Luận văn hợp đồng xây dựng theo pháp luật việt nam

Luận văn hợp đồng xây dựng theo pháp luật việt nam

MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT MỞ ĐẦU Chương NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG .7 1.1 Khái niệm hợp đồng xây dựng 1.2.1 Hợp đồng xây dựng loại hợp đồng dân chứa nhiều yếu tố kinh tế 14 1.2.2 Hợp đồng xây dựng có quy mơ lớn, thời gian thực kéo dài 16 1.2.3 Nội dung hợp đồng xây dựng thực gắn liền với trình lựa chọn nhà thầu 18 1.2.4 Các quyền nghĩa vụ theo hợp đồng bên chủ thể hợp đồng xây dựng có liên quan đến bên thứ ba 20 1.2.5 Chủ thể hợp đồng gồm có bên giao thầu bên nhận thầu 20 1.3 Phân loại hợp đồng xây dựng 21 1.3.1 Theo tính chất, nội dung cơng việc thực 21 1.3.2 Căn vào hình thức giá hợp đồng .23 1.3.3 Căn vào tham gia nhà thầu phụ hợp đồng 26 1.3.4 Căn vào nguồn vốn cấu vốn 28 1.4 Pháp luật hợp đồng xây dựng 29 1.4.1 Khái niệm pháp luật hợp đồng xây dựng 29 1.4.2 Nội dung điều chỉnh pháp luật hợp đồng xây dựng .29 1.5 Hợp đồng xây dựng số nước 33 Kết luận chương 36 Chương PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH 38 2.1 Sơ lược lịch sử hình thành hợp đồng xây dựng 38 2.1.1 Giai đoạn trước Luật xây dựng 2003 đời 38 2.1.2 Từ năm 2003 đến 40 2.2 Pháp luật hợp đồng xây dựng Việt Nam 43 2.2.1 Quy định đối tượng, phạm vi điều chỉnh hợp đồng xây dựng 44 2.2.2 Quy định nguyên tắc ký kết hợp đồng thực hợp đồng xây dựng .45 2.2.3 Quy định hình thức, nội dung hợp đồng 48 2.2.4 Quy định chủ thể tham gia quản lý thực hợp đồng: 64 2.2.5 Quy định hiệu lực hợp đồng, giải tranh chấp, xử lý vi phạm hợp đồng .72 Kết luận chương 83 Chương MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM XÂY DỰNG VÀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG .85 3.1 Sự cần thiết phải xây dựng hoàn thiện pháp luật hợp đồng xây dựng 85 3.1.1 Về lý luận: 85 3.1.2 Về thực tiễn: 86 3.2 Giải pháp sửa đổi bổ sung nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng xây dựng 88 3.2.1 Giải pháp chung sửa đổi, bổ sung nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng xây dựng .88 3.2.2 Một số giải pháp cụ thể hoàn thiện quy định pháp luật hợp đồng xây dựng .94 Kết luận chương .105 KẾT LUẬN 106 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 108 DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT BLDS: BGT: BNT: CĐT: HĐXD: LXD: LTM: LĐT: Nghị định 37: Bộ luật dân năm 2005 Bên giao thầu Bên nhận thầu Chủ đầu tư Hợp đồng hoạt động xây dựng Luật xây dựng 2014 Luật thương mại năm 2005 Luật đấu thầu 2013 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22 tháng năm 2015 Chính phủ quy định chi tiết hợp đồng xây dựng MỞ ĐẦU Tính cấp thiết việc nghiên cứu đề tài Hoạt động xây dựng hoạt động đề cập hàng ngày phương tiện thông tin đại chúng nhu cầu thiếu xã hội mối quan tâm hàng đầu tầng lớp dân cư Xây dựng quy trình thiết kế thi công tạo nên sở hạ tầng cơng trình, nhà Do đó, nhu cầu xây dựng xã hội gần vô hạn Trong mối quan hệ nội kinh tế quốc dân, ngành xây dựng ngày phát triển, mở rộng vị so với ngành khác cấu kinh tế, lẽ, ngành xây dựng ngày chiếm tỷ trọng cao, đóng góp vào thu nhập quốc dân, giải tạo nhiều công ăn việc làm cho người lao động Hiện nay, xu thực tiến trình hội nhập thị trường khu vực giới việc mở cửa thị trường xây dựng có ý nghĩa vai trị vơ to lớn cho phát triển ngành xây dựng nói riêng phát triển kinh tế đất nước ta nói chung Ngành xây dựng góp phần to lớn vào việc hồn thành nhiệm vụ kinh tế - xã hội đất nước, đổi mới, phát triển hội nhập khu vực quốc tế Từ thành tựu đạt được, khẳng định ngành xây dựng có vai trị quan trọng nghiệp cơng nghiệp hóa, đại hóa đất nước, đưa nước ta vươn tầm để sánh ngang với bạn bè quốc tế Như vậy, nhận thấy mặt tích cực hoạt động xây dựng nước ta hoạt động xây dựng phát triển mạnh mẽ góp phần tạo nhiều cơng trình mới, đẹp đẽ so với khu vực toàn giới Hợp đồng xây dựng xác lập thể mối quan hệ buộc pháp lý bên giao thầu bên nhận thầu, qua tạo sở pháp lý để bên thực việc thi công xây dựng Dưới góc độ pháp lý, thỏa thuận hợp pháp hợp đồng xây dựng giá trị buộc bên, thể chế hóa đạo luật pháp luật bảo vệ Nói cách khác phát triển hoạt động xây dựng ngành xây dựng vấn đề ký kết thực HĐXD có vai trị ý nghĩa vơ to lớn