kinh tế hữu hiệu cho việc chuyển dịch hoạt động Bộ Kế hoạch Đầu tư (2017), Báo cáo tổng hợp kinh nghiệm quốc tế xây dựng khn khổ sách đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (PPP) 18 49 đầu tư kinh doanh mục tiêu phát triển kinh tế xã hội quan trọng đất nước, tạo điều kiện thu hút nguồn vốn đầu tư thành phần kinh tế: Thứ nhất, pháp luật Việt Nam hợp đồng BOT hành chưa đề cập tới cam kết Chính Phủ việc bảo đảm cho giấy phép chấp thuận cần thiết dự án BOT cấp hạn Nhằm tránh lỗ hổng này, đồng thời tạo bảo đảm khuyến khích cho chủ thể hợp đồng BOT, thúc đẩy việc sớm đưa cơng trình vào sử dụng cần thiết, Nhà nước phải bổ sung thêm số quy định pháp luật nhằm thể cam kết Chính Phủ - Thứ hai, cần bổ sung cam kết ưu đãi bảo đảm đầu tư Nhà nước dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng phù hợp với yêu cầu trình hội nhập quốc tế, có vị cạnh tranh cao, thu hút nhiều vốn đầu tư Liên quan đến vấn đề bảo lãnh thực nghĩa vụ chủ thể tham gia hợp đồng BOT Vấn đề cần ý dễ gây tranh chấp thường vấn đề mà nhà đầu tư quan tâm Để tránh nhiều thời gian đàm phán, tránh có thỏa thuận bất lợi dồn nhiều rủi ro cho Nhà nước, đồng thời đảm bảo quyền lợi nhà đầu tư, cần làm rõ nguyên tắc bản, xác định cụ thể mức độ phạm vi bảo lãnh tham gia chia sẻ rủi ro Chính Phủ việc thực nghĩa vụ doanh nghiệp tham gia hợp đồng BOT Điều phải quy định rõ quy định hợp đồng BOT - Thứ ba, để thống quy định pháp luật bảo đảm quyền lợi ích nhà đầu tư, Ngân hàng Nhà nước với chức quản lý phải thơng báo cho Chính phủ quan có liên quan khả dự trữ ngoại tệ, chế thực để đảm bảo việc cân đối ngoại tệ cho dự án BOT để có sở đàm phán ký kết dự án Đồng thời, để đơn giản hóa thủ tục hành chính, tránh việc phải xin phép Thủ tướng Chính phủ việc bảo đảm cân đối ngoại tệ lần một, cần sớm nghiên cứu để ban hành quy trình chế cân đối hỗ trợ ngoại tệ để áp dụng cho nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT Đồng thời, Chính phủ cần phải sớm ban hành quy định phải nêu rõ trường hợp bảo đảm cân đối ngoại tệ hạn mức cụ thể bảo đảm hỗ trợ - Thứ tư, Các dự án đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng thường tiến hành thời gian dài, với nhiều cơng việc có nội dung phức tạp, việc thực hợp đồng phụ thuộc nhiều vào nhà đầu tư Do đó, cần phải áp dụng biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ hợp đồng khoản tiền giải pháp hiệu để ngăn ngừa vi phạm hợp đồng từ phía nhà đầu tư trường hợp cần thiết phù hợp với thực tiễn mà nhiều nước làm 50 Kinh nghiệm thực chương trình PPP thành công quốc gia Hàn Quốc, Ấn Độ, Philippines cho thấy, giai đoạn đầu thực PPP, Chính phủ cần có chiến lược tổng thể sách hỗ trợ đặc thù cho dự án PPP bên cạnh hình thức ưu đãi đầu tư thông thường ưu đãi thuế, tiền thuê đất Theo đó, quốc gia nêu thiết lập chế như: - Quỹ bù đắp thiếu hụt tài (Quỹ VGF) Ấn Độ Khi phủ cung cấp trợ cấp vốn cho dự án PPP, khoản toán cần thiết tương tự khoản cho dự án đấu thầu phủ cung cấp Bởi khoản tốn thường thực vài năm dự án, chúng tương đối dễ dàng đưa vào ngân sách hàng năm khuôn khổ chi tiêu trung hạn Tuy nhiên, số