Những vấn đề pháp lý trong giai đoạn thành lập công ty theo pháp luật việt nam

Hiện nay, các vấn đề cơ bản của giai đoạn thành lập công ty đã được quy định khá cụ thể trong pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới, các công trình nghiên cứu có tính chất độc lập,

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ TRONG GIAI ĐOẠN THÀNH LẬP CÔNG TY THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

NGUYỄN QUANG TUYẾN

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ TRONG GIAI ĐOẠN THÀNH LẬP

CÔNG TY THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

NGUYỄN QUANG TUYẾN

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

MÃ SỐ: 8380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

TS TRẦN THỊ BẢO ÁNH

HÀ NỘI - 2018

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi dưới sự hướng dẫn của TS Trần Thị Bảo Ánh

Các số liệu, tài liệu được nêu trong luận văn là trung thực, đảm bảo tính khách quan, khoa học Các tài liệu tham khảo có nguồn gốc xuất xứ rõ ràng

Hà Nội, ngày 20 tháng 03 năm 2018

Tác giả luận văn

Nguyễn Quang Tuyến

LỜI CẢM ƠN

Trong suốt quá trình học tập của chương trình đào tạo thạc sỹ Luật Kinh tế, tôi

đã được các thầy, cô giáo của Viện Đại học Mở Hà Nội trực tiếp giảng dạy, truyền đạt kiến thức, kinh nghiệm thực tế rất thiết thực, bổ ích cho hoạt động công tác thực tiễn của bản thân cũng như đúc kết kiến thức vào bản luận văn này

Trong thời gian thực hiện đề tài: “Những vấn đề pháp lý trong giai đoạn thành lập công ty theo pháp luật Việt Nam”, tôi đã vận dụng các kiến thức đã học ở trường

và thực tế trải nghiệm Tôi xin bày tỏ lòng cảm ơn sâu sắc tới TS Trần Thị Bảo Ánh

đã tận tình hướng dẫn, tạo điều kiện giúp đỡ tôi hoàn thành đề tài này

Trong quá trình nghiên cứu, do khả năng và trình độ còn hạn chế nên bản luận văn không thể tránh khỏi những thiếu sót nhất định Kính mong nhận được sự góp ý chân thành của các thầy, cô giáo để đề tài nghiên cứu này được hoàn thiện hơn nữa

Xin trân trọng cảm ơn!

Hà Nội, ngày 20 tháng 03 năm 2018

Người thực hiện

Nguyễn Quang Tuyến

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT CTCP Công ty cổ phần

CTHD Công ty hợp danh

CTTNHH Công ty trách nhiệm hữu hạn

DNTN Doanh nghiệp tư nhân

Bộ luật Dân sự

2005

Bộ luật dân sự số 33/2005/QH11 do Quốc hội nước Cộng hòa

xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hành ngày 14/06/2005

Bộ luật Dân sự

2015

Bộ luật dân sự số 19/2015/QH13 do Quốc hội nước Cộng hòa

xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hành ngày 24/11/2015

Luật Công ty 1990 Luật công ty số 47-LCT/HĐNN8 do Quốc hội nước Cộng hòa

xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hành ngày 21/12/1990

Luật Đầu tư 2005 Luật đầu tư số 59/2005/QH11 do Quốc hội nước Cộng hòa xã

hội chủ nghĩa Việt Nam ban hành ngày 29/11/2005

Luật Đầu tư 2014 Luật đầu tư số 67/2014/QH13 do Quốc hội nước Cộng hòa xã

hội chủ nghĩa Việt Nam ban hành ngày 26/11/2014

MỤC LỤC

Lời cam đoan

Lời cảm ơn

Danh mục chữ viết tắt

Mục lục

MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu có liên quan 2

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 3

4 Giới hạn phạm vi nghiên cứu 4

5 Phương pháp nghiên cứu 5

6 Ý nghĩa của đề tài 5

7 Bố cục luận văn 5

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ PHÁP LUẬT TRONG GIAI ĐOẠN THÀNH LẬP CÔNG TY 7

1.1 Khái niệm và bản chất pháp lý của công ty 7

1.1.1 Khái niệm công ty 7

1.1.2 Bản chất pháp lý của công ty 9

1.1.3 Các đặc điểm pháp lý của giai đoạ c g 13

1.2 Pháp ậ ng giai đ ạn hành ập c ng 13

1.2.2 Pháp lu t về thủ tục thành l p công ty 17

1.2.3 Pháp lu t về giải quyết tranh chấ giai đoạn thành l p công ty 18

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT THÀNH LẬP CÔNG TY TẠI VIỆT

NAM 20

2.1 Th c ạng pháp ậ về giai đ ạn ch n hành ập c ng ại iệ Na 21

2.2 Pháp ậ về hủ ục hành ập c ng 30

2.2.1 Điều kiện về tên của công ty: 30

2.2.2 Điều kiện về ngành nghề kinh doanh 31

2.2.3 Điều kiện về hồ sơ ợp lệ 33

2.2.4 Nộ đủ lệ í đă g ký doa ghiệp 34

2.3 Pháp ậ về giải ế anh chấp giai đ ạn hành ập c ng 34

2.4 Giao d ch ng giai đ ạn thành lập công ty vô hiệu 39

CHƯƠNG 3 HO N THIỆN PH P ẬT Ề GIAI ĐOẠN TH NH ẬP CÔNG TY TẠI VIỆT NAM 46

3.1 c n hiế phải h àn hiện pháp ậ về giai đ ạn thành lập công ty 46

3.2 Các giải pháp h àn hiện pháp ậ ng giai đ ạn hành ập c ng 47

3.2.1 s g o iệ các đ á cụ ể ề giai đoạ c g ty 47

3.2.2 c đ g ề ý g a của ợ đồ g c g điề ệ c g 51

3.2.3 i oạ o g iệc á dụ g g ồ á để giải ế a c ấ i a đế giai đoạ c g 53

3.2.4 g cao độ c của g i giải ế a c ấ i a đế iệc c g 57

KẾT LUẬN 60

TÀI LIỆU THAM KHẢO 63

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp hiế của đề ài

“Công ty” là một trong những chủ thể quan trọng của luật kinh tế và cũng là chủ thể được quan tâm hàng đầu trong đời sống kinh tế - xã hội Do đó, bất cứ người học luật lẫn người làm ăn kinh doanh nào cũng có nhu cầu tìm hiểu pháp luật về các công

ty Đây là một xu hướng chung và thiết yếu trong xã hội hiện đại

Cần nhận thức rằng, hiểu về “công ty” không chỉ bó hẹp trong phạm vi từ lúc công ty chính thức hoạt động đến khi chấm dứt số phận pháp lý bằng các thủ tục như giải thể, phá sản… mà cũng cần một cái nhìn toàn diện và thấu suốt về giai đoạn thành lập công ty, giai đoạn tiền đề tạo nên địa vị pháp lý cần thiết cho công ty sau này

Hiện nay, các vấn đề cơ bản của giai đoạn thành lập công ty đã được quy định khá cụ thể trong pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới, các công trình nghiên cứu

có tính chất độc lập, chuyên sâu hay tổng quát về vấn đề này cũng tồn tại không ít Thế nhưng, thực tế ở Việt Nam, giai đoạn thành lập công ty dường như vẫn chưa có được

sự quan tâm cần thiết từ phía nhà làm luật và cả các chủ thể có mong muốn kinh doanh Điều luật sơ sài, thậm chí là thiếu vắng đã khiến cho giai đoạn này trở nên “lu mờ” khi tìm hiểu về công ty nói chung và pháp luật về công ty nói riêng

Thực trạng trên có lẽ xuất phát từ quan điểm cho rằng, giai đoạn thành lập công

ty là quan trọng nhưng không phải là tất cả đối với công ty, cũng không ảnh hưởng rõ nét đến sự tồn tại và phát triển của công ty Tuy nhiên, nếu giai đoạn này không được chuẩn bị chu đáo thì liệu công ty có đứng vững trên thương trường? Nếu các vấn đề về việc thành lập công ty không được xem xét một cách hợp lý thì một số tranh chấp sau này của công ty có tìm được cách giải quyết thoả đáng? Đáng nói hơn, không có giai đoạn thành lập công ty thì công ty có thể ra đời được không? Và rất nhiều những câu

hỏi khác được đặt ra để làm rõ vai trò của giai đoạn này trong quá trình hình thành và phát triển của công ty cũng như những quy định pháp luật điều chỉnh giai đoạn này

Những năm gần đây, pháp luật về công ty thường xuyên được sửa đổi, thậm chí

có những vấn đề buộc phải thay đổi tận gốc do quan niệm sai lầm của một số nhà làm luật Số lượng công ty trên thực tế phát triển nhanh chóng, kéo theo đó là vô vàn tranh chấp cần giải quyết ngay từ khâu thành lập Thế nhưng, với những nhận thức chưa đầy