Bởi việc ký kết HĐXD với điều khoản rõ ràng, cụ thể góp phần bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp bên tham gia hợp đồng xây dựng, ổn định quan hệ xã hội lĩnh vực xây dựng, góp phần thúc đẩy ngành xây dựng phát triển Ngày 26/11/2003 Luật xây dựng Quốc hội thơng qua bước đầu thức Luật chuyên ngành quy định lĩnh vực xây dựng, đặc biệt có quy định HĐXD Hiện Luật xây dựng 2003 thay Luật xây dựng 2014 Bên cạnh đời Luật xây dựng hàng loạt Nghị định Chính phủ hợp đồng hoạt động xây dựng Nghị định 48/2010/NĐ-CP quy định hợp đồng hoạt động xây dựng; Nghị định 207/2013 (sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định 48/2010/NĐ-CP); Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 Chính phủ quy định chi tiết hợp đồng xây dựng đời quy định chi tiết HĐXD Ngoài ra, cịn có Thơng tư số 09/2011/TT-BXD ngày 10/3/2016 để hướng dẫn mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình… Từ đời Luật xây dựng văn hướng dẫn thi hành, thấy pháp luật Việt Nam hành có quan tâm, điều chỉnh đặc biệt HĐXD Luật xây dựng văn pháp luật quy định cụ thể, chi tiết đầy đủ điều khoản nội dung điều khoản HĐXD Tuy nhiên, tồn thực trạng nhiều cơng trình chưa đạt tiêu chuẩn kỹ thuật, địi hỏi quản lý chặt chẽ nhà nước để cơng trình phải đáp ứng yêu cầu kỹ thuật yêu cầu ghi nhận nội dung hợp đồng hoạt động xây dựng Bên cạnh quy định HĐXD nhiều bất cập cần phải nghiên cứu kĩ để góp phần hoàn thiện quy định pháp luật hợp đồng xây dựng Nhận thức vai trò quan trọng pháp luật hợp đồng xây dựng, tác giả lựa chọn nghiên cứu tìm hiểu đề tài: “Hợp đồng xây dựng theo Pháp luật Việt Nam” với mong muốn nghiên cứu quy định pháp luật HĐXD, từ tìm giải pháp để hồn thiện quy định pháp luật Việt Nam HĐXD Tình hình nghiên cứu đề tài Khoa học Việt Nam có nhiều cơng trình nghiên cứu đề cập tới vấn đề khác hợp đồng xây dựng như: -“Minh bạch hoạt động xây dựng công” tác giả Phạm Sỹ Liêm Nhà xuất Viện nghiên cứu đào tạo quản lý; - Sách chuyên khảo “Các biện pháp xử lý việc không thực hợp đồng pháp luật Việt Nam” PGS.TS Đỗ Văn Đại - Nhà xuất trị quốc gia Đây sách phân tích cụ thể việc không thực hợp đồng nói chung; - Luận văn thạc sỹ Luật học tác giả Nguyễn Ngọc Yến “Hợp đồng xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước Việt Nam”; - Luận văn thạc sỹ Luật học tác giả Đinh Văn Trường “Trách nhiệm dân vi phạm hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình”; Những cơng trình khoa học tài liệu vơ quý giá giúp tác giả có thêm nhiều thơng tin quan trọng để phục vụ cho việc nghiên cứu luận văn Tuy nhiên cơng trình nghiên cứu vào nghiên cứu vấn đề khía cạnh riêng vấn đề HĐXD, chưa có cơng trình nghiên cứu HĐXD theo pháp luật Việt Nam góc độ toàn diện nhất, tổng quát, đầy đủ theo quy định pháp luật nước ta Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài luận văn Thạc sỹ luật học “Hợp đồng xây dựng theo Pháp luật Việt Nam” học viên cơng trình nghiên cứu mang tính độc lập Mục tiêu nghiên cứu 3.1 Mục tiêu tổng quát Qua nghiên cứu qui định pháp luật hợp đồng xây dựng Việt Nam thực trạng áp dụng pháp luật, thực thi pháp luật, luận văn tìm ưu điểm hạn chế quy định pháp luật hành Trên sở đề xuất phương hướng sửa đổi, bổ sung, góp phần hồn thiện quy định pháp luật Việt Nam HĐXD 3.2 Mục tiêu cụ thể Khái quát vấn đề HĐXD, pháp luật hợp đồng xây dựng theo thơng lệ Phân tích, đánh giá quy định pháp luật thực tiễn áp dụng quy định HĐXD Việt Nam Đề xuất số phương hướng, giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật Việt Nam HĐXD Đối tượng phạm vi nghiên cứu 4.1 Đối tượng nghiên cứu Luận văn tập trung nghiên cứu đối tượng vấn đề lý luận chung HĐXD thông qua quy định pháp luật hành hợp đồng xây dựng tham khảo pháp luật số quốc gia phát triển Nhật Bản, liên minh Châu Âu EU thực tiễn áp dụng quy định pháp luật Việt Nam HĐXD 4.2 Phạm vi nghiên cứu “Hợp đồng xây dựng” đề tài có phạm vi nghiên cứu rộng, nội dung phong phú, đa dạng, phức tạp Vì vậy, phạm vi luận văn Thạc sĩ luật học, tác giả tập trung nghiên cứu vấn đề lý luận chung hợp đồng xây dựng, pháp luật hợp đồng xây dựng theo quy định Bộ Luật dân 2005, Bộ Luật dân 2015, Luật Xây dựng 2014, Nghị định 37/2015/NĐ-CP hướng dẫn hợp đồng hoạt động xây dựng văn liên quan khác Việc