Pháp luật thế chấp, xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Trong các loại tài sản trên có đề cập đến loại tài sản HTTTL, trong các đối tượng của tài sản HTTTL thì nhà ở HTTTL là một trong những tài sản rất phổ biến hiện nay khi nhận thế chấp tại

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP HỒ CHÍ MINH

PHẠM THỊ HẢI HÀ

PHÁP LUẬT THẾ CHẤP, XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH

TRONG TƯƠNG LAI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2018

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP HỒ CHÍ MINH

PHẠM THỊ HẢI HÀ

PHÁP LUẬT THẾ CHẤP, XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH

TRONG TƯƠNG LAI

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 8380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học:TS.DƯƠNG KIM THẾ NGUYÊN

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2018

Tôi tên là PHẠM THỊ HẢI HÀ – mã số học viên: 7701250472A là học viên lớp Cao học Khóa 25 chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh

tế TP Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài “ Pháp luật thế chấp, xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”)

Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của người hướng dẫn khoa học Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa học của một số tác giả Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn cụ thể, chính xác và có thể kiểm chứng Các số liệu, thông tin được sử dụng trong Luận văn

là hoàn toàn khách quan và trung thực

Học viên thực hiện

Phạm Thị Hải Hà

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Giả thuyết, câu hỏi nghiên cứu 3

3 Tình hình nghiên cứu 4

4 Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu 7

5 Các phương pháp tiến hành nghiên cứu, khung lý thuyết 8

6 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài 8

7 Kết cấu của Luận văn 9

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 10

1.1 Khái niệm và đặc điểm pháp lý của thế chấp tài sản nhà ở hình thành trong tương lai 10

1.1.1 Một số vấn đề chung về tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai 10

1.1.1.1 Sự phát triển chế định nhà ở hình thành trong tương lai qua các thời kỳ 10

1.1.1.2 Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai 13

1.1.1.3 Đặc điểm pháp lý nhà ở hình thành trong tương lai 14

1.2 Khái niệm và đặc điểm pháp lý của xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 16

1.2.1 Khái niệm xử lý tài sản thế chấp 16

1.2.2 Khái quát chung về xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 18

1.2.2.1 Sự phát triển chế định quyền xử lý tài sản thế chấp qua các thời kỳ 18

1.2.2.2 Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 19

1.2.2.3 Căn cứ xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 21

1.2.2.4 Phương thức xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 22

1.2.2.5 Xác định hiệu lực đối kháng trong xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 23

LAI 26

2.1 Quy định Pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản nhà ở hình thành trong tương lai 26

2.1.1 Nhận diện quan hệ thế chấp tài sản nhà ở hình thành trong tương lai 26

2.1.2 Điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 29

2.1.3 Hồ sơ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 31

2.2 Quy định Pháp luật hiện hành về xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 31

2.2.1 Các trường hợp TCTD được xử lý tài sản thế chấp 31

2.2.2 Các phương thức xử lý tài sản thế chấp 33

2.2.3 Cách thức xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 35

2.3.1 Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai đối với các trường hợp chưa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở 35

2.3.2 Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai do tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản 37

2.3.3 Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở xã hội hình thành trong tương lai 38

2.3.4 Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai khác 39

2.3.5 Xử lý tài sản thế chấp là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng 39

Tiểu kết luận chương 2 41

CHƯƠNG 3: THỰC TIỄN THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI – MỘT SỐ BẤT CẬP VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 42

3.1 Thực tiễn nhận thế chấp và xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 42

3.1.1 Tình hình áp dụng pháp luật thực tiễn qua các giai đoạn 42

3.1.2 Liên hệ thực tiễn tại Ngân hàng TMCP Á Châu 46

3.2 Những vấn đề lý luận thực tiễn đã khắc phục liên quan đến thế chấp và xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 47

bán và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 49 3.2.3 Tạo sự thống nhất giữa hướng dẫn bằng văn bản về đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và luật chuyên ngành 52 3.3 Những bất cập của hệ thống pháp luật hiện hành về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 53 3.3.1 Chưa có sự thống nhất ở các quy định đối với khái niệm về tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai 53 3.3.2 Có sự không nhất quán trong thủ tục đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 55 3.3.3 Về vấn đề đăng ký chuyển tiếp khi nhà ở hình thành trong tương lai sau khi hình thành 59 3.3.4 Chưa có sự đồng nhất trong các quy định liên quan đến vấn đề công chứng, chứng thực Hợp đồng thế chấp 60 3.3.5 Liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 62 3.3.6 Liên quan đến vấn đề xác định dự án là nhà ở hình thành trong tương lai chưa thế chấp tại các TCTD 66 Tiểu kết luận chương 3 68 KẾT LUẬN 69 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Trong tất cả các hoạt động kinh doanh hiện nay thì tín dụng đang là hoạt động mang lại lợi nhuận chủ yếu cho các ngân hàng Do vậy, làm thế nào để đảm bảo tăng trưởng tín dụng tốt đồng thời vẫn kiểm soát được rủi ro luôn là câu hỏi được đặt ra hàng đầu cho các nhà băng này Trên thực tế hoạt động cho vay của các TCTD luôn luôn được thay đổi từng ngày sao cho phù hợp với quy định của pháp luật đồng thời phải đáp ứng được nhu cầu của khách hàng trên thị trường, nâng cao tính cạnh tranh, thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế Quy định pháp luật chính là các hành lang pháp lý vững chắc góp phần hạn chế được các rủi ro xảy ra trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng Trong

đó phải đề cập đến thế chấp, đây được xem là một trong những công cụ pháp lý khá an toàn để các TCTD an tâm hơn khi cho vay Tài sản dùng để thế chấp hiện nay rất đa dạng không chỉ dừng lại là động sản hay bất động sản theo quy định trước đây, mà đã mở rộng

ra rất nhiều các đối tượng khác như hàng hóa, hàng tồn kho, khoản phải thu hay các tài sản vô hình khác như tài sản HTTTL Và tất yếu đối với mỗi loại tài sản sẽ có các cách

xử lý khác nhau để thu hồi nợ Trong các loại tài sản trên có đề cập đến loại tài sản HTTTL, trong các đối tượng của tài sản HTTTL thì nhà ở HTTTL là một trong những tài sản rất phổ biến hiện nay khi nhận thế chấp tại các ngân hàng

Theo định nghĩa của BLDS 2015 tại Khoản 3 Điều 295 và Khoản 2 Điều 108 thì

“nhà ở hình thành trong tương lai bao gồm nhà ở chưa hình thành, đang trong quá trình hình thành và cả nhà ở đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp nhưng sau thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp mới thuộc sở hữu của bên thế chấp”

