Tóm tắt luận án Tiến sĩ Luật học: Lý luận và thực tiễn về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu tư của ASEAN trong giai đoạn hiện nay

Mục đích nghiên cứu của Luận án là làm rõ một cách có hệ thống những vấn đề lý luận và pháp lý về bảo hộ đầu tư trong luật quốc tế và sự liên quan giữa ASEAN với luật quốc tế với tư cách là một bộ phận của luật quốc tế; bảo hộ đầu tư trong các hiệp định về đầu tư của ASEAN; những vấn đề pháp lý về bảo hộ đầu tư của Việt Nam, từ đó, đề xuất một số giải pháp nâng cao hiệu quả trong hoạt động này của Việt Nam.

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN QUỲNH ANH

LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO

CÁC HIỆP ĐỊNH VỀ ĐẦU TƯ CỦA ASEAN TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY

Chuyên ngành: Luật quốc tế

Mã số: 9 38 01 08

TÓM TẮT LUẬN ÁN TIẾN SỸ LUẬT HỌC

Hà Nội - 2020

Công trình được hoàn thành tại:

Trường Đại học Luật Hà Nội Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Hoàng Phước Hiệp

Có thể tìm hiểu Luận án tại:

1 Thư viện Quốc gia

2 Thư viện Trường Đại học Luật Hà Nội

MỞ ĐẦU

1 Lý do lựa chọn đề tài

Vào đầu những năm 90 của thế kỷ thứ 20, quá trình toàn cầu hóa kinh

tế diễn ra với tốc độ nhanh chóng, các hoạt động đầu tư nước ngoài không ngừng tăng lên cả về quy mô và số lượng Thu hút vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) đã dần trở thành một trong những nhân tố chiến lược cho sự nghiệp phát triển kinh tế của các quốc gia và trở thành mục tiêu quan trọng của nhiều quốc gia và khu vực trên thế giới Tuy nhiên, khi tiến hành hoạt động đầu tư ra nước ngoài, nhà đầu tư phải đối mặt với rất nhiều rủi ro như rủi ro kinh tế, rủi ro tài chính hay rủi ro chính trị Do đó, một hệ thống thể chế đồng bộ tại nước nhận đầu tư với các quy định về bảo hộ đầu tư sẽ có vai trò quan trọng trong việc góp phần hạn chế rủi ro của nhà đầu tư nước ngoài, qua đó, bảo vệ các lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư trên lãnh thổ nước nhận đầu tư Nói cách khác, các biện pháp bảo hộ đầu tư càng đầy đủ, càng hợp lý sẽ càng tạo tâm lý yên tâm cho nhà đầu tư nước ngoài trước khi đưa ra quyết định lựa chọn một thị trường để bỏ vốn, bỏ công sức đầu tư

Tại Việt Nam, sau đổi mới, sự hiện diện của các doanh nghiệp FDI trong ba thập kỷ qua đã tác động lớn đến nền kinh tế Việt Nam Nguồn vốn FDI đóng vai trò như là động lực quan trọng thúc đẩy tăng trưởng kinh tế của Việt Nam khi mức đóng góp của khu vực FDI trong GDP của cả nước

lợi ích mà FDI mang lại là không hề nhỏ Do đó, Chính phủ cần có những giải pháp để tăng cường thu hút đầu tư nước ngoài, mà đặc biệt là thu hút đầu tư trong khu vực ASEAN với rất nhiều lợi thế Bên cạnh việc đẩy mạnh

tự do hoá đầu tư, Chính phủ cũng nên chú trọng vào việc xây dựng môi trường đầu tư an toàn, minh bạch, nhiều ưu đãi với các quy định về bảo hộ đầu tư đầy đủ, tạo sự an tâm cho nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam

Kể từ khi Việt Nam tham gia vào ASEAN, hội nhập khu vực là một trong những chủ chương quan trọng, mang lại rất nhiều lợi ích cho đất nước Trong các văn bản của Đảng và Nhà nước đều khẳng định vị trí trung tâm của ASEAN trong tiến trình hội nhập của Việt Nam Việt Nam đã triển khai một cách tích cực và từng bước tiến trình hội nhập ASEAN nói chung

và kinh tế nói riêng Việt Nam đã tiến hành các hoạt động đầu tư trực tiếp tại một số quốc gia ASEAN khác như Campuchia, Lào, Myanmar… đồng thời, các dự án đầu tư từ các Nhà đầu tư ASEAN như Singapore, Thái Lan,

