Bảo lãnh trong pháp luật dân sự Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI PHẠM VĂN LỢI KHOA LUẬT -*** - PHẠM VĂN LỢI  BẢO LÃNH TRONG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM LUẬT DÂN SỰ LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC  HÀ NỘI - 2008 HÀ NỘI -2008 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT -*** - PHẠM VĂN LỢI BẢO LÃNH TRONG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật dân Mã số: 60 38 30 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS Bùi Đăng Hiếu HÀ NỘI -2008 MỤC LỤC TRANG LỜI NÓI ĐẦU CHƯƠNG KHÁI QUÁT CHUNG VỀ BẢO LÃNH 1.1 Khái niệm bảo lãnh 1.2 Chế định bảo lãnh lịch sử 16 1.3 Các quy định bảo lãnh số nước giới CHƯƠNG THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ BẢO LÃNH 23 28 2.1 Giao kết hợp đồng bảo lãnh 2.1.1 Sự ưng thuận bên hợp đồng bảo lãnh 2.1.2 Năng lực bên tham gia hợp đồng bảo lãnh 32 33 40 2.2 Quyền nghĩa vụ bên quan hệ bảo lãnh 2.2.1 Quyền nghĩa vụ bên bảo lãnh 2.2.2 Quyền nghĩa vụ người bảo lãnh 2.2.3 Quyền nghĩa vụ bên nhận bảo lãnh 46 46 53 54 2.2.4 Quyền nghĩa vụ bên liên quan 2.3 Thời điểm, thời hạn thực nghĩa vụ bảo lãnh 56 57 2.4 Đối tượng nghĩa vụ bảo lãnh 2.5 Thù lao quan hệ bảo lãnh 60 62 2.6 Hợp đồng bảo lãnh vô hiệu 63 70 CHƯƠNG THỰC TIỄN HOẠT ĐỘNG VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH 3.1 Thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực nghĩa vụ giao dịch dân 70 3.2 Thực tiễn giải tranh chấp có liên quan đến bảo lãnh Tòa án 74 3.3 Phương hướng hoàn thiện pháp luật bảo lãnh thực nghĩa vụ pháp luật dân 93 3.4 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật bảo lãnh 96 Kết luận Danh mục tài liệu tham khảo 106 107 BẢNG CHỮ VIẾT TẮT Từ viết tắt Tiếng Anh Tiếng Việt BLDS BỘ LUẬT DÂN SỰ UBND ỦY BAN NHÂN DÂN QTHL Quốc triều Hình luật BLGL BỘ LUẬT GIA LONG Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt CHXHCNVN Nam PHÁP LỆNH HỢP ĐỒNG DÂN PLHĐDS SỰ TCTD WTO Tổ chức Tín dụng WORLD TRADE TỔ CHỨC THƢƠNG MẠI THẾ ORGANIZATION GIỚI TMCP Thƣơng mại cổ phần TNHH TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN XHCN Xã hội chủ nghĩa LỜI NÓI ĐẦU Tính cấp thiết việc nghiên cứu đề tài Giao dịch dân phương thức hữu hiệu cho cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác xác lập thực quyền, nghĩa vụ dân nhằm thỏa mãn nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng sản xuất, kinh doanh Để cho giao dịch ngày phát triển số lượng giá trị giao dịch, đặc biệt nhằm đảm bảo an toàn cho giao dịch, Bộ luật dân (sau viết tắt BLDS) quy định nhiều biện pháp bảo đảm, có biện pháp bảo lãnh Trong phương hướng, nhiệm vụ phát triển kinh tế xã hội năm 2006 2010 Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X Đảng xác định, nhiệm vụ trọng tâm chiến lược phát triển kinh tế, xã hội phát triển thị trường tiền tệ, đại hóa đa dạng hóa hình thức hoạt động [1, tr.141] Để thực thắng lợi mục tiêu này, bên cạnh việc làm thiết thực khác, việc nghiên cứu hồn thiện hệ thống pháp luật dân nói chung, đặc biệt quy định biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân nói riêng yêu cầu cấp thiết giai đoạt phát triển kinh tế Như biết, số lượng giao dịch dân tăng, tỷ lệ thuận với phát triển kinh tế, ngược lại, muốn phát triển kinh tế phải xây dựng sách, hệ thống pháp luật thuận tiện cho việc xác lập, thực giao dịch Tuy nhiên, trọng đến việc phát triển số lượng giao dịch mà không quan tâm đến chất lượng, đặc biệt hệ số an toàn giao dịch phát triển khơng bền vững, hệ số rủi ro cao cho kinh tế Điều xẩy số kinh tế lớn giới Năm 2007, giới chứng kiến khủng hoảng cho vay chấp bất động sản chuẩn (subprime mortgage crissis), làm rối loạn hệ thống tài Mỹ Cuộc khủng hoảng có nguyên nhân từ xẹp bong bóng thị trường nhà đất Từ năm 2001, thị trường nhà Mỹ đẩy giá lên cao Người Mỹ tích cực vay để mua nhà, bất chấp lãi suất theo đà tăng cao Khi thị trường nhà đất quay giá trị thực nó, bong bóng nhà xẹp hơi, cá nhân gặp khó khăn việc trả nợ Nhiều tổ chức tín dụng cho vay mua nhà gặp khó khăn khơng thu hồi nợ Một số tổ chức tín dụng Mỹ phải tuyên bố phá sản, số khác rơi vào tình trạng cổ phiếu bị giá Từ Mỹ, rối loạn lan sang nước khác, trở thành tượng toàn cầu Ở Việt Nam, cuối năm 2007 chứng kiến tượng giá nhà đất thổi lên cao, thị trường chứng khốn hoạt động sơi Ngay sau đó, phát thấy dấu hiệu thiếu lành mạnh từ thị trường nhà đất, thị trường chứng khoán, Ngân hàng trung ương có quy định nhằm thiết chặt hoạt động cho vay để đầu tư cổ phiếu, đầu tư bất động sản Và kể từ đó, chứng kiến tuột dốc ghê gớm hai thị trường Xuất phát từ vai trị vơ quan trọng biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ dân nêu trên, pháp luật dân Việt Nam có quy định cho lĩnh lực Tuy nhiên, trước năm 1990, kinh tế hoạt động theo chế kế hoạch hóa tập trung, giao dịch kinh doanh thương mại không phát sinh nhiều, hệ thống ngân hàng thương mại chưa hình thành Do vậy, hoạt động bảo lãnh chưa phát triển điều kéo theo hệ quy định pháp luật hoạt động bảo lãnh đơn điệu Từ sau năm 1990, với chủ trương Đảng, Nhà nước việc chuyển đổi chế quản lý kinh tế từ chế kế hoạch hóa tập trung sang chế thị trường có quản lý Nhà nước, giao dịch dân đời sống nhân dân phát sinh ngày nhiều, hệ thống ngân hàng thương mại thực doanh nghiệp hoạt động kinh doanh, nhu cầu bảo đảm cho giao dịch ngày tăng theo, nghiệp vụ bảo lãnh tổ chức tín dụng hoạt động ngày chuyên nghiệp Với mục tiêu ngày hội nhập sâu rộng với kinh tế giới, đưa Việt Nam trở thành nước công nghiệp vào năm 2020 Các doanh nghiệp Việt Nam ngày nỗ lực, không ngừng mở rộng lĩnh vực hoạt động hội nhập với kinh tế giới nhằm thu hút vốn, cơng nghệ trình độ khoa học tiên tiến nước ngoài, ký kết, thực hợp đồng kinh tế Trong qúa trình hoạt động, yếu tố rủi ro ln tiềm ẩn đặc biệt khó lường giai đoạn phát triển nay, điều trực tiếp, gián tiếp đe dọa hoạt động doanh nghiệp Để hạn chế thiệt hại cho chủ thể tham gia, đối tác nước thường thỏa thuận biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ, bảo lãnh ngân hàng ngày ưa chuộng Với dân số đông, lực lượng lao động trẻ, Việt Nam lên quốc gia mạnh lĩnh vực xuất lao động Khi đưa người lao động Việt Nam sang làm việc nước khác, doanh nghiệp xuất lao động phải cam kết với doanh nghiệp nước sở việc đưa người lao động trở hết thời hạn lao động, bồi hoàn thiệt hại phát sinh từ việc vi phạm người lao động, tức hệ số rủi ro cho doanh nghiệp xuất lao động lớn Vì vậy, doanh nghiệp xuất lao động chọn biện pháp bảo lãnh để đảm bảo cho nghĩa vụ người lao động, bảo lãnh cho việc lao động nước người thân trở nên phổ biến thời gian vừa qua Để điều chỉnh chung cho hoạt động bảo lãnh, BLDS có quy định khung Đối với lĩnh vực cụ thể, pháp luật chuyên ngành có quy định chi tiết, Luật Tổ chức tín dụng; số văn Ngân hàng nhà nước; Thông tư liên tịch Bộ Lao động - Thương binh Xã hội - Bộ Tư pháp hướng dẫn chi tiết số vấn đề nội dung hợp đồng bảo lãnh việc lý hợp đồng bảo lãnh cho người lao động làm việc nước theo hợp đồng Tuy nhiên, để đáp ứng yêu cầu kinh tế trình hội nhập, quy định bảo lãnh pháp luật dân cần tiếp tục nghiên cứu, hoàn thiện để đáp ứng yêu cầu kinh tế ngày tiệm cận dần với thơng lệ quốc tế Để có sở cho việc hoàn thiện quy định pháp luật bảo lãnh pháp luật dân sự, việc nghiên cứu đề tài “Bảo lãnh pháp luật dân Việt Nam” nhằm mục đích dần hồn thiện sở lý luận thực tiễn cho quy định Đây việc làm cần thiết có ý nghĩa lý luận thực tiễn giai đoạn Tình hình nghiên cứu đề tài Liên quan đến việc nghiên cứu quy định pháp luật bảo đảm thực nghĩa vụ pháp luật dân sự, có nhiều đề tài nghiên