Phân tích ưu điểm và hạn chế của quy định mới về giao dịch bảo đảm

Ngày 22 tháng năm 2012, Chính phủ ban hành Nghị định 11/2012/NĐCP có hiệu lực thi hành kể từ ngày 10 tháng năm 2012 sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 hướng dẫn thi hành quy định Bộ luật dân giao dịch bảo đảm (các điều từ 318 đến 373) Văn pháp luật rõ số khía cạnh mà thực tiễn áp dụng có nhiều cách hiểu khác có số quy định so với Nghị định 163 Tuy nhiên, số điểm Nghị định chưa xử lý cách thỏa đáng hay mâu thuẫn với quy định Bộ luật dân Bài viết phân tích số nét lần sửa đổi bổ sung 1) Một số điểm pháp luật giao dịch bảo đảm Tài sản bảo đảm – Theo quy định điều khoản 1, Nghị định 163 bổ sung, sửa đổi Nghị định 11/2012/NĐ-CP (sau gọi tắt Nghị định mới), tài sản bảo đảm tài sản có tài sản hình thành tương lai mà pháp luật khơng cấm giao dịch Nghị định thay khái niệm tài sản phép giao dịch khái niệm tài sản mà pháp luật không cấm giao dịch Giải pháp phù hợp thông thường quy định pháp luật nêu danh sách tài sản bị cấm hay hạn chế giao dịch liệt kê hết tài sản phép giao dịch loại tài sản đời, đặc biệt tài sản vơ hình Bảo đảm thực nghĩa vụ phát sinh tương lai – Nghị định bổ sung điều 8a bảo đảm thực nghĩa vụ phát sinh tương lai theo « hợp đồng bảo đảm thực nghĩa vụ phát sinh giao dịch, bên không bắt buộc phải thỏa thuận cụ thể phạm vi nghĩa vụ bảo đảm thời hạn thực nghĩa vụ bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác pháp luật có quy định khác Khi nghĩa vụ hình thành, bên khơng phải đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm đăng ký.” Quy định thật bước đột phá so với quy định hành Thực vậy, Bộ luật dân Nghị định 163 cũ nêu nguyên tắc bảo đảm thực nghĩa vụ dân nghĩa vụ tương lai (khoản 2, điều 319, Bộ luật dân sự) tức « nghĩa vụ dân mà giao dịch dân làm phát sinh nghĩa vụ xác lập sau giao dịch bảo đảm giao kết » (khoản 6, điều 3, Nghị định 163) Nghị định xa rõ không thiết phải miêu tả cụ thể (bao gồm phạm vi thời hạn) nghĩa vụ phát sinh tương lai Đây ngoại lệ so với nguyên tắc chung đối tượng nghĩa vụ dân quy định khoản điều 282 Bộ luật dân theo « đối tượng nghĩa vụ dân phải xác định cụ thể » Quy định đặc biệt có lợi cho bên nhận bảo đảm đặc biệt ngân hàng thương mại (sau gọi tắt ngân hàng) Chẳng hạn giá trị tài sản chấp lớn nhiều so với giá trị khoản vay bảo đảm tài sản này, hợp đồng chấp quy định sau : « tài sản X chấp để bảo đảm toàn khoản vay A tất khoản vay hay nghĩa vụ tài sản khác bên chấp phát sinh quan hệ giao dịch tương lai bên chấp bên nhận bảo đảm» Mô tả chung tài sản bảo đảm – Khoản 2, điều 10, Nghị định 163 cũ đặt nguyên tắc «việc mơ tả chung tài sản bảo đảm không ảnh hưởng đến hiệu lực giao dịch bảo đảm » Ngun tắc từ khơng áp dụng (khoản 20, điều 1, Nghị định 11/2012/NĐ-CP) Có thể suy luận tài sản bảo đảm phải xác định cụ thể, khơng hợp đồng có nguy bị tun vơ hiệu Quyền đòi nợ hay quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng phải mô tả cụ thể theo tinh thần khoản điều 282 Bộ luật dân nêu Yêu cầu mô tả cụ thể tài sản bảo đảm hạn chế việc dùng tài sản hình thành tương lai để bảo đảm thực nghĩa vụ dân bên đứng trước nguy hiệu lực hợp