thực thi quy định Việt Nam Đề tài nghiên cứu phạm vi nước, thời gian từ năm 2003 đến 2017 Cở sở lý luận phương pháp nghiên cứu 5.1 Cơ sở lý luận Luận văn nghiên cứu dựa tảng lý luận Chủ nghĩa Mác Lê nin, chủ nghĩa vật biện chứng, Đường lối Đảng cộng sản Việt Nam, chủ trương sách Nhà nước hợp đồng xây dựng, vấn đề hợp đồng xây dựng theo thông lệ quốc tế, lấy làm sở lý luận cho việc nghiên cứu pháp luật thực định Việt Nam 5.2 Phương pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng vận dụng nguyên tắc, phương pháp nguyên cứu truyền thống bao gồm: Phương pháp vật biện chứng, vật lịch sử, kết hợp với phương pháp phân tích, so sánh, tổng hợp để làm rõ nội dung nghiên cứu đề tài Qua đề xuất vấn đề cụ thể nhằm hoàn thiện quy định pháp luật Hợp đồng xây dựng Tính đóng góp đề tài Vấn đề liên quan đến hợp đồng xây dựng dù nhiều tác giả quan tâm, nhiều viết cơng trình nghiên cứu đề cập nhiều năm qua Tuy nhiên, cơng trình nghiên cứu tồn diện, đầy đủ HĐXD chưa có, với nhiều tranh chấp việc thực hợp đồng xây dựng hợp đồng xây dựng chung cư, công trình đại thành phố lớn Việt Nam việc cần thiết phải bổ sung, sửa đổi quy định hiệu lực hợp đồng điểm luận văn tác giả Xác định hiệu điều chỉnh quy định pháp luật hợp đồng xây dựng, qua điểm hạn chế pháp luật thực định hợp đồng xây dựng, giúp nhà lập pháp hoàn thiện quy định pháp luật hành, đồng thời giúp cho quan xét xử hoàn thiện chế giải tranh chấp hợp đồng xây dựng Kết nghiên cứu luận văn nguồn tham khảo cho trình sửa đổi, bổ sung quy định pháp luật hợp đồng xây dựng, tạo thống trình áp dụng pháp luật giải tranh chấp thực tiễn Bố cục luận văn Ngoài lời cam đoan, mục lục, danh mục chữ viết tắt, kết luận danh mục tài liệu tham khảo, kết cấu luận văn gồm chương: Chương 1: Những vấn đề lý luận Hợp đồng xây dựng Chương 2: Pháp luật Việt Nam hợp đồng xây dựng thực tiễn thi hành Chương 3: Một số kiến nghị nhằm xây dựng hoàn thiện pháp luật Hợp đồng xây dựng CHƯƠNG NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG 1.1 Khái niệm hợp đồng xây dựng Lịch sử chứng minh xã hội loài người phát triển đến giai đoạn định, mối quan hệ tài sản, mối quan hệ nhân thân ngày phát triển nảy sinh nhu cầu trao đổi tài sản, hàng hóa bên, vấn đề thuê nhân lực để phục vụ cho việc trì phát triển tài sản Khi ý chí bên việc trao đổi thống với nhau, gặp số điểm định, họ muốn tiến tới thực trao đổi ý chí với nhau, nhằm thỏa mãn nhu cầu hai bên, từ hợp đồng đời Hợp đồng chất hình thức trao đổi sản phẩm, hàng hóa xã hội phát triển đến giai đoạn định [15, tr.2] Tìm hiểu hợp đồng xây dựng trước tiên khơng thể khơng nói đến hợp đồng nói chung Bởi hợp đồng xây dựng hợp đồng đặc thù hợp đồng dân Nó hình thành sở hợp đồng dân chịu điều chỉnh pháp luật hợp đồng dân nói chung, hợp đồng xây dựng thỏa thuận hai bên tham gia quan hệ xây dựng, hợp đồng xây dựng ghi nhận quyền nghĩa vụ hai bên tham gia hợp đồng Hợp đồng xây dựng ký kết pháp lý quan trọng, luật để bảo vệ quyền lợi bên tham gia có tranh chấp phát sinh Đầu tiên, cần tìm hiểu khái niệm hợp đồng theo quy định pháp luật Việt Nam số quốc gia khác giới: BLDS Pháp năm 1804 đưa khái niệm hợp đồng: “Hợp đồng thỏa thuận bên, theo nhiều người cam kết với nhiều người khác việc chuyển giao vật, làm khơng làm cơng việc đó” [12, Tr.11] Theo qui định Điều 1378 BLDS 1994 Bang Québec (Canada): “Hợp đồng thống ý chí, theo nhiều chủ thể phải thực cam kết định lợi ích nhiều chủ thể khác” [5, Tr.28] Định nghĩa “hợp đồng” qui định Điều 1-201 Bộ luật Thương mại Thống Hoa Kỳ (Uniform Commercial Code of United State of America, viết tắt UCC): “Hợp đồng tổng hợp nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ ‘thỏa thuận’ bên…” [12, Tr.11] Tại Điều Luật Hợp đồng Trung Quốc (1999) qui định: “Hợp đồng theo qui định Luật thỏa thuận việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân chủ thể bình đẳng tự nhiên nhân, tổ chức khác Các thỏa thuận liên quan đến quan hệ nhân, nhận ni, giám hộ… thích dụng với qui định luật khác” Tương tự, theo qui định khoản Điều 420 BLDS Nga (1994): “Hợp đồng thỏa thuận hai hay nhiều bên việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” [12, Tr.11-12] Định nghĩa hợp đồng Luật Hợp đồng Trung Quốc tương đối dài, bao hàm nguyên tắc khái quát