Như vậy, hiểu rõ đặc điểm của loại tài sản này để chúng ta có thể thấy rằng Nhà ở HTTTL

là một loại tài sản tiềm ẩn nhiều rủi ro khi giao dịch đặc biệt trong các quan hệ mua bán, thế chấp Điều dễ nhận thấy đó là loại tài sản này có thể là đã hình thành hoặc chưa hình

thành tại thời điểm giao kết và quyền sở hữu được xác lập sau thời điểm giao kết hợp đồng này và trong trường hợp TCTD bắt buộc phải xử lý tài sản khi khách hàng mất khả năng thanh toán thì TCTD sẽ xử lý như thế nào khi tài sản chưa hình thành, hay đang hình thành hoặc tài sản đã hình thành rồi nhưng chưa có GCN quyền sở hữu, việc xử lý

có gặp khó khăn nào trên thực tế hay không? Chính vì những rủi ro và khó khăn khi xử

lý trên thực tế mà ở Việt Nam việc nhận thế chấp loại tài sản này các TCTD tỏ ra khá e ngại Tuy nhiên, quan điểm đó chỉ tồn tại trước năm 1999 (ngày Nghị định 165/1999/NĐ – CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 về giao dịch bảo đảm ra đời) Từ năm 1999 đến nay cùng với sự phát triển của nền kinh tế thì loại hình nhà ở HTTTL có xu hướng ngày càng gia tăng bởi những ưu điểm của nó so với các loại tài sản là nhà đất bởi giá mua nhà rẻ phù hợp với tài chính những gia đình trẻ có mức sống trung bình như Việt Nam hiện nay Nếu vốn tự có không đủ người mua hay CĐT các dự án nhà ở HTTTL có thể tận dụng nguồn vốn từ các TCTD

Với việc mở rộng quy định nhà ở HTTTL được đem đi thế chấp tại các TCTD để vay vốn đã giải quyết phần nào nhu cầu về nhà ở đối với đại đa số tầng lớp người dân có thu nhập trung bình trong xã hội trong thời gian vừa qua Tạo niềm tin và có động lực cho người dân hoạt động kinh doanh sản xuất có thu nhập thấp vẫn có cơ hội được tiếp cận nhà ở Đây thực sự là một bước ngoặt lớn của pháp luật nhà ở tại Việt Nam

Trước năm 1999, trong các quy định của pháp luật chúng ta không thấy nhắc đến các khái niệm hay quy định nào liên quan đến tài sản HTTTL và nhà ở HTTTL Luật Nhà ở 2005 ra đời trong quy định cũng không tồn tại khái niệm nhà ở HTTTL Chỉ duy nhất thời điểm đó, có thể tìm thấy trong BLDS 2005 có nhắc đến một khái niệm đó là

“Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai “1 Cho đến khi Luật Nhà ở 2014 ra đời, khái niệm và định nghĩa về nhà

ở HTTTL đã được bổ sung một cách hoàn chỉnh, định nghĩa này hoàn toàn giống với

1 Khoản 2 Điều 320 BLDS 2005

định nghĩa của Luật KDBĐS 2014 Và cho đến khi BLDS 2015 được chắp bút ra đời thì quy định về TSTC có thể là tài sản HTTTL tiếp tục được khẳng định một lần nữa Tất

cả các điều này đã cho thấy pháp luật đã điều chỉnh, nới lỏng các quy định liên quan đến thế chấp loại nhà ở này để đáp ứng với nhu cầu trên thực tiễn, phù hợp với xu hướng phát triển của xã hội Từ việc không thừa nhận loại hình nhà ở HTTTL cho đến việc thừa nhận và nhà ở HTTTL trở thành một loại tài sản phổ biến được phép giao dịch thế chấp như các loại tài sản khác trên thực tiễn không chỉ thể hiện sự đột phá của các nhà làm Luật mà còn cho thấy đây là một sản phẩm tất yếu trong sự phát triển của các giao dịch dân sự

Nhiều thay đổi trong quy định liên quan đến nhà ở HTTTL mang tính tích cực tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các TCTD trong hoạt động thế chấp và xử lý loại tài sản này Đây là một tín hiệu khá tốt làm bước đệm cho nhiều sự thay đổi tích cực hơn phù hợp hơn trong tương lai Do đây là loại tài sản khá đặc biệt nên khi nhận thế chấp và xử lý tất nhiên sẽ có nhiều điểm khác với các tài sản thông thường

Trong quá trình làm việc thực tế, Tôi nhận thấy những quy định về nhà ở HTTTL, đặc biệt là thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL, mặc dù quy định pháp luật có rất nhiều ưu điểm, đã thay đổi so với quy định trước đây Tuy nhiên, thực tế thực hiện đã phát sinh nhiều bất cập Đây thực sự là một loại tài sản tiềm ẩn nhiều rủi ro khi mua bán, thế chấp và trên thực tế khi xử lý loại tài sản này cũng đang đặt ra những thách thức cho các TCTD Làm thế nào để hạn chế được các rủi ro này, pháp luật quy định hiện hành

có các bất cập nào nên thay đổi, chỉnh sửa để phù hợp hơn? Có giải pháp nào cho những bất cập đó để khắc phục?

Với những vấn đề nêu trên, tác giả đã lựa chọn nghiên cứu đề tài “pháp luật thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai” làm luận văn tốt

nghiệp thạc sĩ Luật học

2 Giả thuyết, câu hỏi nghiên cứu

2.1 Giả thuyết nghiên cứu

Giả thiết nghiên cứu của đề tài là “mặc dù pháp luật thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL đã có, nhưng các quy định này vẫn còn nhiều điểm bất hợp lý, chưa cụ thể nên trên thực tế các TCTD vẫn còn gặp nhiều vướng mắc trong quá trình chấp nhận thế chấp và xử lý loại tài sản này và trong tương lai các quy định này vẫn cần phải tiếp tục hoàn thiện”

Để làm rõ giả thuyết nghiên cứu của Luận văn, câu hỏi nghiên cứu được đặt ra và luận văn này được thực hiện nhằm trả lời cho các câu hỏi nghiên cứu dưới đây

2.2 Câu hỏi nghiên cứu

Thứ nhất, đặc điểm pháp lý của nhà ở HTTTL là gì? Từ đặc điểm pháp lý đó, việc

thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL có những điểm đặc thù nào khác với thế chấp

và xử lý TSTC đối với các tài sản thông thường?

Thứ hai, pháp luật hiện hành đã quy định ra sao về việc thế chấp và xử lý TSTC

là nhà ở HTTTL tại các TCTD, các quy định ấy có đáp ứng được nhu cầu điều chỉnh yếu

tố đặc thù trong thế chấp và xử lý thế chấp nhà ở HTTTL của các TCTD hay không?

Thứ ba, trong quá trình áp dụng pháp luật khi nhận thế chấp và xử lý TSTC là nhà

ở HTTTL tại các TCTD có những vướng mắc, khó khăn gì? Những vướng mắc này có thể được xử lý như thế nào để đảm bảo hiệu quả thực hiện pháp luật trong việc thế chấp,

xử lý TSTC là nhà ở HTTTL tại các TCTD?

3 Tình hình nghiên cứu

3.1 Tình hình nghiên cứu xung quanh câu hỏi “ Đặc điểm pháp lý của nhà ở

HTTTL là gì? Từ đặc điểm pháp lý đó, việc thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL có những điểm đặc thù nào khác với thế chấp và xử lý thế chấp đối với các tài sản thông thường? Đã có những công trình nghiên cứu sau đây:

Sách chuyên khảo của TS.Vũ Thị Hồng Yến có nhan đề “ Tài sản thế chấp và xử

lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015”, NXB Chính trị quốc gia Sự Thật, 2017 Sách đã cung cấp nhiều kiến thức lý luận chung và quy định pháp luật liên quan đến TSTC và xử lý tất cả các loại tài sản hiện đang được phép thế chấp tại các

TCTD Đồng thời tác giả còn đưa ra các giải pháp để hoàn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý TSTC

Luận văn thạc sĩ Luật học, “Pháp luật về nhà ở hình thành trong tương lai tại Việt Nam” của tác giả Phạm Hoàng Anh, thực hiện bảo vệ tại Khoa Luật Đại học quốc gia