đồng bị tác động việc mô tả không đầy đủ tài sản bảo đảm Chẳng hạn, theo quy định pháp luật hành, doanh nghiệp khách hàng quen thuộc tin cậy ngân hàng chấp khoản phải thu (hoặc tài khoản hoạt động nơi tiếp nhận khoản phải thu) dòng tiền hình thành tương lai mà khơng cần mô tả cụ thể khoản phải thu Quy định nhiều khiến bên phải cân nhắc trước ký kết giao dịch tương tự Cầm giữ tài sản – Quyền cầm giữ tài sản có phạm vi hẹp phát sinh quan hệ hợp đồng song vụ chưa coi biện pháp bảo đảm (điều 416 Bộ luật Dân sự) Tuy vậy, Nghị định cải thiện đáng kể vị bên cầm giữ quy định bên cầm giữ phải giao tài sản mà cầm giữ cho bên nhận chấp để xử lý sau bên nhận chấp bên có nghĩa vụ hồn thành nghĩa vụ bên cầm giữ (điều 21, Nghị định 163) Như vậy, chừng bên cầm giữ tài sản chưa tốn bên có quyền cầm giữ tài sản Duy có điều Nghị định khơng nói rõ nguyên tắc có áp dụng hay không trường hợp bên chấp tài sản cầm giữ lâm vào tình trạng phá sản Nếu thừa nhận bên cầm giữ tiếp tục thực quyền cầm giữ trường hợp tăng cường hiệu biện pháp cầm giữ tài sản 2) Một số khía cạnh làm sáng tỏ Bên bảo đảm người thứ ba – Khoản 1, điều 3, Nghị định nêu rõ bên bảo đảm bảo đảm việc thực nghĩa vụ dân người khác Hơn nữa, việc xử lý tài sản bảo đảm trường hợp bên bảo đảm người thứ ba cầm cố, chấp tài sản bị phá sản quy định cụ thể khoản 2, điều 57 Nghị định Có thể thấy nhà làm luật có cách tiếp cận linh hoạt khái niệm bên giao dịch cầm cố (điều 326, Bộ luật dân sự) hay chấp (khoản 1, điều 342), qua góp phần đáng kể việc đa dạng hóa biện pháp giao dịch bảo đảm pháp luật Việt Nam Trường hợp cầm cố, chấp tài sản người thứ ba[1] khác trường hợp cầm cố, chấp tài sản khuôn khổ bảo lãnh chỗ bên cầm cố hay chấp bên thứ ba dùng tài sản để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ bên có nghĩa vụ bên nhận cầm cố hay chấp (tức bên có quyền) mà bên bảo lãnh cầm cố hay chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh (điều 44, Nghị định 163) Nếu bên có nghĩa vụ khơng thực hay thực không nghĩa vụ bảo đảm, bên nhận cầm cố, chấp có quyền xử lý tài sản cầm cố, chấp Nếu giá trị tài sản cầm cố, chấp khơng đủ để tốn nghĩa vụ bảo đảm, bên cầm cố, chấp khơng phải tốn phần thiếu Các loại giấy tờ có giá – Nhằm thích ứng quy định pháp luật với hoạt động thực tiễn, Nghị định đưa chứng quỹ vào danh sách giấy tờ có giá dùng để bảo đảm thực nghĩa vụ dân nêu khoản 9, điều Quyền giám sát giấy tờ có giá – Nếu theo quy định cũ, trường hợp nhận cầm cố giấy tờ có giá, bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu người phát hành giấy tờ có giá Trung tâm lưu ký chứng khoán bảo đảm quyền giám sát bên nhận cầm cố giá trị tài sản ghi giấy tờ có giá với Nghị định mới, quyền giám sát bên nhận cầm cố thực giấy tờ có giá Quy định vừa mở rộng phạm vi quyền giám sát bên nhận cầm cố, vừa dễ triển khai áp dụng thực tế quy định cũ qua bảo đảm tốt quyền bên nhận bảo đảm Hoàn trả khoản chênh lệch – Theo quy định điểm b, khoản 2, điều 64a bổ sung vào Nghị định 163, trường hợp bên thỏa thuận việc bán tài sản không thông qua phương thức bán đấu giá, “bên nhận bảo đảm phải toán cho bên bảo đảm số tiền chênh lệch giá bán tài sản bảo đảm