cứu biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự; sâu nghiên cứu bảo đảm thực hợp đồng tín dụng ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng Có thể kể đến cơng trình nghiên cứu cho lĩnh vực pháp luật như: Luận án Thạc sỹ Luật học “Chế định bảo đảm thực hợp đồng tín dụng - thực trạng giải pháp” tác giả Trần Thị Thu Thủy; Luận án Thạc sỹ Luật học “Cầm cố chấp bảo đảm nghĩa vụ dân sự” tác giả Phạm Công Lạc; Luận án Thạc sỹ Luật học “Bảo đảm tiền vay ngân hàng - thực trạng giải pháp” tác giải Lê Thu Hiền; Luận án Thạc sỹ Luật học “Các biện pháp bảo đảm thực hợp đồng tín dụng ngân hàng” tác giả Trương Thị Kim Dung; Luận án Thạc sỹ Luật học “Những vấn đề pháp lý bảo lãnh ngân hàng” tác giả Nguyễn Thành Long; Luận án Thạc sỹ Luật học “Công chứng hợp đồng kinh tế thỏa thuận biện pháp bảo đảm thực hợp đồng kinh tế, thực trạng giải pháp” tác giả Nguyễn Thị Hạnh; Luận án Thạc sỹ Luật học “Bảo lãnh thực nghĩa vụ hoạt động ngân hàng” tác giả Nguyễn Thị Thảo Ngồi cịn có viết liên quan đến vấn đề bảo đảm thực nghiã vụ đăng tạp chí chuyên ngành Cụ thể :“Về biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng” PGS TS Lê Hồng Hạnh; :“Bản chất biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự” TS Phạm Công Lạc; :“Bàn biện pháp bảo lãnh” TS Phạm Văn Tuyết Các cơng trình nghiên cứu vấn đề pháp lý liên quan đến chế định bảo lãnh Tuy nhiên, hầu hết cơng trình nghiên cứu bảo lãnh lĩnh vực tín dụng ngân hàng, chưa có đề tài sâu nghiên cứu quy định bảo lãnh BLDS, với tư cách quy định tảng cho luật chuyên ngành cụ thể hóa Để có nhìn tổng thể sở lý luận thực tiễn hoạt động bảo lãnh, từ có đề xuất kiến nghị hồn thiện pháp luật bảo lãnh pháp luật dân điều kiện phát triển nay, vậy, chúng tơi chọn đề tài: Bảo lãnh pháp luật dân Việt Nam Phạm vi nghiên cứu đề tài Trong khuôn khổ luận văn này, không sâu nghiên cứu tất quy định bảo lãnh chuyên ngành, mà tập trung nghiên cứu sở lý luận, thực tiễn định hướng hoàn thiện pháp luật bảo lãnh Luật Dân Việt Nam Trên sở phạm vi nghiên cứu này, đưa kiến nghị cụ thể việc hoàn thiện quy định pháp luật bảo lãnh phƣơng pháp nghiên cứu đề tài Luận văn lấy chủ nghĩa vật biệc chứng, chủ nghĩa vật lịch sử làm sở phương pháp luận Luận văn thực sở vận dụng quan điểm Đảng Nhà nước xây dựng phát triển kinh tế tắc tơn trọng lợi ích Nhà nước, lợi ích cộng đồng, quyền, lợi ích hợp pháp người khác Các vấn đề hình thức, phạm vi bảo lãnh, quyền nghĩa vụ bên tham gia quan hệ bảo lãnh cần bổ sung… Những nguyên tắc áp dụng ký kết thực hợp đồng bảo lãnh Từ quy định chung BLDS, cần xây dựng chế đặc thù cho hoạt động bảo lãnh lĩnh vực riêng Ví dụ: lĩnh vực tín dụng ngân hàng, hoạt động bảo lãnh nghiệp vụ ngân hàng tổ chức tín dụng, hoạt động mang tính chất lợi nhuận Do vậy, vấn đề thù lao bảo lãnh phải quy định cụ thể, vấn đề chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh có đặc thù riêng (khơng có ba chủ thể mà có nhiều hơn)… Ngồi ra, cần phải có quy định việc hỗ trợ xử lý tài sản bảo đảm quan hệ bảo lãnh Việc hỗ trợ cần phải thực đường tư pháp quy định tố tụng việc giải tranh chấp quyền yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm bên nhận bảo lãnh Ngoài ra, việc xây dựng quy định bảo lãnh nhằm mục đích tạo thống nhất, minh bạch hệ thống giao dịch bảo đảm; khắc phục tình trạng chồng chéo, thiếu thống nhất, rõ ràng; đồng thời phải tuân thủ nghiêm ngặt nguyên tắc chung pháp luật dân sự, tránh tình trạng ban hành áp dụng văn pháp luật lợi ích riêng số ngành, lĩnh vực, chủ thể định - Hoàn thiện quy định pháp luật bảo lãnh + Về chất bảo lãnh Việc xác định chất bảo lãnh sở cho việc xây dựng hoàn thiện quy định pháp luật bảo lãnh chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh, phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh, thời