(Luận văn thạc sĩ) chế tài thương mại trong luật thương mại việt nam 2005

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN ĐĂNG DUY CHẾ TÀI THƢƠNG MẠI TRONG LUẬT THƢƠNG MẠI VIỆT NAM 2005 Chuyên ngành Mã số : Luật kinh tế : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS Ngô Huy Cƣơng Hà nội – 2012 MỞ ĐẦU Tính cấp thiết việc nghiên cứu đề tài Nền kinh tế nước ta kinh tế hàng hoá nhiều thành phần vận hành theo chế thị trường có quản lí Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa Trong kinh tế thị trường, doanh nghiệp đơn vị sản xuất hàng hoá độc lập, họ phải lo đầu vào đầu trình sản xuất Dưới tác động chi phối quy luật kinh tế khách quan kinh tế thị trường, đơn vị kinh tế phải tự hạch toán kinh doanh, lấy thu bù chi, đảm bảo có lãi để tồn phát triển không muốn bị phá sản Để sản xuất kinh doanh, doanh nghiệp phải mua sắm trang thiết bị, máy móc, nguyên liệu sử dụng dịch vụ doanh nghiệp khác thông qua hợp đồng mua bán hợp đồng dịch vụ Vì vậy, ngày có hàng ngàn hợp đồng thương mại kí kết Khi hợp đồng kí kết có hiệu lực pháp luật, doanh nghiệp có nghĩa vụ phải thực nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng Nếu bên không thực thực không nghĩa vụ hợp đồng phải chịu trách nhiệm với bên đối tác, tức họ phải gánh chịu hậu pháp lý định bị buộc phải thực hợp đồng, phạt hợp đồng, bồi thường thiệt hại v.v… Luật thương mại năm 1997 Luật thương mại 2005 hành có quy định cụ thể chế tài thương mại để áp dụng bên vi phạm hợp đồng thương mại Bởi kinh tế thị trường, tranh chấp bên tham gia quan hệ hợp đồng điều khó tránh khỏi Tuy nhiên, quy định chế tài thương mại cịn nhiều bất cập, nhiều quy định khơng rõ ràng, thiếu thực tế Chính quy định khơng rõ ràng gây khó khăn cho việc giải tranh chấp bên chưa đảm bảo quyền lợi ích đáng bên bị vi phạm Vì vậy, việc nghiên cứu quy định chế tài thương mại nhằm hoàn thiện quy định cần thiết Đó lý chọn đề tài “Pháp luật chế tài thương mại Luật thương mại 2005” làm đề tài cho Luận văn thạc sĩ luật học Tình hình nghiên cứu đề tài Pháp luật chế tài thương mại nhiều nhà nghiên cứu pháp luật quan tâm Có nhiều viết đăng tạp chí chuyên ngành có liên quan đến tranh chấp thương mại chế tài thương mại Chẳng hạn Một số ý kiến phạt vi phạm vi phạm hợp đồng theo quy định pháp luật Việt Nam tác giả Dương Anh Sơn Lê Thị Bích Thọ đăng tạp chí Khoa học pháp lý, số (26)/2005; viết Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải tranh chấp hợp đồng hoạt động thương mại tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga công bố Tạp chí Tịa án tháng 5/2006; Một số ý kiến liên quan đến quy định chế tài thương mại theo quy định Luật thương mại tác giả Nguyễn Thị Khế - Tạp chí Nhà nước pháp luật số (237)/2008; giáo trình Luật thương mại Việt Nam Trường ĐH Luật Hà Nội, Nxb Tư pháp – 2004; giáo trình Luật thương mại, Nxb CAND – 2006; Luật thương mại giải tranh chấp thương mại tác giả Nguyễn Thị Khế làm chủ biên, Nxb Tài - 2007 có số nội dung đề cập đến quy định chế tài thương mại đặc biệt sách chuyên khảo Các biện pháp xử lý việc không thực hợp đồng pháp luật Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia – 2010, tác giả Đỗ Văn Đại mở nhiều hướng nghiên cứu vấn đề xử lý việc thực không hợp đồng Tuy nhiên, viết phần lớn nghiên cứu chế tài thương mại khía cạnh mà chưa có cơng trình nghiên cứu cách có hệ thống chế tài thương mại 3 Phƣơng pháp nghiên cứu Đề tài nghiên cứu sở phương pháp luận chủ nghĩa vật biện chứng chủ nghĩa vật lịch sử Các phương pháp nghiên cứu cụ thể sử dụng Luận văn phương pháp phân tích - tổng hợp, phương pháp lịch sử cụ thể, phương pháp luật học so sánh Mục đích nhiệm vụ luận văn Luận văn tập trung nghiên cứu vấn đề lý luận chung loại chế tài thương mại, phân tích rõ chất loại chế tài này, đánh giá thực trạng quy định pháp luật chế tài thương mại, sở đề kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật Phạm vi nghiên cứu Theo Luật thương mại 2005, chế tài thương mại bao gồm chế tài quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng để xử lý vi phạm pháp luật thương mại thương nhân quy định chương VIII chế tài thương nhân bị vi phạm áp