với giá trị nghĩa vụ bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác” Từ quy định rút hai nhận xét Thứ nhất, nhà làm luật công nhận quyền bên nhận bảo đảm tự tiến hành bán tài sản bảo đảm Trước đây, thông thường bên nhận bảo đảm muốn đứng bán tài sản bảo đảm, hợp đồng bảo đảm nên có điều khoản quy định việc bên bảo đảm ủy quyền không hủy ngang cho bên nhận bảo đảm phép thay bán tài sản bảo đảm trường hợp xử lý tài sản bảo đảm theo quy định điều 198 Bộ luật dân sự, người chủ sở hữu tài sản có quyền định đoạt tài sản theo ủy quyền chủ sở hữu theo quy định pháp luật[2] Thứ hai, tính chất phụ trợ biện pháp bảo đảm so với nghĩa vụ bảo đảm, điều 337 Bộ luật dân đặt nguyên tắc theo bên nhận cầm cố xử lý số tài sản cần thiết tương ứng với giá trị nghĩa vụ bảo đảm, tức việc xử lý tài sản bảo đảm đưa lại cho bên nhận bảo đảm lợi ích lớn lợi ích mà việc thực cách bình thường nghĩa vụ bảo đảm đưa lại cho bên có quyền Theo nguyên tắc này, bán tài sản cầm cố, tiền bán thừa phải trả lại cho bên cầm cố (điều 338, Bộ luật dân sự) Quy định mở rộng áp dụng nguyên tắc cho tất giao dịch bảo đảm Hạn chế đối tượng mua nhận tài sản bảo đảm – Một nguyên tắc bổ sung vào sách nguyên tắc chung xử lý tài sản bảo đảm nêu điều 58, Nghị định 163, theo “trong trường hợp tài sản bảo đảm quyền sử dụng đất, nhà tổ chức, cá nhân mua tài sản bảo đảm nhận tài sản bảo đảm để thay cho việc thực nghĩa vụ bên bảo đảm phải thuộc đối tượng cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà tài sản khác gắn liền với đất; trường hợp tổ chức, cá nhân không thuộc đối tượng cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà tài sản khác gắn liền với đất hưởng giá trị quyền sử dụng đất, giá trị nhà ở.” Như vậy, đối tượng không thuộc trường hợp cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất liệt kê điều 49 Luật đất đai (chẳng hạn ngân hàng hay doanh nghiệp nước ngồi khơng phải người cư trú) khơng mua tài sản bảo đảm nhận tài sản bảo đảm để thay cho việc thực nghĩa vụ bên bảo đảm Quy định nhằm tránh việc sử dụng giao dịch bảo đảm biện pháp để lách luật nhằm hợp thức hóa việc có đất hay cơng trình xây dựng Việt Nam Các đối tượng không nêu 49 Luật đất đai khơng mua hay nhận tài sản bảo đảm quyền sử dụng đất hay nhà (có thể suy rộng cơng trình xây dựng khác) xử lý tài sản bảo đảm Tuy vậy, điều quy định đối tượng hưởng giá trị quyền sử dụng đất, giá trị nhà ở, suy pháp luật giao dịch bảo đảm thừa nhận việc họ nhận tài sản bảo đảm quyền sử dụng đất, nhà đến phải xử lý tài sản bảo đảm phương thức xử lý tài sản bảo đảm áp dụng bán tài sản bảo đảm để toán nghĩa vụ bảo đảm Đây điểm đáng ghi nhận Tuy vậy, theo quy định Luật đất đai, doanh nghiệp chấp quyền sử dụng đất hay tài sản gắn liền với đất tổ chức tín dụng để vay vốn sản xuất kinh doanh hay nói khác giao dịch chấp quyền sử dụng đất hay tài sản gắn liền với đất ký kết hai doanh nghiệp khơng có hoạt động ngân hàng và/hoặc khơng nhằm bảo đảm cho khoản vay để sản xuất, kinh doanh khơng có hiệu lực pháp lý Do Luật đất đai pháp luật chuyên ngành nên ưu tiên áp dụng nên để quy định Nghị định 163 áp dụng, cần có điều chỉnh định Luật đất đai Xử lý