điểm thực nghĩa vụ 102 bảo lãnh, bên hợp đồng bảo lãnh xác định quyền nghĩa vụ bên quan hệ bảo lãnh… Trước xem xét, nhằm hoàn thiện khái niệm bảo lãnh, phải hiểu cam kết chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh mối quan hệ thông qua hợp đồng chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh, mà cụ thể người bảo lãnh người nhận bảo lãnh Trong quan hệ này, người bảo lãnh khơng đóng vai trị gì, hợp đồng bảo lãnh thiết lập để bảo đảm cho nghĩa vụ mà thân người có nghĩa vụ (người bảo lãnh) khơng biết nghĩa vụ bảo lãnh (ví dụ 1) Trong trường hợp người bảo lãnh đề nghị người bảo lãnh giao kết hợp đồng bảo lãnh, người bảo lãnh chấp nhận với số điều kiện (thù lao, hoàn trả nghĩa vụ sau người bảo lãnh thực nghĩa vụ bảo lãnh, tiền lãi…), người bảo lãnh người bảo lãnh giao kết hợp đồng khác bên cạnh hợp đồng bảo lãnh Ngoài ra, cần phải quy định rõ, nghĩa vụ bảo lãnh nghĩa vụ tồn tồn tương lai Luật dân Việt Nam chưa quy định rõ điều này, thực tế tồn loại hình bảo lãnh nghĩa vụ dân hình thành tương lai Ví dụ: bảo lãnh dự thầu; bảo lãnh thi cơng xây dựng; bảo lãnh cho hoạt động doanh nghiệp… Vì vậy, cần phải quy định rõ nghĩa vụ bảo lãnh nghĩa vụ tồn hình thành tương lai để từ có quy định cụ thể phạm vi bảo lãnh, thời hạn bảo lãnh trường hợp chấm dứt hợp đồng bảo lãnh (do thay đổi nhân thân, sáp nhập…) Chúng cho rằng, khái niệm bảo lãnh cần phải hoàn thiện theo hướng: coi bảo lãnh việc người thứ ba cam kết với bên có quyền, thực nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ đến hạn mà bên có nghĩa vụ không thực thực không đầy đủ nghĩa vụ Các bên thỏa 103 thuận việc bên bảo lãnh phải thực nghĩa vụ bên bảo lãnh khơng có khả thực nghĩa vụ Nghĩa vụ bảo lãnh nghĩa vụ tồn vào thời điểm giao kết hợp đồng bảo lãnh nghĩa vụ phát sinh tương lai Mặc dù nghị định 163/2006/NĐ-CP, có quy định bổ sung cho điều luật này, khoản Điều Nghị định nêu có quy định :“Nghĩa vụ bảo đảm nghĩa vụ tại, nghĩa vụ tương lai….” Nghĩa vụ tương lai khái niệm khoản Điều Nghị định sau: nghĩa vụ dân mà giao dịch dân làm phát sinh nghĩa vụ xác lập sau giao dịch bảo đảm giao kết Tuy nhiên, theo chúng tôi, quy định cần đưa vào khái niệm bảo lãnh, quy định Điều 361 BLDS Bởi vì, theo sau quy định nhiều vấn đề có liên quan phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh, thời hạn bảo lãnh… mà quy định cần phải quy định BLDS + Về hình thức hợp đồng bảo lãnh Bộ luật dân quy định bảo lãnh chuyên ngành đồng việc bảo lãnh phải lập thành văn bản, ngồi cịn phải cơng chứng, chứng thực Về hình thức hợp đồng bảo lãnh, theo số tác giả quy định BLDS luật chuyên ngành vi phạm nguyên tắc tự hợp đồng Theo tác giả này, hợp đồng thống ý chí bên Hình thức hợp đồng phương ý chí bên bên ngồi Do đó, nguyên tắc phương tiện có khả thể ý chí đích thực bên xem xét hình thức hợp đồng Nguyên tắc đòi hỏi bên không nên vào việc vi phạm điều kiện hình thức hợp đồng mà tun bố hợp đồng vơ hiệu bên có thống ý chí đích thực việc xác lập quyền nghĩa vụ hợp đồng [17, tr.17-19] 104 Chúng cho rằng, riêng hợp đồng bảo lãnh, pháp luật quy định phải thể hình thức văn hoàn toàn phù hợp Xuất phát từ chất quan hệ bảo lãnh loại quan hệ nhạy cảm, liên quan trực tiếp đến nghĩa vụ bên Mặt khác, quy định pháp luật nhiều điểm chưa thật cụ thể, chi tiết, dẫn đến nhiều cách hiểu khác Ngoài ra, nhằm bảo đảm giá trị chứng phát sinh tranh chấp, pháp luật quy định số ngoại lệ nguyên tắc tự hợp đồng Tuy nhiên, với loại hợp đồng cần có cơng chứng, chứng thực, BLDS cần phải rõ để tránh tình trạng lạm dụng quy định luật chuyên ngành, nhằm giảm thiểu thủ tục rườm rà, phức tạp Trong bảo lãnh Ngân hàng có đề cập đến hình thức bảo lãnh khác thư bảo lãnh, theo quy định pháp luật cam kết đơn phương TCTD Theo quan điểm số tác giả, thư bảo lãnh chưa thể ý chí chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh, việc xác định nội dung cam kết thư bảo lãnh chưa có thống Chẳng hạn thời điểm có hiệu lực thư bảo lãnh, tổ chức tín dụng phát hành thư bảo lãnh thể ý chí chấp thuận tổ chức tín dụng mà chưa có ý kiến bên nhận bảo lãnh [25, tr.57] Chúng không đồng ý với quan điểm này, thực thư bảo lãnh TCTD hành vi đề nghị giao kết hợp đồng bảo lãnh Theo quy định Điều 390 BLDS, sau nhận thư bảo lãnh, người nhận bảo lãnh chấp nhận đề nghị kể từ thời điểm chấp nhận đề nghị hợp đồng bảo lãnh xác lập… Nói tóm lại, cần phải quy định rõ việc phát hành thư bảo lãnh tổ chức tín dụng theo hướng hành vi đề nghị giao kết hợp đồng bảo lãnh vào quy định BLDS giao kết hợp đồng để xác định thời điểm hợp đồng bảo lãnh ký kết + Về phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh 105 Theo quy định BLDS Việt Nam phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm tiền lãi nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thoả thuận khác (Điều 363 BLDS) Theo quan điểm chúng tôi, nên cần xem xét đưa thêm khoản tiền lệ phí tịa án cho việc địi nợ vào phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh Bởi qua nghiên cứu, tham khảo pháp luật số nước, chúng tơi thấy nhiều hệ thống pháp luật có đưa lệ phí tịa án vào phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh Ngoài ra, điều luật cần phải quy định cụ thể việc bên thỏa thuận bảo lãnh vượt phạm vi nghĩa vụ với điều kiện nặng nề hơn, theo hướng, bên cam kết bảo lãnh phần tồn nghĩa vụ người có nghĩa vụ Tuy nhiên, bảo lãnh vượt nghĩa vụ người có nghĩa vụ, khơng cam kết bảo lãnh với điều kiện nặng nề Trường hợp bên cam kết bảo lãnh vượt nghĩa vụ với điều kiện nặng nề cam kết khơng bị coi vơ hiệu trái luật, mà bị giảm xuống đến giới hạn nghĩa vụ phải thực Như chúng tơi trình bày chương 2, việc quy định nghĩa vụ bảo lãnh nghĩa vụ hình thành tương lai Thông thường việc bảo lãnh cho nghĩa vụ hình thành tương lai xác lập bên có mối quan hệ đặc biệt Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam lại chưa có quy định trường hợp thay đổi tư cách bên, thay đổi giá trị bảo lãnh hợp đồng bảo lãnh có tiếp tục trì khơng Nếu tiếp tục trì, có cịn phù hợp với ý chí, mong muốn người bảo lãnh khơng Trong trường hợp người bảo lãnh không muốn tiếp tục bảo lãnh phải làm Theo quan điểm chúng tôi, BLDS Việt Nam nên quy định, người bảo lãnh cho nghĩa vụ phát sinh tương lai có quyền đơn 106 phương đình hợp đồng bảo lãnh xẩy tình nêu trên, có người bảo lãnh n tâm ký kết hợp đồng bảo lãnh cho nghĩa vụ hình thành tương lai chứa đầy rẫy rủi ro Chúng ta nghiên cứu, xem xét để bổ sung quy định nêu trên, mặt nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật theo chiều hướng ngày đầy đủ quy định để điều chỉnh tình pháp lý nảy sinh lĩnh vực này, mặt khác, tiệm cận gần với hệ thống pháp luật giới + Về thời hạn, thời điểm thực nghĩa vụ bảo lãnh Tại chương luận văn này, đề cập đến thực trạng pháp luật hành nội dung liên quan đến thời điểm, thời hạn thực nghĩa vụ bảo lãnh Mặc dù Nghị định 163/2006/NĐ - CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 Chính phủ quy định chi tiết giao dịch bảo đảm, bổ sung, hướng dẫn chi tiết quy định bảo lãnh BLDS Tuy nhiên, số vấn đề cần hoàn thiện, cụ thể sau: Tại khoản Điều 41 nghị định nêu có quy định,“Bên bảo lãnh khơng có khả thực nghĩa vụ trường hợp bên có thỏa thuận việc bên bảo lãnh phải thực nghĩa vụ bảo lãnh bên bảo lãnh khơng có khả thực nghĩa vụ” Chúng ta thấy, quy định khơng nói rõ tình trạng khơng có khả tốn người bảo lãnh xẩy thời điểm nào, trước sau nghĩa vụ đến hạn? có lẽ, xây dựng quy định người làm luật tính đến trường hợp sau nghĩa vụ đến hạn mà người bảo lãnh khơng cịn khả thực nghĩa vụ, khả chứng minh định án có hiệu lực pháp