việc giao kết thực hợp đồng mà người Trung Quốc muốn nhấn mạnh, ngun tắc “bình đẳng” bên tham gia hợp đồng Như vậy, nhìn chung khái niệm hợp đồng pháp luật Việt Nam giống với quan niệm hợp đồng hầu hết quốc gia, hợp đồng dựa thỏa thuận bên ràng buộc mang tính pháp lý bên Xây dựng quy trình thiết kế thi cơng nên sở hạ tầng cơng trình, nhà Hoạt động xây dựng khác với hoạt động sản xuất Hoạt động đầu tư xây dựng lĩnh vực lớn, đa dạng phức tạp liên quan đến nhiều ngành, nhiều cấp, nhiều chủ thể Hoạt động xây dựng bao gồm: lập quy hoạch xây dựng; lập dự án đầu tư xây dựng cơng trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây phải dự đốn trước xảy thời gian thực hợp đồng, hợp đồng xây dựng thường có thời gian thực dài, phụ thuộc nhiều vào điều kiện tự nhiên, xã hội, chế sách Sự chênh lệch giá trị hợp đồng ban đầu so với điều chỉnh (nếu có) đặt nhiều hệ Giải vấn đề này, câu hỏi dự án bị đội vốn không đặt Thực tế quản lý dự án thời gian qua, việc điều chỉnh đơn giá hợp đồng có nhiều vướng mắc lớn Tuy nhiên Nghị định, Thông tư chưa hướng dẫn rõ ràng việc áp dụng đơn giá cho khối lượng phát sinh lớn 20% khối lượng hợp đồng gốc dẫn đến cịn có nhiều cách hiểu khác thực chưa thống (đơn giá áp dụng cho toàn khối lượng hạng mục công việc hay áp dụng cho khối lượng phát sinh thứ 101% hay 121% trở lên) Phân tích lý việc tăng giá đội giá nhận thấy để dễ trúng thầu, nhiều dự án giảm giá thành, trình xây dựng lại tìm lý kiến nghị quan có thẩm quyền cho tăng giá lên Một nguyên nhân khách quan yếu tố khoa học kỹ thuật quốc tế mà quan quản lý nhà nước chưa cập nhật hết, dẫn tới lập dự tốn khơng đầy đủ trình xây dựng phát sinh, đội giá Do thiếu kinh nghiệm nên từ ban đầu không lường hết phát sinh, vướng mắc trình thực dự án như: lý vật tư, nhân công tăng việc chậm tiến độ khó tránh khỏi Vì vậy, quản lý chi phí đầu tư xây dựng thể quan điểm phương pháp quán nhà nước quản lý chi phí đầu tư xây dựng hướng tới hội nhập Quốc tế theo điều kiện kinh tế thị trường nước ta Việc quản lý giá xây dựng, tránh tình trạng đội vốn có ý nghĩa vai trị vơ quan trọng dự án, nguồn vốn Về nội dung định mức, giá xây dựng số giá xây dựng có phân cấp rành mạch công tác xây dựng định mức Bộ Xây dựng Bộ quản lý chuyên ngành, địa phương, trách nhiệm chủ đầu tư việc xây dựng quản lý giá xây dựng cơng trình Phân cấp 95 trách nhiệm xây dựng số giá xây dựng cho Ủy ban nhân dân cấp tỉnh chủ đầu tư Bên cạnh trình đánh giá hồ sơ dự thầu, chủ đầu tư, đơn vị tư vấn phải xem xét thật kỹ, nhà thầu đưa giá dự thầu thấp mà khơng giải trình phải cương loại bỏ nhà thầu, tránh tình trạng để nhà thầu trúng thầu dây dưa không thực hiện, thi công chất lượng quay lại “ép” chủ đầu tư tăng giá Năm là: quy định thống khái niệm nhà thầu hoạt động xây dựng Luật Đấu thầu 2013 Luật xây dựng 2014 đời có hiệu lực áp dụng cách tới sáu tháng, hai đạo luật lại có khơng đồng với khái niệm nhà thầu Chính điều làm cho việc thực thi hiệu quả, chí cản trở q trình hội nhập doanh nghiệp xây dựng, làm nảy sinh tiêu cực lĩnh vực Cụ thể, Khoản 35 khoản 36 Điều Luật Đấu thầu 2013, đưa hai khái niệm nhà thầu chính, nhà thầu phụ sau: “Nhà thầu nhà thầu chịu trách nhiệm tham dự thầu, đứng tên dự thầu trực tiếp ký, thực hợp đồng lựa chọn Nhà thầu nhà thầu độc lập thành viên nhà thầu liên danh Nhà thầu phụ nhà thầu tham gia thực gói thầu theo hợp đồng ký với nhà thầu Nhà thầu phụ đặc biệt nhà thầu thực công việc quan trọng gói thầu nhà thầu đề xuất hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sở yêu cầu ghi hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu” Trong Luật Xây dựng 2014 đưa khái niệm nhà thầu sau: “Nhà thầu hoạt động đầu tư xây dựng (sau gọi nhà thầu) tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện lực hoạt động xây dựng, lực hành nghề xây dựng tham gia quan hệ hợp đồng hoạt động đầu tư xây dựng” [32, Khoản 28, Điều 3] Và Khoản 35 điều lại đưa khái niệm vể tổng thầu, sau: “Tổng thầu xây dựng nhà thầu ký kết hợp 96 đồng trực tiếp với chủ đầu tư để nhận thầu một, số loại cơng việc tồn cơng việc dự án đầu tư xây dựng” [32, Điều 35] Còn Khoản 11 khoản 12 Điều Nghị định số 37/2015/NĐ-CP Chính phủ quy định chi tiết hợp đồng xây dựng lại hai khái niệm nhà thầu nhà thầu