Giải quyết tranh chấp hợp đồng mẫu FIDIC

Giải quyết tranh chấp hợp đồng mẫu FIDIC mang đến cái nhìn khách quan, toàn diện về các vấn đề nảy sinh trong việc thực hiện hợp đồng theo mẫu FIDIC đặc biệt trong bối cảnh kinh tế, xã hội hội nhập hiện nay.

CHUYÊN ĐỀ:

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP

HỢP ĐỒNG MẪU FIDIC

NỘI DUNG

Giới thiệu Hợp đồng Xây dựng Quốc tế Mẫu FIDIC.

Cơ chế Khiếu nại “Claim” và giải quyết tranh chấp theo Hợp đồng Mẫu FIDIC.

Một số ví dụ vụ kiện về tranh chấp xây dựng.

1

2

3

1.1 Hợp đồng xây dựng mẫu quốc tế:

■ Hợp đồng xây dựng là loại hợp đồng

đặc biệt phức tạp do được cấu

thành bởi nhiều tài liệu và đối tượng

là loại sản phẩm đơn chiếc đặc thù

duy nhất được hoàn thành bởi nhiều

chủ thể trong khoảng thời gian dài,

thời hạn sử dụng phải vài chục năm,

chất lượng kém sẽ không chỉ ảnh

hưởng kinh tế mà còn làm thiệt tính

mạng của nhiều người.

■ Hiệp hội chuyên ngành quốc tế ở

các nước phát triển đã ban hành

Hợp đồng Xây dựng Mẫu từ đầu thế

kỷ 19 Ví dụ: NEC, ICE, IEE, JCT,

IchemE , FIDIC …

1 GIỚI THIỆU HỢP ĐỒNG MẪU FIDIC

1.2 Hợp đồng mẫu FIDIC:

■ FIDIC là từ viết tắt của Fédération Internationate des Ingénieurs-Conseils nghĩa là Hiệp hội Quốc

Tế các Kỹ sư Tư vấn được thành lập ở Bỉ vào năm 1913 gồm 03 nước thành viên là Bỉ, Pháp, Thụy

Sĩ Hiện nay đã trên 60 thành viên.

■ 1957, FIDIC phát hành cuốn

“Red Book” là Mẫu Hợp đồng áp dụng cho công trình xây dựng dân dụng Được hiệu đính vào năm 1963, 1977, 1987.

1995

1999

2007

2011

FIDIC phát hành cuốn “Yellow Book” là Mẫu Hợp đồng áp dụng cho

Công trình Cơ Điện Được hiệu đính năm 1980, 1987

FIDIC phát hành cuốn “Orange Book” là Mẫu Hợp đồng áp dụng công

trình Thiết kế thi công và Chìa khóa trao tay

FIDIC thay thế các phiên bản trước bằng Bộ Mẫu Hợp đồng Xây dựng gồm 04 cuốn

FIDIC phát hành Mẫu Hợp đồng áp dụng cho Công trình Thiết kế - Thi

công - Vận hành, gọi là “The Golden Book”.

Conditions of contract Design -Build Operate projects.

FIDIC phát hành Mẫu Hợp đồng Thầu Phụ.

Conditions of subcontract for construction (the Red Book Subcontract).

Năm 1999 | Bộ Mẫu Hợp đồng Xây dựng gồm 04 cuốn

“The New Red Book”

“The New Yellow Book”

“The Silver Book”

“The Green Book”

Hợp đồng áp dụng cho công trình thiết kế bởi Chủ đầu tư

Conditions of Contract for Construction desiged by Employer

Hợp đồng áp dụng cho Nhà máy và Công trình Nhà thầu vừa Thiết kế vừa Thi công

Conditions of Contract for Plant and Design/Build desiged

by Contractor

Hợp đồng áp dụng cho Công trình Chìa Khóa Trao tay EPC

Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects

Hợp đồng dạng ngắn gọn áp dụng cho công trình quy mô nhỏ

Conditions of Contract for Construction, the Short Form

 Hợp đồng Mẫu FIDIC được sử dụng rộng rãi ở Châu Âu, Anh, Mỹ, Úc, Nam Phi … đặc biệt là các dự án có vốn đầu tư của World Bank, Asia Development Bank, Africa Development Bank Việt Nam biết đến mẫu hợp đồng FIDIC từ năm 1989 và thường sử dụng cho các dự án cao tầng có vốn FDI, vốn tài trợ WB…

 Cấu tạo của Hợp đồng thường gồm 05 phần:

(i) Thỏa thuận Hợp đồng “Agreement”.