1 Xem: Nguyễn Thị Việt Nga (2019), Bàn về chính sách ưu đãi đầu tư của Việt Nam đối với doanh nghiệp

FDI

nghiep-fdi-314739.html , truy cập ngày 1/8/2019

http://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu-trao-doi/ban-ve-chinh-sach-uu-dai-dau-tu-cua-viet-nam-doi-voi-doanh-Malaysia… đã được triển khai tại Việt Nam, góp phần quan trọng cho sự phát triển kinh tế của quốc gia

Với mục tiêu thúc đẩy đầu tư nội khối và tăng cường khả năng cạnh tranh của ASEAN trong việc thu hút đầu tư nước ngoài, một khung pháp lý hiện đại, chi tiết và tiến bộ hơn như ACIA được mong đợi sẽ góp phần bảo

vệ tốt hơn lợi ích của Nhà đầu tư ASEAN, qua đó, đạt được mục tiêu hội nhập sâu hơn trong lĩnh vực đầu tư giữa các nước thành viên

Xuất phát từ những lý do trên nên việc nghiên cứu một cách tổng thể những vấn đề lý luận và pháp lý về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu

tư của ASEAN có ý nghĩa quan trọng Đối với các nhà hoạch định chính sách, pháp luật, đây là cơ hội rà soát lại mức độ tương thích giữa pháp luật đầu tư Việt Nam với quy định của ASEAN, qua đó, đánh giá khách quan mức độ thực thi các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên, đồng thời, đảm bảo môi trường đầu tư an toàn, minh bạch, hấp dẫn hơn nữa đối với các Nhà đầu tư ASEAN Đối với các nhà đầu tư Việt Nam, những nghiên cứu này sẽ giúp nhà đầu tư hiểu rõ hơn những đảm bảo pháp lý mà các nước ASEAN đã cam kết đối với các nhà đầu tư nước ngoài, từ đó, bảo vệ tốt hơn các quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi đầu tư tại ASEAN

2 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của Luận án

2.1 Đối tượng nghiên cứu

Trong Luận án này, Nghiên cứu sinh giới hạn đối tượng nghiên cứu của Luận án là những quy định trong các Hiệp định nội khối của ASEAN

về bảo hộ đầu tư, bao gồm Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư (IGA) năm 1987, Hiệp định về Khu vực đầu tư ASEAN năm 1998 và Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) năm 2009 Song, khi ACIA có hiệu lực từ ngày 29/3/2012 sẽ làm chấm dứt hiệu lực của IGA và AIA Do vậy, việc phân tích các quy định của IGA và AIA trong Luận án chỉ nhằm làm rõ quá trình hình thành và phát triển các quy định của ASEAN về bảo hộ đầu tư, nên toàn bộ chương 3 của Luận án sẽ tập trung phân tích các quy định về bảo hộ đầu tư theo quy định của ACIA

Bên cạnh đó, Luận án cũng nghiên cứu dưới góc độ so sánh hiệp định

về đầu tư của ASEAN với các hiệp định song phương, đa phương khác như EVIPA, CPTPP

Ngoài ra, những phán quyết của các trọng tài quốc tế khi giải quyết những tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư cũng là một trong những đối tượng nghiên cứu thuộc Luận án để giải thích rõ hơn cho các quy định trong các hiệp định đầu tư quốc tế nói chung và trong các hiệp định của ASEAN nói riêng

Cuối cùng, Luận án nghiên cứu hệ thống các quy định trong pháp luật Việt Nam cũng như một số nước thành viên ASEAN khác về bảo hộ đầu tư (những nước đã có luật riêng về đầu tư), qua đó đánh giá tích tương thích

trong hệ thống pháp luật của các quốc gia thành viên với quy định của ACIA

2.2 Phạm vi nghiên cứu

Trên cơ sở đối tượng nghiên cứu như trên, phạm vi nghiên cứu của Luận án bao gồm:

Một là, Một số vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về

đầu tư của ASEAN

Hai là, Thực trạng các quy định và thực tiễn thực hiện các quy định

về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu tư của ASEAN

Ba là, Thực tiễn Việt Nam về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu

tư của ASEAN

Bên cạnh đó, phạm vi về không gian, đó là các hiệp định về đầu tư trong nội khối ASEAN chứ không nghiên cứu các quy định về bảo hộ đầu

tư giữa ASEAN với các đối tác Phạm vi về thời gian, Luận án chỉ tập trung làm rõ các quy định của ASEAN về bảo hộ đầu tư trong Hiệp định đầu tư

toàn diện ASEAN (ACIA)