phủ đưa quỹ đặc biệt (gọi Quỹ bù đắp thiếu hụt), từ khoản tốn thực Chương trình thành công Ấn Độ.19 - Áp dụng chế bảo lãnh doanh thu tối thiểu để thu hút vốn đầu tư tư nhân Hàn Quốc điển hình Năm 1999, Hàn Quốc bắt đầu áp dụng chế bảo lãnh doanh thu tối thiểu cho dự án Nhà nước đề xuất (bảo lãnh 90% doanh thu) dự án nhà đầu tư đề xuất (80% doanh thu) Chính phủ Hàn Quốc áp dụng chế bảo lãnh cho toàn thời gian vận hành dự án Đến năm 2003, Chính phủ Hàn Quốc giảm thời gian bảo lãnh cho dự án xuống năm 2009 dừng áp dụng hình thức bảo lãnh doanh thu tối thiểu cho dự án BTO.20 Vì vậy, từ kinh nghiệm quốc tế thực tiễn triển khai Việt Nam cho thấy, để khuyến khích, thu hút nguồn vốn đầu tư từ khu vực tư nhân vào phát triển sở hạ tầng thơng qua PPP nói chung BOT nói riêng Việt Nam, cần có sách ưu đãi, hỗ trợ phù hợp, bao gồm sử dụng vốn nhà nước để tăng tính khả thi cho dự án, hấp dẫn nhà đầu tư Để thu hút nhà đầu tư, tổ chức tài cho dự án PPP nay, pháp lý PPP cần quy định rõ chế, sách để bảo đảm rủi ro cho dự án, như: Bảo lãnh doanh thu tối thiểu (hoặc bảo đảm lưu lượng); Bảo đảm ngoại tệ (tỷ giá lượng ngoại tệ cung ứng sẵn sàng trình chuyển đổi); Bảo đảm rủi ro sách, trị 2.4.4 Tăng cường lực quan Nhà nước PPP Việc quy định trách nhiệm quản lý, phối hợp Bộ, ngành đầu tư theo hình thức PPP quy định riêng Chương X "Trách nhiệm quản lý nhà nước đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư", nhiên cần có quan liên ngành chuyên trách có tham gia bộ, ngành chun mơn có liên quan để Bộ Kế hoạch Đầu tư (2017), Báo cáo tổng hợp kinh nghiệm quốc tế xây dựng khn khổ sách đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) 20 http://baodauthau.vn/dau-tu/nha-dau-tu-nuoc-ngoai-can-co-che-bao-lanh-rui-ro-phu-hop-72077.html 19 51 thực vai trò điều phối, tham mưu chế sách kiến nghị giải pháp có tính hiệu - Cần có đề án bồi dưỡng nhận thức, kiến thức PPP hiểu biết pháp luật lực triển khai dự án, góp phần nâng cao trình độ cho cán quản lý đảm bảo nhận thức loại hình đầu tư để phát huy lợi - Cần có quy định cụ thể chế phối hợp quan Nhà nước có thẩm quyền việc thực hiện, quản lý, giám sát dự án PPP Đồng thời phải có chế tài xử lý cho trường hợp không làm hết trách nhiệm và/hoặc vi phạm quy định trình thực - Thành lập Ủy ban Giám sát dự án PPP để đảm bảo dự án thực theo chuẩn mơ hình này, tránh lãng phí, tiêu cực dễ xảy Ngồi ra, cơng tác tổ chức máy vận hành, bảo dưỡng dự án cần gọn nhẹ, hệ thống, khoa học, tránh tình trạng vừa thừa vừa thiếu - Về khoa học để định phương án đầu tư, phương án chia sẻ lợi ích/rủi ro, cần có quy định bắt buộc nghiên cứu chuyên sâu, phân tích, dự báo, lượng hóa tác động đến việc thực dự án PPP, sở định chế chia sẻ lợi ích, rủi ro, chế xác định phí dịch vụ, phương án quản lý, chế giám sát chế ưu đãi phù hợp cho trường hợp để vừa bảo đảm yêu cầu Nhà nước vừa bảo đảm lợi ích hợp pháp Nhà đầu tư 2.4.5 Minh bạch hóa sách, pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT Tính cơng khai, minh bạch đầu tư theo PPP chưa trọng Luật Đấu thầu, Nghị định số 15/2015/NĐ-CP Nghị định số 30/2015/NĐ-CP quy