Giao dịch bảo đảm có đối tượng là chứng khoán

Giao dịch bảo đảm có đối tượng là chứng khoán Giao dịch bảo đảm có đối tượng là chứng khoán Giao dịch bảo đảm có đối tượng là chứng khoán Giao dịch bảo đảm có đối tượng là chứng khoán Giao dịch bảo đảm có đối tượng là chứng khoán Giao dịch bảo đảm có đối tượng là chứng khoán Giao dịch bảo đảm có đối tượng là chứng khoán Giao dịch bảo đảm có đối tượng là chứng khoán Giao dịch bảo đảm có đối tượng là chứng khoán Giao dịch bảo đảm có đối tượng là chứng khoán Giao dịch bảo đảm có đối tượng là chứng khoán

GIAO DỊCH BẢO ĐẢM CĨ ĐỐI TƯỢNG LÀ CHỨNG KHỐN ******* Chứng khoán thường sử dụng để bảo đảm cho khoản tín dụng mà ngân hàng nước ngồi hay ngân hàng thương mại Việt Nam cấp cho khách hàng Chứng khốn cơng ty phát hành giao dịch thị trường cơng cụ phát hành ghi nhận nợ (debt issues) hay công cụ phát hành huy động vốn (equity issues) Chứng khốn cầm cố theo quy định chung giao dịch bảo đảm số quy định chuyên biệt điều 31 Quy chế đăng ký, lưu ký, bù trừ toán chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định 87/2007/QĐ-BTC Bộ Tài ngày 22 tháng 10 năm 2007 bổ sung, sửa đổi năm 2010 (Quyết định 87), Quy chế hoạt động lưu ký chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định 38/QĐ-VSD Tổng Giám đốc Trung tâm Lưu ký Chứng khoán Việt Nam (VSD) ngày 25 tháng năm 2012 bổ sung, sửa đổi năm 2013 (Quyết định 38) khoản 3, điều 19, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP Chính phủ ngày 29 tháng 12 năm 2006 Giao dịch bảo đảm bổ sung, sửa đổi năm 2012 (Nghị định 163) Do quy định hành chưa đề cập cách cụ thể khía cạnh giao dịch bảo đảm này, soạn thảo hợp đồng bảo đảm, cần ý có quy định chi tiết để bảo đảm tốt quyền lợi bên nhận bảo đảm Xác lập giao dịch bảo đảm Tài sản bảo đảm Theo quy định điều 31, Quyết định 38, “chứng khoán cầm cố chứng khoán thuộc loại tự chuyển nhượng tái lưu ký VSD” Từ quy định rút ba nhận xét Thứ nhất, chứng khoán cầm cố phải chứng khoán ghi sổ tức cổ phần hay chứng khoán khác quản lý thông qua đơn vị trung gian chứng khoán Thứ hai, chứng khoán phải tái lưu ký VSD Thứ ba, chứng khốn khơng bị ràng buộc hạn chế chuyển nhượng nào3 Theo quy định khoản 3, điều 31, định 38, việc xác nhận chứng khoán cầm cố thực VSD trường hợp bên nhận cầm cố tổ chức tín dụng thừa nhận theo quy định hành Liên quan đến giá trị chứng khoán cầm cố, thực tế, chủ nợ có bảo đảm thường yêu cầu số lượng chứng khốn có tổng giá trị theo thời giá thị trường lớn đáng kể so với giá trị nghĩa vụ bảo đảm để hạn chế biến động tiêu cực giá xảy thời gian hợp đồng cầm cố có hiệu lực Cuối cùng, quy định khoản 3, điều 332, Bộ luật dân sự, bên nhận cầm cố tài sản “không khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố, không bên cầm cố đồng ý” Gullifer (L.) (ed), Goode on Legal Problems of Credit and Security , Sweet & Maxwell, th edn, 2008, para.601 Theo quy định khoản 2, điều 2, Quyết định 87, “ chứng khoán ghi sổ chứng khoán phát hành hình thức bút tốn ghi sổ liệu điện tử Thông tin sở hữu hợp pháp người sở