đủ, quy phạm pháp luật sơ sài, việc xét xử tranh chấp đối với các vấn đề trong giai đoạn thành lập công ty như hợp đồng thành lập công ty, hợp đồng giữa sáng lập viên với bên thứ ba… dường như chưa hiệu quả

Xuất phát từ thực tiễn như vậy, tác giả chọn đề tài “ ững vấ đề pháp lý trong giai đoạn thành l p công ty theo pháp lu t Việ a ” làm đề tài nghiên cứu Đây

không phải là một vấn đề hoàn toàn mới theo pháp luật Việt Nam nhưng lại chưa được quan tâm và có sự điều chỉnh cần thiết cả về mặt lý luận lẫn thực tiễn Đề tài này về cơ bản cũng không trùng lặp với những công trình nghiên cứu đã có trong giới luật học

2 Tình hình nghiên cứ có iên an

Nhìn chung, pháp luật về công ty được sự quan tâm rộng rãi không chỉ trong giới luật học mà cả trong đời sống thường nhật Do đó, các công trình nghiên cứu hay sách báo tham khảo về chế định này được viết khá nhiều như Giáo trình Luật kinh tế - Khoa Luật, Đại học Quốc Gia Hà Nội; Giáo trình Luật kinh tế - Đại học Luật Hà Nội; Một số vấn đề về công ty và hoàn thiện pháp luật về công ty ở Việt Nam hiện nay - Nguyễn Thị Thu Vân;…

Riêng những đề tài có liên quan trực tiếp hay gián tiếp về giai đoạn thành lập công ty cũng không ít Có thể kể đến một số công trình như: “Luật Thương mại Việt Nam dẫn giải” của nhóm tác giả Lê Tài Triển (chủ biên), Nguyễn Vạng Thọ và Nguyễn Tân; “Hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam” - Luận án tiến sĩ luật học của Ngô Huy Cương; “Công ty vô hiệu” - Luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Hồng

Minh;… Nghiên c u so sánh pháp lu t về thành l p doanh nghiệ ” - Luận văn Ths Luật của Nguyễn Thị Phương Thảo năm 2010; “P á t Việt Nam về góp vốn thành l p doanh nghiệ ” Luận văn Ths Luật của Nguyễn Thị Thu Hà năm 2013; “P á t về

đă g ký ki doa ở Việt Nam thực trạ g ơ g ớng hoàn thiệ ” Luận văn Ths Luật của Trần Tố Uyên năm 2005; Cải cách thủ tục thành l p doanh nghiệp ở Việt Nam trong chặ g đ ng 10 ă ội nh p kinh tế quốc tế (2000- 2010)” Ths Trần Huỳnh Thanh Nghị (Tạp chí Luật học số 08/2011)

Các công trình trên đã góp phần quan trọng vào việc hoàn thiện hệ thống pháp luật của Việt Nam về việc thành lập doanh nghiệp Tuy vậy, trong quá trình nghiên cứu, tác giả nhân thấy chưa có một đề tài nghiên cứu chuyên sâu và tổng quát về các vấn đề trong giai đoạn thành lập công ty theo pháp luật Việt Nam hiện nay và đây vẫn còn là vấn đề đòi hỏi các nhà nghiên cứu pháp luật quan tâm tìm hiểu

Để thực hiện mục đích trên, luận văn có những nhiệm vụ sau:

 Nghiên cứu cơ sở lý luận chung về công ty, đặc biệt là giai đoạn thành lập công

ty Xác định “giai đoạn thành lập công ty” là vấn đề trung tâm của luận văn, cần đào sâu tìm hiểu một cách đúng đắn và toàn diện

 Nghiên cứu các vấn đề pháp lý đặc thù trong giai đoạn thành lập công ty

 Phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về giai đoạn thành lập

để làm rõ các vấn đề có tính nguyên tắc cần thiết cho việc xây dựng và hoàn thiện các quy định pháp luật trong lĩnh vực này Đặc biệt, luận văn sẽ đi sâu hơn vào việc phân tích các giao dịch trong giai đoạn thành lập công ty Công ty thuộc phạm vi nghiên cứu của luận văn là các công ty kinh doanh

Luận văn chỉ giới hạn phạm vi nghiên cứu ở giai đoạn thành lập công ty, do đó

sẽ không đi sâu vào các vấn đề của công ty khi đã được công khai hoá và chính thức hoạt động Theo đó, các vấn đề pháp lý chỉ đặt trong giới hạn trước khi công ty chính thức được thành lập Tuy nhiên, để đảm bảo tính toàn diện của vấn đề, một số tình huống phát sinh sau giai đoạn thành lập công ty nhưng là hệ quả của giai đoạn này cũng sẽ được xem xét một cách thấu đáo, có sự liên hệ với các quy phạm pháp luật cả trước, trong và sau giai đoạn thành lập công ty

Luận văn cũng không dàn trải quy định pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới mà chỉ đi sâu phân tích và giải quyết các quy định của pháp luật Việt Nam Luật pháp quốc tế chỉ mang ý nghĩa định hướng và là nền tảng pháp lý thiết yếu cho việc tìm hiểu các quy định của pháp luật Việt Nam Tuy nhiên, luận văn sẽ có sự so sánh ở mức độ nhất định nhằm đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam, từ đó đưa ra

những giải pháp thích hợp cho một khung pháp luật chặt chẽ và đúng đắn về vấn đề này

5 Phương pháp nghiên cứu

Là một đề tài thuộc lĩnh vực khoa học xã hội, luận văn được nghiên cứu chủ yếu dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác – Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh

về Nhà nước và pháp luật, dựa vào các văn bản pháp luật của Việt Nam và thế giới về công ty và việc thành lập công ty, các sách, báo, bài viết tham khảo có liên quan…

Trên cơ sở đó, ngoài phương pháp nghiên cứu duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin, tác giả còn sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh để làm rõ vấn đề

6 Ý nghĩa của đề ài

Hiện nay, ở nước ta các quy định pháp lý điều chỉnh vấn đề về việc thành lập công ty còn rất thiếu vắng, có chăng chỉ là những quy định rời rạc và có phần thiếu sót, chưa thể hiện được cái nhìn tổng quan và thấu đáo về vấn đề này

Luận văn kế thừa những công trình nghiên cứu đã có về các vấn đề liên quan nhưng vẫn phần nào thể hiện được tính mới của đề tài Đặc biệt trong bối cảnh chưa có một công trình nào trùng lặp hoàn toàn về mặt ý tưởng và cách thể hiện, đề tài mang ý nghĩa lý luận cho việc xây dựng những quy phạm pháp luật đầy đủ và toàn diện hơn, làm cơ sở lý luận cho việc áp dụng trong thực tiễn thành lập và giải quyết tranh chấp

về công ty Những phân tích và kiến nghị của đề tài hy vọng sẽ có ý nghĩa thiết thực trong quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật công ty của Việt Nam, phù hợp với luật pháp quốc tề và đáp ứng nhu cầu thời đại

7 Bố cục ận văn

Ngoài phần đặt vấn đề, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn có kết cấu 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề chung về pháp luậ ng giai đ ạn thành lập công ty

Chương 2: Th c ạng pháp ậ ng giai đ ạn hành ập c ng tại Việt Nam

Chương 3: H àn hiện pháp ậ về giai đ ạn hành ập c ng tại Việt Nam

CHƯƠNG 1

NHỮNG ẤN ĐỀ CH NG Ề PH P ẬT TRONG GIAI ĐOẠN

TH NH ẬP CÔNG TY

Công ty là một định chế quan trọng trong thời kỳ cạnh tranh toàn cầu, không chỉ tác động đến đời sống kinh tế - xã hội mà còn là vấn đề được quan tâm đặc biệt trong khoa học pháp lý Có rất nhiều lý thuyết lý giải cho sự xuất hiện của công ty Tuy nhiên, dưới giác độ kinh tế và luật pháp, có quan điểm chung cho rằng “công ty xuất hiện bởi vì đó chính là “công cụ” giúp các nhà đầu tư giảm thiểu được rủi ro và chi phí giao dịch trong thực hiện hoạt động kinh doanh” [3] Ngày nay, công ty được xem là loại hình doanh nghiệp phổ biến và được ưa chuộng trong trên thế giới

1.1.1 Khái niệm công ty

Công ty xuất hiện vào khoảng giữa thế kỷ XIX ở châu Âu Tuỳ từng cách tiếp cận, khái niệm công ty cũng được nhìn nhận khác nhau

* Nhìn từ góc độ kinh tế, công ty là một tổ chức kinh tế, là doanh nghiệp được thành lập nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận và lấy hoạt động kinh doanh làm ngành nghề chính Công ty chỉ mang tính chất như một vỏ bọc hình thức để hợp pháp hoá các giao dịch, chi phí và hoạt động kinh doanh của thành viên công ty, “là một cái áo khoác để thực hiện ý tưởng kinh doanh” [25, tr 250]