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của Luận án

Mục đích nghiên cứu của Luận án là làm rõ một cách có hệ thống những vấn đề lý luận và pháp lý về bảo hộ đầu tư trong luật quốc tế và sự liên quan giữa ASEAN với luật quốc tế với tư cách là một bộ phận của luật quốc tế; bảo hộ đầu tư trong các hiệp định về đầu tư của ASEAN; những vấn đề pháp lý về bảo hộ đầu tư của Việt Nam, từ đó, đề xuất một số giải pháp nâng cao hiệu quả trong hoạt động này của Việt Nam

Phù hợp với mục đích nghiên cứu trên, nhiệm vụ nghiên cứu của Luận án gồm:

- Làm rõ một số vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư trong luật quốc tế nói chung, trong đó có pháp luật ASEAN với tư cách là một bộ phận của luật quốc tế

- Phân tích một cách hệ thống nội dung pháp luật ASEAN về bảo hộ đầu tư, bao gồm: (i) Nguyên tắc bảo hộ; (ii) Biện pháp bảo hộ, từ đó, so sánh với những quy định về bảo hộ đầu tư trong các hiệp định khu vực hoặc song phương khác trên thế giới và đánh giá những điểm cần tiếp tục hoàn thiện của pháp luật ASEAN về bảo hộ đầu tư

- Phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo hộ đầu tư theo Luật Đầu tư năm 2014, qua đó đánh giá mức độ tương thích với các quy định của ASEAN và đề xuất một số giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo hộ đầu tư

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu của Luận án

Luận án sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học khác nhau:

- Phương pháp tổng hợp và phương pháp phân tích được sử dụng để đánh giá tổng quan các công trình nghiên cứu có liên quan đến Luận án ở chương 1;

- Phương pháp lịch sử được sử dụng để làm rõ quá trình phát triển các quy định về bảo hộ đầu tư của ASEAN ở chương 2 và chương 3;

- Phương pháp pháp phân tích được sử dụng trong toàn bộ Luận án, đặc biệt tại các chương 2, chương 3 và chương 4 để làm rõ nội dung các quy định của pháp luật quốc tế, pháp luật ASEAN, pháp luật của Việt Nam

về bảo hộ đầu tư;

- Phương pháp so sánh luật để so sánh các quy định của pháp luật ASEAN với các hiệp định đầu tư song phương và khu vực ở chương 2 và chương 3

5 Ý nghĩa khoa học và tính mới của Luận án

Luận án đã có những đóng góp mới về mặt khoa học như sau:

Thứ nhất, Luận án đã phân tích một cách có hệ thống một số vấn đề lý

luận cơ bản về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định đầu tư của ASEAN;

Thứ hai, Luận án đã phân tích sâu sắc hơn và đánh giá một cách toàn

diện, hệ thống những quy định trong các hiệp định của ASEAN về bảo hộ đầu tư, qua đó, chỉ ra một số “khoảng trống” trong các quy định này;

Thứ ba, Luận án đã phân tích một cách tổng thể các quy định của

pháp luật Việt Nam về bảo hộ đầu tư theo các nội dung được ghi nhận trong các Hiệp định của ASEAN, qua đó, đánh giá mức độ tương thích và kiến nghị một số giải pháp để hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này

6 Ý nghĩa thực tiễn của Luận án

Kết quả nghiên cứu của Luận án có thể được sử dụng làm tài liệu thao khảo cho các cơ quan lập pháp, các nhà quản lý trong hoạt động xây dựng, ban hành chính sách, pháp luật về hội nhập ASEAN của Việt Nam nói chung và trong lĩnh vực kinh tế nói riêng Bên cạnh đó, Luận án cũng đóng góp vào hệ thống kiến thức pháp lý để phổ biến, tuyên truyền cho các doanh nghiệp Việt Nam khi tiến hành các hoạt động đầu tư tại các quốc gia thành viên ASEAN về những bảo đảm đầu tư đã được các quốc gia cam kết,

để từ đó, bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của mình

7 Kết cấu của Luận án

Ngoài phần mở đầu và kết luận, Luận án được kết cấu thành 4 chương: Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Chương 2: Một số vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định

về đầu tư của ASEAN

Chương 3: Thực tiễn bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu tư của ASEAN