phụ, với nội dung sau: “Nhà thầu nhà thầu trực tiếp ký kết hợp đồng xây dựng với chủ đầu tư xây dựng Nhà thầu phụ nhà thầu ký kết hợp đồng xây dựng với nhà thầu tổng thầu” [37, Điều 2] Bên cạnh đó, Khoản 3, Điều Nghị định có quy định: “Theo mối quan hệ bên tham gia hợp đồng, hợp đồng xây dựng có loại sau: Hợp đồng thầu hợp đồng xây dựng ký kết chủ đầu tư với nhà thầu tổng thầu Hợp đồng thầu phụ hợp đồng xây dựng ký kết nhà thầu tổng thầu với nhà thầu phụ Hợp đồng giao khoán nội hợp đồng bên giao thầu bên nhận thầu thuộc quan, tổ chức Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngồi hợp đồng xây dựng ký kết bên nhà thầu nước với nhà thầu nước chủ đầu tư nước” [37, Khoản 3, Điều 3] Còn tại, Khoản Điều 4, Nghị định 37/2015/NĐ-CP lại quy định: “Chủ đầu tư đại diện chủ đầu tư ký hợp đồng với hay nhiều nhà thầu để thực cơng việc Trường hợp chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều nhà thầu nội dung hợp đồng phải bảo đảm thống nhất, đồng q trình thực cơng việc hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chất lượng, hiệu đầu tư dự án đầu tư xây dựng” [37, Khoản 2, Điều 4] Như vậy, vào thuật ngữ nhà thầu nói khó phân biệt tổng thầu với nhà thầu nhà thầu phụ Cũng hiểu theo quy định pháp luật hành có nhà thầu có thầu phụ? Và cho nhà thầu quản lý tổng thầu? Vì thực tế cho thấy, nhà thầu quản lý nhà thầu không trực tiếp thực phần tồn cơng việc gói thầu mà ký hợp đồng với 97 nhà thầu khác để thực hiện, nhà thầu quản lý việc thực nhà thầu mà ký hợp đồng, đồng thời chịu toàn trách nhiệm rủi ro liên quan đến giá thành, tiến độ thực chất lượng gói thầu Do bất cập nói chưa khắc phục hiệu việc thực thi Luật Đấu thầu Luật Xây dựng cao Thậm chí từ bất cập phát sinh tiêu cực lĩnh vực xây dựng Và vậy, công tác phòng chống tham nhũng tiêu cực xây dựng chưa biết đến có hồi kết Như vậy, việc quy định đồng khái niệm nhà thầu phát huy hiệu quả, hiệu lực điều chỉnh quan hệ hợp đồng xây dưng Từ tạo sở pháp lý cho bên giao kết, thực hợp đồng, giải vấn đề phát sinh Sáu là: xem xét mức phạt vi phạm hợp đồng xây dựng Hoạt động xây dựng đóng góp lớn cho phát triển đất nước, vấn đề trách nhiệm hợp đồng xây dựng có ý nghĩa lớn trình thực hợp đồng, nâng cao trách nhiệm thực hợp đồng bên nói chế tài áp dụng cho việc vi phạm hợp động quan trọng Hiện quan hệ hợp đồng xây dựng mức phạt hợp đồng tối đa 12% Cụ thể Điều 146 Luật xây dựng 2014 quy định: “Đối với cơng trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước, mức phạt hợp đồng không vượt 12% giá trị phần hợp đồng vi phạm Ngoài mức phạt theo thỏa thuận, bên vi phạm hợp đồng phải bồi thường thiệt hại cho bên kia, bên thứ ba (nếu có) theo quy định Luật pháp luật có liên quan” [32, Khoản 2, Điều 146] Mức phạt so với Luật thương mại 2005 cao hơn: “ Mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng tổng mức phạt nhiều vi pham bên thỏa thuận hợp đồng, không 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng vi phạm” [36, Khoản 1, Điều 301] 98 Bộ luật dân 2005 điều 422 quy định: “mức phạt vi phạm hợp đồng bên tự thỏa thuận” [30, Khoản 2, Điều 422] Như Bộ luật dân 2005 khống chế mức tối đa phạt vi phạm hợp đồng, quy định mức phạt bên thỏa thuận, bên tự thỏa thuận mức phạt Bộ luật dân 2015 điều 418 khoản có quy định: “Mức phạt vi phạm bên thoả thuận, trừ trường hợp luật liên chuyên ngành có quy định khác” [30, Khoản 2, Điều 422] Như có quy định khác vấn đề thưởng, phạt hợp đồng xây dựng mức tối đa giá trị hợp đồng Mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng xây dựng cao nhiều so với hợp đồng khác Có nhiều quan điểm cho quy định luật chuyên ngành xây dựng thương mại hợp lý, nhân văn đảm bảo cân bằng, hợp lý bên tham gia Nhà nước quy định tránh tình trạng thỏa thuận mức phạt cao, phi thực tế Tuy nhiên, khác quy định luật gây không khó khăn cho quan giải tranh chấp thực tiễn Để hoàn thiện quy định Bộ luật dân 2015 sửa đổi định mức phạt Sự thay đổi BLDS 2015 mức phạt vi phạm tạo cách hiểu thực thống thực tiễn xác lập thực hợp đồng , đổi với doanh nghiệp Bên cạnh đẻ đảm bảo lẽ cơng luật sửa đổi theo hướng bên vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng phải bồi thường toàn cho bên khơng hưởng tồn lợi ích từ hợp đồng có vi phạm nghĩa vụ, nhấn