Dưới góc độ kinh tế luật, Ronald Coase – nhà kinh tế học nổi tiếng đã có một khái niệm trở thành kinh điển về doanh nghiệp Coase phát biểu: “doanh nghiệp là một

sự thể hiện cao cấp của hợp đồng giữa các thành viên của doanh nghiệp đó”, và rằng –

“các thành viên cần phải tập hợp lại với nhau để chung vốn, chung sức cạnh tranh” [23, tr.152] Khi doanh nghiệp được thành lập, chi phí giao dịch giữa các thành viên cũng như giữa các doanh nghiệp với nhau cũng sẽ giảm, từ đây sức cạnh tranh tăng

lên Như vậy, chi phí giao dịch chính là vấn đề cốt lõi về mặt kinh tế của khái niệm doanh nghiệp nói chung và công ty nói riêng Vấn đề “tư cách pháp nhân” của công ty hầu như không được quan tâm đúng mức

* Nhìn từ góc độ pháp lý, công ty là một chủ thể pháp luật, được tạo nên bởi một sự kiện pháp lý, có nghề nghiệp kinh doanh và hoạt động với tư cách một chủ thể độc lập Theo đó, công ty được xác lập bằng thủ tục thành lập và đăng ký kinh doanh,

có năng lực chủ thể để tham gia các quan hệ pháp luật và có quyền tự chủ trong các hoạt động kinh doanh Dưới góc độ pháp lý, công ty được hiểu là hợp đồng, là pháp nhân tùy theo quan điểm luật pháp của các quốc gia

Bộ luật Dân sự Cộng hoà Pháp định nghĩa: “Công ty là một hợp đồng mà thông qua đó hai hay nhiều người thỏa thuận với nhau sử dụng tài sản hay khả năng của mình vào một hoạt động chung nhằm chia lợi nhuận thu được qua hoạt động đó”

Luật của bang Georgia - Mỹ lại đưa ra khái niệm “Một công ty là một pháp nhân được tạo ra bởi luật định nhằm một mục đích chung nào đó nhưng có thời hạn về thời gian tồn tại, về quyền hạn, về nghĩa vụ và các hoạt động được ấn định trong điều lệ”

Bộ luật Thương mại Thái Lan thì quy định “Hợp đồng thành lập công ty hay công ty là hợp đồng, theo đó hai hay nhiều cá nhân thoả thuận cùng nhau thực hiện công việc chung, trên nguyên tắc cùng chia sẻ lợi nhuận có được từ công việc đó”

Với pháp luật Cộng hoà liên bang Đức, công ty được hiểu “là sự liên kết của hai hay nhiều cá nhân hoặc pháp nhân bằng một sự kiện pháp lý nhằm tiến hành các hoạt động để đạt một mục tiêu chung nào đó”

Ở Việt Nam, khái niệm công ty cũng được quan tâm và đưa ra từ thời Pháp thuộc Điều 1452 Bộ luật Trung phần 1936 định nghĩa “Công ty là một khế ước do hai

hay nhiều người thoả thuận cùng xuất tài sản, góp lại, chung nhau để lấy lợi chia nhau” Khái niệm này ghi nhận rõ nét quan điểm xem công ty là một hợp đồng

Đến Luật Công ty 1990, khái niệm về công ty được nêu tại điều 2 “Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần, gọi chung là công ty, là doanh nghiệp trong

đó các thành viên cùng góp vốn, cùng chia nhau lợi nhuận, cùng chịu lỗ tương ứng với phần vốn góp và chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn góp của mình góp vào công ty” Có thể thấy ở giai đoạn này, luật công ty của Việt Nam chỉ nhìn nhận hai loại hình chủ yếu được gọi là công ty đó là CTTNHH và CTCP, trong khi hợp danh là một loại hình công ty đã tồn tại lâu đời và được ghi nhận

ở hầu khắp các quốc gia lại chưa được đề cập đến Đây có thể xem là một điểm thiếu sót của các nhà làm luật, dẫn đến khái niệm về công ty bị bó hẹp trong phạm vi các loại hình

Hiện nay, khái niệm “công ty” không còn được đề cập trong các văn bản luật như Luật Doanh nghiệp hay Luật Thương mại Các nhà làm luật xem xét công ty là một loại hình doanh nghiệp và chỉ đưa ra khái niệm tổng quát về doanh nghiệp Theo

đó, “Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh” Định nghĩa này cho thấy chỉ những chủ thể kinh doanh thoả mãn những điều kiện trên mới có tư cách doanh nghiệp Công ty là một loại hình doanh nghiệp đáp ứng đầy đủ những điều kiện trên, và còn có những đặc điểm đặc thù: (i) là pháp nhân, (ii) tách biệt và là chủ thể pháp lý độc lập với chủ sở hữu, (iii) quản lý tập trung và thống nhất [3, tr.6]

1.1.2 Bản chất pháp lý của công ty

Xét về bản chất pháp lý của công ty, hiện có nhiều quan điểm khác nhau Các nước theo truyền thống Civil Law (Họ pháp luật La Mã - Đức) xem bản chất pháp lý của công ty là hợp đồng Trong khi các nước Common Law (Họ pháp luật Anh Mỹ),

điển hình là Hoa Kỳ, phát triển rất nhiều học thuyết khác nhau về bản chất pháp lý của công ty Có thể kể ra một số học thuyết như sau: Học thuyết hư cấu hay thực thể nhân tạo – xem công ty là một pháp nhân hay một thực thể nhân tạo được thiết lập bởi nhà chức trách; học thuyết thừa nhận hay học thuyết nhượng quyền – xem sự tồn tại của công ty bởi sự nhượng bộ của nhà nước; học thuyết hiện thực – xem nhân tính của công ty là sự thừa nhận các lợi ích nhóm như một hiện tượng thực tế đã tồn tại; học thuyết doanh nghiệp - nhấn mạnh tới doanh nghiệp thương mại cơ bản, không nhấn mạnh tới thực thể - sự liên kết của những thực thể cấu thành; học thuyết biểu tượng – xem công ty là một biểu tượng cho sự liên kết của những cá nhân tạo thành công ty có nhân tính nhóm; học thuyết mối liên hệ hợp đồng – xem công ty là một giả tưởng pháp

lý bao gồm một mạng lưới các quan hệ giữa các cá nhân; học thuyết hợp đồng - công

ty là hợp đồng

Các học thuyết khác nhau về bản chất của công ty đã góp phần cho việc giải thích khái niệm hiện đại về công ty nhưng mỗi học thuyết chỉ chiếm một vị trí nhất định trong việc giải thích này và không bao trùm toàn bộ [8]

Thực tiễn cho thấy, học thuyết hợp đồng được sử dụng rộng rãi ở các nước để

xử lý các mối quan hệ pháp lý giữa các thành viên trong công ty với nhau và giữa thành viên với công ty “Việc xem công ty là một hợp đồng là một quan niệm nghiêng

về tính chất pháp lý của công ty” [8] Quan điểm này cũng được xem xét trên nguyên tắc thừa nhận những nội dung hạt nhân của học thuyết tự do ý chí, theo đó, “cơ sở phát sinh nghĩa vụ của mọi hành vi pháp lý (trong đó có thành lập công ty) là tự do ý chí của chủ thể” [21, tr.29]

Tuy nhiên, quan điểm này lại trở nên bất lực trong việc giải thích bản chất của CTTNHH một thành viên, bởi không ai lại tự đi lập hội và ký hợp đồng với chính bản thân mình Lúc này, chúng ta lại cần viện dẫn đến quan điểm về bản chất công ty của các nước theo truyền thống Common law Theo đó, công ty đơn giản là một pháp nhân

hay một thực thể nhân tạo được thiết lập bởi nhà chức trách Khi được thành lập theo đúng các thủ tục luật định, công ty tồn tại độc lập với người lập ra nó, bất kể số lượng thành viên là bao nhiêu Công ty, trong án lệ của Mỹ, theo lời của Chánh án Toà án Tối cao John Marshall “là một thứ được người ta tạo ra, không thấy được, không sờ được, và chỉ tồn tại theo những quy định của luật pháp Thuần tuý là một sản phẩm của luật pháp Nó chỉ mang những tính chất mà văn bản lập nên nó đặt vào nó, hoặc được nêu một cách rõ ràng, hoặc vì có liên quan đến sự tồn tại của chính nó Những tính chất đó đã được tính toán kỹ để giúp nó đạt mục tiêu mà vì đó nó được lập ra Một trong số những tính chất quan trọng nhất của nó là tính bất tử, và - nếu có thể nói được – tính con người; một tính chất mà nhờ đó sự kế tục vĩnh cửu của nhiều người được coi như nhau, và do đó có thể hành động như một con người”