Chương 4: Thực tiễn Việt Nam về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu tư của ASEAN

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ

TÀI

Các nội dung pháp lý về bảo hộ đầu tư trong ASEAN đã được khảo cứu trong các công trình cả ở trong nước và nước ngoài Mặc dù các công trình ở trong và ngoài nước đã làm rõ ở mức độ nhất định đối với một số vấn đề cơ bản liên quan đến đề tài, tuy nhiên còn nhiều vấn đề cần được nghiên cứu hoặc cần được tiếp tục làm sâu sắc hơn:

Về lý luận, Luận án làm rõ hơn nội hàm của khái niệm “bảo hộ đầu

tư” trong luật đầu tư quốc tế nói chung và các hiệp định của ASEAN nói riêng, bao gồm: Đối tượng bảo hộ; các nguyên tắc của bảo hộ đầu tư; các biện pháp bảo hộ trong luật đầu tư quốc tế, từ đó nhấn mạnh sự giống nhau

về mặt lý luận giữa vấn đề bảo hộ của ASEAN với vấn đề bảo hộ trong luật đầu tư quốc tế

Về pháp lý, Luận án sẽ tiếp tục phân tích cụ thể những nội dung pháp

lý của bảo hộ đầu tư theo các quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009 trên các phương diện: (i) đối tượng bảo hộ; (ii) nguyên tắc bảo hộ và (iii) các biện pháp bảo hộ đầu tư Thông qua việc nghiên cứu

những nội dung này, Luận án sẽ làm rõ: Một là, sự kế thừa và phát triển

trong các quy định của ASEAN về bảo hộ đầu tư từ Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư ASEAN năm 1987 đến Hiệp định đầu tư toàn diện

ASEAN năm 2009; Hai là, những “khoảng trống” tiếp tục cần được hoàn

thiện trong các quy định về bảo hộ đầu tư của ASEAN hiện nay nhằm tạo ra

một khuôn khổ pháp lý chi tiết, cụ thể hơn nữa trong bảo hộ đầu tư; Ba là,

những điểm tương đồng và khác biệt giữa các quy định của ASEAN về bảo

hộ đầu tư và các quy định của Hiệp định bảo hộ đầu tư Việt Nam – Liên minh châu Âu (EVIPA), Hiệp định đối tác tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), từ đó, đánh giá ưu, nhược điểm của từng hiệp định trong bảo hộ đầu tư

Về thực tiễn, Luận án phân tích và đánh giá thực tiễn thực thi các

quy định của ASEAN về bảo hộ đầu tư của Việt Nam và một số quốc gia thành viên ASEAN, đặc biệt là mức độ tương thích với các quy định của ASEAN, mức độ hoàn thiện của pháp luật Việt Nam về bảo hộ đầu tư và kiến nghị những giải pháp để hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực

này

CHƯƠNG 2 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP

ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ

Về mặt lý thuyết, các điều ước quốc tế của ASEAN về đầu tư chính là

luật quốc tế khu vực, một bộ phận của Luật quốc tế chung mà thực chất là Luật của Liên hợp quốc và Luật của WTO, nhưng nằm trong phần ngoại lệ của hệ thống này

2.1 Khái niệm bảo hộ đầu tư

2.1.1 Định nghĩa bảo hộ đầu tư

Định nghĩa bảo hộ đầu tư gắn liền với sự phát triển của những quy định về bảo hộ đầu tư nước ngoài trong luật quốc tế qua các giai đoạn khác

nhau Có thể hiểu, bảo hộ đầu tư là những hoạt động của quốc gia nhận đầu

tư nhằm bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài trước những hành động của quốc gia nhận đầu tư gây thiệt hại đến lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài

2.1.2 Đặc điểm của bảo hộ đầu tư

Chủ thể trong quan hệ bảo hộ đầu tư của ASEAN là bất kỳ quốc gia thành viên nào của ASEAN và các Nhà đầu tư ASEAN Trong đó, Nhà đầu

tư ASEAN theo ACIA được xác định là thể nhân hoặc pháp nhân của

QGTV đang hoặc đã tiến hành hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của bất kì QGTV nào khác (Điểm d Điều 4)

Đối tượng được bảo hộ là khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài Có nhiều cách tiếp cận về các khoản đầu tư trong các hiệp định đầu tư, có thể dựa trên tài sản, dựa trên yếu tố doanh nghiệp, sự hiện diện thương mại và sự tiếp cận rộng về tài sản