định công khai thông tin đề xuất dự án PPP thơng tin q trình lựa chọn nhà đầu tư Do vậy, nhằm tạo môi trường thông tin thông suốt cho nhà đầu tư đảm bảo tham gia giám sát cộng đồng, cần nghiên cứu bổ sung quy định công khai thông tin cách đầy đủ kịp thời dự án PPP suốt vịng đời dự án bao gồm thơng tin tiến độ thực nhằm kêu gọi nguồn vốn khu vực kinh tế tư nhân cho đầu tư cơng trình tiện ích cơng cộng cần như: - Cơng khai quy trình thủ tục lập hồ sơ dự án, thẩm tra dự án, công bố công khai điều kiện cấp giấy chứng nhận đầu tư cho dự án, công khai điều kiện thắng thầu thực đấu thầu rộng rãi nước quốc tế Xử lý dứt điểm, nhanh chóng vướng mắc trình cấp phép nhằm đẩy nhanh tiến độ triển khai dự án cho nhà đầu tư 52 - Ban hành văn pháp quy cách đầy đủ, minh bạch để nhà đầu tư an tâm đầu tư tránh trường hợp nhà đầu tư lợi dụng sách ưu đãi đầu tư để trục lợi khơng đáng - Vấn đề khước từ quyền miễn trừ quốc gia21: quan có thẩm quyền ký kết thực hợp đồng với hai tư cách: tư cách bên hợp đồng tư cách quan quản lý Nhà nước có thẩm quyền theo dõi, kiểm tra, giám sát hợp đồng Do quan quản lý Nhà nước tham gia vào quan hệ hợp đồng nên quan phải nên từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia Việc từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia quy định phù hợp với thông lệ quốc tế - Cần bỏ điều khoản bảo mật hợp đồng BOT hợp đồng tương tự khác Do hợp đồng BOT kèm theo điều khoản bảo mật Theo đó, bên khơng tiết lộ thông tin pháp lý, tài chính, thương mại, kỹ thuật nội dung liên quan hợp đồng dự án Quyền lực nhà nước dân ủy quyền cho Nhà nước nhân danh người dân ký kết hợp đồng với bên khác phải cơng khai cho dân biết Một dự án đường không liên quan đến quốc phịng, an ninh nên khơng thể xếp vào diện bí mật Nhà nước để giữ bí mật với nhân dân Hơn nữa, cần phải thống rằng: minh bạch giải pháp để loại bỏ tiêu cực dự án BOT Nếu bảo mật cịn nhiều góc khuất BOT Hiện hầu hết quốc gia cấm điều khoản bảo mật hợp đồng Nhiều quốc gia bắt đầu công khai chủ động hợp đồng dự án PPP theo luật minh bạch, luật quyền tự thông tin, luật PPP ví dụ Chile Peru công khai hợp đồng đầy đủ, Minas Gerais Brazil.22 Do đó, việc bỏ điều khoản bảo mật hợp đồng BOT điều cần thiết phù hợp với thông lệ quốc tế 2.4.6 Kết hợp hình thức BOT hình thức đầu tư tương tự khác Trong thực tế, có nhiều dự án kết hợp hình thức BOT hình thức đầu tư khác BT, BTO Đây giải pháp hiệu doanh nghiệp kết hợp lợi ích hình thức Chẳng hạn, lợi ích kết hợp dự án BOT dự án BT nhà đầu tư vừa có quyền kinh doanh hạng mục xây dựng theo hình thức BOT, đồng thời nhà đầu tư tạo điều kiện thực danh mục dự án khác ưu đãi giá thuế đất, ưu tiên xem xét định thầu… từ quan Nhà nước có thẩm quyền có hạng mục xây dựng theo hình thức BT Quyền miễn trừ quốc gia quyền quốc gia không bị xét xử quan tài phán nào, dù quốc tế hay quốc gia khác, khơng có đồng ý quốc gia 22 Bộ Kế hoạch Đầu tư (2017), Báo cáo tổng hợp kinh nghiệm quốc tế xây dựng khn khổ sách đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) 21 53 Chẳng hạn dự án nâng cấp quốc lộ cũ đoạn Hà Nội – Thái Nguyên23, theo