dụng thương nhân vi phạm hợp đồng thương mại quy định chương VII Mục Luật thương mại Luận văn không nghiên cứu tất chế tài mà tập trung nghiên cứu chế tài thương mại, tức chế tài áp dụng thương nhân với việc ký kết thực hợp đồng thương mại Kết cấu khóa luận Với mục tiêu đây, luật văn chia thành chương sau: Chương - Khái quát chung chế tài thương mại Chương - Các loại chế tài thương mại Chương - Những bất cập quy định chế tài Luật thương mại số kiến nghị Chƣơng KHÁI QUÁT CHUNG VỀ CHẾ TÀI THƢƠNG MẠI 1 Khái niệm, mối liên hệ với trách nhiệm chức chế tài thƣơng mại 1.1.1 Khái niệm chế tài thƣơng mại Chế tài theo quan niệm chung là: “Cách thức áp đặt người, mà quyền thi hành làm thỏa mãn tòa án bị thiệt hại hay tổn thương mà xã hội thừa nhận hành vi sai trái” [39] Hiểu cách đơn giản, pháp luật điều tiết quan hệ xã hội cách đặt quyền nghĩa vụ cho chủ thể tham gia quan hệ xã hội định Chẳng hạn: quan hệ mua bán hàng hóa, bên bán có nghĩa vụ chuyển giao hàng hóa quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua, ngược lại, có quyền yêu cầu bên mua trả giá cho bên bán; cịn bên mua có quyền u cầu bên bán chuyển giao hàng hóa quyền sở hữu hàng hóa cho mình, ngược lại, có nghĩa vụ nhận hàng hóa tốn tiền mua Rõ ràng quyền u cầu bên thỏa mãn bên thực đầy đủ nghĩa vụ Nếu bên khơng thực nghĩa vụ hay thực không không đầy đủ nghĩa vụ mục đích quan hệ bên không đạt Điều gây thiệt hại cho bên bị vi phạm Vì pháp luật can thiệp mạnh vào quan hệ xã hội đảm bảo công bằng cách thiết lập phương thức áp đặt hậu bất lợi cho người không thực nghĩa vụ, phần giúp khơi phục lại quan hệ xã hội bị phá vỡ vi phạm khơi phục lại tình trạng nhẽ phải có người có quyền u cầu Nhìn nhận từ cấu trúc bên hệ thống pháp luật, cụ thể từ thành phần nhỏ hệ thống pháp luật (qui phạm pháp luật), luật gia Việt Nam giải thích: “Chế tài ba phận cấu thành quy phạm pháp luật Chế tài phận xác định hình thức trách nhiệm pháp lý có hành vi vi phạm với quy tắc xử xự chung ghi phần quy định giả định quy phạm pháp luật Căn vào tính chất nhóm quan hệ xã hội pháp luật điều chỉnh, chế tài phân chia thành nhiều loại: chế tài hình sự, chế tài dân sự, chế tài hành chính… Việc áp dụng chế tài phụ thuộc vào đặc điểm lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ; vào tính chất hành vi vi phạm pháp luật, mức độ thiệt hại vấn đề khác có liên quan Chế tài gồm có hình thức: chế tài trừng trị (trong lĩnh vực hình sự); chế tài khôi phục trạng thái pháp lý ban đầu (trong lĩnh vực dân kinh tế) chế tài bảo vệ chế tài bảo đảm (trong lĩnh vực hành dân sự.)” [3] Với nhận thức trên, chế tài thành phần thiếu pháp luật Tuy nhiên có lĩnh vực pháp luật lại bị khiếm khuyết mặt chế tài Chẳng hạn lĩnh vực Cơng pháp quốc tế Bởi khơng sách chuyên Công pháp quốc tế đặt vấn đề Luật quốc tế có phải thật luật hay khơng? [38] Mặc dù vậy, phạm trù học thuật, nước giới thống với thuật ngữ “công pháp quốc tế” (public international law) để ngành luật điều chỉnh quan hệ quốc gia, tổ chức quốc tế… với Tóm lại, chế tài hậu pháp lý bất lợi mà người có hành vi vi phạm phải gánh chịu Nó biểu thái độ Nhà nước người bị vi phạm người vi phạm điều kiện đảm bảo cần thiết cho việc tuân thủ pháp luật, tuân thủ hợp đồng Chế tài thương mại hậu pháp lý bất lợi áp dụng người có hành vi vi phạm pháp luật thương mại họ không thực hay thực không thực không đầy đủ nghĩa vụ phát sinh từ hành vi thương mại Có quan niệm cho chế tài thương mại bao gồm chế tài áp dụng cho hành vi vi phạm chế độ quản lý Nhà nước lĩnh vực thương mại, xâm phạm trật tự quản lý hoạt động thương mại Nhà nước (Giáo trình Luật thương mại – ĐH Luật HN 1997) Theo quan niệm này, chế tài thương mại lại trùm lấn sang lĩnh vực hành chính, hình Trong khoa học pháp lý, lĩnh vực pháp luật có hình thức chế tài riêng nó, tên chế tài gọi theo lĩnh vực pháp luật mà ngành luật điều chỉnh, ví dụ chế tài hình sự, chế tài hành chính, chế tài dân sự… Theo nguyên lý này, chế tài thương mại chế tài thuộc ngành luật thương mại, có nghĩa chế tài thuộc luật tư Thế Luật Thương mại 2005 bao gồm qui định luật công Điều 320 đạo luật qui định hành vi vi phạm sau: - Vi phạm quy