hữu chứng khoán ghi sổ ghi nhận sổ đăng ký người sở hữu chứng khoán” Về hạn chế chuyển nhượng cổ phần chẳng hạn, xem thêm Bui Duc Giang, “Taking share security in Vietnam: law and practice”, Vietnam Law & Legal Forum, Vol 20, n os 231-232, November & December 2013 1 Có thể hiểu cổ tức, lãi suất lợi tức phát sinh từ chứng khoán cầm cố Do vậy, để bảo đảm quyền lợi mình, bên nhận cầm cố nên đàm phán điều khoản hợp đồng theo cổ tức, lãi suất phát sinh từ chứng khoán cầm cố tự động trở thành đối tượng giao dịch cầm cố chứng khoán Lựa chọn giao dịch bảo đảm Cầm cố giao dịch bảo đảm nhà làm luật lựa chọn tài sản bảo đảm chứng khoán Cách tiếp cận chưa phản ánh xác chất pháp lý giao dịch bảo đảm loại tài sản bảo đảm đặc biệt Theo quy định điều 163 điều 321, Bộ luật dân sự, giấy tờ có giá bốn loại tài sản bảo đảm Điều 321, Bộ luật dân khoản điều 3, Nghị định 163 rõ giấy tờ có giá bao gồm cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín phiếu, chứng tiền gửi, séc, chứng quỹ, giấy tờ có giá khác theo quy định pháp luật, trị giá thành tiền phép giao dịch Theo quy định điều 19, Nghị định163, cầm cố giao dịch bảo đảm sử dụng trường hợp tài sản bảo đảm giấy tờ có giá Cầm cố hiểu việc giao tài sản thuộc quyền sở hữu cho chủ nợ để đảm bảo thực nghĩa vụ (các điều 326 328, Bộ luật dân sự) Như cầm cố đặt yêu cầu bắt buộc chuyển giao tài sản cầm cố cho chủ nợ có bảo đảm Câu hỏi đặt loại giấy tờ có giá chuyển giao cho bên nhận bảo đảm để trở thành đối tượng giao dịch cầm cố? Trước hết, giao mặt vật chất cơng cụ chuyển nhượng cho ngân hàng quyền sở hữu cơng cụ chuyển nhượng nằm giấy chứng nhận cơng cụ chuyển nhượng nên chúng cầm cố Cơng cụ chuyển nhượng gồm hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ, séc, công cụ chuyển nhượng khác, trừ công cụ nợ dài hạn tổ chức phát hành nhằm huy động vốn thị trường (điều 1, Luật số 49/2005/QH11 công cụ chuyển nhượng ngày 29 tháng 11 năm 2005) Hơn nữa, giấy chứng nhận chứng khốn vơ danh (bearer securities certificate) cầm cố lý quyền sở hữu chuyển giao thông qua việc trao tay giấy chứng nhận này6 Đối với chứng khốn nói chung, phân tích đây, có chứng khốn ghi sổ dùng làm tài sản cầm cố Về chất, chứng khoán ghi sổ tài sản vơ hình khơng thể thực việc chuyển giao mặt vật chất cho chủ nợ có bảo đảm Do vậy, chấp giao dịch bảo đảm đảm phù hợp chứng khoán ghi sổ chấp khơng đòi hỏi phải chuyển giao tài sản bảo đảm cho chủ nợ có bảo đảm (khoản 1, điều 342, Bộ luật dân sự) Thiết nghĩ nhà làm luật nên nhìn nhận chất giao dịch bảo đảm chứng khoán theo hướng để có cách tiếp cận phù hợp với pháp luật chung giao dịch bảo đảm Thủ tục Theo quy định khoản khoản 6, điều 31, Quyết định 87 điều 31 khoản 1, điều 34, Quyết định 38, việc xác lập cầm cố chứng khoán thực theo bước sau :   Khách hàng (bên cầm cố) gửi yêu cầu cầm cố chứng khoán cho thành viên lưu ký nơi mở tài khoản; Thành viên lưu ký thực kiểm tra để xác định liệu chứng khoán liên quan cầm cố hay khơng; Về chế định cầm cố, xem thêm, ThS Bùi Đức Giang, “Sửa đổi chế định cầm cố tài