Ở Việt Nam hiện nay, hầu hết các luật gia coi công ty là một chủ thể kinh doanh, nghĩa là một “định chế” Khái niệm định chế được hiểu là “tổng thể các quy tắc pháp lý có tính cách bắt buộc đối với một nhóm người theo mục đích xác định; quyền lợi riêng phụ thuộc vào mục đích xã hội theo đuổi” [2, tr.16] Điều này thể hiện rõ nét trong các định nghĩa về công ty tại Luật Công ty 1990 và định nghĩa chung về doanh nghiệp trong Luật Doanh nghiệp 1999 và Luật Doanh nghiệp 2005 Tuy nhiên, trong các Bộ luật dân sự của các chế độ cũ ở Việt Nam lại có một chương riêng về khế ước lập hội, đồng thời trong khái niệm về công ty cũng xác định rõ bản chất pháp lý của công ty hay thương hội là hợp đồng

Có thể nói mỗi cách tiếp cận đều có cái lý và mặt tích cực riêng và có thể đưa ra những dấu hiệu nhận diện cơ bản sau về công ty:

ấ c g ột chủ thể pháp lý độc , là “người” do pháp luật tạo ra

“Luật pháp đã trao cho công ty quyền năng giống như một cá nhân thực hiện các công việc kinh doanh cho chính mình” [3, tr.7]

Theo pháp luật của Việt Nam hiện hành thì, một công ty có thể được coi là có tư cách pháp nhân tại thời điểm công ty đó được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, tức là được pháp luật công nhận việc khai sinh ra công ty Công ty có tên riêng được đăng ký để gọi và sử dụng trong các giao dịch, công ty có điều lệ hoạt động rõ ràng, có cơ cấu tổ chức cụ thể, có người đại diện theo pháp luật để nhân danh (thay mặt, đại diện) cho công ty thực hiện các giao dịch Công ty có quyền nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật thông qua người đại diện với tư cách là nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan trước tòa án, trọng tài và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật

ai c g c ủ ể ki doa ải c i sả độc để oạ độ g kinh doanh

Theo quy định của pháp luật thì công ty phải sở hữu một lượng tài sản nhất định

để sử dụng trong các giao dịch và hoàn toàn chịu trách nhiệm với các tài sản đó Tài sản này được pháp luật công nhận thuộc quyền sở hữu của công ty, tức là công ty có toàn quyền sử dụng mà không chịu sự chi phối, kiểm soát của bất kỳ ai Tài sản đó phải hoàn toàn tách biệt với tài sản của các cá nhân là thành viên nên các thành viên chỉ phải chịu trách nhiệm trong phạm vi phần vốn góp vào công ty trừ ngoại lệ trách nhiệm tài sản của thành viên hợp danh công ty hợp danh

a c g đ ợc ề ả g ự do ý c í của các i

a a c g oạ độ g ục i c g

Công ty (thuộc sở hữu của nhiều thành viên) được hình thành dựa trên nền tảng

tự do ý chí mà thông qua đó hai hoặc nhiều cá nhân, tổ chức tự nguyện góp vốn và tài sản để tiến hành hoạt động kinh doanh chung nhằm thu lợi nhuận Pháp luật của nhiều quốc gia quy định những thỏa thuận này được ghi nhận trong hợp đồng có tên gọi là hợp đồng thành lập công ty (pre- incorporation agreements) Trên thế giới cũng như ở Việt Nam, khi công ty và pháp luật về công ty ra đời cũng là lúc xuất hiện hợp đồng

thành lập công ty Khi dự định liên kết góp vốn thành lập công ty, các nhà đầu tư tất yếu phải gặp nhau để thỏa thuận các vấn đề: Loại hình công ty, ngành nghề sản xuất kinh doanh, tài sản góp vốn, tỷ lệ góp vốn, phân chia lợi nhuận, rủi ro, phân chia quyền lực quản lý công ty… Hợp đồng thành lập công ty thể hiện rõ tính chất liên kết góp vốn kinh doanh và là cơ sở để soạn thảo điều lệ hoạt động của công ty sau này1

1.1.3 ác đ c đi m pháp lý của giai đo n th nh l p công ty

Có thể nhận diện một số đặc điểm của giai đoạn này như sau:

Thứ nhất, giai đoạn thành lập công ty phải do các sáng lập viên tiến hành các công việc để chuẩn bị cho sự ra đời của một tổ chức kinh tế

Thứ hai, giai đoạn thành lập công ty là giai đoạn thoả thuận và ký kết các loại hợp đồng

Thứ ba, giai đoạn thành lập công ty nhằm mục đích tạo ra một chủ thể kinh doanh, một chủ thể pháp lý độc lập

Sự liên kết để tạo nên công ty thông thường gồm ba bước: (i) Phát hiện ra cơ hội kinh doanh; (ii) Điều tra nhằm xác định tính khả thi của hoạt động kinh doanh dự kiến; Hội họp cùng nhau góp sức người, sức của để tổ chức hoạt động kinh doanh và (iii) Tiến hành các thủ tục thành lập với cơ quan nhà nước có thẩm quyền để khai sinh

tư cách pháp lý cho công ty Những quan hệ thuộc bước (i) và (ii) được thể hiện dưới dạng hợp đồng Các giao dịch trong ba bước trên được gọi là các giao dịch hay thoả thuận tiền công ty

Pháp luật trong giai đoạn thành lập công ty là tổng hợp những quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh giữa các thành viên công ty với nhau, giữa thành

1 Tr 2 Giáo trình: Một số hợp đồng đặc thù trong hoạt động thương mại và kỹ năng đàm phán, soạn thảo, Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân, 2012

viên công ty với các cá nhân, tổ chức, cơ quan nhà nước có thẩm quyền để thỏa thuận cùng nhau góp vốn, tiến hành các công việc thành lập công ty và đăng ký thành lập công ty

Theo đó, pháp luật thành lập trong giai đoạn thành lập công ty gồm ba nội dung sau:

Thứ nhất, pháp luật điều chỉnh các nhóm quan hệ giữa thành viên công ty, giữa thành viên công ty với những người có liên quan để chuẩn bị các thủ tục thành lập công ty (gọi chung là pháp luật về các giao dịch trong giai đoạn trước đăng ký kinh doanh)

Thứ hai, pháp luật điều chỉnh giao dịch giữa người thành lập công ty với cơ quan có thẩm quyền để tiến hành việc đăng ký khai sinh tư cách pháp lý cho công ty (gọi chung là pháp luật về thủ tục thành lập công ty)

Thứ ba, pháp luật về giải quyết tranh chấp trong giai đoạn thành lập công ty, xử

lý vi phạm trong giai đoạn thành lập công ty (gọi chung là pháp luật về giải quyết tranh chấp trong giai đoạn thành lập công ty) nhằm xử lý, giải quyết những mâu thuẫn, xung đột và vi phạm pháp luật của các thành viên công ty trong việc góp vốn; khi tiến hành các thủ tục đăng ký kinh doanh với cơ quan nhà nước có thẩm quyền

háp l t các giao ch t ong giai đo n t c đ ng ý inh oanh

Các giao dịch trong giai đoạn này mặc dù cùng chung mục đích là thành lập công ty, nhưng mỗi loại giao dịch lại thể hiện những tính chất và đặc điểm khác nhau

Có thể phân loại các giao dịch này bao gồm:

Giao d ch l p hội: Đây là loại giao dịch điển hình và hầu như không thể thiếu

trong giai đoạn thành lập công ty Trừ loại hình công ty khá đặc biệt là CTTNHH một thành viên, còn lại các loại hình công ty khác đều có thực hiện loại giao dịch này Nó được thể hiện dưới hình thức hợp đồng thành lập công ty hay còn gọi là khế ước lập

hội Hợp đồng này được các sáng lập viên ký kết với nhau, trong đó nêu lên các nội dung về tên gọi của công ty, vấn đề góp vốn và quản lý nội bộ công ty Hợp đồng này cũng bao gồm những quyền và nghĩa vụ của từng bên trong quá trình chuẩn bị thành lập công ty cho đến khi bắt đầu tiến hành đăng ký kinh doanh và ở giai đoạn công ty mới thành lập, xử lý trường hợp công ty không thể thành lập được, thậm chí cả những vấn đề mà điều lệ mẫu của cơ quan cấp phép không quy định như các thoả thuận chuyển nhượng vốn, vấn đề bảo mật thông tin giữa các nhà đầu tư, những cam kết riêng lẻ khác…

Giao d ch hỗ trợ cho việc thành l p công ty: Đây là loại giao dịch không trực

tiếp ghi nhận những quyền lợi và trách nhiệm cho việc khai sinh công ty mà chỉ mang tính chất bổ trợ, nghĩa là thực hiện các hoạt động hành lang, vận động và chuẩn bị cho quá trình thành lập công ty, cũng như tạo cơ sở cho hoạt động của công ty sau này Thông thường loại giao dịch này được thể hiện dưới hình thức các hợp đồng giữa sáng lập viên với bên thứ ba Đó có thể là hợp đồng thuê dịch vụ thành lập công ty, thuê nhà xưởng, thuê văn phòng, thuê nhân công…