định đăng ký kinh doanh; giấy phép kinh doanh thương nhân; thành lập hoạt động Văn phòng đại diện, Chi nhánh thương nhân Việt Nam thương nhân nước ngoài; - Vi phạm quy định hàng hóa, dịch vụ kinh doanh nước hàng hóa, dịch vụ xuất khẩu, nhập khẩu; tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập; chuyển khẩu; cảnh; - Vi phạm chế độ thuế, hóa đơn chứng từ, chứng từ, sổ báo cáo kế tốn; - Vi phạm quy định giá hàng hóa, dịch vụ; - Vi phạm quy định ghi nhãn hàng hóa lưu thơng nước hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu; - Buôn lậu, kinh doanh hàng nhập lậu, buôn bán hàng giả nguyên liệu, vật liệu phục vụ cho sản xuất hàng giả, kinh doanh trái phép; - Vi phạm quy định liên quan đến chất lượng hàng hóa, dịch vụ kinh doanh nước hàng hóa, dịch vụ xuất khẩu, nhập khẩu; - Gian lận, lừa dối khách hàng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ; - Vi phạm quy định liên quan đến bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng; - Vi phạm quy định quyền sở hữu trí tuệ hàng hóa, dịch vụ kinh doanh nước xuất, nhập khẩu; - Vi phạm quy định xuất xứ hàng hóa; - Các vi phạm khác hoạt động thương mại theo quy định pháp luật Tuy nhiên vi phạm hầu hết vi phạm hành hình mà chế tài chúng qui định văn pháp luật hành hay hình sự, khơng qui định đạo luật thương mại hay dân Đạo luật thương mại không phản ánh với cấu trúc bên ngành luật thương mại - với tính cách ngành luật tư Có lẽ xuất phát từ đạo luật thương mại (Luật Thương mại 2005) nên có quan niệm cho chế tài thương mại hiểu theo hai nghĩa: chế tài thương mại theo nghĩa rộng (bao gồm chế tài áp dụng cho vi phạm hành vi phạm hình sự) chế tài thương mại theo nghĩa hẹp [8] Muốn xác định phạm vi hình thức chế tài thương mại trước hết người ta phải tiếp cận từ khái niệm luật thương mại với tính cách ngành luật điều chỉnh quan hệ thương nhân với hành vi thương mại [5] Luật thương mại có hai mảng vấn đề lớn - thương nhân hành vi thương mại Xét cho cùng, qui chế thương nhân qui định thương nhân thể nhân, qui định lại chế định thương nhân phần lớn nói thương nhân pháp nhân (nói cách khác hình thức cơng ty) Và điều cần lưu ý công ty hành vi thương mại hình thức [4] Do nói tới luật thương mại nói tới ngành luật điều chỉnh hành vi thương mại với tính cách hành vi pháp lý có tính chất thương mại [5] Chính thế, chế tài thương mại hầu hết chế tài vi phạm hợp đồng thương mại Có lẽ với tư vậy, nên Luật Thương mại 2005 qui định Điều 292 loại chế tài thương mại bao gồm: - Buộc thực hợp đồng - Phạt vi phạm - Buộc bồi thường thiệt hai - Tạm ngừng thực hợp đồng - Đình thực hợp đồng - Hủy bỏ hợp đồng - Các biện pháp khác bên thỏa thuận không trái với nguyên tắc pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thành viên tập quán thương mại quốc tế Như vậy, theo quy định này, loại chế tài thương mại kể áp dụng bên tham gia hợp đồng thương mại bên vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng Theo nghĩa này, chế tài thương mại chế tài phát sinh có vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ hành vi thương mại mà nhà làm luật gọi “chế tài thương mại” Các chế tài chế tài pháp luật quy định chế tài bên thỏa thuận Theo Điều 300 LTM, bên vi phạm phải trả khoản tiền phạt vi phạm hợp đồng hợp đồng có thỏa thuận Điều có nghĩa bên có thỏa thuận điều khoản phạt vi phạm hợp đồng có vi phạm, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm gánh chịu chế tài phạt Ngược lại khơng có thỏa thuận khơng áp dụng chế tài Cịn chế tài khác bên bị vi phạm hồn tồn có quyền yêu cầu áp dụng theo quy định pháp luật Tóm lại, chế tài thương mại hầu hết chế tài hợp đồng Bên bị vi phạm có quyền áp dụng bên vi phạm bên vi phạm không thực hợp đồng giao kết 1.1.2 Trách nhiệm chế tài Theo lẽ thường, hợp đồng giao kết mà không chống lại điều kiện có hiệu lực theo quy định pháp luật khơng bị tun vơ hiệu, bên có nghĩa vụ thực đầy đủ nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng Bên vi phạm phải chịu trách nhiệm hành vi vi phạm việc phải gánh chịu hậu pháp lý bất lợi hành vi vi phạm gây ra, tức bên vi phạm bị áp dụng chế tài định Vậy trách nhiệm chế tài có mối quan