Hà Nội năm 2015 Luận văn đã mô tả khá chi tiết tình hình pháp luật về TSTC là nhà ở HTTTL Việt Nam trong đó chú trọng vào các quy định liên quan đến mua bán, thuê và cho thuê mua, bảo lãnh và thế chấp nhà ở HTTTL

Luận án tiến sĩ của TS Vũ Thị Hồng Yến: “ Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành” năm 2011 Luận án đã mô

tả các nội dung liên quan đến lý luận chung và pháp luận liên quan đến tài sản thế chấp

và xử lý các loại tài sản thế chấp trong giai đoạn BLDS 2015 và Luật Nhà ở 2014 chưa

ra đời

3.2 Tình hình nghiên cứu xung quanh câu hỏi “ pháp luật hiện hành đã quy định

ra sao về việc thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở TSTC là nhà ở HTTTL tại các TCTD, các quy định ấy có đáp ứng được nhu cầu điều chỉnh yếu tố đặc thù trong thế chấp và xử lý thế chấp nhà ở hình thành trong tương mai của các TCTD hay không?” Đã

có những công trình nghiên cứu sau đây:

Bài viết của TS Vũ Thị Hồng Yến – Đại học Luật Hà Nội đăng tải ngày 13/08/2017 trên Tạp chí Dân chủ và Pháp Luật, “nhận diện nhà ở hình thành trong tương lai là tài sản thế chấp theo Luật Nhà ở và Bộ luật Dân sự hiện hành” Bài viết giúp người đọc hiểu rõ về khái niệm nhà ở TSTC là nhà ở HTTTL phân biệt được thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán với thế chấp nhà ở HTTTL

Bài viết của Ths.Huỳnh Anh – Đại học An Giang đăng trên Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Viện nghiên cứu Lập pháp, 2016, số 19 “ Một số vấn đề pháp lý về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại ngân hàng thương mại” Bài viết đã đi sâu vào phân tích những vướng mắc bất cập liên quan đến hoạt động thế chấp nhà ở TSTC là nhà ở HTTTL

3.3 Tình hình nghiên cứu xung quanh câu hỏi “ Trong quá trình áp dụng pháp

luật khi nhận thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai tại các TCTD có những vướng mắc, khó khăn gì? Những vướng mắc này có thể được xử lý như thế nào để đảm bảo hiệu quả thực hiện pháp luật trong việc thế chấp, xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai tại các TCTD?” Đã có những công trình

nghiên cứu sau đây:

Sách chuyên khảo của TS Vũ Thị Hồng Yến: “ Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015”, NXB Chính trị quốc gia Sự Thật,

2017 Sách đã cung cấp nhiều kiến thức lý luận chung và quy định pháp luật liên quan đến TSTC và xử lý tất cả các loại tài sản hiện đang được phép thế chấp tại các TCTD Đồng thời tác giả còn đưa ra các giải pháp để hoàn thiện pháp luật về TSTC và xử lý TSTC

Bài viết của tác giả Nguyễn Đức Lịch, “thế chấp nhà ở HTTTL và những vấn đề pháp lý” được đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật Bài viết cũng chỉ ra những tồn tại chưa tháo gỡ được của pháp luật hiện hành liên quan đến thế chấp nhà ở TSTC là nhà

ở HTTTL

Luận văn thạc sĩ Luật học, “pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL của ngân hàng thương mại tại Việt Nam” của tác giả Hoàng Thị Hải Hà thực hiện bảo

vệ tại Khoa Luật , Đại học quốc gia Hà Nội, năm 2015

Bài viết của tác giả Nguyễn Đức Lịch,“ Tháo gỡ những vướng mắc khi nhận thế chấp là nhà ở HTTTL”, được đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 03/2014 Bài viết nêu bật những khó khăn khi nhận thế chấp nhà TSTC là nhà ở HTTTL trên thực tiễn chính do những quy định của pháp luật chưa rõ ràng như hiện nay Trên cơ sở đó đưa ra các kiến nghị đề xuất để hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật liên quan đến hoạt động thế chấp nhà ở TSTC là nhà ở HTTTL

Bài viết của tác giả Bùi Đức Giang , “Nhận bảo đảm bằng bất động sản hình thành trong tương lai từ chủ đầu tư dự án nhà ở” được đăng trên Tạp chí Ngân hàng, số 6/2017

Bài viết đã đưa ra những bất cập vướng mắc liên quan đến nhận bảo đảm bằng bất động sản nhà ở HTTTL của CĐT dự án nhà ở

Các kết quả nghiên cứu từ các công trình nghiên cứu trên đây vừa là nguồn gốc khởi phát cho đề tài nghiên cứu này, vừa là nguồn tài liệu tham khảo để tác giả kế thừa

và tiếp tục phát triển đề tài mà bản thân đã lựa chọn để nghiên cứu Qua lược khảo tài

liệu, có thể nhận thấy đề tài “pháp luật về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở

hình thành trong tương lai” là một đề tài không trùng lặp, mang tính đặc thù riêng so

với các đề tài nghiên cứu trước đây

4 Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Mục đích nghiên cứu

Mục đích của đề tài nhằm làm rõ các cơ sở lý luận và quy định pháp luật hiện hành liên quan đến thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL Đề tài cũng đi vào đánh giá thực trạng áp dụng các quy định pháp luật liên quan đến thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL trên thực tế, từ đó có cơ sở xây dựng những biện pháp nhằm hạn chế hay khắc phục những vướng mắc, bất cập còn tồn tại trong các quy định này

4.2 Đối tượng nghiên cứu:

Trong phạm vi Luận văn, đối tượng nghiên cứu chỉ hướng đến các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến nội dung thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL

4.3 Phạm vi nghiên cứu

Trong phạm vi của Luận văn, học viên tập trung nghiên cứu các quy định pháp luật, khung pháp lý liên quan đến hoạt động thế chấp và xử lý TSTC nhà ở HTTTL dưới góc độ của BLDS, Luật Nhà ở, Luật KDBĐS, Luật Đất đai và một số văn bản dưới Luật

Đề tài sẽ đi sâu phân tích thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật liên quan về thế chấp

xử lý TSTC là nhà ở HTTTL Ngoài ra, đề tài cũng đánh giá quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam làm thế nào để đảm bảo quyền cho các TCTD khi thực hiện nhận thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL

Về thời gian, đề tài khảo sát các quy định của pháp luật về thế chấp xử lý TSTC

là nhà ở HTTTL từ trước và sau khi ban hành Luật Nhà ở 2014 và những thay đổi pháp luật cho đến hiện nay Các tình huống nghiên cứu điển hình được thu thập từ trước khi ban hành Luật Nhà ở 2014 đến nay

5 Các phương pháp tiến hành nghiên cứu, khung lý thuyết

Để thực hiện đề tài này, tác giả sử dụng các phương pháp nghiên cứu sau đây: Phương pháp hệ thống hóa, phân tích và tổng hợp nhằm hệ thống hóa các vấn đề

lý luận chung về thế chấp, xử lý TSTC là nhà ở HTTTL ở các TCTD Phương pháp này được sử dụng tại chương 1 của Luận văn

Phương pháp hệ thống hóa, phân tích luật viết và tổng hợp nhằm hệ thống hóa các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp, xử lý TSTC là nhà ở HTTTL

ở các TCTD Phương pháp này được sử dụng tại chương 2 của Luận văn

Phương pháp phân tích tình huống điển hình, tổng hợp, bình luận được sử dụng

để đưa ra những đánh giá thực trạng thực hiện pháp luật, đưa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp, xử lýTSTC là nhà ở HTTTL ở các TCTD Phương pháp này được thực hiện tại chương 3 của luận văn