chủ đạo Phó Thủ Tướng Chính Phủ, dự án thực theo hình thức BOT kết hợp hình thức BT 2.4.7 Nhà nước cần phát triển hình thức đầu tư BOT cân đối lĩnh vực đời sống kinh tế- xã hội, phân bố đồng vùng miền nước Các hình thức BOT cần thực lĩnh vực không dừng lại chủ yếu lĩnh vực sở hạ tầng giao thông Các lĩnh vực khác điện, nước cần có nhiều dự án đầu tư theo hình thức BOT Để làm điều này, cho thấy sức hấp dẫn hình thức đầu tư BOT, Nhà nước cần có sách ưu đãi riêng áp dụng cho dự án lĩnh vực điện, nước Đồng thời, Nhà nước cần phân bố đồng dự án BOT, nữa, không dừng lại số thành phố lớn, số vùng trọng điểm quốc gia mà nhân rộng địa bàn miền núi, vùng cao, nơi mà thiếu thốn sở hạ tầng phát triển hữu rõ ràng Kết luận chương Trong chương tác giả nghiên cứu quy định pháp luật Việt Nam hợp đồng BOT Cụ thể tác giả vào phân tích, bình luận số nội dung đáng lưu tâm hợp đồng BOT như: quy định chủ thể hợp đồng, đối tượng hợp đồng; nguồn vốn thực hợp đồng; quy định lập, thẩm định, phê duyệt dự án; ưu đãi đầu tư biện pháp bảo lãnh; quy định trình tự giao kết hợp đồng; thực hiện, chuyển giao công trình; quy định giải tranh chấp; quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án hợp đồng có liên quan… Đồng thời tác giả nghiên cứu, so sánh với pháp luật số nước giới vấn đề Qua đó, thấy q trình thay đổi hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam phù hợp với phát triển kinh tế hội nhập Tuy nhiên, quy định pháp luật hợp đồng BOT nhiều bất cập, chồng chéo, thiếu đồng khơng rõ ràng Do đó, cần có giải pháp để giải vấn đề Nên tác giả mạnh dạn đưa kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật đầu tư nói chung quy định hợp đồng BOT nói riêng Để từ mong muốn hệ thống pháp luật Việt Nam hoàn thiện nữa, đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế đất nước Văn Phịng Chính Phủ (2011), Cơng văn số 1427/VPCP-KTN việc thực đầu tư Dự án nâng cấp, cải tạo quốc lộ cũ đoạn Hà Nội- Thái Nguyên theo hình thức BOT kết hợp BT 23 54 KẾT LUẬN Đầu tư theo hình thức BOT hình thức đầu tư điển hình PPP, hình thức đầu tư có nhiều ưu điểm nhược điểm, theo Nhà nước huy động nguồn tài từ khu vực tư nhân vào việc xây dựng sở hạ tầng, vốn thuộc trách nhiệm Nhà nước, đồng thời tận dụng khả quản lý, công nghệ, kỹ thuật xây dựng, vận hành, phương thức kinh doanh tiên tiến khu vực kinh tế tư nhân lẫn nước Nhận thấy vai trò quan trọng hợp đồng BOT, Nhà nước bỏ nhiều công sức việc hoàn thiện, tiếp thu phát triển hợp đồng BOT Việt Nam Nhìn chung, pháp luật hợp đồng BOT cải thiện nhiều so với gian trước Theo đó, pháp luật hợp đồng BOT áp dụng chung cho nhà đầu tư nước nước Hơn nữa, hàng loạt ưu đãi, đảm bảo cho nhà đầu tư gây dựng quy định pháp luật, điều tạo tâm lý an tâm cho nhà đầu tư, thúc đẩy ngày nhiều dự án đầu tư theo hình thức BOT Tuy nhiên, bên cạnh phát triển theo hướng tích cực pháp luật hợp đồng BOT bộc lộ khiếm khuyết nhiều quy định chưa rõ ràng, gây khó hiểu cho nhà đầu tư, quy định pháp luật hợp đồng BOT chồng chéo, gây cho nhà đầu tư khó hiểu hiểu sai quy định pháp luật hợp đồng BOT Nhà nước, điều dẫn đến thực