luật, người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực nghĩa vụ bảo lãnh Điều hoàn toàn hợp lý 107 Tuy nhiên, thực tiễn lại xẩy nhiều trường hợp, người bảo lãnh rơi vào tình trạng khơng khả thực nghĩa vụ chưa đến thời hạn thực nghĩa vụ Điển hình trường hợp người bảo lãnh bị tuyên bố phá sản nghĩa vụ chưa đến hạn thực Ngồi cịn xẩy trường hợp, người nhận bảo lãnh có sở vững để chứng minh cho tình trạng khơng cịn khả thực nghĩa vụ người bảo lãnh Đối với trường hợp sao? Người nhận bảo lãnh có quyền u cầu người bảo lãnh thực nghĩa vụ bảo lãnh hay không? Vấn đề chưa BLDS quy định Nghị định nêu Chính phủ khơng bổ sung vấn đề Chúng cho rằng, cần bổ sung quy định theo hướng: Đối với trường hợp người bảo lãnh bị tuyên bố phá sản chưa đến hạn thực nghĩa vụ cần phải chia làm hai trường hợp Nếu bảo lãnh liên đới người bảo lãnh bị tuyên bố phá sản, người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực nghĩa vụ bảo lãnh Nếu bảo lãnh không liên đới, người bảo lãnh nộp đơn xin tuyên bố phá sản, người nhận bảo lãnh phải đăng ký vào danh sách chủ nợ sau toán theo quy định pháp luật, tài sản người bảo lãnh đủ thực phần nghĩa vụ người nhận bảo lãnh có quyền u cầu người bảo lãnh thực nghĩa vụ bảo lãnh phần nghĩa vụ lại Ngược lại, tài sản người bảo lãnh đủ để thực nghĩa vụ sau thực xong nghĩa vụ chính, nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt Đối với trường hợp, chưa đến thời hạn thực nghĩa vụ người nhận bảo lãnh chứng minh khả khơng thể thực nghĩa vụ người bảo lãnh Trường hợp này, theo chúng tôi, nên nghiên cứu có quy định cụ thể theo hướng, người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực nghĩa vụ trước thời hạn 108 chứng minh việc người bảo lãnh khơng có khả tốn nghĩa vụ tới hạn thực Về thời hạn thực nghĩa vụ bảo lãnh, BLDS có quy định vấn đề này, tiếp sau đó, Nghị định nêu có bổ sung Tuy nhiên, Nghị định cịn số điểm cần hoàn thiện Điều 42 Nghị định quy định việc thông báo việc thực nghĩa vụ bảo lãnh, theo đó, “Bên nhận bảo lãnh thơng báo cho bên bảo lãnh việc thực nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh thực nghĩa vụ bảo lãnh theo quy định Điều 41 Nghị định này…” Quy định việc thông báo thực nghĩa vụ hoàn toàn hợp lý, nhiên, Nghị định khơng nói rõ việc thơng báo phải thực theo trình tự, thủ tục (bằng miệng, văn bản…) Chúng tơi cho rằng, cần phải hồn thiện quy định theo hướng, “Bên nhận bảo lãnh thông báo văn cho bên bảo lãnh thực nghĩa vụ bảo lãnh…” Tại Điều 43 Nghị định có quy định, “Bên bảo lãnh phải thực nghĩa vụ bảo lãnh thời hạn bên thỏa thuận; khơng có thỏa thuận bên bảo lãnh phải thực nghĩa vụ bảo lãnh thời hạn hợp lý, kể từ thời điểm thông báo việc thực nghĩa vụ bảo lãnh” Tại tiểu mục phần II thông tư liên tịch số 08/TTLT-BLĐTBXH-BTP ngày 11 tháng năm 2007 có quy định tương tự nghị định nêu Khái niệm “trong khoảng thời hạn hợp lý” cần phải hiểu nào? quy định chưa có nội hàm xác định, dẫn đến việc khó áp dụng, khó giải xẩy tranh chấp Theo chúng tôi, quy định cần phải ấn định khoảng thời gian cụ thể (có thể 15 ngày 30 ngày kể từ ngày nhận thông báo việc thực nghĩa vụ bảo lãnh bên nhận bảo lãnh) + Về quyền nghĩa vụ bên quan hệ bảo lãnh Điều 367 BLDS có quy định quyền bên bảo lãnh, theo đó, bên bảo 109 lãnh hồn thành nghĩa vụ có quyền u cầu bên bảo lãnh thực nghĩa vụ phạm vi bảo lãnh, khơng có thoả thuận khác Quy định không phù hợp trường hợp người bảo lãnh bị tuyên bố phá sản trước đến hạn thực nghĩa vụ Khi người bảo lãnh chưa thực nghĩa vụ bảo lãnh khơng có quyền đăng ký vào danh sách chủ nợ để phân chia tài sản theo định Tòa án Khi Tòa án phân chia xong tài sản người bảo lãnh, quyền yêu cầu người bảo lãnh người bảo lãnh cịn lý thuyết, người bảo lãnh khơng cịn tài sản Hiện nay, quy định quyền nghĩa vụ chủ thể tham gia bảo lãnh quy định bên bảo lãnh có