mạnh nghĩa vụ chứng minh thuộc bên có hành vi vi phạm( đưa chứng chí loại trừ hồn tồn trách nhiệm, giảm bớt trách nhiệm) Theo quan điểm cá nhân tác giả mức phạt hợp đồng quan hệ hợp đồng lĩnh vực xây dựng bị vi phạm nhằm củng cố quan hệ hợp đồng hoạt động xây dựng nói chung, nâng cao hiệu việc ký kết hợp đồng, nâng cao tinh thần thực thi hợp đồng Mặt khác, nên việc thưởng, 99 phạt hợp đồng xây dựng nên quy định bên thỏa thuận quy định BLDS 2015 Có hay khơng nên việc giữ giới hạn mức phạt? Nhà nước nên có điều chỉnh, sửa đổi, bổ sung để nâng cao trách nhiệm thực hợp đồng bên hợp đồng xây dựng, khắc phục hạn chế tồn đọng pháp luật hành Nâng cao lực, chuyên môn phận cán bộ, chuyên viên chủ đầu tư, ban quản lý dự án để có trình độ chun mơn tránh tình trạng người tham mưu, định vấn đề kỹ thuật mà làm theo kinh nghiệm, cảm tính áp đặt, khơng phát huy tính độc lập, sáng tạo tư vấn Bên cạnh tham khảo pháp luật nhiều nước giới để có quy định điều tiết đắn Do cần chuyên gia giỏi cân nhắc kỹ lưỡng quy định để sửa đổi, bổ sung cách tốt Kết luận chương Trong bối cảnh phát triển hội nhập khu vực giới phát triển vũ báo ngành xây dựng, cơng trình xây dựng mọc lên nấm, thiết kế đô thị diện mạo đất nước thay đổi ngày Các HĐXD ký kết ngày nhiều vấn đề xảy tranh chấp HĐXD ngày gia tăng số lượng, tính chất vụ việc ngày đa dạng phức tạp hơp Trước tình hình vấn đề HĐXD cần quan tâm, ý 100 Bên cạnh thành tựu đạt quy định rõ ràng, cụ thể HĐXD, vấn đề HĐXD cịn nhiều tồn tại, vấn đề chậm tiến độ thi cơng gây lãng phí thất thốt, vấn đề chậm tốn gây khó khăn cho bên nhận thầu, u cầu liên quan đến bảo hiểm cơng trình…Để khắc phục giải tồn cần có nhiều giải pháp thực cách đồng nâng cao hoàn thiện quy định HĐXD 101 KẾT LUẬN Hợp đồng xây dựng loại hợp đồng quan trọng loại hợp đồng Chế định hợp đồng xây dựng tạo lập hành lang pháp lý cần thiết môi trường thuận lợi cho tổ chức, cá nhân nước nước tham gia hoạt động đầu tư xây dựng Qua góp phần thúc đẩy tăng trưởng phát triển kinh tế xã hội, bước hình thành vận hành thị trường xây dựng với nhiều thành phần kinh tế tham gia quản lý nhà nước Đề tài: “Hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam” sâu phân tích khái niệm, đặc điểm pháp lý hợp đồng xây dựng, phân loại, nguyên tắc ký kết thực hợp đồng xây dựng, vai trò hợp đồng xây dựng Các quy định pháp luật Việt nam hành hợp đồng xây dựng Đồng thời thực trạng việc ký kết thực hợp đồng xây dựng nay, nguyên nhân bất cập Từ đó, tác giả đề xuất số kiến nghị nhằm xây dựng hoàn thiện quy định pháp luật hợp đồng xây dựng giai đoạn Mặc dù cố gắng, song luận văn khơng tránh khỏi thiếu xót, tác giả mong muốn nhận đóng góp ý kiến thầy tồn thể bạn để hồn thiện vấn đề hợp đồng xây dựng theo quy định pháp luật hành Tác giả xin trân trọng cảm ơn thầy, cô giáo công tác Khoa Luậ tĐại học Quốc gia Hà Nội giúp đỡ tạo điều kiện cho tác giả hoàn thành luận văn thạc sĩ Đặc biệt tác giả xin trân trọng cảm ơn cô giáo hướng dẫn TS Nguyễn Thị Thuận - Giảng viên Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội hết lòng ủng hộ hướng dẫn tác giả hoàn thành luận văn Tác giả xin trân trọng cảm ơn Thư viện trường Đại học Quốc gia Hà Nội, Thư viện Trường Đại học Luật Hà Nội tạo điều kiện thuận lợi hỗ trợ, giúp đỡ tác giả việc thu thập thơng tin, tài liệu q trình thực luận văn 102 Xin cảm ơn bạn bè, đồng nghiệp gia đình giúp đỡ, chia sẻ khó khăn động viên tác giả suốt trình học tập nghiên cứu để hoàn thành luận văn Xin trân trọng cảm ơn! 103 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Các cơng trình nghiên cứu Báo xây dựng (2009), Kinh nghiệm quản lý hợp đồng xây dựng Nhật Bản, đăng lúc 11:33am Thứ bảy, ngày 04 tháng 07 năm 2009 trang web: http://ashui.com/mag/duan/kinh-te-phap-luat/1251-kinh-nghiemquan-ly-hop-dong-xay-dung-cua-nhat-ban.html Báo đấu thầu (2016) truy cập website http://baodauthau.vn/dauthau/nha-thau-trung-quoc-va-nhung-sieu-du-an-tai-tieng-20816.html ngày Thứ Năm, 7/4/2016 lúc 06:00 am Báo điện tử Vietnamnet (2016), Nhà thầu Trung Quốc siêu dự án “tai tiếng”, truy cập website http://vietnamnet.vn/vn/kinh-doanh/nhathau-trung-quoc-va-nhung-sieu-du-an-tai-tieng-298210.html đăng ngày 07/04/2016 Ngô Huy Cương (2009), Hai cặp phân loại hợp đồng