ACIA áp dụng cách tiếp cận rất rộng khi định nghĩa về khoản đầu tư Theo đó, khoản đầu tư là bất kì hình thức tài sản được nhà đầu tư sở hữu hoặc có quyền định đoạt, bao gồm nhưng không giới hạn các loại: (i) động sản và bất động sản cùng các quyền tài sản khác như thế chấp, cầm cố hoặc đặt cọc; (ii) cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, giấy nợ và bất kì hình thức khác tham gia vào pháp nhân và các quyền hay lợi ích phát sinh từ đó; (iii) quyền

sở hữu trí tuệ được công nhận theo luật và quy định của mỗi Quốc gia Thành viên; (iv) quyền đòi tiền hoặc quyền đối với việc thực hiện hợp đồng liên quan tới kinh doanh và có giá trị tài chính; (v) các quyền theo hợp đồng, bao gồm hợp đồng chìa khóa trao tay, xây dựng, quản lý, sản xuất hoặc phân chia lợi nhuận; và (iv) nhượng quyền kinh doanh đòi hỏi tiến hành các hoạt động kinh tế và có giá trị tài chính, được công nhận bởi luật hoặc theo hợp đồng, bao gồm bất cứ nhượng quyền tìm kiếm, trồng trọt, chiết xuất hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên (Điểm c Điều 4) Thuật ngữ

“khoản đầu tư” cũng bao gồm các khoản thu thông qua đầu tư, cụ thể là lợi nhuận, lợi tức, lãi, cổ tức, tiền bản quyền và các khoản phí; bất kỳ sự thay

đổi nào về hình thức đối với tài sản được đầu tư hoặc tái đầu tư không ảnh hưởng tới việc phân loại tài sản đó là khoản đầu tư

Nghĩa vụ bảo hộ của quốc gia nhận đầu tư được thể hiện dưới dạng những cam kết của quốc gia được ghi nhận trong các điều ước quốc tế cũng như trong hệ thống pháp luật quốc gia (cam kết đa phương, song phương và đơn phương) Những cam kết này thường được xây dựng dựa trên nguyên tắc có đi có lại trong luật quốc tế thông qua việc áp dụng chế độ xử đầu tư như NT hay MFN hay bất kỳ một chế độ đối xử đặc biệt nào mà quốc gia nhận đầu tư dành riêng cho nhà đầu tư nước ngoài

2.1.3 Vai trò của bảo hộ đầu tư

Các quy định của pháp luật quốc tế về bảo hộ đầu tư có vai trò quan trọng trong việc góp phần hạn chế rủi ro của nhà đầu tư Dựa trên cơ sở cam kết của nước tiếp nhận đầu tư thông qua các biện pháp bảo hộ đầu tư, các quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư trên lãnh thổ nước nhận đầu tư sẽ được bảo đảm

Các biện pháp bảo hộ đầu tư trước tiên nhằm cân bằng giữa lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài và lợi ích của nước nhận đầu tư Ngoài ra, các biện pháp bảo hộ đầu tư sẽ góp phần thu hút các hoạt động đầu tư nước ngoài Do đó, các biện pháp bảo hộ đầu tư càng đầy đủ, càng hợp lý, càng tạo tâm lý yên tâm cho nhà đầu tư nước ngoài khi lựa chọn một thị trường

để bỏ vốn, bỏ công sức đầu tư

2.2 Cơ sở pháp lý của bảo hộ đầu tư

2.2.1 Điều ước quốc tế

Những điều ước này có thể chia thành ba loại:

Thứ nhất là những điều ước chuyên biệt về đầu tư như các Hiệp định

đầu tư quốc tế;

Thứ hai là những điều ước quốc tế có điều khoản về đầu tư quốc tế

Đây chủ yếu là là những hiệp định thương mại song phương hoặc đa phương trong đó có điều khoản về đầu tư hay có riêng một chương quy định

về đầu tư;

Thứ ba là những điều ước chỉ quy định một nội dung cụ thể trong bảo

hộ đầu tư, trong đó, chủ yếu là cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư

2.2.2 Tập quán quốc tế

Tập quán quốc tế vẫn có vai trò nhất định trong luật đầu tư quốc tế nói chung và bảo hộ đầu tư nói riêng Một số nguyên tắc của tập quán quốc tế