tài sản bảo đảm quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất – Khoản 2, điều 68, Nghị định 163 dừng lại việc quy định trường hợp chấp tài sản gắn liền với đất mà không chấp quyền sử dụng đất theo xử lý tài sản chấp, người mua, người nhận tài sản gắn liền với đất tiếp tục sử dụng đất quyền nghĩa vụ bên chấp hợp đồng quyền sử dụng đất bên chấp người sử dụng đất chuyển giao cho người mua, người nhận tài sản gắn liền với đất Điều 68 Nghị định 163 bổ sung hai khoản phân biệt cụ thể hai trường hợp chấp quyền sử dụng đất mà không chấp tài sản gắn liền với đất : - Nếu người sử dụng đất đồng thời chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất tài sản gắn liền với đất xử lý đồng thời với quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.Các bên có quyền tự thỏa thuận thơng qua tổ chức có chức thẩm định giá tài sản để có sở xác định giá trị quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất Số tiền thu từ việc xử lý tài sản bảo đảm toán trước cho chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Quy định tháo gỡ khó khăn đặt thực tế xử lý tài sản chấp, đặc biệt thời điểm chấp chưa có sở hạ tầng đất Tuy vậy, để bảo vệ tốt quyền lợi mình, bên nhận chấp nên loại bỏ khả không xử lý tài sản gắn liền với đất xử lý quyền sử dụng đất xác lập hợp đồng chấp - Nếu người sử dụng đất không đồng thời chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất tiếp tục sử dụng đất theo thỏa thuận người sử dụng đất chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Quyền nghĩa vụ bên chấp chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất chuyển giao cho người mua, người nhận quyền sử dụng đất Quy định tăng cường độ an toàn pháp lý cho hợp đồng thuê quyền sử dụng đất bên thuê sau xây dựng sở hạ tầng đất thuê yên tâm tiếp tục sử dụng đất theo thỏa thuận hợp đồng cũ trừ bên có thỏa thuận khác 3) Một số điểm hạn chế Bên bảo đảm – Khoản điều Nghị định liệt kê danh sách đối tượng bên bảo đảm gồm bên dùng tài sản thuộc sở hữu mình, dùng quyền sử dụng đất mình, dùng uy tín cam kết thực công việc bên nhận bảo đảm đảm Danh sách vơ tình bỏ qua quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên loại quyền tài sản dùng để đảm bảo thực nghĩa vụ dân nêu khoản điều 322 Bộ luật dân Tuy khoản có liệt kê sau bên bảo đảm gồm bên cầm cố, bên chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh tổ chức trị – xã hội sở trường hợp tín chấp, có nghĩa bên chấp quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên coi bên bảo đảm, song việc không nhắc tới quyền tài sản nhiều tác động tới tâm lý bên nhận bảo đảm rõ ràng mâu thuẫn với quy định Bộ luật dân văn luật mà Nghị định 163 hướng dẫn Tài sản hình thành tương lai – Theo quy định khoản điều 4, tài sản hình thành tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất bao gồm loại sau : - Tài sản hình thành từ vốn vay (tài sản có từ việc sử dụng vốn vay để đầu tư) - Tài sản giai đoạn hình thành tạo lập hợp pháp thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm (gồm tài sản mà việc hình thành hay tạo lập mặt vật chất diễn thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, ví dụ cơng trình