Theo lý thuyết chung về luật tư, nghĩa vụ có hai nguồn gốc phát sinh căn bản là hành vi pháp lý và sự kiện pháp lý Hành vi pháp lý chính là giao dịch Đây là việc tạo lập hậu quả pháp lý (quyền và nghĩa vụ) bởi ý chí của đương sự Giao dịch lại được chia thành hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương Điều này có nghĩa giao dịch trong giai đoạn thành lập công ty cũng bao gồm các loại hợp đồng và cả hành vi pháp

lý đơn phương trong thời kỳ trước đăng ký kinh doanh của công ty

Mặt khác, các giao dịch trong giai đoạn thành lập công ty với mục đích tạo ra một thực thể kinh doanh phải đảm bảo cân đối được các quyền và lợi ích giữa các thành viên giao kết hợp đồng với nhau, giữa thành viên công ty với công ty, và giữa công ty với cộng đồng Sự đảm bảo này sẽ khó thực hiện được nếu không có một cơ chế điều tiết hợp lý Lúc này, pháp luật chính là công cụ hữu hiệu nhất

Như vậy, pháp luật điều chỉnh giao dịch trong giai đoạn thành lập công ty phải bao quát, tổng hợp được các trường hợp phát sinh cả trong khoa học pháp lý lẫn thực tiễn Nhìn chung, phạm vi này khá rộng và liên quan đến nhiều nguồn luật khác nhau

Trước hết, giao dịch trong giai đoạn thành lập công ty điều chỉnh các quan hệ

tư, do đó, pháp luật điều tiết cũng phải theo cách thức của luật tư Một vài vấn đề như giải quyết tranh chấp nội bộ công ty, quy định quyền lợi, trách nhiệm của các thành viên… đều có thể áp dụng các nội dung đã giao kết trong các giao dịch trong giai đoạn thành lập công ty trên cơ sở không vi phạm điều cấm của pháp luật, không chống lại trật tự công cộng và không trái đạo đức xã hội

Bên cạnh đó, do sự ảnh hưởng ngày càng lớn của các công ty đối với đời sống kinh tế - xã hội, các giao dịch trong giai đoạn thành lập công ty lại có sự ràng buộc tương đối đến quyền lợi của nhiều đối tượng, nên pháp luật điều chỉnh vấn đề này cũng khá sâu rộng Đôi lúc, pháp luật còn có sự can thiệp mạnh hơn vào các giao dịch ở giai đoạn này, đặc biệt là hơp đồng thành lập công ty đối với các loại giao dịch (hợp đồng) khác

Giao dịch nói chung không chỉ đơn thuần là các hợp đồng song phương hay đa phương mà còn có thể có cả những hành vi pháp lý đơn phương Giao dịch trong giai đoạn thành lập công ty cũng không ngoại lệ, điển hình là trường hợp CTTNHH một thành viên Các quy định về hành vi pháp lý đơn phương cũng được xem xét điều chỉnh thích đang đối với vấn đề này

Tuy vậy, phải khẳng định nền tảng lý luận của việc thành lập công ty nói chung

và giao dịch trong giai đoạn thành lập công ty nói riêng là các vấn đề về tự do ý chí, tự

do khế ước, tự do lập hội Chúng góp phần chỉ ra cách thức thiết lập hệ thống pháp luật của công ty cũng như các nguồn hình thức của pháp luật về công ty Các học thuyết trên ra đời, tồn tại và cổ vũ cho tự do kinh doanh Theo đó, cá nhân, tổ chức được quyền thành lập công ty, thực hiện các giao dịch cần thiết phục vụ cho quá trình này

Thực tế ngày nay, các công ty chịu sự can thiệp khá sâu của pháp luật, tuy nhiên “sự can thiệp đó cũng chỉ là sự can thiệp vào quan hệ hợp đồng chứ pháp luật không thể buộc bất kỳ ai vào một nghĩa vụ cụ thể trong một công ty cụ thể ngoài ý chí của họ” [25, tr.12]

Tóm lại, phạm vi điều tiết của pháp luật đối với giao dịch trong giai đoạn thành lập công ty khá rộng, bao gồm những quy định liên quan cả trong luật dân sự, thương mại, và hợp đồng trên nền tảng của thuyết tự do ý chí

1.2.2 háp l t thủ tục th nh l p công ty

Thành lập công ty bao gồm hai giai đoạn chính là các công việc chuẩn bị cho việc đăng ký kinh doanh và thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh, trong đó giai đoạn đăng ký kinh doanh được xem là giai đoạn mang tính thủ tục rõ nét nhất và cũng là giai đoạn căn bản để chính thức “khai sinh” và công khai công ty trên thực tế

Thủ tục thành lập công ty trước hết cũng được điều chỉnh bởi pháp luật chung

về công ty Bên cạnh đó, đây là giai đoạn đề cao tính hình thức nên thường có các văn bản dưới luật hướng dẫn cụ thể về trình tự thủ tục và các loại giấy tờ hồ sơ cụ thể Sự điều chỉnh này là cần thiết nhằm nâng cao tính chặt chẽ của pháp luật và tạo điều kiện cho các tổ chức, cá nhân tiến hành đăng ký kinh doanh thuận lợi, nhanh chóng

Dù ở bất cứ hệ thống pháp luật nào, ở giai đoạn và thời kỳ nào, các vấn đề về đăng ký kinh doanh, thành lập công ty là không thể thiếu khi đề cập đến chế định công

ty nói riêng và pháp luật về thương mại nói chung Mỗi nước đều có những quy định

cụ thể nêu rõ trình tự đăng ký kinh doanh, hồ sơ thành lập công ty, các thủ tục liên quan để công khai doanh nghiệp Các quy định này thường được điều chỉnh cụ thể trong Luật Công ty, với một số nước khác là Luật Doanh nghiệp, hay ở nhiều nước là Luật Thương mại Ngoài ra, các văn bản hướng dẫn thi hành những luật kể trên, các Nghị định, Thông tư, Quyết định quy định chi tiết về đăng ký kinh doanh cũng là những văn bản không thể thiếu điều chỉnh trực tiếp thủ tục thành lập công ty

Việc thành lập công ty phải đảm bảo cả các điều kiện về nội dung và hình thức

Về mặt nội dung, các vấn đề được điều chỉnh thông thường gồm các quy định về ý chí, năng lực, ngành nghề, góp vốn, mục đích và sự tham gia vào kết quả kinh doanh Bên cạnh đó, tuỳ từng loại hình công ty mà có những quy định đặc thù như số lượng cổ đông, thành viên, tài sản góp vốn… Nhìn chung, pháp luật về vấn đề này khá rõ ràng

và cụ thể, được quy định ở hầu hết các hệ thống pháp luật với sự khác nhau nhất định tuỳ vào loại hình công ty và những yêu cầu của các nhà chức trách ở mỗi nước

1.2.3 háp l t giải q yết t anh chấp giai đo n th nh l p công ty

Pháp luật về giải quyết tranh chấp thường rất được chú trọng trong khoa học pháp lý bởi tính phức tạp của vấn đề và ảnh hưởng đến quyền lợi của nhiều đối tượng Giải quyết tranh chấp đòi hỏi phải nhanh, gọn, nhưng vẫn đảm bảo tính hợp pháp, hợp

lý, hiệu quả

Các tranh chấp trong giai đoạn thành lập công ty bao gồm: tranh chấp giữa những người sáng lập công ty với nhau; tranh chấp giữa những người sáng lập công ty với những người có liên quan phát sinh từ các hợp đồng giao kết phục vụ cho việc thành lập công ty; tranh chấp trong việc giải quyết đăng ký kinh doanh giữa những người thành lập công ty và cơ quan đăng ký kinh doanh với nhau…

Pháp luật về lĩnh vực này thường được điều chỉnh trong các bộ luật như ộ luật Dân sự; Luật tố tụng dân sự, Tố tụng Hình sự, các pháp lệnh về xử phạt vi phạm hành chính, các Nghị định, thông tư và văn bản pháp luật khác Theo đó, các hình thức giải quyết tranh chấp thường là hoà giải, trọng tài và tòa án Các hình thức xử phạt và giải quyết tranh chấp cũng ở những mức và những cách thức khác nhau tuỳ từng vụ việc, đối tượng Việc giải quyết tranh chấp ở nhiều nước không chỉ dựa trên các quy định pháp luật để tìm ra hướng xử lý phù hợp mà còn dựa trên một nguồn luật rất quan trọng là án lệ Thực tế, việc sử dụng án lệ sẽ khiến cho các tranh chấp được giải quyết

khá nhanh mà không gặp phải những trở ngại dễ xảy ra như cách giải quyết thông thường