bản, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Luật học 25 (2009) Ngô Huy Cương (2013), Giáo trình luật Thương mại – Phần chung thương nhân, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội Ngô Huy Cương (2013), Luật hợp đồng – Phần chung ( Dùng cho đào tạo sau đại học, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội Ngô Huy Cương (2013), Luật hợp đồng cho cao học, Bài giảng điện tử Nguyễn Văn Đáng (2005), Quản lý dự án, Nxb Tổng hợp Đồng Nai 10 Đỗ Văn Đại (2013), Các biện pháp xử lý việc không thực hợp đồng pháp luật Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 11 Đề tài hợp đồng dân vô hiệu Hậu pháp lý hợp đồng dân vô hiệu, truy cập website: http://luanvan.net.vn/luan-van/de-tai-hop-dongdan-su-vo-hieu-hau-qua-phap-ly-cua-hop-dong-dan-su-vo-hieu-28733/ Đăng ngày 22/05/2013 Đề 12 Lê Minh Hùng (2010), Hiệu lực hợp đồng theo quy định pháp luật Việt Nam, Luận án tiến sĩ, Trường đại học Luật TP Hồ Chí Minh 104 13 14 Ngô Văn Hiệp (2016), Sự thỏa thuận giao kết hợp đồng gia nhập, truy cập trang web: http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/phap-luatkinh-te.aspx?ItemID=137 ngày 16 tháng năm 2017 Nguyễn Ngọc Khánh (2007), Chế định hợp đồng Bộ luật dân Việt Nam, Nxb Tư pháp, Hà Nội 15 Luật Dương gia (2014), Khái niệm hợp đồng, đăng Ngày đăng ngày 27/03/2014 lúc 23:20:21 cập nhật ngày: 15/08/2015 lúc 14:33:02 website: https://luatduonggia.vn/khai-niem-ve-hop-dong 16 17 Đại từ điển tiếng Việt, Nxb Từ điển bách khoa Lê Nết (2016), , Sổ tay luật sư, Tư vấn lĩnh vực xây dựng 18 Tổng hợp kinh nghiệm quốc tế số vấn đề quy định Dự thảo Luật xây dựng (sửa đổi), truy cập ngày 20 tháng năm 2017 trang web: http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_ Detail.aspx?ItemID=785&TabIndex=2&TaiLieuID=1225 19 Đinh Văn Trường (2014), Trách nhiệm dân vi phạm hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình, Luận văn thạc sỹ Luật học, Khoa Luật – Đại học Quốc Gia Hà Nội 20 Hương Sâm (2008), Tìm hiểu quy định pháp luật hợp đồng xây dựng, Nxb Tư pháp, Hà Nội 21 Phòng thương mại công nghiệp Việt Nam (2010), 100 câu hỏi Hợp đồng xây dựng, Nxb Lao động, Hà Nội 22 Tòa án nhân dân tối cao (2014), Quyết định giám đốc thẩm Số: 69/2014/KDTM-GĐT vụ án tranh chấp hợp đồng xây dựng 23 Tòa án nhân dân tối cao (2007), Quyết định giám đốc thẩm số 09/2007/ KDTM-GDT vụ án tranh chấp hợp đồng xây dựng 24 25 26 Từ điển xây dựng (1994), Nxb Xây dựng, Hà Nội Từ điển tiếng Việt (1967), Nxb Khoa học Xã hội Nguyễn Thành (2015), Quy trách nhiệm dự án “đội vốn”, Báo điện tử Công an nhân dân online 105 27 Trường Đại học Luật Hà Nội (2011), giáo trình Luật dân Việt Nam, tập I tập II, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội 28 Viện khoa học pháp lý Bộ tư pháp, Từ điển luật học, Nxb Từ điển bách khoa Nxb Tư pháp 29 Nguyễn Ngọc Yến (2015), Hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước Việt Nam, Luận văn thạc sỹ Luật học, Khoa Luật – Đại học Quốc Gia Hà Nội.quả pháp lý hợp đồng dân vô hiệu tài Hợp đồng dân vô hiệu Hậu pháp lý hợp đồng dân vô hiệu Văn bán pháp luật 30 31 32 33 34 35 36 37 Quốc hội (2005), Bộ luật dân sự, Hà Nội Quốc hội (2015), Bộ luật dân 2015, Hà Nội Quốc hội (2014), Luật xây dựng 2014, Hà Nội Quốc hội (2003), Luật xây dựng 2003, Hà Nội Quốc hội (2013), Luật đấu thầu, Hà Nội Quốc hội (2005), Luật đấu thầu,Hà Nội Quốc hội (2005), Luật thương mại, Hà Nội Chính phủ (2015), Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 Chính phủ Quy định chi tiết hợp đồng xây dựng 38 Chính phủ (2009), Nghị định số 48/2010/NĐ-CP ngày 07 tháng 05 năm 2010 Chính phủ quy định hợp đồng hoạt động xây dựng 39 Chính phủ (2013), Nghị định số 207/2013/NĐ-CP ngày 11 tháng 12 năm 2013 Chính phủ sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định 48/2009/NĐ-CP 40 Chính phủ (2014), Nghị định 63/2014/NĐ-CP ngày 26 tháng 06 năm 2014 Chính phủ quy định chi tiết thi hành số điều Luật đấu thầu 41 Chính phủ (2015), Nghị định số 46/2015/NĐ-CP ngày 12 tháng 05 năm 2015 Chính phủ quản lý chất lượng bảo trì cơng trình xây dựng 42 Chính phủ (2015), Nghị định số 119/2015/NĐ-CP ngày 13 tháng 11 năm 2015 Chính phủ quy định bảo hiểm bắt buộc hoạt động đầu tư xây dựng 43 Chính phủ (2015), Nghị định số 59/2015/NĐ-CP