sản – Góc nhìn từ thực tiễn”, Tạp chí Ngân hàng, số 5, tháng 3/2014 Đối với chứng khốn vơ danh, quyền sở hữu không ghi nhận sổ đăng ký tổ chức phát hành mà trao cho chủ nắm giữ giấy chứng nhận chuyển giao thông qua việc trao tay Timothy N Parsons, Lingard's Bank Security Documents, th edn, 2011, para.15.1   Thành viên lưu ký phải chuyển cho VSD hồ sơ cầm cố chứng khốn vòng ngày làm việc kể từ ngày nhận yêu cầu cầm cố hợp lệ khách hàng; VSD có trách nhiệm xử lý hồ sơ cầm cố vòng ngày làm việc kể từ nhận hồ sơ hợp lệ thành viên Trường hợp không chấp thuận cầm cố chứng khốn, VSD phải gửi văn thơng báo rõ lý Theo quy định điều 32, Quyết định 38, hồ sơ cầm cố chứng khoán bao gồm :    Yêu cầu chuyển khoản chứng khoán cầm cố thành viên bên cầm cố (Mẫu 29/LK) (02 liên); Giấy đề nghị cầm cố chứng khoán khách hàng có xác nhận thành viên (02 liên) (Mẫu 30/LK); Bảng kê chứng khốn cầm cố có xác nhận bên nhận cầm cố (Mẫu 31/LK) (02 liên) Hiệu lực bên tính đối kháng với bên thứ ba Khoản 1, điều 31, Quyết định 87 quy định “việc cầm cố chứng khoán lưu ký tập trung TTLKCK (VSD) thực vào hợp đồng cầm cố phải đăng ký giao dịch TTLKCK theo quy định pháp luật hành đăng ký giao dịch bảo đảm” Quy định tương đối khó hiểu Thật ra, cần phải hiểu việc đăng ký đăng ký giao dịch chứng khốn liên quan7, khơng phải đăng ký hợp đồng cầm cố chứng khoán với VSD Trên tinh thần này, cầm cố phải thể thông qua hợp đồng cầm cố chứng khoán cầm cố phải đăng ký giao dịch VSD trước thời điểm cầm cố Đọc kết hợp điều với điều 327, Bộ luật dân sự, suy cầm cố chứng khoán phải thể văn hợp đồng chứng khoán cầm cố phải đăng ký giao dịch VSD Khoản 4, điều 31, Quyết định 87 rõ “việc cầm cố chứng khốn có hiệu lực sau TTLKCK (VSD) thực bút toán ghi sổ chuyển chứng khoán từ tài khoản chứng khoán giao dịch thành viên bên cầm cố sang tài khoản chứng khoán cầm cố thành viên bên cầm cố” Trong thực tế VSD thường không chấp nhận việc tài khoản cầm cố chứng khoán bên nhận cầm cố đứng tên tài khoản thường cấu trúc dạng tiểu tài khoản tài khoản chứng khốn có bên cầm cố bên cầm cố đứng tên Khoản 3, điều 19, Nghị định 163 đặt yêu cầu phải đăng ký cầm cố chứng khoán Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp Thủ tục đăng ký giúp đảm bảo tính đối kháng giao dịch cầm cố bên thứ ba (khoản 1, điều 11, Nghị định 163) Theo quy định khoản 1, điều 11, Nghị định 163 điều 325, Bộ luật dân sự, thứ tự ưu tiên toán xác định theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm trường hợp không đăng ký giao dịch bảo đảm theo thứ tự giao kết giao dịch bảo đảm Hệ cầm cố chứng khoán trước nghĩa vụ bảo đảm đến hạn “Điều 14, Quyết định 87 Đăng ký chứng khoán TTLKCK (VSD) Các loại chứng khoán sau phải thực đăng ký TTLKCK : a Chứng khoán công ty đại chúng, tổ chức niêm yết b Trái phiếu phủ niêm yết TTGDCK SGDCK c Trái phiếu tổ chức kinh tế, quyền địa phương niêm yết TTGDCK SGDCK d Chứng quỹ đầu tư niêm yết SGDCK e Các loại chứng khoán khác phải đăng ký TTLKCK sở thoả thuận TTLKCK tổ chức phát hành.” Thực quyền bỏ phiếu