Với những tranh chấp giai đoạn thành lập công ty, việc giải quyết cũng dựa trên các nguyên tắc chung về giải quyết tranh chấp như đã nói trên Tuy nhiên, do sự đặc biệt về mặt chủ thể và mục đích của các giao dịch trong giai đoạn này nên pháp luật điều tiết cũng có những đặc thù riêng

Trước hết, việc giải quyết tranh chấp giai đoạn thành lập công ty cũng được điều tiết bởi pháp luật chung về công ty Trong luật công ty, luật thương mại của các nước thường có những chương, điều về công ty nói chung và giai đoạn thành lập công

ty nói riêng, trong đó có quy định về hậu quả pháp lý của giai đoạn thành lập công ty cũng như việc xử lý các tranh chấp nếu có xảy ra đối với giao dịch giai đoạn này

Có hai trường hợp là công ty được thành lập và công ty không được thành lập Mỗi trường hợp sẽ dẫn đến những hệ quả khác nhau trong giải quyết tranh chấp Bởi lẽ nếu công ty được chính thức thành lập thì những giao dịch trong giai đoạn thành lập công ty đương nhiên được công ty tiếp quản với tư cách chủ thể của giao dịch và do đó việc xử lý tranh chấp được xem xét trên cơ sở một bên của tranh chấp là một tổ chức

có tư cách pháp nhân chứ không đơn thuần là các cá nhân, tổ chức đóng vai trò sáng lập viên của công ty đi thương lượng, ký kết các giao dịch, chế tài đối với loại chủ thể này cũng có những điểm riêng đặc thù Trường hợp công ty không được thành lập thì tuỳ loại giao dịch cũng như những quy định cụ thể trong nội dung giao dịch mà có hướng xử lý phù hợp khi có tranh chấp xảy ra Thông thường đối với trường hợp này, công ty sẽ không tiếp quản các quyền và nghĩa vụ từ những hợp đồng đã giao kết ở giai đoạn thành lập công ty và bên giao kết sẽ phải chịu trách nhiệm cá nhân đối với thoả thuận

CHƯƠNG 2

THỰC TRẠNG PH P ẬT TH NH ẬP CÔNG TY TẠI IỆT NAM

Ở Việt Nam, luật công ty ra đời muộn và chậm phát triển so với các nước trên thế giới Pháp luật về công ty xuất hiện ở Việt Nam vào thời kỳ Pháp thuộc, được ghi nhận trong các bộ dân luật và thương luật như ộ luật Dân sự ắc kỳ 1931, ộ luật dân sự Trung Kỳ 1936, ộ luật dân sự 1972, ộ luật Thương Mại 1972 Các bộ luật này hầu như đều chịu ảnh hưởng khá lớn từ luật của Pháp “Sự tồn tại của các hội dự phần và hội trách nhiệm có hạn chính là các hình thức của công ty giản đơn và sau này

là những yếu tố đặc thù của hội buôn được kế thừa trong pháp luật về công ty thương mại” [31] Có thể nói pháp luật công ty ở giai đoạn này còn mang tính sơ khai, tuy nhiên, các quy định lại khá chặt chẽ và hợp lý

Đến thời kỳ đổi mới, sự ra đời của Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990 như một luồng gió mới, ghi nhận dấu ấn trong việc xây dựng pháp luật công

ty ở Việt Nam Hai đạo luật này đã thực sự có những bước cải tiến đáng kể trong cách tiếp cận và điều chỉnh vấn đề công ty

Ở tầm khái quát hơn, Hiến pháp năm 1992 đã ghi nhận quyền tự do kinh doanh của công dân tại Điều 57 Các thành phần kinh tế đều được sản xuất, kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm Những cơ sở hiến định này đã tạo điều kiện cho các loại hình công ty ra đời và phát triển mạnh mẽ trong những năm trở lại đây Tuy nhiên, các đạo luật kể trên chỉ là các bước khởi đầu ước ngoặt thực sự phải

kể đến Luật doanh nghiệp 1999 Đây là đạo luật hợp nhất Luật Công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân 1990, hướng tới những cải cách tương đối toàn diện về doanh nghiệp nói chung và công ty nói riêng

Luật doanh nghiệp 2005 ra đời, thay thế Luật doanh nghiệp 1999, thực sự là thành quả và sự nỗ lực đáng ghi nhận của các nhà lập pháp trong việc cố gắng tìm hiểu

và đưa ra những quy định về công ty một cách xác đáng và phù hợp với thông lệ quốc

tế Tuy nhiên, nhìn nhận một cách khách quan, pháp luật về công ty luôn được sửa đổi, thời gian giữa các lần sửa đổi cũng rất gần, do đó nảy sinh nhiều bất cập Luật Doanh nghiệp 2005 tuy đã có sự thay mới về nội dung và cách thức xây dựng nhưng vẫn còn không ít khiếm khuyết Những khiếm khuyết này không chỉ dẫn tới bất cập trong áp dụng và thực thi mà cả trong hoạt động xét xử Luật Doanh nghiệp năm 201 được ra đời thay thế cho Luật Doanh nghiệp năm 2005 Các văn bản pháp luật về doanh nghiệp, quy định của ộ luật dân sự là những nguồn cơ bản điều chỉnh các hoạt động trong giai đoạn thành lập công ty Pháp luật về công ty tuy đã được chú trọng xây dựng trong thời gian qua, tuy nhiên vấn đề về thành lập công ty hầu như chưa có sự điều chỉnh thích đáng

Các nước có truyền thống pháp điển hoá đặc biệt chú trọng đến việc điều chỉnh pháp luật trong lĩnh vực công ty và hợp đồng Các giao dịch trong giai đoạn thành lập công ty, đặc biệt là hợp đồng thành lập công ty, được đề cập tới ở nhiều bản văn pháp luật như Hiến pháp, Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại và các đạo luật cụ thể về các loại hình công ty Tuy nhiên, ở Việt Nam, chế định này còn rất sơ sài, thiếu sự chặt chẽ

và thống nhất

Trước đây, các bộ luật cổ của Việt Nam hầu như đều giành một chương riêng nói về khế ước lập hội Đây là vấn đề mang tính nền tảng và cốt yếu cho giai đoạn thành lập công ty Có thể tìm thấy các quy định này tại các Bộ dân luật Bắc Kỳ 1931,

Bộ Dân luật Trung kỳ 1936 Bộ luật dân sự 1972, Bộ luật thương mại 1972, Bộ luật dân sự và thương sự tố tụng 1972 Nhìn chung, pháp luật Việt Nam ở chế độ cũ còn chịu ảnh hưởng nhiều bởi mô hình hệ thống pháp luật của Pháp Tuy vậy, các chế độ tục lệ cũ của ta cũng đã phần nào được tôn trọng và có sự điều tiết tương đối phù hợp,

đặc biệt đối với hai bộ dân luật Bắc và Trung Các chương riêng về khế ước lập hội tựu trung lại có những đặc điểm như sau:

• Phản ánh quan niệm hội là một hợp đồng;

• Xác định và giới hạn quyền lợi của các hội viên;

• Công nhận sự tồn tại của ngành luật thương mại, và pháp điển hoá luật thương mại một cách tách biệt (tuy nhiên Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931 có quy định cụ thể các hình thức thương hội với tính cách là các vấn đề thuộc luật thương mại);

• Xác định nguyên tắc bình đẳng giữa các hội viên;

• Tôn trọng quyền tự do cam kết, thoả thuận trong việc lập hội;

• Xây dựng các quy tắc chung đối với cả khế ước lập hội đối nhân và khế ước lập hội đối vốn;

• Xác định các nguyên nhân vô hiệu có tính đặc thù và cụ thể của khế ước lập hội, nhưng vẫn đòi hỏi các quan hệ khế ước này phải tuân thủ các nguyên tắc và quy tắc chung của luật nghĩa vụ và hợp đồng;

• Coi các hội, không kể đối nhân hay đối vốn, đều là pháp nhân, nếu được thành lập theo đúng trình tự của pháp luật;

• Coi khế ước lập hội là khế ước trọng hình thức và xác lập quyền độc tôn chứng

cứ đối với bản văn khế ước [25, tr.36]

Những quy định này tuy chỉ đề cập đến một loại hợp đồng căn bản trong giai đoạn thành lập công ty là hợp đồng thành lập công ty - khế ước lập hội, nhưng thông qua đây, giai đoạn thành lập công ty được thể hiện rõ nét và cho thấy sự quan tâm từ phía pháp luật Các giao dịch trong giai đoạn này nhìn chung đều xoay quanh “khế ước lập hội” và mục đích “lập hội” được đặt lên hàng đầu