Khung phân tích của đề tài là xuất phát từ nền tảng lý luận về sự cần thiết của các quy định về thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL, đề tài phân tích và đánh giá thực trạng thực hiện các quy định của pháp luật liên quan đến vấn đề trên và đánh giá những điểm hạn chế trong các các quy định của pháp luật để đưa ra các kiến nghị có cơ sở khoa học nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp và xử

lý TSTC là nhà ở HTTTL ở các TCTD

6 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Luận văn nghiên cứu sẽ tạo ra đóng góp cá biệt, góp phần hệ thống hóa và làm sáng tỏ thêm những vấn đề lý luận cơ bản về xử lý TSTC là nhà ở HTTTL Phân tích, đánh giá thực trạng áp dụng các quy định của pháp luật trên vào thực tế nhằm mục đích

làm rõ những tồn tại, vướng mắc để đề xuất những giải pháp khắc phục, có khả năng áp dụng trong thực tiễn, tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chức tín dụng có thể xử lý nhanh tài sản để thu hồi nợ Từ đây có thể tạo tâm lý an tâm phần nào cho các TCTD phát triển cho vay đối với loại hình sản phẩm này trong tương lai khi đã kiểm soát được rủi ro

Luận văn này có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo cho các tổ chức, cá nhân nghiên cứu vận dụng đề xuất cơ quan thẩm quyền xem xét đề ra những chính sách, ban hành quy định pháp luật, điều chỉnh các quy định liên quan đến xử lý TSTC là nhà

ở HTTTL

7 Kết cấu của Luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn gồm 3 chương

Chương 1: Những vấn đề lý luận chung về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai

Chương 2: Pháp luật về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Chương 3: Thực tiễn thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai – Một số bất cập và kiến nghị hoàn thiện

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN

THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

1.1 Khái niệm và đặc điểm pháp lý của thế chấp tài sản nhà ở hình thành trong tương lai

1.1.1 Một số vấn đề chung về tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai

1.1.1.1 Sự phát triển chế định nhà ở hình thành trong tương lai qua các thời kỳ

Dựa vào thời điểm hình thành và thời điểm xác lập quyền sở hữu đối với tài sản tại thời điểm giao kết HĐTC, TSTC được phân thành: TSTC hiện có và tài sản thế chấp HTTTL

Khác với loại tài sản hiện có là đã tồn tại và xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp vào thời điểm xác lập giao dịch thế chấp, thì tài sản thế chấp HTTTL là tài sản chưa

có, chưa xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp nhưng chắc chắn sẽ có, sẽ xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp trước hoặc vào thời điểm xử lý TSTC

Đối với loại hình tài sản là nhà ở thì được hình dung rằng nhà ở chưa hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng nhưng chắc chắn trong tương lai sẽ tồn tại và sẽ có nhà

ở và sẽ xác lập được quyền sở hữu cho bên thế chấp

Nghiên cứu thông qua Bộ luật dân sự (BLDS) Việt Nam qua các giai đoạn, thời

kỳ Dân luật Việt Nam Cộng Hòa 1972 chỉ đề cập đến bất động sản HTTTL tại Điều 1415

“Tất cả những tài sản hiện hữu và hậu lai của người mắc nợ, động sản cũng như bất động sản đều là vật đảm bảo của chủ nợ” Quy định chưa nêu rõ khái niệm nhà ở HTTTL

chỉ gói ghém trong chữ “hậu lai”, có nghĩa cho dù con nợ có những tài sản hiện có và các tài sản đến sau trong tương lai đều là vật bảo đảm cho chủ nợ

BLDS 1995 tại Điều 326 quy định về vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì

“Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của người bảo đảm

và được phép giao dịch”, theo định nghĩa trên có thể khẳng định rằng BLDS 1995 hoàn

toàn không có khái niệm về tài sản HTTTL lẫn khái niệm về nhà ở HTTTL Vì BLDS

1995 khẳng định vật muốn bảo đảm cho nghĩa vụ thì vật đó phải được xác lập quyền sở hữu thì mới được phép đem đi giao dịch Trong khi đó nhà ở là tài sản HTTTL tại thời điểm thế chấp vẫn chưa xác lập quyền sở hữu đối với chủ tài sản

Cho đến khi BLDS 2005 ra đời, chúng ta vẫn không thấy đề cập đến thuật ngữ nhà ở HTTTL mà chỉ đưa ra khái niệm chung về TSBĐ là tài sản HTTTL Và lúc này đây tài sản HTTTL mới được chính thức công nhận Theo BLDS 2005 Điều 320 Khoản

2 quy định“Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được

hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản

thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” Tuy nhiên, tại Điều 163 phần định nghĩa về tài sản tại Bộ Luật thì

lại không định nghĩa cụ thể về tài sản HTTTL

Cho đến khi BLDS 2015 được chắp bút ra đời thì quy định về TSTC có thể là tài sản HTTTL tiếp tục được ghi nhận tại Khoản 3 Điều 2952 Đồng thời, khác với BLDS

2005, BLDS 2015 đã đưa ra định nghĩa cụ thể hơn về tài sản HTTTL ngay tại Khoản 2 Điều 1083 bằng phương pháp liệt kê, cụ thể bao gồm “tài sản chưa hình thành và tài sản

đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”4 Tuy nhiên, chúng ta có thể thấy hoàn toàn chưa có khái niệm lẫn quy định cụ thể cho thuật ngữ nhà ở HTTTL

Luật Nhà ở 2005 không có bất điều khoản nào nhắc đến nhà ở HTTTL Chỉ đến khi Luật Nhà ở 2014 ra đời thì định nghĩa về nhà ở HTTTL đã được bổ sung một cách

2 “ Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai”

3 “ Tài sản bao gồm bất động sản và động sản bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình

thành trong tương lai”

4 Khoản 2 Điều 108 Luật Dân sự 2015

hoàn chỉnh, định nghĩa này tương đồng với định nghĩa của Luật KDBĐS 2014 đó là nhà

ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng5

Trước đây, Luật KDBĐS 2006 chỉ đưa ra định nghĩa mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là việc mua bán nhà, công trình xây dựng mà tại thời điểm ký hợp đồng, nhà, công trình xây dựng đó chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể6 Định nghĩa này chỉ dừng lại

ở hoạt động mua bán nhà, công trình xây dựng; không đưa ra định nghĩa chung về bất động sản hình thành trong tương lai Cho đến Luật KDBĐS 2014 thì định nghĩa được bổ

sung thêm cụm từ “chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”, cụ thể đó là nhà, công

trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng7 Đây được cho là một dấu hiệu rõ ràng giúp người đọc có thể hình dung và xác định rõ loại tài sản này khi tiến hành giao dịch

Đối với một số văn bản dưới Luật như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định

số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm)

đã cụ thể hóa quy định này của BLDS 2005 bằng định nghĩa sau:“Tài sản hình thành trong tương lai gồm:Tài sản được hình thành từ vốn vay; Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất.”8

5 Khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở 2014

6 Khoản 8 Điều 4 Luật kinh doanh bất động sản 2006

7 Khoản 4 Điều 3 Luật kinh doanh bất động sản 2014

8 Khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP

Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25/4/2014 hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-

CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở

đã giải thích rõ khái niệm nhà ở HTTTL Theo Thông tư này, nhà ở HTTT làm TSTC là nhà ở được tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà tại thời điểm xác lập HĐTC nhà ở đó đang trong quá trình đầu

tư xây dựng theo hồ sơ thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng (đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng) hoặc đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận)9

Nghiên cứu lịch sử phát triển qua nhiều giai đoạn của nhiều văn bản luật và dưới luật liên quan đến tài sản là nhà ở HTTTL để thấy rõ sự tiến bộ vượt bậc trong quan điểm của các nhà làm luật Điều này làm cơ sở để chúng ta có cái nhìn toàn diện và hoàn chỉnh hơn trên sự kết hợp của tất cả các điều luật này để xây dựng khái niệm hoàn chỉnh nhà ở hình thành trong tương lai

1.1.1.2 Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai

Nếu so sánh giữa BLDS 2015 với Luật kinh doanh bất động sản 2014 và Luật nhà

ở 2014 thì ta có thể thấy khái niệm nhà ở HTTTL của BLDS 2015 quy định có một sự khác biệt rõ rệt Đối với Luật KDBĐS và Luật Nhà ở 2014 thì trong trường hợp nhà ở, công trình xây dựng này chỉ cần đã hình thành nhưng chủ thể chưa xác lập quyền sở hữu tại thời điểm giao kết giao dịch thì đã được xem là nhà ở HTTTL rồi Phạm vi hẹp hơn rất nhiều so với khái niệm quy định tại BLDS 2015 Đối với BLDS 2015 thì nhà ở hoặc công trình đó có thể chưa hình thành hoặc đã hình thành Điều này cho thấy khái niệm theo BLDS 2015 rộng hơn, nghiên cứu dưới góc độ vật chất và pháp lý Dưới góc nhìn của những nhà làm Luật KDBĐS và nhà ở thì lại thiên về vật chất nhiều hơn

9 Khoản 1 Điều 3 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT

Với khái niệm của BLDS 2015 thì có thể khái quát lại tài sản HTTTL là gồm tài sản chưa hình thành và tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch Nhà ở cũng là một dạng của tài sản nên một khi nó đáp ứng được các đặc tính chủ yếu của tài sản HTTTL thì đó cũng là nhà ở HTTTL Vì thế, các yếu tố được liệt kê dưới đây nếu đáp ứng đủ thì tài sản đó được xác định là nhà ở HTTTL:

Về mặt vật chất: đó có thể là một ngôi nhà chưa được hình thành hoặc đã hình thành Nhà ở hiện tại đã có sẵn như là một thực thể mà mọi người đều có thể xác định, đặt tên và khai thác theo các tính năng và cách sử dụng của nó

Về mặt pháp lý: trong trường hợp này quyền sở hữu của chủ thể chưa được xác lập tại thời điểm giao dịch; quyền sở hữu này có thể là lần đầu hoặc là quyền sở hữu tiếp theo khi chủ thể đầu tiên chuyển nhượng cho chủ thể tiếp theo

Về mặt thời gian: hai điều kiện trên phải được thực hiện tại thời điểm ký kết giao dịch nếu đây là loại giao dịch yêu cầu phải giao kết dưới hình thức văn bản theo luật Còn trong trường hợp các bên đã thỏa thuận thành công các nội dung cơ bản của giao dịch đó nếu đây là giao dịch theo luật yêu cầu giao kết bằng lời nói, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác

Trên cơ sở đã trình bày các nội dung tại phần trên chúng ta có thể rút ra khái niệm

cho loại tài sản này như sau: “ nhà ở hình thành trong tương lai bao gồm nhà ở chưa hình thành, đang trong quá trình hình thành và cả nhà ở đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp nhưng sau thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp mới thuộc sở hữu của bên thế chấp”

1.1.1.3 Đặc điểm pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai

Thứ nhất, đối với nhà ở HTTTL bên mua chưa được xác lập quyền sở hữu tại thời

điểm giao kết HĐMB tài sản Sự xác lập quyền sở hữu này có thể là quyền sở hữu của chính chủ thể đó trong lần đầu tiên, hoặc quyền sở hữu cho lần giao dịch kế tiếp cho một chủ thể khác Sự xác lập quyền sở hữu trong lần đầu được hiểu là tài sản này đang hình

thành và khi hình thành thì tài sản này sẽ xác định người sở hữu đầu tiên của tài sản Sự xác lập quyền sở hữu cho lần giao dịch kế tiếp cho một chủ thể khác được hiểu là khi chủ thể sở hữu đầu tiên thực hiện bán tài sản cho chủ thể khác tức là nhà ở đã hình thành

và đã có chủ sở hữu đồng thời đang trong quá trình chuyển dịch sang chủ thể mới

Thứ hai, xét về thời điểm xác lập giao dịch chính là thời điểm các bên ký kết giao

dịch trong trường hợp giao dịch được thực hiện dưới hình thức văn bản, hoặc các bên đã

có sự thống nhất với nhau về các nội dung cơ bản của giao dịch trong trường hợp giao dịch được thực hiện bằng lời nói

Thứ ba, trường hợp người mua nhà ở HTTTL thực hiện vay vốn tại TCTD thì vấn

đề tiếp theo được đặt ra là người mua đang sở hữu loại tài sản nào, nhà ở không thể vì tài sản này chưa hình thành và nếu có thì đặc biệt là chưa xác lập quyền sở hữu Bên mua chỉ có quyền trong HĐMB với công ty kinh doanh bất động sản trên số tiền đã bỏ ra tương ứng để mua tài sản Do vậy, đối tượng của HĐTC ở đây mang ý nghĩa của một quyền tài sản phát sinh từ chính HĐMB Mặc dù bên mua chưa được xác lập quyền sở hữu nhưng chủ tài sản vẫn có quyền thế chấp vay vốn tại ngân hàng theo quy định Bởi

lẽ, theo quy định hiện nay tất cả các CĐT khi xây dựng dự án chung cư dạng nhà ở HTTTL đều phải được một TCTD bảo lãnh, và người mua nhà ở có thể vay vốn cũng tại TCTD này Đây là yếu tố giảm thiểu rủi ro cho tổ chức tín dụng khi bên mua chưa được xác lập quyền sở hữu

Thứ tư, có sự thay đổi về tình trạng pháp lý trước và sau khi nhà ở hình thành

Nhà ở hình thành ở đây được hiểu là nhà đã xây xong và bàn giao cho bên mua, bên mua được cấp GCN quyền sở hữu theo quy định và bên mua có quyền sở hữu trọn vẹn đối với tài sản Tài sản thế chấp ở giai đoạn đầu giao kết hợp đồng là lúc tài sản chưa hình thành nhưng sau đó đã hình thành và xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp; ở đây đã xuất hiện sự thay đổi về tình trạng pháp lý của nhà ở HTTTL trước và sau khi hoàn thành công trình Như vậy, thời điểm hoàn thành ở đây được hiểu là nhà đã xây xong và bên

mua đã được xác lập quyền sở hữu trên tài sản, và có nghĩa là bên mua đã có quyền sở hữu trọn vẹn đối với tài sản

Thứ năm, khi Bên mua được cấp giấy chứng nhận sở hữu thì có nghĩa là bên mua

phải thanh lý HĐMB, quyền của bên mua trong hợp đồng này đã chấm dứt Lúc này đối tượng của hợp đồng không còn là quyền tài sản nữa mà đã chuyển sang vật cụ thể là nhà