ngày 18 thnags năm 2015 Chính phủ quản lý dự án đầu tư xây dựng 106 44 Chính phủ (2009), Nghị định 85/2009/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2009 Chính phủ hướng dẫn thi hành luật đấu thầu lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật xây dựng 45 Chính phủ (2009), Nghị điịnh số 112/2009/NĐ-CP ngày 14 tháng 12 năm 2009 quản lý chi phí đầu tư xây dựng cơng trình 46 Chính phủ (2009), Nghị định số 12/2009/NĐ-CP ngày 12 tháng 02 năm 209 quản lý dự án đầu tư xây dựng công trinh 47 Chính phủ (2009), Nghị định 83/2009/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2009 Chính phủ sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định 12/2009/NĐCP ngày 12 tháng 02 năm 2009 Chính phủ quản lý dự án đầu tư xây dựng cơng trình 48 Chính phủ (2013), Nghị định 15/2013/NĐ-CP ngày 06 tháng năm 2013 Chính phủ quản lý chất lượng cơng trình xây dựng( sau viết tắt Nghị định 15/2013/NĐ-CP) 49 Chính phủ (2009), Nghị định 108/2009/NĐ-CP 27 tháng 11 năm 2009 Chính phủ đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng-Kinh doanh-Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (sau viết tắt Nghị định 108/2009/NĐ-CP) 50 Chính phủ (2011), Nghị định 24/2011/NĐ-CP ngày 05/04/2011 Chính phủ Sửa đổi số điều Nghị định 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009 đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (sau viết tắt Nghị định 24/2011/NĐ-CP) 51 Chính phủ (2012), Nghị định số 68/2012/NĐ-CP ngày 12 tháng năm 2012 Chính phủ sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định số 85/2009/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2009 Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật đấu thầu lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng 107 52 Thủ tướng phủ (2010), Quyết định số 71/2010/QĐ-TTCP ngày 09 tháng 01 năm 2010 Thủ tướng Chính phủ việc ban hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác cơng – tư 53 Thủ tướng phủ (2012), Quyết định số 50/2012/ Q Đ-TTg ngày 09 tháng 11 năm 2012 Thủ tướng Chính phủ định việc áp dụng hình thức định thầu gói thầu thuộc trường hợp đặc biệt Thủ tướng Chính phủ xem xét định 54 Bộ xây dựng (2016), Thông tư 17/2016/TT-BXD ngày 30 tháng 06 năm 2016 hướng dẫn lực tổ chức, cá nhân tham gia hợp đồng xây dựng 55 Bộ xây dựng (2016), Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 để hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng cơng trình 56 Bộ xây dựng (2011), Thơng tư 09/2011/TT-BXD ngày 28/06/2011 Bộ xây dựng hướng dẫn mẫu hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình 57 Bộ xây dựng (2016), Thông tư số 18/2016/TT-BXD Bộ Xây dựng quy định chi tiết hướng dẫn số nội dung thẩm định, phê duyệt dự án thiết kế, dự tốn xây dựng cơng trình 58 Bộ xây dựng (2016), Thông tư số 16/2016/TT-BXD Bộ Xây dựng: Hướng dẫn thực số Điều Nghị định số 59/2015/NĐ-CP ngày 18/06/2015 Chính phủ hình thức tổ chức quản lý dự án đầu tư xây dựng 59 Bộ xây dựng (2016), Thông tư số 06/2016/TT-BXD Bộ Xây dựng hướng dẫn xác định quản lý chi phí đầu tư xây dựng 60 Bộ xây dựng (2016), Thông tư số 05/2016/TT-BXD Bộ Xây dựng hướng dẫn xác định đơn giá nhân công quản lý chi phí đầu tư xây dựng 61 Bộ xây dựng (2010), Thông tư số 04/2010/TT-BXD ngày 26 tháng năm 2010 hướng dẫn lập quản lý chi phí đầu tư xây dựng cơng trình 62 Bộ kế hoạch đầu tư (2010), Thông tư số 08/2010/TT-BKHĐT ngày 21 tháng năm 2010 Bộ kế hoạch Đầu tư quy định chi tiết lập báo cáo thẩm định kết đấu thầu 108 63 Bộ kế hoạch đầu tư (2011), Thông tư số 01/2011/TT-BKHDDT ngày 04 tháng 01 năm 2011 Bộ kế hoạch đầu tư quy định chi tiết kiểm tra công tác đấu thầu 109 ... đồng quy định hợp đồng xây dựng với loại hợp đồng thông thường khác 2.2 Pháp luật hợp đồng xây dựng Việt Nam Pháp luật hợp đồng xây dựng Việt Nam hệ thống quy phạm pháp luật Việt Nam điều chỉnh... ngành xây dựng thực tế chứng minh vô to lớn Pháp luật hợp đồng xây dựng không hệ thống luật chuyên ngành xây dựng, mà pháp luật hợp đồng xây dựng hệ thống luật văn luật Pháp luật hợp đồng xây dựng. .. hệ hợp đồng xây dựng Một hợp đồng xây dựng ký vấn đề phát sinh thực hợp đồng xây dựng phải vào điều khoản hợp đồng Điều cho thấy can thiệp sâu sắc Nhà nước ta hợp đồng xây dựng Những văn pháp luật