trạng giao kết thực hợp đồng BOT nhiều vướng mắc, gây tổn hại tài chính, cơng sức, thời gian cho bên tham gia vào hợp đồng BOT Trên sở đó, tác giả luận đưa số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT, tháo gỡ khó khăn q trình giao kết thực hợp đồng BOT Với hệ thống pháp luật đầu tư theo hợp đồng PPP nói chung BOT nói riêng hồn thiện, chặt chẽ phù hợp Việt Nam trở thành đất nước có sức hấp dẫn nguồn vốn đầu tư quốc gia phát triển giới Để làm điều này, nhiệm vụ quan trọng mang tính chất chiến lược việc thay đổi hoàn thiện hệ thống pháp luật, tạo chế đầu tư thơng thống, bình đẳng quyền lợi nhà đầu tư 55 TÀI LIỆU THAM KHẢO Tiếng Việt * Tài liệu văn pháp luật Bộ luật Dân năm 2015 Luật Thương mại năm 2005 Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp năm 2008 Luật Đấu thầu năm 2013 Luật Đất đai năm 2013 Luật Đầu tư năm 2014 Luật Đầu tư công năm 2014 Luật Xây dựng năm 2014 Luật Doanh nghiệp năm 2014 10 Luật Thuế xuất khẩu, nhập năm 2016 11 Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 Chính phủ quy định đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư 12 Nghị định số 218/2013/NĐ-CP ngày 26/12/2013 Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật thuế thu nhập doanh nghiệp 2008 13 Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/2/2015 Chính phủ quy định đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư 14 Nghị định số 30/2015/NĐ-CP ngày 17/2/2015 Chính phủ quy định chi tiết thi hành số điều Luật đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư 15 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 4/5/2018 Chính phủ quy định đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư 16 Nghị số 437/NQ-UBTVQH14 ngày 21/10/2017 Ủy ban Thường vụ Quốc hội đưa số nhiệm vụ giải pháp tiếp tục hoàn thiện đẩy mạnh việc thực sách pháp luật đầu tư khai thác cơng trình giao thơng theo hình thức hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh Chuyển giao (BOT) 17 Quyết định số 71/2010/QĐ-TTG Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg, ngày 9/11/2010 Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công tư 18 Thông tư 159/2013/TT-BTC ngày 14/11/2013 Bộ Tài hướng dẫn chế độ thu, nộp, quản lý sử dụng phí sử dụng đường hồn vốn đầu tư xây dựng đường 19 Thông tư 55/2016/TT-BTC ngày 23/3/2016 Bộ Tài quy định số nội dung quản lý tài dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư chi phí lựa chọn nhà đầu tư 56 20 Thông tư 06/2016/TT-BKHĐT ngày 28/6/2016 Bộ Kế hoạch Đầu tư hướng dẫn thực số điều Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 Chính phủ đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư * Tài liệu sách, tạp chí Nguyễn Thị Dung (2008), Pháp luật hợp đồng thương mại đầu tư – vấn đề pháp lý bản, NXB Chính trị Quốc gia GS.TS Nguyễn Thị Mơ (2009), Giáo trình pháp luật hoạt động kinh tế đối ngoại, NXB Thông tin Truyền thông Vũ Trường Thọ (2011), Hợp đồng BOT theo quy định pháp luật Việt Nam, khóa luận tốt nghiệp Bộ Giao thông Vận tải (2016), Hội nghị đánh giá công tác đầu tư kết cấu hạ tầng giao thơng theo hình thức hợp đồng BOT BT