hệ nào? Có quan điểm cho khơng có thống BLDS 2005 LTM 2005 BLDS sử dụng thuật ngữ “trách nhiệm dân sự” “trách nhiệm dân không thực nghĩa vụ giao vật” Điều 303, “trách nhiệm dân không thực nghĩa vụ phải thực không thực công việc” Điều 304, “trách nhiệm dân chậm thực nghĩa vụ dân sự” Điều 305… Còn LTM lại sử dụng thuật ngữ “chế tài” Điều 292 liệt kê “các loại chế tài thương mại”: buộc thực hợp đồng; phạt vi phạm; buộc bồi thường thiệt hại; tạm ngừng thực hợp đồng; đình thực hợp đồng; hủy bỏ hợp đồng; biện pháp khác bên thỏa thuận… đến kết luận: “đối với vấn đề “bồi thường thiệt hại” BLDS coi trách nhiệm dân LTM coi “chế tài” [12; tr 40] Theo quan niệm chúng tơi, “trách nhiệm dân sự” hình thức trách nhiệm pháp lý hình thức trách nhiệm pháp lý khác trách nhiệm hình sự, trách nhiệm hành chính… “chế tài” hai khái niệm pháp luật khác có mối quan hệ mật thiết với Khái niệm 10 tài thương mại vi phạm bản” quy định không cần thiết không phù hợp, lĩnh vực thương mại chủ yếu dựa nguyên tắc thỏa thuận bên Điều 301 LTM, theo bà Kim Anh “lỗi thời” “Mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng tổng mức phạt nhiều vi phạm bên thỏa thuận hợp đồng, không 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” - quy định mức phạt theo bà Kim Anh chưa đủ để phịng, chống việc vi phạm [20] Khơng có vậy, luật thương mại có số điều khoản mâu thuẫn với Điều 299 Khoản quy định “trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền địi bồi thường thiệt hại phạt vi phạm không áp dụng chế tài khác” Các hình thức chế tài khác đình thực hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng tạm ngừng thực hợp đồng Chẳng lẽ bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hợp đồng mà lại cịn áp dụng chế tài khác đình hợp đồng hủy bỏ hợp đồng? Ngoài theo Điều 51 khoản 3, bên bán giao hàng không phù hợp với hợp đồng, bên mua có quyền tạm ngừng toán bên bán khắc phục khơng phù hợp Việc tạm ngừng tốn bên mua việc tạm ngừng thực hợp đồng Như vậy, thời gian bên mua áp dụng chế tài buộc bên bán thực hợp đồng, bên mua có quyền tạm ngừng thực hợp đồng theo Điều 51 Khoản khơng có quyền địi bồi thường thiệt hại phạt vi phạm Điều 299 khoản quy định Điều 299 Khoản rõ ràng mâu thuẫn với Điều 51 Khoản Nếu bên có tranh chấp xảy mà đệ đơn lên tòa để xét xử, Tòa áp dụng Điều 51 Khoản mà tịa áp dụng Điều 299 Khoản khơng sai, “án dân xử được” [25] Bên cạnh bất cập trên, quy định luật thương mại chưa hợp lý số vấn đề khái niệm vi phạm hợp đồng, 74 trường hợp miễn trách nhiệm hành vi vi phạm Căn để áp dụng chế tài không quy định cách rõ ràng, chế tài bồi thường thiệt hại đơn giản chưa đáp ứng yêu cầu thực tiễn chưa phù hợp với luật pháp quốc tế 3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định chế tài thƣơng mại Trước vấn đề bất cập trên, Hội thảo Hồn thiện báo cáo rà sốt Luật thương mại VCCI tổ chức Hà Nội, Luật sư Trần Hữu Huỳnh, Trưởng ban Pháp chế Phòng Thương mại Công nghiệp Việt Nam (VCCI) nhấn mạnh: “hoàn thiện Luật Thương mại nước sở phù hợp với pháp luật thương mại quốc tế cần thiết bối cảnh có năm thực Luật Thương mại hội nhập sâu vào kinh tế giới, thành viên Tổ chức Thương mại giới, Diễn đàn APEC…” Đây định hướng cho việc hoàn thiện Luật thương mại nước ta giai đoạn Tại hội thảo, nhiều ý kiến đề nghị, Điều 49 Luật thương mại cần sửa đổi bổ sung để làm rõ quyền, nghĩa vụ trách nhiệm bên việc bảo hành hàng hóa, biện pháp bảo hành thứ tự thực biện pháp bảo hành Điều thực cần thiết tinh thần Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (có hiệu lực từ ngày 1/7/2011) rõ ràng để đảm bảo lợi ích hợp pháp người tiêu dùng thông thường thương nhân Chế tài thương mại nhiều học giả, chuyên gia pháp lý quan tâm nghiên cứu đưa nhiều ý kiến đóng góp cho việc hồn thiện quy định pháp luật chế tài Chúng đồng ý với quan điểm nên bỏ Điều 293 áp dụng chế tài thương mại vi phạm khơng việc xác định vi phạm khơng gặp nhiều khó khăn theo ý kiến 75 PGS.TS Trần Văn Nam, Khoa luật trường Đại học Kinh tế Quốc dân Nhưng không đồng ý với quan điểm thay đổi quy định mức phạt vi phạm hợp đồng Theo chúng tôi, quy định mức phạt vi phạm “do bên thoả thuận