(ii) Điều kiện Đặc biệt “Particular Conditions” (gọi tắt là PC)

(iii) Điều kiện Chung “General Conditions” (gọi tắt là GC).

(iv) Phụ lục “Appendix”.

(v) Các tài liệu hợp đồng “Contract Documents)

 PC là điều kiện hợp đồng mà các bên đã điều chỉnh, bổ sung, thay đổi hay hủy bỏ tham chiếu từ GC để phù hợp với đặc thù riêng của từng gói thầu, từng loại công trình và tương thích với Luật pháp của từng quốc gia

 Năng lực của Người soạn thảo PC, thương thảo và quản lý việc thực hiện hợp đồng

là rất quan trọng Phải vừa có chuyên môn vừa vững pháp luật để có thể hiểu đúng bản gốc tiếng Anh của GC trước khi muốn sửa và để hiểu rõ, hiểu đủ tất cả các tài liệu hợp đồng trước khi chuyển tải thành ngôn ngữ hợp đồng thỏa thuận trong các điều kiện PC

1.3 Mẫu Hợp đồng xây dựng ở Việt Nam:

1 GIỚI THIỆU HỢP ĐỒNG MẪU FIDIC

2008, Bộ xây dựng ban hành một số Quyết định về Hợp đồng mẫu xây dựng.

2014, HĐXD được Luật hóa trong Luật xây dựng từ điều khoản 138 đến 147.

2015, Chính phủ ban hành nghị định 37 thay thế nghi định 48 quy định về hợp đồng xây dựng Điều 54, khoản

3 khuyến khích các bên sử dụng mẫu hợp đồng FIDIC

2016, Bộ xây dựng ban hành một số thông tư hướng dẫn chi tiết về mẫu hợp đồng.

2 CƠ CHẾ “CLAIM” VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG MẪU FIDIC

 Các loại “Claim” thuộc quyền của Chủ đầu tư chủ yếu tập trung vào 3 vấn đề:

- Tiến độ: LD

- Chất lượng: thiệt hại

- Chi phí tiện ích, vật tư chủ đầu tư cung cấp cho Nhà thầu sử dụng

 Quy trình “Claim” của Chủ đầu tư (tham chiếu Điều khoản 2.5, GC):

- Không giới hạn thời gian Chủ đầu tư gửi thông báo cho Nhà thầu.

- Chi phí claim sẽ khấu trừ vào chứng chỉ thanh toán hàng tháng hoặc quyết toán

- Nhà tư vấn sẽ quyết định giá trị hợp lý

 Tham khảo hình vẽ Sơ đồ tóm tắt quy trình khiếu nại của Chủ đầu tư

2.1 Cơ chế Khiếu nại của Chủ đầu tư:

o Các loại “Claim” thuộc quyền của Nhà thầu chủ yếu tập trung vào 2 vấn đề:

 Tiến độ: EoT

 Thanh toán: giá trị khối lượng hợp đồng đã thực hiện và chi phí thiệt hại phát sinh do lỗi hoặc những rủi ro thuộc về Chủ đầu tư

o Quy trình “Claim” của Nhà thầu (tham chiếu Điều khoản 20.1, GC):

 Phải gửi Claim cho Chủ đầu tư trong vòng 28 ngày kể từ khi phát sinh sự việc cho phép Nhà thầu quyền khiếu nại

 Bổ sung tài liệu giải trình chi phí và EoT trong vòng 14 ngày tiếp theo

Nhà tư vấn sẽ trả lời trong vòng 42 ngày

 Nếu chưa thống nhất, Nhà tư vấn sẽ quyết định con số hợp lý để thanh toán tạm cho Nhà thầu trong khi chờ quyết toán

2 CƠ CHẾ “CLAIM” VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG MẪU FIDIC 2.2 Cơ chế khiếu nại của Nhà thầu

2.3.1 Ban xử lý tranh chấp / Dispute Ajudication Board (DAB)

■ Điểm tiến bộ so với phiên bản trước 1999 Phù hợp với xu hướng của thế giới ưu tiên sử dụng phương pháp ADR giải quyết tranh chấp

■ DAB gồm 1 hoặc 3 thành viên do các bên tự thỏa thuận thành lập ngay từ khi ký kết hợp đồng

■ Tiêu chuẩn thành viên DAB:

 Là Chuyên gia hoặc là thành viên của Hiệp Hội hoặc là Trọng tài

 Có bằng cấp chuyên ngành và kiến thức pháp luật.