giai đoạn 2011-2015, Hà Nội ngày 07/6/2016 Bộ Kế hoạch Đầu tư (2017), Báo cáo tổng hợp kinh nghiệm quốc tế xây dựng khn khổ sách đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (PPP) Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật Đầu tư, NXB Giáo dục Ủy ban thường vụ Quốc hội (2017), Báo cáo số 197/BC-UBTVQH kết giám sát việc thực sách, pháp luật đầu tư khai thác cơng trình giao thơng theo hình thức hợp đồng BOT Tổ chức phát triển Công nghiệp Liên Hợp Quốc (Unido) (2000), Hướng dẫn phát triển sở hạ tầng qua dự án BOT, NXB Thống kê Hà Nội Văn Phịng Chính Phủ (2011), Cơng văn số 1427/VPCP-KTN việc thực đầu tư Dự án nâng cấp, cải tạo quốc lộ cũ đoạn Hà Nội- Thái Nguyên theo hình thức BOT kết hợp BT * Trang web Báo đấu thầu (2016), Sức hút BOT: http://baodauthau.vn/dau-tu/suc-hut-cua-bot-21691.html Báo đấu thầu (2016), nhiều lỗ hỏng quản lý dự án BOT: http://baodauthau.vn/dau-tu/nhieu-lo-hong-trong-quan-ly-du-an-bot30471.html Báo đấu thầu (2017), Nhiều bất cập dự án BOT giao thông: http://baodauthau.vn/dau-tu/nhieu-bat-cap-trong-cac-du-an-bot-giao-thong49267.html Báo điện tử Đài tiếng nói Việt Nam (2017), BOT quốc lộ chưa thể thu phí: https://vov.vn/kinh-te/bot-quoc-lo-3-vi-sao-van-chua-the-thu-phi702028.vov 57 Báo giao thông (2017), giám sát dự án BOT giao thông Đồng Nai: http://www.baogiaothong.vn/giam-sat-cac-du-an-bot-giao-thong-o-dong-naid207319.html Báo đấu thầu (2018), nhà đầu tư nước ngồi cần có chế bảo lãnh rủi ro phù hợp: http://baodauthau.vn/dau-tu/nha-dau-tu-nuoc-ngoai-can-co-che-bao-lanh-ruiro-phu-hop-72077.html Liên Hợp Quốc, ESCAP, A Primer to Public - Private Partnerships in Infrastructure Development, Module 2-PPP Structure and Models (Kiến thức Hình thức đối tác cơng tư phát triển sở hạ tầng, Phần 2Các cấu trúc mô hình PPP): https://www.unescap.org/ttdw/ppp/ppp_primer/221_basic_features_of_ppp_ models.html Tạp chí Tổ chức Nhà nước (2016), Kinh nghiệm quốc tế đối tác công tư học Việt Nam: http://tcnn.vn/Plus.aspx/vi/News/125/0/1010073/0/33842/Kinh_nghiem_quo c_te_ve_doi_tac_cong_tu_va_bai_hoc_o_Viet_Nam Tạp chí tài (2018), để BOT bớt nóng cần có luật: http://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu-trao-doi/de-bot-het-nong-can-co-luat137687.html 10 Thơng xã Việt Nam (2016), BOT điểm tựa cho phát triển kinh tế giới: http://bnews.vn/bot-diem-tua-cho-phat-trien-kinh-te-tren-the-gioi/23344.html Tiếng Anh Asian Development Bank (2008), Public-Private Partnership Handbook Emmanuelle Auriol and Pierre M.Picard (2009), Theory of BOT Concession Contracts 58 MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU 1 Tính cấp thiết đề tài Mục đích nghiên cứu .2 Đối tượng nghiên cứu Phạm vi nghiên cứu Phương pháp nghiên cứu Kết cấu luận văn .3 Chương 1: TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT 1.1 Nguồn gốc, khái niệm hợp đồng BOT .4 1.1.