hợp đồng, không 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” Điều 301 hợp lý để tránh tình trạng bên có lợi “bắt chẹt” bên yếu Bên bị vi phạm hồn tồn khơng sợ bị “thiệt thịi” theo Luật thương mại, ngồi chế tài phạt hợp đồng bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại Yêu cầu bồi thường thiệt hại quyền đương nhiên bên bị vi phạm hành vi vi phạm bên đối tác gây thiệt hại cho mà khơng cần phải có thoả thuận hợp đồng quy định Điều 422 BLDS Ngoài kiến nghị trên, chúng tơi thấy để LTM hồn thiện cần phải sửa đổi bổ sung thêm số điểm sau: * Về khái niệm vi phạm hợp đồng Điều Khoản 12 LTM giải thích vi phạm hợp đồng việc bên không thực hiện, thực không đầy đủ thực không nghĩa vụ theo thỏa thuận bên theo quy định luật Theo chúng tôi, “thực không đầy đủ” có nghĩa “thực khơng đúng” hợp đồng Quy định có lẽ khơng cần thiết, cần quy định: “vi phạm hợp đồng việc bên không thực hiện, thực không nghĩa vụ theo thỏa thuận bên theo quy định luật này” bao quát hết hành vi vi phạm giải thích phần 2.1.2.2 chƣơng * Về chế tài buộc thực hợp đồng Để Điều 299 Khoản không mâu thuẫn với Điều 51 Khoản trình bày phần 3.1, Điều 299 Khoản 1, theo cần sửa đổi sau: Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, thời gian áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền tạm ngừng thực hợp 76 đồng bên vi phạm thực nghĩa vụ theo hợp đồng, có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại phạt vi phạm * Về phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại Chúng ta cần phải xem xét có cần thiết phải có Điều 303 quy định phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại hay khơng? Theo Điều 292 LTM, ngồi chế tài bồi thường thiệt hại cịn có nhiều chế tài khác buộc thực hợp đồng, phạt hợp đồng,… LTM khơng có điều khoản riêng quy định làm phát sinh chế tài chế tài bồi thường thiệt hại lại có quy định riêng phát sinh áp dụng chế tài này? Thực làm phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại thể rõ khái niệm bồi thường thiệt hại Điều 302 khoản 1, có hành vi vi phạm, có tổn thất tổn thất hành vi vi phạm gây ra, tức có mối quan hệ nhân hành vi vi phạm tổn thất Điều 303 quy định nhắc lại ba không cần thiết [16; tr.45] Một vấn đề khác vấn đề lỗi bên vi phạm không Điều 303 đề cập đến Điều gây hiểu lầm bên vi phạm phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại khơng có lỗi [13] Về ngun tắc, người phải chịu trách nhiệm pháp lý có hành vi vi phạm pháp luật có lỗi vi phạm Lỗi trạng thái tâm lí mức độ nhận thức người hành vi hậu hành vi Trong khoa học pháp luật hình sự, lỗi phân thành lỗi cố ý lỗi vô ý Vấn đề trạng thái tâm lí nhận thức đặt người cụ thể Trong chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng kinh tế trước hợp đồng thương mại chủ yếu tổ chức kinh doanh Việc xác định trạng thái tâm lý mức độ nhận thức tổ chức vi phạm hợp đồng khó xác nên lỗi vi phạm hợp đồng “lỗi suy đoán” [25] Bên vi phạm hợp đồng bị coi có lỗi khơng chứng minh 77 khơng có lỗi Nếu bên vi phạm chứng minh khơng có lỗi miễn trách nhiệm theo Điều 294 LTM Như vậy, bên vi phạm hợp đồng phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên bị vi phạm hành vi vi phạm gây thiêt hại bên vi phạm có lỗi Trong số trường hợp đặc biệt, LTM quy định lỗi cố ý bên vi phạm Điều 238 quy định giới hạn trách nhiệm thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics Điều 266 quy định trách nhiệm thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định luận văn trình bầy phần 2.3.4 chƣơng Theo cần bỏ Điều 303 phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại Điều rõ ràng không cần thiết * Về chế tài đình thực hợp đồng hủy bỏ hợp đồng Theo Điều 310 Luật Thương mại, “đình thực hợp đồng việc bên chấm dứt thực nghĩa vụ hợp đồng, xảy hành vi vi phạm mà bên thỏa thuận điều kiện để đình hợp đồng bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng” Bản chất hình thức chế tài hành vi đơn phương chấm dứt quan hệ hợp đồng bên bên vi phạm hợp đồng Điều kiện để bên có quyền áp dụng chế tài đình hợp đồng bên vi phạm hợp đồng Khi hợp đồng bị đình thực hiện, hợp đồng bị chấm dứt hiệu lực từ thời điểm bên vi