 Tác phong làm việc chuyên nghiệp và kinh nghiệm trên 10 năm.

Có khả năng đọc và hiểu rõ các tài liệu hợp đồng xây dựng.

 Có phẩm chất đạo đức nghề nghiệp tốt để đảm bảo đưa ra quyết định

minh bạch, trung lập, khách quan, công bằng.

 Có kỹ năng giao tiếp, phân tích thuyết phục, hòa giải.

2 CƠ CHẾ “CLAIM” VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG MẪU FIDIC 2.3 Cơ chế giải quyết tranh chấp trong mẫu FIDIC:

(Tham chiếu Điều khoản 20.2, 20.3, 20.4, 20.7, 20.8 Mẫu Hợp đồng FIDIC)

2.3.1 Ban xử lý tranh chấp / Dispute Ajudication Board (DAB) – tiếp

 Quyết định DAB ràng buộc các bên tự giác thực hiện theo thỏa thuận của hợp đồng

 Luật Việt Nam năm 2015 đã chính thức công nhận cơ chế DAB và chi phí được đưa tính vào giá Hợp đồng đồng xây dựng do mỗi bên chịu một nửa

 Ưu điểm của việc sử dụng cơ chế DAB:

 Thời gian nhanh

 Chi phí hợp lý

 Thành viên của DAB có chuyên môn cao, làm việc độc lập, bám sát sự việc thường ngày nên quyết định xác thực, công bằng, khả thi

 Tranh chấp được giải quyết từ cấp công trường theo hướng win win

 Đảm bảo mức độ tự chủ , khả năng kiểm soát của các bên

 Công trình không bị đình trệ trong thời gian tranh chấp đang được xử lý

 Bảo mật

2 CƠ CHẾ “CLAIM” VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG MẪU FIDIC 2.3 Cơ chế giải quyết tranh chấp trong mẫu FIDIC (tiếp)

2.3.2 Hòa Giải – Mediatation: (Tham chiếu Điều khoản 20.5 , GC)

 Sau khi có quyết định của DAB mà một trong các bên không đồng ý thì tranh chấp

sẽ được xử lý theo phương thức Hòa Giải

 Các bên tự thương lượng hòa giải hoặc theo thủ tục tố tụng

2.3.3 Trung tâm Trọng Tài - Arbitration: (Tham chiếu Điều khoản 20.6, GC)

 Nếu hòa giải không thành, các bên sẽ khởi kiện ở Trung tâm Trọng Tài

 Trọng tài có nhiều ưu điểm hơn so với Tòa án

 Hợp đồng nên quy định rõ về ngôn ngữ, Luật, tên của Trung tâm trọng tài, quy tắc

tố tụng, địa điểm xử lý tranh chấp

 Quyết định Trọng Tài là quyết định cuối cùng , có hiệu lực thi hành bắt buộc các bên phải thực hiện theo quy định pháp luật

2.3.4 Tham khảo hình vẽ Sơ đồ tóm tắt quy trình cơ giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mẫu FIDIC:

2 CƠ CHẾ “CLAIM” VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG MẪU FIDIC 2.3 Cơ chế giải quyết tranh chấp trong mẫu FIDIC (tiếp)

| ĐIỀU KHOẢN TRỌNG TÀI KHUYẾN NGHỊ

Tiếng Việt

“Mọi tranh chấp phát sinh từ

hoặc liên quan đến hợp

đồng này sẽ được giải quyết

bằng trọng tài tại Trung tâm

Trọng tài Quốc tế Việt Nam

(VIAC) theo Quy tắc tố tụng

trọng tài của Trung tâm này”.

Tiếng Anh

“Any dispute arising out of or

in relation with this contract shall be resolved by arbitration at the Vietnam International Arbitration Centre (VIAC) in accordance with its Rules of Arbitration”.