cầm cố cổ phần niêm yết Một vấn đề khác đặt bên cầm cố cổ phần niêm yết, bên nhận cầm cố có quyền biểu thời gian có hiệu lực hợp đồng cầm cố hay khơng? Do cầm cố chứng khốn khơng dẫn tới việc chuyển giao quyền sở hữu chứng khoán cho chủ nợ có bảo đảm, bên cầm cố chủ sở hữu cổ phần niêm yết cầm cố trình cầm cố Do vậy, bên cầm cố thực quyền biểu gắn với tư cách cổ đơng Tuy nhiên, tầm quan trọng quyền bỏ phiếu giá trị cổ phần cầm cố, hợp đồng cầm cố quy định hướng bỏ phiếu bắt buộc bên cầm cố để việc bỏ phiếu không làm ảnh hưởng tiêu cực đến giá trị cổ phiếu cầm cố8 Quản lý kiểm soát chứng khoán cầm cố Bên nhận cầm cố bên cầm cố ủy quyền cho thành viên lưu ký quản lý chứng khoán cầm cố (khoản điều 31, định 87) Tài khoản chứng khoán cầm cố bị phong tỏa kể từ thời điểm hợp đồng cầm cố có hiệu lực khoản điều 29, Quyết định 87 cấm thực việc rút chứng khốn cầm cố Nói cách khác, đơn vị trung gian chứng khốn khơng cho phép bên cầm cố sử dụng chứng khoán cầm cố chưa phép bên nhận cầm cố Khoản 3, điều 19, Nghị định 163 trao cho bên nhận cầm cố quyền yêu cầu VSD đảm bảo quyền giám sát chứng khoán cầm cố Như vậy, bên nhận cầm cố vừa có quyền chủ động kiểm sốt chứng khốn cầm cố, vừa nghiêm cấm bên cầm cố không thực việc định đoạt chứng khoán cầm cố Cũng theo quy định điều luật này, trường hợp VSD vi phạm cam kết đảm bảo quyền giám sát bên nhận cầm cố mà gây thiệt hại cho bên nhận cầm cố phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên nhận cầm cố, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Giải tỏa cầm cố Các bên đề nghị giải tỏa tồn hay phần chứng khốn cầm (khoản 2, điều 31, Quyết định 87) Chẳng hạn bên cầm cố muốn rút phần chênh lệch tổng giá trị chứng khoán cầm cố nghĩa vụ bảo đảm để bán giá chứng khoán tăng hay tận dụng hội thị trường khác, chẳng hạn có nguồn thu bổ sung cho vay chứng khoán Đọc kết hợp khoản khoản điều 31 Quyết định 87 điều 33 khoản điều 34, Quyết định 38, thấy phải tiến hành bước sau để giải tỏa cầm cố:    Khách hàng (bên cầm cố) gửi yêu cầu giải tỏa cầm cố chứng khoán cho thành viên lưu ký nơi mở tài khoản; Thành viên lưu ký chuyển cho VSD hồ sơ giải tỏa cầm cố chứng khốn vòng ngày làm việc kể từ nhận yêu cầu giải tỏa cầm cố chứng khoán hợp lệ từ khách hàng VSD chịu trách nhiệm xử lý hồ sơ giải tỏa cầm cố chứng khốn vòng ngày làm việc kể từ nhận hồ sơ thành viên Trong trường hợp khơng chấp thuận giải tỏa chứng khốn, VSD phải gửi văn thông báo rõ lý Franck Auckenthaler, JCL Banque – Credit – Bourse, fasc 2130, Nantissement de compte de titre financiers, aout 2013, n o 37 Gullifer (L.) (ed), Goode on Legal Problems of Credit and Security , Sweet & Maxwell, th edn, 2008, para.632 Theo quy định điều 33, Quyết định 38, hồ sơ giải tỏa cầm cố chứng khoán bao gồm :  Yêu cầu chuyển khoản chứng khoán giải tỏa cầm cố (Mẫu 32/LK) (02 liên);  Bảng kê chứng khốn giải toả cầm cố có xác nhận chấp thuận giải toả cầm cố bên nhận cầm cố chứng khoán (Mẫu 33/LK) (02 liên) Hơn nữa, khoản 5, điều 31, Quyết định 87 nêu rõ “việc giải toả chứng khốn