đã được ghi nhận trong luật đầu tư quốc tế như “nghĩa vụ của quốc gia

nhận đầu tư phải đảm bảo cho nhà đầu tư nước ngoài và khoản đầu tư của

họ các nguyên tắc đối xử tối thiểu” hay “quốc gia nhận đầu tư không thể

tước quyền sở hữu khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài trừ khi thỏa mãn bốn điều kiện: vì mục đích công; được luật quy định; thực hiện theo cách thức không phân biệt đối xử và bồi thường thỏa đáng”

2.2.3 Các nguồn luật khác

Bên cạnh điều ước quốc tế và tập quán quốc tế, các phán quyết của các cơ quan tài phán quốc tế cũng có ý nghĩa rất quan quan trọng trong bảo

hộ đầu tư, điển hình là những phán quyết của ICJ (Toà án công lý quốc tế) –

cơ quan tư pháp cao nhất của Liên hợp quốc

2.3 Các nguyên tắc bảo hộ đầu tư

Các nguyên tắc phổ biến ghi nhận trong pháp luật quốc tế về bảo hộ đầu tư nói chung và của ASEAN nói riêng bao gồm:

2.3.1 Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (Most Favoured Nation - MFN)

Trong lĩnh vực đầu tư, nguyên tắc này nhằm đảm bảo bình đẳng toàn diện về đối xử, trên phương diện tạo một sân chơi bình đẳng giữa các nhà

đầu tư nước ngoài đến từ các quốc gia khác nhau trong hai thời điểm: Một

là, trong giai đoạn nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận nước nhận đầu tư để

chuẩn bị tiến hành các hoạt động đầu tư; hai là, khi nhà đầu tư nước ngoài

đã trực tiếp tiến hành các hoạt động đầu tư trên lãnh thổ nước nhận đầu tư

MFN theo ACIA có hai đặc trưng cơ bản như sau Thứ nhất, ACIA đã loại trừ rõ ràng các quyền về thủ tục này khỏi phạm vi MFN Thứ hai, các

quốc gia thành viên ASEAN không thể được miễn nghĩa vụ MFN đối với bất kỳ thỏa thuận hiện tại hoặc trong tương lai nào, trừ khi họ kết luận được các thỏa thuận đó là thỏa thuận tiểu khu vực giữa các bên

2.3.2 Nguyên tắc đối xử quốc gia (National Treatment - NT)

Nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) nhằm tạo ra sự bình đẳng không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài

trong hai thời điểm, một là trước khi nhà đầu tư nước ngoài tiến hành đầu tư

và hai là, khi nhà đầu tư nước ngoài đã trực tiếp tiến hành các hoạt động

đầu tư trên lãnh thổ nước nhận đầu tư

Các nước ASEAN đã thừa nhận áp dụng NT ở cả giai đoạn trước và sau khi thành lập khoản đầu tư Tuy nhiên, ACIA cho phép áp dụng ngoại

lệ trong các hoạt động đầu tư có ảnh hưởng đến tình hình an ninh chính trị

và kinh tế của quốc gia hoặc để bảo vệ các doanh nghiệp vừa và nhỏ ở địa phương bởi vì họ nhận ra sự mất cân bằng về kinh tế giữa hai loại doanh nghiệp này

2.3.3 Nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng (Fair and Equitable Treatment - FET)

Nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng đối với nhà đầu tư nước ngoài đảm bảo về cơ bản rằng, các nhà đầu tư không bị đối xử một cách bất

công trong tất cả hoàn cảnh có liên quan, và điều đó có nghĩa là phải đảm bảo công lý cho các nhà đầu tư nước ngoài, bao gồm:

+ Cấm sự độc đoán trong quá trình ra quyết định;

+ Cấm từ chối công lý và coi thường các nguyên tắc cơ bản của thủ tục tố tụng;

+ Cấm sự phân biệt đối xử có mục tiêu trên cơ sở sai trái rõ ràng; + Cấm đối xử ngược đãi đối với các nhà đầu tư;

+ Bảo vệ những nguyện vọng chính đáng của nhà đầu tư

Cách tiếp cận về FET của ACIA hẹp hơn khá nhiều khi nội dung của FET trong ACIA chỉ liên quan đến nghĩa vụ không được từ chối công lý trong quá trình tố tụng mà không đề cập đến nguyên tắc phù hợp với thủ tục