phạm nhận thơng báo đình bên vi phạm Các bên tiếp tục thực nghĩa vụ hợp đồng Bên thực nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên thực nghĩa vụ đối ứng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm bồi thường thiệt hại Hủy bỏ hợp đồng hiểu thỏa thuận bên việc chấm dứt thực quyền nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ hợp đồng Các bên có quyền ký kết hợp đồng bên có quyền hủy bỏ hợp đồng mà họ ký kết Theo Điều 388 BLDS thỏa thuận hủy bỏ hợp đồng hợp đồng Đó thỏa thuận bên việc chấm dứt quyền nghĩa vụ 78 Như vậy, hủy bỏ hợp đồng đòi hỏi có thống bên Các bên thỏa thuận hủy bỏ phần hợp đồng Theo tinh thần Điều 312 313 LTM, hủy bỏ hợp đồng quyền bên bị vi phạm xảy hành vi vi phạm mà bên thỏa thuận điều kiện để hủy bỏ hợp đồng bên bi phạm nghĩa vụ hợp đồng Nội dung Điều khoản rõ ràng không khác với nội dung Điều 310 đình hợp đồng Thiết nghĩ pháp luật không cần quy định hủy bỏ hợp đồng hình thức chế tài có hình thức chế tài đình thực hợp đồng Việc quy định Luật thương mại hành có hai hình thức chế tài mà bên bị vi phạm áp dụng để chấm dứt quan hệ hợp đồng Điều rõ ràng không cần thiết Do theo không nên quy định “hủy bỏ hợp đồng” chế tài thương mại, phân tích khơng với chất việc hủy hợp đồng, cịn chế tài đình hợp đồng nên quy định rõ đơn phương đình hợp đồng * Về trường hợp miễn trách nhiệm hành vi vi phạm Điều 294 Khoản LTM quy định bên vi phạm hợp đồng miễn trách nhiệm trường hợp sau đây: a) Xảy trường hợp miễn trách nhiệm mà bên thỏa thuận; b) Xảy kiện bất khả kháng; c) Hành vi vi phạm bên hoàn toàn lỗi bên kia; d) Hành vi vi phạm bên thực định quan nhà nước có thẩm quyền mà bên khơng thể biết vào thời điểm giao kết hợp đồng Đối với trường hợp a), b) d) pháp luật quy định bên vi phạm hợp đồng miễn trách nhiệm hành vi vi phạm hợp đồng cần thiết trường hợp a) bên thỏa thuận, tức ý chí bên; trường hợp b) d) bên vi phạm khắc phục 79 nên bên vi phạm miễn trách nhiệm hợp lý Miễn trách nhiệm có nghĩa có chịu trách nhiệm miễn, thi hành (giống “miễn chấp hành hình phạt”) Cịn trường hợp c) hành vi vi phạm bên hồn tồn lỗi bên bên vi phạm miễn trách nhiệm mà chịu trách nhiệm Vì vậy, chúng tơi cho rằng: Điều 294 Khoản cần tách thành hai Điều trường hợp miễn trách nhiệm hành vi vi phạm, trường hợp a), b) d) trường hợp chịu trách nhiệm, trường hợp c) * Cần phải hồn thiện chế tài bồi thường thiệt hại LTM Việt Nam cho phù hợp với luật thương mại quốc tế Hiện nước ta thực tham gia vào phân công lao động quốc tế trở thành thành viên thứ 150 Tổ chức thương mại giới (WTO) Kinh tế nước ta hòa nhập vào xu phát triển chung kinh tế giới Trong trình hội nhập kinh tế đó, đương nhiên pháp luật nước ta cần sửa đổi cho tương thích với pháp luật quốc tế, đặc biệt pháp luật dân sự, thương mại Chúng đồng ý với quan điểm tác giả Nguyễn Thị Hồng Trinh [36] cần phải hoàn thiện quy định chế tài bồi thường thiệt hại Luật Thương mại để đảm bảo tính rõ ràng tương thích với pháp luật quốc tế, cụ thể là: Thứ nhất, cần giới hạn rõ phạm vi thiệt hại bồi thường cho hợp đồng thương mại, quy định rõ phạm vi bồi thường có bao gồm thiệt hại phi tiền tệ hay không, nên liệt kê rõ thiệt hại phi tiền tệ bồi thường có chứng cớ xác đáng thiệt hại uy tín, thiệt hại người chết, bị thương… đến thiệt hại khác chi phí luật sư, dịch thuật… Và thiệt hại có tính đến khoản lợi cho bên có quyền từ khoản chi phí hay tổn thất tránh hay không Thứ hai, quy định rõ thiệt hại có tính dự đốn trước bên cạnh tính thực tế, trực tiếp 80 KẾT LUẬN Để pháp luật nói chung LTM nói riêng trở thành cơng cụ Nhà nước việc quản lí kinh tế hàng hố nhiều thành phần theo chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, công cụ đảm bảo quyền tự kinh doanh, bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp chủ thể kinh doanh pháp luật phải phù hợp với thực tiễn sống; quy định pháp luật phải rõ ràng, minh bạch, không chồng chéo, không mâu thuẫn hiểu theo nghĩa Điều địi hỏi quan có thẩm quyền ban hành pháp luật cần đầu tư cho việc xây dựng pháp luật, tránh tình trạng luật vừa ban hành lại phải có kế hoạch sửa đổi, bổ sung Trên sở nghiên cứu vấn đề lý luận loại chế