cầm cố có hiệu lực TTLKCK thực bút toán ghi sổ chuyển chứng khoán từ tài khoản chứng khoán cầm cố sang tài khoản chứng khoán giao dịch thành viên bên cầm cố” Thời điểm có hiệu lực việc giải tỏa cầm cố ngày VSD xác nhận yêu cầu chuyển khoản giải tỏa cầm cố chứng khoán thành viên có liên quan (khoản điều 34, Quyết định 38) Cuối cùng, lý tương tự trường hợp rút phần chênh lệch tổng giá trị chứng khoán cầm cố nghĩa vụ bảo đảm nêu trên, bên cầm cố đề nghị thay chứng khoán cầm cố chứng khoán định đoạt phần chênh lệch Do pháp luật hành chưa có quy định cụ hể trường hợp nên hợp đồng cầm cố cần quy định rõ trường hợp phải có đồng ý trước văn bên nhận cầm cố Xử lý cầm cố Tổng quan Về nguyên tắc, việc xử lý cầm cố tài sản thực theo phương thức mà bên thỏa thuận hợp đồng cầm cố Trong trường hợp thỏa thuận, tài sản cầm cố bán đấu giá theo quy định pháp luật (khoản 1, điều 58, Nghị định 163) Tuy vậy, điều 65, Nghị định 163 quy định “riêng tài sản bảo đảm xác định giá cụ thể, rõ ràng thị trường người xử lý tài sản bán theo giá thị trường mà qua thủ tục bán đấu giá, đồng thời phải thông báo bảo đảm bên nhận bảo đảm khác (nếu có)” Có thể hiểu giá chứng khốn xác định theo thị giá phiên giao dịch, nên trường hợp bên không thỏa thuận phương thức xử lý cầm cố chứng khốn, tiến hành bán chứng khoán cầm cố theo mức giá xác định thị trường Về thời hạn xử lý tài sản bảo đảm, nguyên tắc trước xử lý tài sản bảo đảm, bên bảo đảm phải (i) thông báo việc xử lý tài sản bảo đảm cho bên bảo đảm bên nhận bảo đảm khác đăng ký giao dịch bảo đảm (trong trường hợp tài sản sử dụng để đảm bảo thực nhiều nghĩa vụ) (ii) đăng ký văn thông báo việc xử lý tài sản bảo đảm Bên nhận bảo đảm xử lý tài sản bảo đảm hết giai đoạn chờ xử lý tài sản bảo đảm bên thỏa thuận; khơng có thỏa thuận, thời hạn xử lý tài sản bảo đảm không trước kể từ ngày thông báo Theo khoản 3, điều 61, Nghị định 163, văn thông báo việc xử lý tài sản bảo đảm phải có nội dung sau : (i) lý xử lý tài sản (chủ nợ có bảo đảm nêu việc vi phạm nghĩa vụ bảo đảm để xử lý cầm cố chứng khốn); (ii) nghĩa vụ bảo đảm; (iii) mơ tả tài sản bảo đảm (iv) phương thức, thời gian, địa điểm xử lý tài sản bảo đảm Trong văn thơng báo, nêu u cầu bên cầm cố rõ thời hạn thứ tự xử lý loại chứng khoán cầm cố mà bên mong muốn trường hợp có nhiều loại chứng khoán tổng giá trị chứng khoán cầm cố lớn nghĩa vụ bảo đảm Theo quy định điều 27, định 38, “VSD thực chuyển khoản chứng khoán từ tài khoản bên cầm cố sang tài khoản bên nhận cầm cố trường hợp hợp đồng cầm cố chứng khốn có quy định phương thức xử lý chứng khoán cầm cố thực chuyển khoản chứng khoán cầm cố thuộc sở hữu bên cầm cố cho bên nhận cầm cố qua VSD” Mặc dù quy định chưa thực rõ ràng hiểu việc chuyển khoản chứng khoán đề cập bước đệm cho việc triển khai phương thức xử lý cầm cố chứng khoán quy định hợp đồng cầm cố chứng khoán Tuy vậy, để tránh tranh chấp sau, nên nêu rõ điều hợp đồng cầm cố chứng khoán Hồ sơ chuyển khoản xử lý chứng khoán theo hợp đồng cầm cố bao gồm :  Yêu cầu chuyển khoản chứng khoán