2.3.4 Nguyên tắc bảo hộ an toàn và đầy đủ (Full Protection Sercurity - FPS)

Nguyên tắc này ngầm định rằng QGTV sẽ tiến hành những biện pháp cần thiết một cách hợp lý để bảo hộ cho các khoản đầu tư từ những tác động bất lợi Sự bảo vệ này phải được quốc gia nhận đầu tư thực hiện mọi lúc, kể

cả khi xảy ra bạo loạn hay lật đổ chính phủ tại quốc gia đó Đây là nghĩa vụ của quốc gia và nếu vi phạm những nghĩa vụ này sẽ dẫn đến trách nhiệm của quốc gia và nghĩa vụ bồi thường thiệt hại

Tuy nhiên FPS không đặt ra một nghĩa vụ tuyệt đối đối với nước nhận đầu tư mà thay vào đó là “nghĩa vụ mẫn cán” (due diligence), tức là thực hiện các biện pháp thích hợp trong tất cả các hoàn cảnh

Nguyên tắc bảo hộ đẩy đủ và an ninh được quy định tại Điều 11 ACIA Theo nghĩa vụ này, quốc gia nhận đầu tư phải thực hiện tất cả các biện pháp khả thi có thể một cách hợp lý để bảo hộ và bảo đảm an ninh cho các khoản đầu tư như thận trọng, ngăn ngừa, khắc phục, cưỡng chế (chống lại những hoạt động làm gián đoạn đầu tư) và/hoặc tận tâm Nguyên tắc FPS yêu cầu quốc gia nhận đầu tư phải có những hành động tích cực chứ không đơn thuần chỉ là những hành động mang tính tránh gây thiệt hại

2.3.5 So sánh các nguyên tắc bảo hộ đầu tư trong các hiệp định của ASEAN về đầu tư với một số hiệp định thương mại tự do thế hệ mới

Các nguyên tắc bảo hộ đầu tư trong ACIA và EVIPA về cơ bản là giống nhau, nhưng đối với nguyên tắc FET, nếu như ACIA quy định nội dung của FET gồm hai nghĩa vụ là không được từ chối công lý và phù hợp với nguyên tắc thủ tục thì EVIPA lại quy định theo hướng liệt kê những hành vi cụ thể bị coi là vi phạm nguyên tắc này của quốc gia nhận đầu tư Thậm chí, mức độ bảo hộ mà EVIPA dành cho các nhà đầu tư và khoản đầu

tư là rất lớn khi cho phép các bên được quyền thoả thuận nội dung của

nguyên tắc bảo hộ cao hơn những nội dung được ghi nhận trong chính Hiệp định này

Đối với nguyên tắc FPS, nội dung quy định của EVIPA tương tự ACIA khi đều đặt ra nghĩa vụ cho các QGTV thực hiện các biện pháp cần thiết ở mức hợp lý để bảo hộ và an toàn, đầy đủ cho các khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài

2.3.5.2 So sánh nguyên tắc bảo hộ đầu tư trong ACIA với CPTPP

Nguyên tắc bảo hộ được quy định tại Điều 9.6 của CPTPP, bao gồm các nguyên tắc tương tự như ACIA và cũng giống như các IIA khác là nguyên tắc NT, MFN, FET và FPS

Với NT và MFN, tinh thần chung vẫn là mỗi bên sẽ dành cho nhà đầu tư

và khoản đầu tư của bên khác chính sách đối xử không kém thuận lợi hơn mà nước đó trong những hoàn cảnh tương tự áp dụng đối với các nhà đầu tư hay các khoản đầu tư của mình

Nguyên tắc FET trong ACIA và CPTPP đều bao gồm hai nghĩa vụ: (i)

Không được từ chối công lý và (ii) Phù hợp với thủ tục pháp luật Nghĩa vụ

thứ nhất của hai điều ước này tương tự nhau Đối với nghĩa vụ thứ hai, quy

định của CPTPP cụ thể hơn của ACIA ở chỗ CPTPP có dẫn chiếu cụ thể đến căn cứ là “các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới”

Nguyên tắc FPS trong ACIA và CPTPP, mặc dù có sự khác nhau về câu chữ nhưng nội dung của nguyên tắc này đều đặt ra nghĩa vụ cho quốc gia nhận đầu tư phải tiến hành những biện pháp cần thiết như ngăn ngừa, khắc phục, cưỡng chế đối với những hoạt động làm ảnh hưởng đến hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài

2.4 Các biện pháp bảo hộ đầu tư

2.4.1 Không tước quyền sở hữu và bồi thường khi tước quyền sở hữu (Expropriation and Compensation)

Tước quyền sở hữu là thuật ngữ chỉ hành động trưng thu, trưng dụng tài sản thuộc sở hữu tư nhân để phục vụ cho mục đích công cộng của Nhà nước và có bồi thường thỏa đáng Đối tượng của tước quyền sở hữu thường bao gồm quyền tài sản (vô hình và hữu hình), lợi ích tài sản hoặc cả lợi ích phi tài sản

Tước quyền sở hữu bao gồm hai hình thức là tước quyền sở hữu trực tiếp và tước quyền sở hữu gián tiếp

Hành động tước quyền sở hữu là hợp pháp khi thoả mãn các điều kiện: (1) vì mục đích công cộng (hoặc mục đích theo quy định của pháp luật), (2) không phân biệt đối xử, (3) thanh toán kịp thời, bồi thường đầy đủ

và hiệu quả và (4) đúng thủ tục pháp lý

2.4.2 Chuyển vốn và tài sản ra nước ngoài (Transfers)

Nước nhận đầu tư không được ngăn cản nhà đầu tư nước ngoài được chuyển các khoản tiền, tài sản thuộc sở hữu của nhà đầu tư ra khỏi nước

nhận đầu tư cũng như không được ngăn cản nhà đầu tư nước ngoài được tự

do trong việc sử dụng đồng tiền khi chuyển ra nước ngoài Các hiệp định đầu tư song phương, đa phương đều có quy định rõ về phạm vi chuyển vốn

và lợi nhuận Tuy nhiên, đây không phải là một quyền tuyệt đối Các hiệp định đều ghi nhận những ngoại lệ cho phép nước nhận đầu tư hạn chế quyền này của nhà đầu tư nước ngoài trong các trường hợp như để bảo vệ lợi ích của chủ thể khác; thực thi phán quyết của các cơ quan tư pháp hoặc

do khó khăn về cán cân thanh toán…2

2.4.3 Bồi thường trong trường hợp xung đột vũ trang (Compensation in Amed of Conflict)

Khi đầu tư ra nước ngoài, nhà đầu tư có thể sẽ phải gánh chịu những tổn thất mà hoàn toàn không xuất phát từ lỗi chủ quan trong quá trình đầu

tư sản xuất kinh doanh Những tổn thất có thể bắt nguồn từ những cuộc xung đột vũ trang hay từ những bất ổn về chính trị tại nước nhận đầu tư…(tổn thất phi thương mại) Phán quyết của các cơ quan tài phán đều đồng tình rằng FPS sẽ được áp dụng khi có hành động liên quan đến bạo lực xảy ra và yêu cầu Nhà nước phải thực hiện các nghĩa vụ mẫn cán để ngăn ngừa thiệt hại cho nhà đầu tư trước những hành vi sai trái của bên thứ

ba như bồi thường thiệt hại, trừng phạt với những cá nhân, tổ chức gây ra thiệt hại cho nhà đầu tư nước ngoài Tuy nhiên, nghĩa vụ này không phải là tuyệt đối mà nước tiếp nhận đầu tư sẽ có những biện pháp hợp lý trong phạm vi quyền hạn của mình

2.4.4 Thế quyền (Subrogation)

Đây là một phần quan trọng trong chế độ bảo đảm đầu tư ở nước ngoài, đó là sự bảo đảm cho nhà đầu tư khi gặp rủi ro sẽ được chủ thể khác thay thế việc thực hiện quyền và nghĩa vụ trong quan hệ đầu tư với bên còn lại

Về phía quốc gia nhận đầu tư, việc ghi nhận biện pháp thế quyền thể hiện sự bảo hộ mang tính chính trị của quốc gia nhận đầu tư đối với quốc gia mà đầu tư mang quốc tịch, giúp tăng cường tình hữu nghị và hợp tác giữa hai chính phủ trong quan hệ đầu tư

2.4.5 Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với Nhà nước (Investment Dispute Between an Investor and a State)

Trong hầu hết các hiệp định đầu tư quốc tế đều quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài Cụ thể, các nhà đầu tư nước ngoài sẽ được lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp, hoặc giải quyết tại tòa án của nước nhận đầu tư, hoặc giải quyết tranh chấp tại trọng tài quốc tế để tìm kiếm sự bảo vệ trước các hành vi vi phạm của nước nhận đầu tư

2 The United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) (2000), Transfer of Funds, New York and

Geneva,tr.28-34