Kỹ thuật lập pháp trong các bộ luật này cũng có nhiều tiến bộ, nội dung được chia thành các tiết khác nhau và khá rõ ràng, bao gồm “quyền lợi và nghĩa vụ của các hội viên, giải thể hội, thanh toán và phân chia tài sản của hội” [25, tr.37] Tuy nhiên, các điều kiện lập hội lại chưa được thể hiện rõ nét

Đến thời kỳ đổi mới, Luật Công ty 1990 ra đời được xem là một bước ngoặt quan trọng đối với chế định công ty trong pháp luật Việt Nam Các loại hình công ty được quy định cụ thể và tiếp cận gần hơn đến pháp luật hiện đại của các quốc gia trên thế giới, tạo điều kiện cho các tổ chức, cá nhân thành lập và hoạt động kinh doanh dưới các hình thức công ty một cách thuận lợi hơn Tuy nhiên, đáng tiếc trong đạo luật này lại không tìm thấy quy định tổng quát nào điều chỉnh giai đoạn thành lập công ty, có chăng chỉ là những vấn đề liên quan buộc mỗi người phải có sự liên hệ trong quá trình tìm hiểu và áp dụng Pháp luật dường như chỉ quan tâm đến giai đoạn đăng ký kinh doanh cũng như khi công ty chính thức được công khai và đi vào hoạt động Mặt khác, các nhà làm luật dường như còn chưa thích ứng hoàn toàn với nền kinh tế thị trường giai đoạn này, kiến thức và kinh nghiệm xây dựng pháp luật cũng còn non yếu, do đó, Luật công ty chưa gặt hái được nhiều thành công, khá chật hẹp và không đáp ứng đòi hỏi của thị trường

Tiến bộ hơn, Luật Doanh nghiệp 1999 - hợp nhất pháp luật về công ty và doanh nghiệp tư nhân và hiện nay là Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp 201 đã có cách tiếp cận toàn diện và đầy đủ hơn về vấn đề công ty Tuy nhiên, cả 2 đạo luật cũng chỉ giành một điều luật ít ỏi quy định về Hợp đồng trước đăng ký kinh doanh (điều 11 Luật Doanh nghiệp 1999, điều 14 Luật Doanh nghiệp 2005, điều 19 Luật Doanh nghiệp 201 ) và cũng không có hướng dẫn cụ thể nào ở các văn bản liên quan Tuy nhiên, các vấn đề về giai đoạn này đặc biệt là đối với các loại giao dịch cũng được quy định rải rác và gián tiếp ở các điều luật khác

Ngoài ra cũng có thể tìm được các quy định có liên quan về giao dịch thành lập doanh nghiệp trong Luật Đầu tư nước ngoài khi quy định về hợp đồng liên doanh Đây

là đạo luật có ý nghĩa lớn trong việc thúc đẩy phát triển kinh tế và mở rộng giao lưu quốc tế Mặc dù không còn hiệu lực vào thời điểm hiện nay, nhưng các quy định của

nó phần nào cho thấy sự quan tâm của pháp luật trong giai đoạn thành lập công ty đối với loại hình đầu tư nước ngoài Luật đầu tư 2005, Luật Đầu tư 201 ra đời thay thế Luật đầu tư nước ngoài, hợp nhất các quy định trong cả hai lĩnh vực đầu tư trong nước

và nước ngoài cũng có nhiều quy định cụ thể về hợp đồng thành lập công ty, và xem đây là một tài liệu quan trọng để cấp phép đầu tư Điều này có ý nghĩa rất lớn trong quá trình tìm hiểu quy định pháp luật về giai đoạn thành lập công ty ở Việt Nam hiện nay

Các văn bản pháp luật trên chính là những nguồn luật trực tiếp lẫn gián tiếp điều chỉnh giai đoạn thành lập công ty Riêng về mặt nội dung, pháp luật giai đoạn này đề cập đến hai nội dung chính là (i) sáng lập viên và (ii) giao dịch trong giai đoạn thành lập công ty Đối với vấn đề “sáng lập viên” là các vấn đề về điều kiện, năng lực, quyền

và nghĩa vụ của sáng lập viên trong giai đoạn thành lập công ty Các nội dung này có thể tìm thấy trong các quy định về chủ thể của hợp đồng, chủ thể thành lập và quản lý doanh nghiệp… Tuy vậy, nội dung pháp luật chính vẫn là “Các giao dịch trong giai đoạn thành lập công ty” ởi lẽ chính các giao dịch này sẽ có ảnh hưởng trực tiếp đến việc thành lập và điều hành công ty sau này

Trước khi công ty được thành lập, các sáng lập viên hoặc người quản lý được

uỷ quyền thường tham gia ký kết một hoặc nhiều hợp đồng giữa họ với nhau hoặc với bên thứ ba Có thể kể ra một số loại hợp đồng điển hình như:

• Hợp đồng giữa các sáng lập viên về việc thành lập công ty (Hợp đồng lập hội);

• Hợp đồng đăng ký mua cổ phần; đăng ký góp vốn;

• Hợp đồng giữa sáng lập viên với người thứ ba

Hợp đồng hội: Đây l lo i giao d ch c n bản t ong giai đo n này của bất cứ

lo i hình công ty n o có ý nghĩa q an t ọng bởi tính “mở” m lo i hình công ty

h ng t i

Điều đáng lưu ý hợp đồng thành lập công ty cũng chỉ là thoả thuận của các đối tác nhằm thành lập ra một thực thể kinh doanh chứ không nhằm để quản lý hoạt động của thực thể kinh doanh đó sau khi nó ra đời Về cả mặt luật pháp lẫn thực tiễn, công

ty được ra đời hoạt động theo điều lệ của nó Các bộ luật cũ gọi loại hợp đồng này là

“khế ước lập hội” Đây cũng là thuật ngữ được sử dụng khá phổ biến trong giới luật học

Các nội dung chính thường được đề cập trong hợp đồng thành lập công ty bao gồm: hình thức, tên gọi của công ty; quy định về góp vốn (hình thức góp, thời điểm góp, phần trăm tỷ lệ so với vốn điều lệ của công ty); và các quy định về quản lý nội bộ công ty (bộ máy quản trị, cách thức điều hành…)

Hợp đồng thành lập công ty do những các sáng lập viên ký kết Các sáng lập viên phải đáp ứng các điều kiện chủ thể theo quy định tại Luật Doanh nghiệp 2014 là trừ các đôi tượng mà Luật Doanh nghiệp 201 quy định không được phép thành lập và quản lý doanh nghiệp thì mọi tổ chức hoặc cá nhân Việt Nam và nước ngoài còn lại đều có quyền thành lập doanh nghiệp Về cơ bản, các tổ chức và cá nhân không được thành lập doanh nghiệp bao gồm:

+ Tổ chức không có tư cách pháp nhân;

+ Cơ quan nhà nước và đơn vị lực lượng vũ trang sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan hoặc đơn vị mình;

+ Cán bộ, công chức hoặc viên chức nhà nước và cán bộ đơn vị lực lượng vũ trang, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;

+ Cán bộ lãnh đạo hoặc quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của nhà nước tại doanh nghiệp khác;

+ Người chưa thành niên, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

+ Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của tòa án;

+ Người bị cấm tham gia thành lấp doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về phá sản và pháp luật về phòng chống tham nhũng

Hợp đồng đ ng ý m a cổ phần (hợp đồng góp vốn)

Vấn đề trọng tâm và được quan tâm nhất trong giao dịch tiền công ty chính là thoả thuận góp vốn Do tính chất đối vốn điển hình cũng như những ưu điểm trong việc huy động và chuyển nhượng vốn, công ty cổ phần thu hút những cá nhân có nhu cầu làm ăn kinh doanh với nguồn vốn tương đối lớn và có tính chuyển dịch cao Khi thoả thuận hợp đồng thành lập công ty, các cổ đông sáng lập sẽ thương lượng về số vốn góp, phương thức góp, thời điểm và thời hạn góp Bên cạnh đó, những thoả thuận

về chế tài áp dụng trong truờng hợp không góp đúng và đủ như cam kết cũng có thể trở thành một trong những nội dung chính được bàn luận để giao kết loại hợp đồng này

Ngay từ những bộ luật đầu tiên về công ty, các quy định góp vốn đã được đặt ra

và chú trọng, trong đó có hai vấn đề lớn cần tìm hiểu là hình thức góp vốn và quyền lợi mang lại cho các thành viên phát sinh từ việc góp vốn

Bên cạnh Hợp đồng thành lập công ty - nội dung chính của giai đoạn tiền công

ty, các giao dịch của các thành viên sáng lập trong giai đoạn này cũng góp phần tạo

nên những hợp đồng và thoả thuận tiền công ty đáng được lưu ý và cũng có tầm ảnh hưởng không nhỏ đến công ty sau này