tài thương mại, phân tích rõ chất loại chế tài đánh giá thực trạng quy định pháp luật chế tài thương mại, luận văn mạnh dạn đưa số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật chế tài thương mại Hy vọng rằng, kết nghiên cứu luận văn đóng góp phần nhỏ bé vào việc sửa đổi luật thương mại, góp phần nâng cao hiệu của quy định chế tài thương mại, đảm bảo quyền lợi ích hợp pháp bên tham gia ký kết thực hợp đồng thương mại 81 MỤC LỤC Trang MỞ ĐẦU Chương 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ CHẾ TÀI THƢƠNG MẠI 1.1 Khái niệm, mối liên hệ với trách nhiệm chức chế tài thƣơng mại 1.1.1 Khái niệm chế tài thương mại 1.1.2 Trách nhiệm chế tài 1.1.3 Chức chế tài thương mại 11 1.2 Chủ thể bị áp dụng chế tài thƣơng mại vi phạm hợp đồng thƣơng mại 14 Chương 2: CÁC LOẠI CHẾ TÀI TRONG THƢƠNG MẠI 16 2.1 Buộc thực hợp đồng 16 2.1.1 Khái niệm 16 2.1.2 Căn áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng 18 2.1.2.1 Giữa bên có hợp đồng thương mại hợp đồng phải có hiệu lực pháp luật 18 2.1.2.2 Có hành vi vi phạm hợp đồng 19 2.1.2.3 Có lỗi bên vi phạm 21 2.1.3 Nội dung chế tài buộc thực hợp đồng 23 2.2 Phạt vi phạm hợp đồng 25 2.2.1 Khái niệm 25 2.2.2 Căn phạt vi phạm hợp đồng 27 2.2.2.1 Giữa bên có hợp đồng thương mại hợp đồng phải có hiệu lực pháp luật 28 2.2.2.2 Có hành vi vi phạm hợp đồng 28 2.2.2.3 Có lỗi bên vi phạm 28 2.2.2.4 Có thoả thuận phạt vi phạm hợp đồng 28 2.3 Bồi thƣờng thiệt hại 31 82 2.3.1 Bản chất chế tài bồi thường thiệt hại 31 2.3.2 Bồi thường thiệt hại – chế tài phổ biến Luật Dân sự, Thương mại nước giới pháp luật thương mại Quốc tế 38 2.3.3 Căn phát sinh chế tài bồi thường thiệt hại vi phạm hợp đồng thương mại 40 2.3.3.1 Có hành vi vi phạm hợp đồng 41 2.3.3.2 Có thiệt hại thực tế 41 2.3.3.3 Có mối quan hệ nhân hành vi vi phạm hợp đồng thiệt hại 44 2.3.3.4 Có lỗi bên vi phạm hợp đồng 45 2.3.4 Bồi thường thiệt hại số hợp đồng dịch vụ thương mại đặc thù 47 2.3.4.1 Bồi thường thiệt hại vi phạm hợp đồng dịch vụ logistics 47 2.3.4.2 Bồi thường thiệt hại vi phạm hợp đồng dịch vụ giám định 50 2.3.5 Mối quan hệ bồi thường thiệt hại phạt hợp đồng 51 2.4 Tạm ngừng thực hợp đồng 55 2.4.1 Bản chất chế tài tạm ngừng thực hợp đồng 55 2.4.2 Căn áp dụng chế tài tạm ngừng thực hợp đồng 57 2.5 Đình thực hợp đồng 59 2.5.1 Bản chất việc đình thực hợp đồng 59 2.5.2 Căn áp dụng chế tài đình thực hợp đồng hậu pháp lý 61 2.6 Huỷ bỏ hợp đồng 61 2.7 Các trƣờng hợp miễn trách nhiệm hành vi vi phạm nghĩa vụ thông báo, xác nhận trƣờng hợp miễn trách nhiệm bên vi phạm 63 2.7.1 Các trường hợp miễn trách nhiệm hành vi vi phạm 64 2.7.1.1 Miễn trách nhiệm trường hợp bên thoả thuận 64 83 2.7.1.2 Miễn trách nhiệm trường hợp xảy kiện bất khả kháng 65 2.7.1.3 Miễn trách nhiệm trường hợp hành vi vi phạm bên hoàn toàn lỗi bên 67 2.7.1.4 Miễn trách nhiệm trường hợp hành vi vi phạm bên thực định quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà bên khơng thể biết vào thời điểm giao kết hợp đồng 68 2.7.2 Nghĩa vụ thông báo, xác nhận trường hợp miễn trách nhiệm bên vi phạm 69 Chương 3: NHỮNG BẤT CẬP CỦA CHẾ TÀI TRONG LUẬT 71 THƢƠNG MẠI VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ 3.1 Những bất cập quy định chế tài thƣơng mại 71 3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định chế tài thƣơng mại 74 KẾT LUẬN 80 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 84 DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT BLDS Bộ luật Dân LTM Luật Thương mại 85 TÀI LIỆU THAM KHẢO Tiếng Việt Nam Anh (2012), "Giám đốc bồi thường gần tỷ đồng oan sai" (http://vnexpress.net/gl/phap-luat/2012/03/giam-doc-duoc-boi-thuonggan-mot-ty-dong-oan-sai) Nguyễn Thanh Bình , Nghiệp vụ luật sư tư vấn pháp luật, tư vấn hợp đồng, tr.417, NXB Thống kê Bộ tư pháp – Viện khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, NXB Từ điển Bách khoa NXB Tư pháp, tr 130 Ngô Huy Cương (2002), "Hành vi thương mại", Nghiên cứu Lập pháp, (1), tr 40- 47 Ngô Huy Cương, Luật thương mại, Bài giảng điện tử Nguyễn Thị Dung (2011), Hỏi & đáp luật thương mại, tr.212, NXB Chính trị - Hành chính, Hà Nội Nguyễn Thị Dung (2008), Pháp luật hợp