ở (tài sản đã xác định cụ thể) Lúc này các bên cần phải ký kết lại hoặc sửa đổi lại HĐTC cho phù hợp sau đó công chứng theo quy định

1.2 Khái niệm và đặc điểm pháp lý của xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành

trong tương lai

1.2.1 Khái niệm xử lý tài sản thế chấp

TSTC bị xử lý khi có sự vi phạm nghĩa vụ hoặc trong các trường hợp khác do pháp luật quy định Việc xử lý TSTC không chỉ ảnh hưởng đến lợi ích của các bên trong quan hệ thế chấp mà còn có thể ảnh hưởng đến các bên liên quan khác (ví dụ trong quan

hệ bảo lãnh) Do vậy, việc xử lý TSTC cần phải tuân thủ theo quy định của pháp luật Nếu nhìn nhận dưới góc độ kinh tế thì việc xử lý TSTC là việc bán tài sản nhằm thu lại những lợi ích (trong phạm vi giá trị tài sản đã thế chấp) của bên nhận thế chấp khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ đã cam kết trước đó Việc xử lý TSTClà bước hiện thực hóa quyền của bên nhận thế chấp TSTC được tồn tại dưới dạng vật hay quyền, khi xử lý bắt buộc phải quy đổi ra thành giá trị để bù đắp cho lợi ích của bên nhận thế chấp Tùy vào mỗi loại tài sản khác nhau mà tính thanh khoản khác nhau Do vậy, việc xử lý tài sản là một giai đoạn rất quan trọng để đảm bảo quyền lợi của các bên trong hoạt động tín dụng nói riêng và nền kinh tế nói chung

Nếu nhìn nhận dưới góc độ pháp lý thì thế chấp có thể được tiếp cận là vật quyền hoặc là trái quyền, cụ thể:

Thứ nhất, người theo quan điểm thế chấp là trái quyền bởi họ cho rằng quan hệ

thế chấp tồn tại dưới dạng là một loại hợp đồng dân sự10 Việc xử lý tài sản dựa trên nguyên tắc trái quyền Xử lý TSTC được xem là một giai đoạn của quá trình bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thông qua HĐTC, với các yếu tố: chủ thể có quyền xử lý TSTC được xác định theo sự thỏa thuận của bên nhận thế chấp và bên thế chấp hoặc theo quyết định của nhà nước có thẩm quyền Trường hợp bên thế chấp tự nguyện giao tài sản để xử lý thì bên nhận thế chấp sẽ tiến hành xử lý tài sản thông qua các kênh mua bán, trường hợp không đồng ý giao tài sản thì bên nhận thế chấp sẽ khởi kiện ra tòa án Nếu đi theo hướng tiếp cận này sẽ có một số điểm vướng mắc như sau: (1) bên nhận thế chấp mặc dù có quyền được xử lý TSTC tuy nhiên quyền này không mang tính chủ động mà vẫn phải bị phụ thuộc vào sự tự nguyện bàn giao tài sản hay không từ bên thế chấp (2) là bên nhận tài sản không được quyền truy đòi tài sản từ bên thứ ba bởi lẽ hợp đồng thế chấp chỉ giới hạn phạm vi giao dịch đối với bên thế chấp trừ khi có đăng ký tại cơ quan đăng ký thế chấp Tuy nhiên, theo lý thuyết trái quyền thì việc đăng ký không phải là thủ tục bắt buộc cho tất cả các quan hệ thế chấp cho nên quyền của bên nhận thế chấp sẽ không có giá trị pháp lý với bên thứ ba (3) Không có căn cứ rõ ràng để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp trong trường hợp các bên cùng có quyền trên tài sản thế chấp vì theo lý thuyết về giao dịch dân sự thì có những hợp đồng bắt buộc phải đăng ký, nhưng cũng có những hợp đồng không phải đăng ký Điều này tiềm ẩn rủi ro cho các bên khi nhận thế chấp

Thứ hai, Trong cách tiếp cận thế chấp là vật quyền (cách tiếp cận này được ghi

nhận tại một số nước như Nhật Bản, Pháp, Campuchia), là một loại vật quyền phụ 11Theo

cách hiểu này thì bên nhận thế chấp được quyền xử lý tài sản ngay cả trong trường hợp bên thế chấp không đồng ý bàn giao tài sản; bên nhận thế chấp được quyền truy đòi tài sản từ bên thứ ba và được quyền ưu tiên thanh toán từ số tiền thu được trừ trường hợp thỏa thuận hay pháp luật có quy định khác Tuy nhiên, với cách tiếp cận này lại gặp vướng mắc đó là không nhìn nhận mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp được xem là nền tảng của quá trình xử lý TSTC: các bên có thể thỏa thuận về căn cứ xử

lý TSTC, phương thức xử lý, các bên cùng nhận thế chấp có thể thỏa thuận thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản

Với hai cách tiếp cận trên đều có những ưu và nhược điểm Thông qua việc nghiên cứu hai học thuyết trên để làm rõ được các quyền vốn có việc xử lý TSTC đối với bên nhận thế chấp Suy cho cùng thì việc xử lý tài sản là để đảm bảo quyền lợi cho bên thế chấp Và thực tế khi áp dụng cần có sự dung hòa để đảm bảo quyền lợi tốt nhất cho các bên Đây là việc làm được thực hiện theo một thủ tục và trình tự theo pháp luật quy định Cần có sự chuyển giao quyền sở hữu từ bên thế chấp hay từ bên thứ ba sang cho bên nhận thế chấp Căn cứ để được thực hiện dựa trên sự thỏa thuận của các bên trong HĐTC,

để định đoạt TSTC thu giữ số tiền để cấn trừ nợ tương đương với nghĩa vụ bảo đảm Ngoài ra, xử lý tài sản thế chấp còn bảo đảm cho lợi ích của các chủ thể trên nguyên tắc

“ai công bố quyền trước sẽ được ưu tiên thanh toán” Từ đây, khái niệm xử lý tài sản có thể được định nghĩa như sau : “xử lý TSTC là quá trình thực thi quyền của bên nhận thế chấp thông qua các thủ tục định đoạt quyền sở hữu, số tiền thu được sẽ được thanh toán cho các nghĩa vụ đã được bảo đảm căn cứ vào hợp đồng thế chấp”

1.2.2 Khái quát chung về xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 1.2.2.1 Sự phát triển chế định quyền xử lý tài sản thế chấp qua các thời kỳ

Đối với quyền xử lý tài sản thế chấp, ở Giai đoạn từ 1999 đến 2006 (Nghị Định 163/2006NĐ – CP quy định về GDBĐ) quy định chia theo hai đối tượng áp dụng:

Các cá nhân hay tổ chức mà không phải là các TCTD thì áp dụng theo Nghị định 165/1999/NĐ – CP về giao dịch bảo đảm ngày 19/11/1999

Nếu là các TCTD thì áp dụng theo các Nghị định 178/1999/NĐ-CP, Nghị định 85/2002/NĐ-CP, trường hợp muốn xử lý nợ TSBĐ để thu hồi nợ thì áp dụng theo Thông

tư liên tịch 03/2001/TTLT/NHNN-BTP-BCA-BTC-TCĐC ngày 28/4/2001 giữa Ngân hàng Nhà nước, Bộ Tư pháp, Bộ Công an, Bộ Tài chính và Tổng cục địa chính và Thông

tư liên tịch 02/2002/TTLT-NHNN-BTP ngày 05/02/2002 giữa Ngân hàng Nhà nước, Bộ

Tư pháp hướng dẫn thực hiện Quyết định số 149/2001/QĐ-TTg ngày 05/10/2001 của Thủ tướng Chính phủ về thủ tục bán TSBĐ, công chứng, chứng thực văn bản bán tài sản và giao tài sản cho các ngân hàng thương mại theo bản án, quyết định của tòa án