thành viên bên cầm cố chứng khoán 10 (Mẫu 07/LK) (03 liên trường hợp chuyển khoản khác thành viên; 02 liên trường hợp chuyển khoản thành viên);  Bản hợp lệ Hợp đồng cầm cố;  Tài liệu chứng minh bên cầm cố chưa hoàn tất nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng cầm cố11;  Văn bên nhận cầm cố đề nghị giải toả chuyển khoản chứng khoán tài khoản mình;  Các tài liệu khác kèm theo (nếu có) VSD có nghĩa vụ xử lý hồ sơ chuyển khoản chứng khoán thời hạn hai ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ hợp lệ đầy đủ Theo quy định pháp luật chung giao dịch bảo đảm, xử lý cầm cố chứng khốn, chứng khốn cầm cố bán cho bên thứ ba Việc xử lý thực theo phương thức bên nhận cầm cố nhận chứng khốn cầm cố để thay cho việc thực nghĩa vụ bảo đảm Bán chứng khốn cho bên thứ ba Chủ nợ có bảo đảm thực việc bán chứng khốn xử lý cầm cố chứng khoán với điều kiện phương thức xử lý tài sản bảo đảm quy định rõ hợp đồng bảo đảm (khoản điều 59, Nghị định 163) sử dụng tiền bán chứng khoán để toán nghĩa vụ bảo đảm sau trừ chi phí bán tài sản bảo đảm chi phí khác cần thiết để xử lý tài sản bảo đảm (điều 338, Bộ luật dân sự) Nếu tiền bán mà bên nhận bảo đảm nhận lớn giá trị nghĩa vụ bảo đảm bên nhận bảo đảm phải trả lại phần chênh lệch cho bên bảo đảm trừ trường hợp bên có thỏa thuận khác (các điều 355 338, Bộ luật dân điểm b khoản điều 64a, Nghị định 163) Lý nằm tính chất phụ trợ biện pháp bảo đảm việc áp dụng nguyên tắc đòi lại tài sản trường hợp lợi tài sản khơng có pháp luật quy định điều 256, Bộ luật dân : việc xử lý tài sản bảo đảm đưa lại cho bên nhận bảo đảm lợi ích lớn lợi ích mà việc thực cách bình thường nghĩa vụ bảo đảm đưa lại cho bên Nhận chứng khoán thay cho việc thực nghĩa vụ bên cầm cố Điều hiểu trước hết bên nhận cầm cố phải gửi yêu cầu xử lý chứng khoán cầm cố cho cơng ty chứng khốn quản lý chứng khốn có tài khoản cầm cố chứng khoán bên cầm cố 11 Có vẻ bên cầm cố phải bên có nghĩa vụ bên nhận cầm cố bên thứ ba 10 Theo quy định khoản 2, điều 59, Nghị định 163, xử lý tài sản bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm nhận chứng khốn cầm cố để thay cho việc thực nghĩa vụ bên bảo đảm12 Để thực phương thức xử lý tài sản bảo đảm này, hợp đồng cầm cố chứng khoán phải nêu rõ quyền chủ nợ có bảo đảm nhận chứng khốn để thay cho việc thực nghĩa vụ bên cầm cố Chủ nợ có bảo đảm trở thành chủ sở hữu chứng khoán cầm cố phạm vi nghĩa vụ bảo đảm Giá chứng khoán xác định thị giá kết thúc phiên giao dịch gần thị trường điều tiết 13 Sở Giao dịch Chứng khốn thành phố Hồ Chí Minh Sở giao dịch Chứng khoán Hà Nội Hơn nữa, trường hợp giá trị tài sản bảo đảm lớn giá trị nghĩa vụ bảo đảm chủ nợ có bảo đảm có nghĩa vụ phải tốn số tiền chênh lệch cho bên bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác (khoản 2, điều 64b, Nghị định 163) Về nguyên tắc, việc xử lý cầm cố chứng khoán dẫn tới việc tổ chức tín dụng trở thành cổ đơng doanh nghiệp khơng có hoạt động tài chính, ngân hàng phải chấp thuận trước văn Ngân hàng Nhà nước (khoản 5, điều 103, Luật tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 ngày 16 tháng năm 2010) Xử lý cầm cố chứng khoán thủ tục phá sản Theo quy định khoản 3, điều 27 Luật phá sản số 21/2004/QH11 ngày 15 tháng năm 2004 khoản 2.3, điều 1, mục II Nghị số 03/2005/NQ-HĐTP Hội đồng thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao ngày 28/04/2005, kể từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, nguyên tắc chung tạm đình xử lý tài sản doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản Tòa án cho phép xử lý tài sản bảo đảm nghĩa vụ bảo đảm đến hạn việc xử lý tài sản bảo đảm không ảnh hưởng lớn đến hoạt động sản xuất kinh doanh doanh nghiệp việc xử lý tài sản cần thiết có lý đáng cho việc xử lý tài sản bảo đảm Như thấy nghĩa vụ bảo đảm đến hạn, việc tài sản bảo đảm có xử lý hay khơng Tòa án định sở xem xét mức độ ảnh hưởng việc xử lý trình phục hồi hoạt động doanh nghiệp Điều quan trọng đọc kết hợp điều 35, 36 37 Luật phá sản khoản 1, điều 65, Luật quản lý thuế số 78/2006/QH11 ngày 29/11/ 2006 bổ sung, sửa đổi năm 2012 kết luận chủ nợ có bảo đảm ưu tiên tốn tất chủ nợ khác có quyền ưu tiên đặc biệt (phí phá sản, nợ lương nợ thuế) chủ nợ khơng có bảo đảm14 Tuy điều luật không quy định rõ ràng phương thức mà chủ nợ có bảo đảm có bên nhận cầm cố triển khai để xử lý tài sản bảo đảm có định tuyên bố doanh nghiệp phá sản Sự thiếu rõ ràng quyền chủ nợ xử lý biện pháp bảo đảm có nguy dẫn tới cách giải thích pháp luật khác sau gây trở ngại cho việc thực thi biện pháp bảo đảm Về điểm tham khảo kinh nghiệm pháp luật Anh, theo chủ nợ không cần phải xin phép lý viên (liquidator) hay Tòa án tiến hành xử lý tài sản bảo đảm với điều kiện biện pháp bảo đảm xác lập hợp pháp không bị tuyên vô hiệu 12 Như vậy, bên thứ ba dùng chứng khốn để bảo đảm nghĩa vụ bên có nghĩa vụ chủ nợ có bảo đảm khơng áp dụng phương thức xử lý tài sản bảo đảm này, tức bán chứng khoán phương thức xử lý tài sản bảo đảm trường hợp Đây điều đáng tiếc thật khó tìm cách giải thích thỏa đáng cho hạn chế 13 Franck Auckenthaler, JCL Banque – Credit – Bourse, fasc 2130, Nantissement de compte de titre financiers, aout 2013, n o 48 14 Xem thêm ThS Bùi Đức Giang “Quyền ưu tiên tốn bên nhận chấp quyền đòi nợ”, Tạp chí Ngân hàng, số 17, tháng năm 2012 giao dịch đáng ngờ15 Nói cách khác pháp luật nên công nhận quyền bên cho vay chủ động xử lý tài sản cầm cố theo phương thức quy định hợp đồng cầm cố thủ tục lý tài sản bên cầm cố, mà khơng cần phải xin phép Tòa án, Tổ quản lý, lý tài sản hay đơn vị khác chịu trách nhiệm lý tài sản doanh nghiệp Giao dịch có yếu tố nước ngồi Theo quy định khoản 3, điều 27, Quyết định 38, bên nhận cầm cố là tổ chức tín dụng nước ngoài, ngân hàng 100% vốn nước chi nhánh ngân hàng nước Việt Nam Tuy nhiên, việc xử lý cầm cố dẫn tới việc bên nước trở thành bên nắm giữ chứng khốn cầm cố bên phải chịu ràng buộc quy định hạn chế tỷ lệ sở hữu nước doanh nghiệp Việt Nam Chính thế, theo điều luật này, xử lý cầm cố chứng khoán, VSD thực chuyển khoản chứng khoán từ tài khoản liên quan