xây dựng thi cơng); - Tài sản hình thành thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm tài sản đăng ký theo quy định pháp luật Quy định cũ lấy tiêu chí thời điểm sở hữu tài sản bảo đảm để xác định tài sản hình thành tương lai, tức tài sản hình thành tương lai tài sản thuộc sở hữu bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ xác lập giao dịch bảo đảm giao kết Quy định có ưu điểm liệt kê cách rõ ràng danh sách tài sản hình thành tương lai Song danh sách hướng đến tài sản hữu hình chưa bao quát hết loại tài sản coi tài sản hình thành tương lai, đặc biệt quyền tài sản vốn có xu hướng ngày chiếm tỷ trọng cao tổng tài sản doanh nghiệp Chẳng hạn sử dụng danh sách khó xác định loại quyền đòi nợ coi tài sản hình thành tương lai để trở thành đối tượng hợp đồng chấp Thực quyền đòi nợ tương lai quyền đòi nợ chưa phát sinh giao dịch hay kiện pháp lý làm phát sinh quyền đòi nợ chưa diễn Thứ tự ưu tiên toán bên nhận bảo lãnh bên nhận tài sản bảo đảm khác – Nghị định bổ sung điều 47a quy định riêng thứ tự ưu tiên toán bên nhận bảo lãnh bên nhận bảo lãnh với bên nhận cầm cố, bên nhận chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận ký quỹ Theo quy định khoản khoản điều bên nhận tài sản bảo đảm ưu tiên toán trước bên nhận bảo lãnh giao dịch bảo đảm tài sản đăng ký khơng thứ tự ưu tiên toán xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm Thông thường, nhận bảo lãnh, ngân hàng thường yêu cầu bên bảo lãnh dùng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh Điều 44 Nghị định 163 công nhận giá trị pháp lý giao dịch bảo đảm tài sản nguyên tắc giao dịch hồn tồn đăng ký quan Nhà nước có thẩm quyền Khơng có lý để coi trường hợp quyền bên nhận bảo lãnh thực sau quyền bên nhận bảo đảm tài sản khác, mà phải áp dụng điều 325 Bộ luật dân theo giao dịch bảo đảm đăng ký trước ưu tiên tốn trước khơng có giao dịch bảo đảm đăng ký thứ tự ưu tiên toán xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm Hơn nữa, bảo lãnh theo quy định pháp luật hành chế định bảo vệ tối đa quyền lợi bên nhận bảo lãnh nên quy định ngược lại tinh thần Bộ luật dân Từ phân tích thêm thấy Nghị định có số thay đổi định quy định giao dịch bảo đảm nhiên nhà lập pháp dè dặt Một điều đáng tiếc lần bổ sung, sửa đổi này, chưa có quy định vị bên nhận bảo đảm thủ tục phá sản bên bảo đảm hay bên có nghĩa vụ bên bảo đảm trường hợp chấp quyền đòi nợ hay quyền phát sinh từ hợp đồng Trên sở quy định mới, bên nhận bảo đảm cần tính toán hợp lý nhằm bảo vệ tối đa quyền lợi  ... đăng ký thứ tự ưu tiên tốn xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm Hơn nữa, bảo lãnh theo quy định pháp luật hành chế định bảo vệ tối đa quy n lợi bên nhận bảo lãnh nên quy định ngược lại... tượng phải đăng ký quy n sở hữu, sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm tài sản đăng ký theo quy định pháp luật Quy định cũ lấy tiêu chí thời điểm sở hữu tài sản bảo đảm để xác định tài sản hình... nhận tài sản bảo đảm ưu tiên toán trước bên nhận bảo lãnh giao dịch bảo đảm tài sản đăng ký khơng thứ tự ưu tiên tốn xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm Thông thường, nhận bảo lãnh, ngân