Trong giai đoạn này, pháp luật đã tách bạch quy định áp dụng riêng cho các TCTD

để đảm bảo quyền thực thi cho hiệu quả hơn Tại thời điểm này khái niệm nhà ở HTTTL chưa xuất hiện trong Luật nên các quy định về xử lý tài sản cho đối tượng này vẫn chưa

có

Đến khi Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm được ban hành đã thay thế 165/1999/NĐ-CP và Nghị định 178/1999/NĐ-CP, Nghị định 85/2002/NĐ-CP Trong giai đoạn này quy định về xử lý tài sản không tách như trước đây mà áp dụng chung cho tất cả các chủ thể Đồng thời, với khái niệm tài sản HTTTL đã xuất hiện, Luật cũng đã quy định cách thức xử lý loại tài sản này là phải chuyển quyền sở hữu cho người mua ngay khi có kết quả xử lý tài sản Một điểm nổi bật trong giai đoạn này khi Nghị định 11/2012/NĐ-CP được ban hành trong đó, sửa đổi, bổ sung nghị định 163/2006/NĐ-CP nhiều quy định về xử lý TSBĐ

(iii) Khi Luật Dân sự 2015 có hiệu lực thì Chính phủ sẽ thay thế Nghị định 163/2006/NĐ-

CP bằng Thông tư liên tịch số 16 Giai đoạn này khái niệm nhà ở HTTTL đã hình thành

và Pháp luật đã có những quy định xử lý tài sản rất chặt chẽ

1.2.2.2 Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Nguyên tắc ở đây được hiểu là những nguyên lý, tư tưởng chỉ đạo cơ bản, có tính xuất phát điểm, thể hiện tính toàn diện, linh hoạt và có ý nghĩa bao quát, quyết định nội

dung và hiệu lực của pháp luật12 Những nguyên tắc trình bày dưới đây là nguyên tắc chung áp dụng cho tất cả các tài sản và xử lý tài sản HTTTL cũng sẽ không nằm ngoài những nguyên tắc này:

Thứ nhất, sự thỏa thuận của các bên trong quan hệ thế chấp là hoàn toàn tự nguyện

và cần được tôn trọng tuyệt đối Đây là nguyên tắc cơ bản và xuyên suốt trong quá trình thực hiện xử lý TSTC Các bên có thể thống nhất tất cả các nội dung và cùng ký trên HĐTC Trong trường hợp không thỏa thuận được hoặc phát sinh tranh chấp mới cần sự can thiệp của Tòa án Nội dung thỏa thuận tập trung vào các cách thức xử lý tài sản ra sao khi bên bảo đảm vi phạm nghĩa vụ, tiên liệu được các tình huống xấu nhất để thống nhất đưa vào Hợp đồng thế chấp các nội dung cần thiết

Thứ hai, luôn phải đảm bảo sự tiết kiệm về thời gian và chi phí Bởi lẽ khi đã đến

giai đoạn xử lý tài sản thì khả năng mất nợ gốc không hoàn được vốn rất cao khi xảy ra bất kỳ các rủi ro nào khác về tài sản như giảm sút giá trị, tài sản nằm trong quy hoạch

Do vậy, điều tất yếu là phải đơn giản các thủ tục pháp lý và hành chính không cần thiết liên quan đến quá trình xử lý TSTC, tìm ra được phương thức xử lý phù hợp làm sao thời gian và chi phí được tiết kiệm ở mức tối đa

Thứ ba, luôn phải đảm bảo tính công khai và minh bạch Nguyên tắc này nhằm

hướng đến một nội dung là tất cả những chủ thể liên quan đến tài sản xử lý đều có quyền được biết, được tham gia và có ý kiến trong suốt quá trình xử lý tài sản Những người có quyền và nghĩa vụ liên quan đến tài sản thế chấp như các bên cùng nhận thế chấp đối với tài sản, cơ quan thuế, người lao động chưa trả lương, bên thế chấp, bên có nghĩa vụ được bảo đảm… Các thông tin liên quan như giá trị tài sản, thời gian xử lý, phương thức xử

lý, địa điểm và thứ tự ưu tiên thanh toán… cần được công khai để các bên nắm rõ Điều

12 Đại học Luật Hà Nội , 2002, Giáo trình Nhà nước và Pháp luật.,NXB Công An Nhân Dân Hà Nội

này sẽ tránh được tình trạng lạm quyền của bên có quyền xử lý tài sản để trục lợi cá nhân Đây là nguyên tắc khá quan trọng trong xử lý tài sản

Thứ tư, là không mang tính kinh doanh của bên có quyền xử lý Cần nhấn mạnh

rằng việc xử lý TSTC là một hoạt động nhằm để thu hồi lại nguồn vốn đã giải ngân cho bên thế chấp khi bên thế chấp không còn khả năng thanh toán Đây không phải là hoạt động có tính kinh doanh của bên có quyền xử lý Điều này thể hiện ở chỗ bên có quyền

xử lý (có thể là bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp nếu các bên có thỏa thuận hoặc cơ quan tòa án) phải triệt để tuân thủ các quy định của pháp luật về trình tự thủ tục các bước

xử lý TSTC Tuy nhiên, trong trường hợp các bên có thỏa thuận với nhau về bán đấu giá tài sản thông qua việc ủy quyền cho doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ bán đấu giá tài sản thì cần phân biệt: doanh nghiệp bán đấu giá chính là doanh nghiệp kinh doanh dịch

vụ bán đấu giá tài sản nhưng không phải là chủ thể có quyền để xử lý tài sản Hiện nay, các ngân hàng đều có các công ty chuyên xử lý nợ để xử lý TSTC thì cũng không được coi là hoạt động kinh doanh của ngân hàng Do vậy, khoản tiền thu được từ xử lý TSTC không phải là đối tượng chịu thuế thu nhập và thuế giá trị gia tăng

1.2.2.3 Căn cứ xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Việc xử lý TSTC là một trong những căn cứ làm chấm dứt hợp đồng thế chấp Theo đó, quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp cũng chấm dứt và được dịch chuyển cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba để bù đắp cho những lợi ích của bên nhận thế chấp

Khi nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm khi đến hạn: nghĩa vụ được bảo đảm thường là nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay Trong trường hợp đến hạn trả nợ gốc và hoặc lãi mà bên thế chấp không trả được nợ thì bên nhận thế chấp hay là các tổ chức tín dụng sẽ có quyền xử lý tài sản

Khi nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm trước thời hạn do sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng hay do pháp luật có quy định Nếu bên thế chấp có dấu hiệu vi phạm một trong các nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng ví dụ như sử dụng sai mục

đích thì không cần phải đợi đến khi đáo hạn hợp đồng mà TCTD có thể thu hồi nợ trước hạn khoản nợ và chấm dứt hợp đồng trước thời hạn

Pháp luật quy định tài sản thế chấp phải bị xử lý để bên thế chấp thực hiện các nghĩa vụ khác Có thể dự liệu các trường hợp mà pháp luật quy định trong các trường hợp này như sau: trường hợp một TSBĐ cho nhiều nghĩa vụ thì khi một nghĩa vụ đến hạn các nghĩa vụ còn lại sẽ đến hạn (mặc dù chưa đến hạn) để cùng tham gia xử lý tài sản; trường hợp bên thế chấp phải thực hiện các nghĩa vụ khác khi đến hạn mà không còn tài sản nào khác và giá trị tài sản thế chấp đủ để thực hiện cho tất các các nghĩa vụ đó; trường hợp bên thế chấp bị tuyên bố phá sản mặc dù hợp đồng tín dụng chưa đáo hạn