đồng thương mại đầu tư – Những vấn đề pháp lý bản, NXB Chính trị quốc gia, tr.60 ĐH Luật Hà Nội (2004), Giáo trình Luật thương mại Việt Nam, NXB Tư pháp, tr 331 ĐH Luật Hà Nội (2000), Giáo trình Luật kinh tế, NXB Công an nhân dân, tr.329 10 ĐH Luật Hà Nội (2004), Giáo trình Luật kinh tế, NXB Tư pháp 11 ĐH Luật Hà Nội (2006), Giáo trình Luật thương mại, tr.50, NXB Công an nhân dân 12 Đỗ Văn Đại (2010), Các biện pháp xử lý việc không thực hợp đồng pháp luật Việt Nam, tr 40 - 41, NXB Chính trị quốc gia 13 Phan Huy Hồng (2010), "Nguyên tắc lỗi pháp luật Thương mại Việt Nam", Nhà nước & Pháp luật, (11), tr 28 14 Hội đồng nhà nước (1989), Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, Điều 29 15 Nguyễn Thị Khế (1997), Hợp đồng kinh tế hình thức giải tranh chấp kinh tế, tr 58, NXB Đồng Nai 16 Nguyễn Thị Khế (2008), "Một số ý kiến liên quan đến quy định chế tài thương mại theo quy định Luật thương mại", Nhà nước & Pháp luật, (1), tr 44 86 17 Nguyễn Thị Khế, Bùi Thị Khuyên (2007), Luật thương mại giải tranh chấp thương mại, NXB Tài chính, tr 86 18 Nguyễn Việt Khoa, "Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật thương mại năm 2005" (http://www.nclp.org.vn/thuc_tien_phap_luat/che-taiphat-vi-pham-hop-dong-theo-luat-thuong-mai-nam-2005) 19 Khoa Luật – ĐHKHXH&NV (1997), Giáo trình Luật kinh tế, NXB ĐHQGHN, tr 459 20 Mỹ Loan (2011), "Luật Thương mại …nhiều bất cập", Báo điện tử Tầm nhìn (http://tintuc.vibonline.com.vn/Home/Xay-dung-phap-luat/4497/Luat-Thuong-mai-nhieu-bat-cap) 21 Phạm Minh Lương, Đỗ Thị Hoa, Tạ Mạnh Tấn (2006), Hỏi đáp hợp đồng dân giải tranh chấp hợp đồng dân sự, tr 22, NXB Công an nhân dân 22 Liên Hợp Quốc, Công ước Viên 1980 mua bán hàng hoá quốc tế, Điều 74 đến điều 77 23 Nguyễn Thị Hằng Nga (2006), "Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải tranh chấp hợp đồng hoạt động thương mại", Toà án nhân dân, (9), tr.26 24 Phạm Duy Nghĩa (2002), Bước đầu tìm hiểu pháp luật thương mại Mỹ, tr 226, NXB Khoa học xã hội 25 Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo Luật kinh tế, tr.456, NXB ĐHQGHN 26 Nghĩa Nhân, "5 năm thực Nghị 388: Bồi thường 16 tỷ đồng cho 210 người bị oan" (http://www.phapluattp.vn/news/chinhtri/view.aspx?news_id=239571) 27 Quốc hội (2009), Luật trách nhiệm bồi thường Nhà nước, Điều 31, 32, 33 28 Quốc hội (1995), Bộ luật Lao động 29 Quốc hội (2005), Luật thương mại 2005, Điều 301 30 Quốc hội (2005), Bộ luật Dân 2005, Khoản Điều 422 31 Quyết định Giám đốc thẩm số 03/2009/KDTM-GĐT ngày 09/04/2009 tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hoá 32 Dương Anh Sơn (2005), "Thoả thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm vi phạm hợp đồng", Nghiên cứu lập pháp tháng 3/2005 87 33 Dương Anh Sơn, Lê Thị Bích Thọ (2005); "Một số ý kiến phạt vi phạm vi phạm hợp đồng theo quy định pháp luật Việt Nam", Khoa học pháp lý, (1) 34 Lê Thành (2005), Từ điển tục ngữ giới, NXB Lao động, tr 131 35 Hoàng Ngọc Thiết (2002), Tranh chấp từ hợp đồng xuất nhập – Án lệ trọng tài kinh nghiệm, tr 182, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội 36 Nguyễn Thị Hồng Trinh (2009), "Chế tài bồi thường thiệt hại thương mại quốc tế qua Luật thương mại Việt Nam, Công ước CISG Bộ nguyên tắc Unidroit", Nghiên cứu lập pháp, (22) 37 Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh, Bản án số 735/2009/KDTMPT ngày 28/04/2009 Tiếng Anh 38 Michael Akehurst, A Modern Introduction to International Law, Sixth Edition, Routledge, London and New York 39 Falex, The Free Dictionary 88 ... 16 Chƣơng CÁC LOẠI CHẾ TÀI TRONG THƢƠNG MẠI Như khẳng định, chế tài thương mại chế tài thuộc ngành luật thương mại, có nghĩa chế tài thuộc luật tư Vì vậy, loại chế tài thương mại liên quan trực... định chế tài thương mại nhằm hoàn thiện quy định cần thiết Đó lý chọn đề tài “Pháp luật chế tài thương mại Luật thương mại 2005? ?? làm đề tài cho Luận văn thạc sĩ luật học Tình hình nghiên cứu đề tài. .. tên chế tài gọi theo lĩnh vực pháp luật mà ngành luật điều chỉnh, ví dụ chế tài hình sự, chế tài hành chính, chế tài dân sự… Theo nguyên lý này, chế tài thương mại chế tài thuộc ngành luật thương