quyền đề nghị nghĩa vụ nộp phí bảo lãnh Tuy nhiên, chất quan hệ dân sự tự do, thỏa thuận sở hợp đồng Như vậy, thỏa thuận việc bảo lãnh, người bảo lãnh người bảo lãnh hồn tồn thỏa thuận ngược lại, tức người bảo lãnh phải nộp phí bảo lãnh mà người bảo lãnh theo quy định pháp luật Theo quan điểm chúng tơi, nghĩa vụ nộp phí bảo lãnh không nên quy định cứng nhắc mà nên để bên tự thỏa thuận, trường hợp khơng có thỏa thuận cụ thể phí bảo lãnh hợp đồng coi khơng có phí bảo lãnh Tương tự vậy, không nên quy định cứng nhắc việc có bên bảo lãnh có quyền đề nghị giao kết hợp đồng bảo lãnh Quy định không phù hợp trường hợp người bảo lãnh với người nhận bảo lãnh giao kết hợp đồng bảo lãnh mà người bảo lãnh Việc đề nghị người bảo lãnh, người nhận bảo lãnh chí người bảo lãnh đề nghị Ngoài ba chủ thể bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh người bảo lãnh xuất số người liên quan Trong bảo lãnh TCTD cịn có bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh, bên bảo đảm cho 110 nghĩa vụ khách hàng TCTD bảo lãnh bên khác (Quyết định số 26/2006/QĐ - NHNN ngày 19/6/2006 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành quy chế bảo lãnh nghĩa vụ) Như trình bày trên, nghĩa vụ bảo lãnh cần bảo đảm vậy, người bảo lãnh người nhận bảo lãnh thoả thuận biện pháp bảo đảm Nếu bảo lãnh bảo lãnh, lúc xuất bên bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh bên có liên quan Việc xác lập quan hệ bảo đảm hoàn toàn độc lập với giao dịch bảo lãnh xác lập ban đầu Hoặc quan hệ bảo lãnh bảo lãnh gián tiếp, có xuất ngân hàng bảo lãnh đối ứng bên có liên quan Pháp luật cần quy định cụ thể quyền nghĩa vụ người liên quan trường hợp họ có tham gia vào quan hệ bảo lãnh 111 KẾT LUẬN Để cho giao dịch dân ngày phát triển số lượng giá trị giao dịch, đặc biệt nhằm đảm bảo an toàn cho giao dịch, Bộ luật dân quy định nhiều biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ, có biện pháp bảo lãnh Nghiên cứu riêng bảo lãnh – biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ – vấn đề khó khăn lý luận thực tiễn pháp luật dân Khi tiến hành nghiên cứu đề tài góc độ chuyên ngành, tác giả mong muốn nghiên cứu cách có hệ thống sở lý luận quy định bảo lãnh pháp luật dân làm sáng tỏ vấn đề lý luận chất, đặc điểm bảo lãnh thực nghĩa vụ pháp luật dân Nghiên cứu, mối quan hệ bảo lãnh với biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân khác, từ điểm ưu việt bảo lãnh Qua nghiên cứu pháp luật thực định tác giả mong làm sáng tỏ số vấn đề lý luận chất hoạt động bảo lãnh pháp luật dân sự, góp phần nhỏ bé cho việc dần hồn thiện chế định quan trọng Từ nghiên cứu thực trạng pháp luật đối chiếu với thực tiễn hoạt động bảo lãnh yêu cầu đặt quy định pháp luật bảo lãnh, từ tác giả đề xuất số kiến nghị sửa đổi, hoàn thiện quy định pháp luật bảo lãnh, góp phần vào qúa trình hồn thiện pháp luật dân nói chung chế định bảo lãnh nói riêng Hy vọng rằng, Luận văn khái quát phần thực trạng pháp luật thực tiễn hoạt động bảo lãnh thời gian vừa qua việc giải tranh chấp ngành Tòa án nhân dân có ích định cho người làm công tác thực hành pháp luật, cán pháp chế doanh nghiệp có hoạt động bảo lãnh Hoàn thành Luận văn tác giả xin chân thành cám ơn TS Bùi Đăng Hiếu tận tình giúp đỡ hướng dẫn trình nghiên cứu; cảm ơn PGS.TS Đinh Văn Thanh có góp ý sâu sắc cho việc hoàn thiện luận văn 112 TÀI LIỆU THAM KHẢO Văn pháp luật Đảng cộng sản Việt Nam (2006), Văn kiện Đại hội đại biểu tồn quốc lần thứ X, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam Bộ luật dân sự, năm 1995 Bộ luật dân sự, năm 2005 Bộ Dân luật Bắc kỳ, năm 1931 Bộ Dân luật Trung kỳ, năm 1936 Bộ luật dân nước Cộng hịa Pháp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội-1998 Luật tổ chức tín dụng 1997 Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật tổ chức tín dụng 2004 Nghị định số 163/2006/ NĐ-CP ngày 29/12/2006 Chính phủ giao dịch bảo đảm 10 Pháp lệnh Hợp đồng dân sự, năm 1991 11 Thông tư liên tịch số 08/2007/TTLT- BLĐTBXH-BTP ngày 11/7/2007 Bộ Lao động - Thương binh Xã hội- Bộ Tư pháp Tài liệu tham khảo 12 Phạm Cơng Bảy (2007), “Tình hình giải vụ án Lao động năm 2007 số vấn đề rút từ thực tiễn áp dụng Bộ luật tố tụng dân sự”, Tạp chí Tịa án nhân dân, tr.19-29 13 Trần Đình Định (2006), Những quy định pháp luật hoạt động tín dụng, Nxb Tư pháp, Hà Nội 113 14 Đại học quốc gia Hà Nội (2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay tài sản Tổ chức tín dụng, Nxb Tư pháp, Hà Nội 15 Đỗ Văn Đại (2008), Luật hợp đồng Việt Nam, án bình luận án, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 16 Nguyễn Ngọc Điện (1997), Bình luận khoa học bảo đảm thực nghĩa vụ luật dân Việt Nam, Nxb Trẻ, Hà Nội 17 Phạm Hồng Giang (2007), “ Hình thức hợp đồng bảo lãnh”, Tạp chí Nhà nước Pháp luật, tr 17-19 18 Nguyễn Am Hiểu (2004), “ Hồn thiện pháp lý biện pháp bảo đảm nhìn từ quyền tự hợp đồng”, Tạp chí dân chủ pháp luật, tr.21-24 19 Nguyễn Thành Long (1999), Những vấn đề pháp lý bảo lãnh ngân hàng, Luận án Thạc sỹ Luật học, Trường đại học Luật Hà Nội 20 Phạm Công Lạc (1996), “Bản chất biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ”, Tạp chí luật học, (chuyên đề Bộ luật dân sự), tr.3134 21 Phạm Văn Lãng (2006), “Bảo lãnh tài sản…cần bàn thêm”, Tạp chí ngân hàng, tr.3-7 22 Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (2002, 2003, 2004, 2005, 2006), Báo cáo thường niên Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam, Hà Nội 23 Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (1997), Pháp luật Ngân hàng trung ương Ngân hàng thương mại số nước, Nxb Thế giới, Hà Nội 24 Lê Nguyên (1997), Bảo lãnh ngân hàng tín dụng dự phòng, Nxb thống kê, Hà Nội 25 Nguyễn Thị Thảo (2006), Bảo lãnh thực nghĩa vụ hoạt động ngân hàng, Luận án Thạc sỹ luật học, Trường đại học Luật Hà Nội 26 Nguyễn Trọng Thùy (1996), Hướng dẫn áp dụng điều lệ thực hành thống tín dụng chứng từ, Nxb Thống kê, Hà Nội 114 27 Lê Thị Bích Thọ (2001), “Nhầm lẫn-yếu tố dẫn đến vô hiệu hợp đồng”, Tạp chí Tịa án nhân dân 28 Lê Thị Bích Thọ (2002), “Hợp đồng kinh tế vô hiệu hậu pháp lý nó”, Thơng tin khoa học pháp lý, Viện nghiên cứu Khoa học Pháp lý 29 Phạm Văn Tuyết (1999), “Bàn biện pháp Bảo lãnh”, Tạp chí luật học, tr.30-33 30 Tòa án nhân dân tối cao (2005), Báo cáo tổng kết ngành Tòa án năm 2004, Hà Nội 31 Tòa án nhân dân tối cao (2006), Báo cáo tổng kết ngành Tòa án năm 2005, Hà Nội 32 Tòa án nhân dân tối cao (2007), Báo cáo tổng kết ngành Tòa án năm 2006, Hà Nội 33 Trần Trung Trực (1997), Một số vấn đề giao dịch dân hậu pháp lý giao dịch dân vô hiệu, Luận văn Thạc sỹ luật học, Trường đại học luật Hà Nội 34 Trường đại học Luật Hà Nội (2005), Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Nxb Cơng an nhân dân, Hà Nội 35 Trường đại học Luật Hà Nội (2005), Giáo trình Luật Dân Việt Nam, Nxb Cơng an nhân dân, Hà Nội 36 Unidroit (1999), Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế, Nxb Thành phố Hồ Chí Minh 37 Võ Đình Tồn (2002), “ Một số vấn đề quan hệ bảo lãnh ngân hàng nước ta nay”, Tạp chí Luật học, tr.22 38 Vũ Văn Mẫu (1973), Cổ luật Việt Nam Tư pháp sử, Sài Gịn, tr.208 39 Viện Ngơn ngữ học (1994), Từ điển tiếng Việt, Nxb Giáo dục, Hà Nội 115 40 Viện Sử học Việt Nam (1991), Quốc triều hình luật, (luật hình triều Lê), Nxb Pháp lý, Hà Nội 41 Nguyễn Như Ý (1998), Đại từ điển Tiếng Việt, Nxb Văn hóa – Thơng tin, Hà Nội Tiếng Anh 42.Rocland F.Betrams (1992), Bank Guarantees in internationnal trade 43.ICC Publication No.325 (1978), Uniform Rules for Contract Guarantees 44 ICC Publication No.458 (1992), Uniform Rules for Demand Guarantees 116