Phán quyết Tòa:

+ Chuyển vụ kiện qua Trung Tâm Trọng Tài X giải quyết tranh chấp theo quy định trong hợp đồng trong khi chờ Phán quyết của Trọng Tài

+ Tòa đồng ý ban hành quyết định khẩn cấp tạm thời ngăn chặn việc tịch thu tiền Bảo lãnh của Nguyên Đơn vì xét thấy Bị đơn Mabe đã sử dụng hạng mục công trình cho mục đích thương mại (>7500 giờ phát điện lưới), không phải là trường hợp “temporary measure” như quy định hợp đồng do vậy không thể từ chối phát hành chứng chỉ nghiệm thu bàn giao Lẽ ra Bảo lãnh đã tự động hết hiệu lực nếu

3 MỘT SỐ VỤ KIỆN XÂY DỰNG

(1) Vụ việc Doosan Babcock vs Comercializadora de Equipos y Materiales Mabe

(UK, 2013)

 Là nhà thầu Thiết kế, sản xuất, cung cấp lắp đặt thi công 02 hệ thống boiler cho Nhà máy Điện ở Brazil –

Silver Book (EPC)

 Phản đối Bị đơn là Chủ đầu tư phạt chậm tiến độ và khấu trừ chi phí sửa chữa 75 tr $ vào quyết toán; yêu cầu Bị đơn phát hành chứng chỉ nghiệm thu, yêu cầu Bị đơn ngưng việc tịch thu Bảo lãnh thực hiện hợp đồng;

DOOSAN BABCOCK

 OHL là Nhà thầu Thiết kế - Xây dựng hệ thống

đường hầm ở sân bay Gibraltar - Yelow Book

 OHL (Nguyên đơn) yêu cầu Bị đơn là Chủ đầu tư bồi thường thiệt hại do chấm dứt hợp đồng đơn phương; yêu cầu Bị đơn gia hạn ngày hoàn thành công trình; yêu cầu Bị đơn thanh toán chi phí phát sinh do phải xử lý các sự cố không lường trước được

3 MỘT SỐ VỤ KIỆN XÂY DỰNG

(2) Obrascon Huarte Lain SA kiện Attorney-General for Gibraltar (UK, 2014)

Phán quyết:

+ Nguyên đơn mất quyền claim EoT do gửi Notice trễ quá thời hạn 28 ngày do theo Điều 20.1

+ Nguyên đơn không được EoT và thanh toán chi phí phát sinh cho sự cố đá ngầm và đất bị nhiễm bẩn vì điều kiện ngầm không lường trước là thuộc về trách nhiệm của Nhà thầu theo Điều 4.10

+ Bị đơn có quyền chấm dứt hợp đồng theo Điều 15, do Nhà thầu không lường trước được những rủi ro, thông báo trễ hạn, xử lý sự cố không hiệu quả dẫn đến

OBRASCON HUARTE

LAIN SA

(3) Chia sẻ kinh nghiệm tư vấn cho Cty Quản lý Dự án kiện Chủ đầu tư đã đơn phương chấm dứt hợp đồng, không thanh toán nợ quyết toán (Khách sạn 5 sao ở Nha Trang, 2011)

Phán quyết Trọng Tài: Nguyên đơn thắng kiện 2,1 triệu đô và thắng luôn Đơn Kiện Lại của

Bị đơn không phải bồi thường số tiền gần 4 triệu đô.

(4) Chia sẻ kinh nghiệm tư vấn tranh chấp cho Nhà thầu bị Chủ đầu tư chấm dứt hợp đồng đơn phương, phạt chậm tiến độ, không quyết toán nợ 99 tỷ và call Bond 40 tỷ (Cao ốc

ở Đà Nẵng, 2012) - Red Book

Kết quả: hòa giải thành công Ngân hàng đồng ý với lý luận của Nhà thầu, từ chối thanh toán Bond cho Chủ đầu tư Nhà thầu đồng ý giảm nợ gần 10 tỷ đồng Chủ đầu tư đồng ý quyết toán.

(5) Chia sẻ kinh nghiệm Tư vấn cho Nhà thầu kiện Chủ đầu tư đã không ký biên bản nghiệm thu bàn giao, không thanh quyết toán 4 tỷ, áp dụng phạt chậm tiến độ 12%, đề nghị bồi thường thiệt hại do đài phun nước bị thấm (Khu Biệt thự Quận 9, 2015-2016) - Short Form

Kết quả: hòa giải thành công với Chủ đầu tư trước 01 ngày Hội đồng Trọng tài mở phiên họp Nhà thầu đồng ý giảm 1 tỷ tiền công tác phát sinh CĐT đồng ý defect đài phun nước

bị thấm là không thuộc lỗi của Nhà thầu, không phạt trễ tiến độ, phát hành ToC và thanh toán nợ Trọng tài ban hành Quyết định công nhận hòa giải.

3 MỘT SỐ VỤ KIỆN XÂY DỰNG