bên cầm cố tài khoản bên nhận cầm cố số lượng chứng khoán đề nghị chuyển khoản nằm giới hạn số lượng chứng khoán phép nắm giữ nhà đầu tư nước theo quy định pháp luật thời điểm chuyển khoản Về điểm này, cần lưu ý, số hạn chế tỷ lệ sở hữu nhà đầu tư nước doanh nghiệp Việt Nam quy định nhiều văn khác nhau, phải kể đến Quy chế góp vốn, mua cổ phần nhà đầu tư nước doanh nghiệp Việt Nam, ban hành kèm theo Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg Thủ tướng Chính phủ ngày 18 tháng năm 2009, Thông tư số 131/2010/TT-BTC Bộ Tài hướng dẫn thực Quy chế góp vốn, mua cổ phần nhà đầu tư nước doanh nghiệp Việt Nam ngày tháng năm 2010, Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg Thủ tướng Chính phủ tỷ lệ tham gia nhà đầu tư nước ngồi thị trường chứng khốn Việt Nam ngày 15 tháng năm 2009, cam kết gia nhập WTO Việt Nam quy định chuyên ngành áp dụng cho lĩnh vực kinh tế (chẳng hạn Nghị định số 69/2007/NĐCP ngày 20 tháng năm 2007 việc nhà đầu tư nước mua cổ phần ngân hàng thương mại Việt Nam) Các hạn chế bao gồm ba nhóm sau đây:  Giới hạn tỷ lệ sở hữu số lĩnh vực nêu quy định điều chỉnh lĩnh vực Chẳng hạn tổng mức sở hữu cổ phần nhà đầu tư nước (bao gồm cổ đơng nước ngồi hữu) người có liên quan nhà đầu tư nước ngồi khơng vượt 30% vốn điều lệ ngân hàng Việt Nam (Nghị định số 01/2014/ND-CP ngày tháng năm 2014 việc nhà đầu tư nước mua cổ phần tổ chức tín dụng Việt Nam)  Trừ trường hợp tỷ lệ thấp ưu tiên áp dụng, mức giới hạn sở hữu nước công ty đại chúng bao gồm công ty niêm yết Sở Giao dịch Chứng khoán thành phố Hồ Chí Minh Sở giao dịch Chứng khốn Hà Nội 49%  Đối với doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thực chuyển đổi sở hữu, nhà đầu tư nước ngồi góp vốn, mua cổ phần theo tỷ lệ phương án cấp có thẩm quyền phê duyệt Cần lưu ý hợp tác thiện chí bên cầm cố, cơng ty chứng khốn VSD yếu tố quan trọng q trình xử lý chứng khốn cầm cố Hơn cho dù áp dụng quy định chung xử lý tài sản bảo đảm vào việc xử lý cầm cố chứng khoán, song thiết nghĩ 15 Richard Calnan, Taking security – Law and Practice, Jordans, 2nd edn, 2011, para.9.19 chứng khoán loại tài sản đặc thù, nên cần có quy định cụ thể để tạo điều kiện thuận lợi cho chủ nợ có bảo đảm phải xử lý giao dịch bảo đảm nhằm thu hồi nợ Đây đòi hỏi thực tế, bên nhận bảo đảm cơng ty hay ngân hàng nước ngồi bối cảnh pháp luật hành có nhiều quy định hạn chế xác lập giao dịch bảo đảm số loại tài sản đặc biệt ******* ... sinh từ chứng khoán cầm cố tự động trở thành đối tượng giao dịch cầm cố chứng khoán Lựa chọn giao dịch bảo đảm Cầm cố giao dịch bảo đảm nhà làm luật lựa chọn tài sản bảo đảm chứng khoán Cách tiếp... ký giao dịch bảo đảm trường hợp không đăng ký giao dịch bảo đảm theo thứ tự giao kết giao dịch bảo đảm Hệ cầm cố chứng khoán trước nghĩa vụ bảo đảm đến hạn “Điều 14, Quyết định 87 Đăng ký chứng. .. xử lý tài sản bảo đảm, nguyên tắc trước xử lý tài sản bảo đảm, bên bảo đảm phải (i) thông báo việc xử lý tài sản bảo đảm cho bên bảo đảm bên nhận bảo đảm khác đăng ký giao dịch bảo đảm (trong trường