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT 1.1.2 Khái niệm hợp đồng BOT 1.2 Đặc điểm hợp đồng BOT .6 1.2.1 Hợp đồng BOT mang đặc điểm hợp đồng thương mại 1.2.2 Điểm đặc thù hợp đồng BOT 1.2.3 So sánh hợp đồng BOT với số loại hợp đồng tương tự 1.3 Vai trò hợp đồng BOT 11 1.3.1 Vai trị hợp đồng BOT khía cạnh kinh tế 11 1.3.2 Vai trị hợp đồng BOT xét khía cạnh xã hội 12 1.4 Quá trình hình thành phát triển quy định pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT 13 1.4.1 Giai đoạn pháp luật hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước 13 1.4.2 Giai đoạn pháp luật hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước 14 1.4.3 Giai đoạn pháp luật hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước nước 14 Chương 2: CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG BOT MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG BOT .18 2.1 Nội dung hợp đồng BOT theo quy định pháp luật Việt Nam hành 18 2.1.1 Chủ thể, đối tượng hợp đồng BOT 19 59 2.2.2 Nguồn vốn thực hợp đồng BOT 21 2.1.3 Quy định giá, phí hàng hóa, dịch vụ 23 2.1.4 Các hình thức ưu đãi bảo đảm đầu tư 24 2.1.4.1 Các ưu đãi đầu tư áp dụng nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án 24 2.1.4.2 Các biện pháp bảo đảm đầu tư 26 2.1.5 Quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án 29 2.1.6 Cơ chế giải tranh chấp 30 2.2 Trình tự giao kết hợp đồng BOT .31 2.2.1 Lựa chọn nhà đầu tư 31 2.2.2 Đàm phán, hoàn thiện hợp đồng đến ký kết thõa thuận đầu tư 34 2.2.3 Cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đến ký kết thức cho hợp đồng dự án 35 2.3 Thực hiện, chuyển giao chấm dứt hợp đồng dự án 37 2.3.1 Triển khai thực hợp đồng dự án 37 2.3.2 Về quản lý kinh doanh cơng trình 39 2.3.3 Chuyển giao chấm dứt hợp đồng dự án 40 2.4 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam hợp đồng BOT 41 2.4.1 Nghiên cứu xây dựng Luật PPP 43 2.4.2 Sửa đổi, bổ sung số quy định pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT 44 2.4.2.1 Về lựa chọn nhà đầu tư 45 2.4.2.2 Hoàn thiện quy định chủ thể hợp đồng BOT 46 2.4.2.3 Bổ sung số quy định khác 47 2.4.2.4 Cần có quy định điều chỉnh vấn đề chia sẻ rủi ro hợp lý bên có liên quan q trình thực dự án BOT 48 2.4.2.5 Về luật áp dụng giải tranh chấp 49 2.4.3 Hoàn thiện ưu đãi đầu tư hợp đồng BOT 49 2.4.4 Tăng cường lực quan Nhà nước PPP 51 2.4.5 Minh bạch hóa sách, pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT 52 2.4.6 Kết hợp hình thức BOT hình thức đầu tư tương tự khác 53 60 2.4.7 Nhà nước cần phát triển hình thức đầu tư BOT cân đối lĩnh vực đời sống kinh tế- xã hội, phân bố đồng vùng miền nước 54 KẾT LUẬN 55 TÀI LIỆU THAM KHẢO 56 61 ... CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG BOT MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG BOT 2.1 Nội dung hợp đồng BOT theo quy định pháp luật Việt Nam hành Về nội dung hợp đồng BOT. .. Chương 1: Tổng quan hợp đồng BOT Chương 2: Các quy định pháp luật Việt Nam hợp đồng BOT Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam hợp đồng BOT Chương TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT 1.1 Nguồn gốc,... theo hợp đồng BOT Pháp luật hợp đồng BOT trải qua nhiều quy định pháp luật hợp đồng BOT khác có bước tiến phù hợp với xu phát triển hợp đồng BOT giới Quá trình hình thành phát triển pháp luật hợp