Đáng lưu ý đối với công ty cổ phần là hợp đồng cổ đông Do tính chất phần vốn trong công ty được chia thành các phần bằng nhau gọi là cổ phần, và các sáng lập viên nếu muốn trở thành cổ đông sẽ phải mua cổ phần để hùn vốn vào công ty Các hợp đồng này thường được ký kết ở giai đoạn tiền công ty để làm cơ sở cho việc ấn định vốn điều lệ cũng như bộ máy quản trị của công ty trong giai đoạn đầu mới thành lập Các bên sẽ thoả thuận những nội dung bao gồm số cổ phần dự định mua, thời hạn thanh toán, phương thức thanh toán Pháp luật Việt Nam không bắt buộc cung cấp các hợp đồng này cho cơ quan đăng ký kinh doanh khi thành lập công ty Tuy nhiên, theo quy định tại khoản 2 Điều 119 Luật Doanh nghiệp 201 “Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp” Như vậy, hợp đồng cổ đông được ký kết trên cơ

sở thoả thuận giữa các bên nhưng phải đảm bảo tỷ lệ và thời hạn quy định của pháp luật

Bên cạnh đó, trong hợp đồng cổ đông, không chỉ đề cập đến cổ phần, các bên có thể ký kết để thương thảo những vấn đề liên quan đến quyền và lợi ích của các cổ đông Thoả thuận này khá quan trọng để xác định phạm vi quyền lợi của các bên trong phạm vi nội bộ của công ty sau này Nhìn chung, thông qua việc ký kết hợp đồng cổ đông với các điều khoản về quyền và nghĩa vụ của chính mình, các cổ đông sẽ có trách nhiệm hơn và ý thức rõ ràng về vị trí của mình trong quá trình hoạt động và phát triển của công ty

Hợp đồng giữa áng l p viên v i bên thứ ba

Hai loại hợp đồng nêu trên là những hợp đồng nền tảng và đóng vai trò chủ đạo trong các giao dịch tiền công ty Tuy nhiên, còn có những giao dịch khác cũng góp phần không nhỏ, thậm chí trong một số trường hợp là không thể thiếu cho việc thành

lập công ty, đó là các hợp đồng với bên thứ ba Thông thường, các giao dịch với bên thứ ba sẽ là cần thiết trước khi doanh nghiệp ra đời, ví dụ để thuê văn phòng và kho hàng, mua trang thiết bị, thuê nhân công… Các hợp đồng này thường tồn tại với tư cách các hợp đồng dân sự hoặc thương mại thông thường với một bên chủ thể là người sáng lập công ty cổ phần và chủ thể là bên còn lại của giao dịch Như đã nêu, các hợp đồng này chỉ ràng buộc công ty khi công ty được pháp luật thừa nhận thành lâp Trường hợp công ty không được thành lập, vì bất cứ lý do gì, nếu không có thoả thuận khác đã được ghi nhận, thì người sáng lập trực tiếp đứng ra ký hợp đồng phải chịu trách nhiệm cá nhân đối với những thoả thuận đã giao kết

Cùng với các loại hợp đồng này, trong giai đoạn này, các sáng lập viên có nghĩa vụ soạn thảo điều lệ công ty với đầy đủ những nội dung pháp luật quy định Ngoài những nội dung bắt buộc, các thành viên có thể thoả thuận ghi vào điều lệ công

ty các nội dung khác trên cơ sở không trái với các quy định của pháp luật Để đảm bảo tính chặt chẽ trong việc soạn thảo điều lệ, các sáng lập viên có thể nhờ các chuyên gia (pháp lý, kinh tế) giúp đỡ Điều lệ dự thảo sẽ được thảo luận và thông qua tại Đại hội đồng cổ đông đầu tiên của công ty, Hội đồng thành viên và sẽ trở thành Điều lệ chính thức của công ty Đại hội đồng cổ đông đầu tiên, Hội đồng thành viên đầu tiên của công ty có mục đích chủ yếu là xem xét thể thức thành lập công ty do các sáng lập viên tiến hành và nhiệm vụ cơ bản là chấp thuận việc thành lập và cử ra cơ quan điều hành công ty

Khi bản điều lệ và nghị quyết về việc thành lập công ty được Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng thành viên thông qua thì giai đoạn sáng lập coi như kết thúc Các sáng lập viên có thể bắt đầu làm các thủ tục chính thức thành lập công ty, bao gồm thủ tục đăng ký kinh doanh và thông báo công khai về công ty [32, tr.117,118]

Riêng loại hình CTTNHH một thành viên hiện có nhiều quan điểm khác nhau

và do tính chất đặc biệt của nó mà các giao dịch trong giai đoạn thành lập công ty này

cũng có những khác biệt đáng lưu ý “Việc thành lập loại công ty này không phụ thuộc vào luật hợp đồng bởi nó là kết quả của việc biểu lộ ý chí đơn phương của chủ công ty,

có nghĩa là người chủ công ty phải góp vốn vào công ty bởi cam kết đơn phương của chính mình” [25, tr.38] ộ luật Dân sự Pháp tại điều 1832 cũng đã thừa nhận “Công

ty có thể được thành lập trong những trường hợp do luật định bằng hành vi ý chí của chỉ một người” Với quan điểm này, “hợp đồng thành lập công ty” gần như không tồn tại trong các giao dịch trong giai đoạn thành lập CTTNHH một thành viên Tuy nhiên, các loại giao dịch khác vẫn được tiến hành và được xem là các giao dịch / hợp đồng có vai trò thiết yếu trong quá trình thành lập công ty như hợp đồng thuê nhà để làm trụ sở chính của công ty được ký giữa chủ sở hữu công ty và bên thứ ba trong trường hợp chủ

sở hữu công ty không có địa điểm thuộc quyền sở hữu của mình để làm trụ sở chính, hợp đồng mua máy móc thiết bị cần thiết phục vụ cho hoạt động của công ty sau này, hợp đồng thuê các chức danh quản lý như giám đốc trong trường hợp chủ sở hữu không muốn hoặc không thể làm giám đốc công ty… Các hợp đồng này đều được giao kết trước khi công ty được thành lập và chủ sở hữu là người trực tiếp đứng ra ký kết Nếu công ty được thành lập hợp pháp, công ty sẽ tiếp quản các quyền và nghĩa vụ được nêu trong hợp đồng, trường hợp công ty không được thành lập, chủ sở hữu - với

tư cách là một bên chủ thể hợp đồng, phải chịu trách nhiệm cá nhân với bên thứ ba

Hợp danh là hình thức công ty xuất hiện sớm nhất trong lịch sử Đây là loại hình công ty đối nhân được lập nên trên cơ sở tư cách cá nhân và sự tin cậy lẫn nhau giữa các thành viên Luật lệ nhiều nước xem hợp danh như khế ước, do đó nó có thể được thành lập thông qua thoả thuận, việc đăng ký kinh doanh đôi khi chỉ mang ý nghĩa công khai hoá [37, tr.57] Pháp luật Việt Nam mặc dù nhấn mạnh ý nghĩa khai sinh pháp nhân của hành vi đăng ký kinh doanh nhưng cũng rất coi trọng thoả thuận thành lập hợp danh Các vấn đề về góp vốn, quản lý nội bộ công ty… cũng được quan tâm và có sự thương lượng thoả đáng trong giai đoạn thành lập công ty Nội dung các thoả thuận cũng được ghi nhận trong điều lệ và giấy đề nghị đăng ký kinh doanh Các

thoả thuận trong giai đoạn thành lập CTHD cũng có bản chất là hợp đồng do đó các quy định chung của Bộ luật Dân sự 2015 về giao kết hợp đồng (từ điều 385 đến điều 08) cũng được sử dụng để xem xét hiệu lực của thoả thuận

Mặt khác, công ty hợp danh thường được thành lập ở những lĩnh vực dịch vụ như luật sư, kiểm toán…Những trường hợp này đòi hỏi các thành viên hợp danh phải đảm bảo có đủ điều kiện trước khi đăng ký kinh doanh như phải có chứng chỉ hành nghề phù hợp với ngành nghề đăng ký kinh doanh, số lượng người có chứng chỉ hành nghề theo đảm bảo quy định pháp luật Do đó, các vấn đề về chủ thể và điều kiện để đăng ký kinh doanh trong giai đoạn thành lập công ty là rất quan trọng Các giao dịch phải tuân thủ những quy định trên

- Điều kiện về tên của công ty;

- Điều kiện về ngành nghề kinh doanh;

- Điều kiện về hồ sơ hợp lệ;

- Nộp đủ lệ phí đăng ký doanh nghiệp

2.2.1 Đi iện tên của công ty:

Khi đăng ký thành lập doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp, thành viên hoặc cổ đông sáng lập cần nêu tên doanh nghiệp trong đơn gửi cơ quan đăng ký kinh doanh

Tên của doanh nghiệp phải bao gồm hai thành phân, tiền tố thể hiện loại hình doanh nghiệp và hậu tố là tên riền của doanh nghiệp Theo Luật Doanh nghiệp 2014