Các trường hợp khác do các bên tự thỏa thuận hoặc pháp luật quy định TSTC bị

xử lý trong trường hợp này không phải do hành vi có lỗi của bên thế chấp và do ý chí của các bên với nhau Ví dụ bên thế chấp có nhu cầu trả nợ khi biết khả năng sẽ nợ quá hạn trong thời gian tới, cần bán tài sản gấp để trả nợ và thu hồi được một khoản tiền khi

bán tài sản Nếu được ngân hàng đồng ý thì tài sản sẽ được xử lý trước hạn Và bên nhận

thế chấp hoàn toàn có quyền xử lý TSTC không phải là do bên thế chấp nữa và đây là quyền đương nhiên của bên nhận thế chấp

1.2.2.4 Phương thức xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Đây chính là cách thức định đoạt tài sản khi bên bảo đảm hay bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ trả nợ Tùy vào sự thỏa thuận hợp tác hay không hợp tác của các bên mà

sẽ có phương thức xử lý tài sản phù hợp, tuy nhiên sẽ có hai trường hợp xảy ra trên thực tế:

Thứ nhất, việc xử lý TSTC có sự hợp tác và tự nguyện của bên thế chấp Trong

trường hợp này mọi việc xảy ra hoàn toàn tốt đẹp và bên nhận thế chấp có thể hoặc bán tài sản để trả nợ hoặc nhận chính TSTC để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ (hay còn gọi là “gán nợ”) Phương thức này chỉ được áp dụng khi có sự thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng thế chấp có hiệu lực hoặc tại thời điểm xử lý TSTC Đồng thời, trước khi tiến

hành xử lý tài sản về nguyên tắc phải gửi thông báo cho bên thế chấp hay bên bảo đảm

về việc TCTD sẽ xử lý tài sản

Thứ hai, việc xử lý TSTC không nhận được sự hợp tác và tự nguyện của bên thế

chấp, lúc này việc xử lý phải tuân thủ theo quy định của pháp luật Phương thức xử lý sẽ phụ thuộc vào tính chất đặc điểm của từng loại tài sản Tài sản dùng để thế chấp nó tồn tại dưới dạng vật và quyền Do vậy, phương thức xử lý đối với chúng sẽ khác nhau, cụ thể:

TSTC tồn tại dưới dạng vật: vật ở đây có thể là bất động sản, động sản Đối với bất động sản có thể áp dụng bán đấu giá tài sản hoặc bên nhận thế chấp được quyền thu hoa lợi, lợi tức từ bất động sản thế chấp khi mà việc bán đấu giá không phải là sự lựa chọn thích hợp tại thời điểm xử lý tài sản

TSTC tồn tại dưới dạng quyền tài sản (quyền sở hữu trí tuệ, quyền đòi nợ, quyền yêu cầu thanh toán phát sinh từ hợp đồng, quyền sử dụng đất…các nội dung cần lưu ý trong quá trình xử lý tài sản là văn bản có công chứng chứng thực về việc chuyển nhượng quyền (đối với quyền sở hữu trí tuệ); hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ không đồng thời là HĐTC tài sản, loại này có thể được lập vào thời điểm giao kết hợp đồng hoặc tại thời điểm xử lý tài sản…

1.2.2.5 Xác định hiệu lực đối kháng trong xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Việc xác định khoản nợ có bảo đảm hay không bảo đảm là cơ sở để xác định thứ

tự thanh toán cho các bên khi tham gia giao dịch thế chấp, cụ thể:

Thứ nhất, căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán là khi xuất hiện có nhiều

chủ nợ cùng có quyền lợi trên tài sản Về nguyên tắc, thứ tự sẽ xác định rằng khoản nợ

có bảo đảm hay không bảo đảm, khoản nợ nào đến hạn trước hay đến hạn sau, khoản nợ

đó có được đăng ký GDBĐ theo đúng quy định của pháp luật hay không? Do vậy khi thế chấp tài sản việc đăng ký GDBĐ rất quan trọng, khi xử lý TSTC bên nào đăng ký trước sẽ được ưu tiên thanh toán trước khi xử lý tài sản

Thứ hai, số tiền sau khi thu được từ xử lý tài sản sẽ được thanh toán cho các khoản

chi phí sau đây: chi phí thực hiện cho việc xử lý tài sản (đăng báo thông báo, chi phí thu giữ - nếu có, chi phí bán đấu giá – nếu có, chi phí định giá tài sản ) Sau đó đến các chi phí như tiền thuế nhà nước, tiền công người lao động, tiếp đó mới đến thu nợ cho khoản

nợ có bảo đảm Sau cùng sẽ là chi phí liên quan đến khoản nợ không có bảo đảm

TIỂU KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Thông qua việc nghiên cứu những đặc điểm chung nhất về tài sản thế chấp, lịch

sử hình thành và phát triển của loại tài sản là nhà ở HTTTL và các đặc điểm pháp lý cũng như các phương thức xử lý nợ của tài sản này đã phần nào tạo bước tiền đề và là cơ sở nền vững chắc làm nền tảng để nghiên cứu các nội dung các chương tiếp theo

Trải qua nhiều giai đoạn thì tài sản là nhà ở HTTTL đã dần trở thành một sản phẩm dịch vụ thu hút nhiều đối tượng khách hàng kinh doanh hay mua để ở Tuy nhiên, với những đặc điểm tính chất riêng biệt của loại tài sản này thì thực sự tiềm ẩn nhiều rủi

ro đối với bên thế chấp cũng như bên nhận thế chấp Như vậy, trên thực tế loại tài sản này được thực hiện thế chấp như thế nào tại các tổ chức tín dụng? nó được ký kết hợp đồng dưới dạng nào, và nó có là một đối tượng thực sự trong quan hệ HĐTC hay không?

Và trong trường hợp chủ đầu tư hay bên thế chấp không đảm bảo khả năng thanh toán

nợ cho TCTD thì bên nhận thế chấp sẽ xử lý như thế nào? Tất cả các nội dung trên sẽ được học viên làm rõ trong nội dung chương 2 của Luận văn

CHƯƠNG 2 CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH CỦA VIỆT NAM VỀ THẾ CHẤP,

XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

2.1 Quy định pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai

2.1.1 Nhận diện quan hệ thế chấp tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai

Nhu cầu nhà ở của người dân hiện nay trong xã hội rất lớn Hàng năm một số lượng lớn sinh viên tốt nghiệp ở lại lập nghiệp tại các thành phố lớn, các cặp vợ chồng trẻ lập gia đình có nhu cầu tách khỏi hộ ở riêng hay diện tích nhà ở hiện tại chật chội có nhu cầu cải thiện kinh tế cuộc sống nhưng không đủ tài chính để mua nhà…Theo số liệu từ Tổng cục thống kê thì trong năm 2017 mức thu nhập bình quân đầu người khoảng 53,5 triệu đồng/năm13 (tức là khoảng 4,5 triệu đồng/tháng) thì việc sở hữu nhà đối với nhiều người là một hạn chế rất lớn do vậy họ có xu hướng sẽ tiếp cận nguồn vốn từ các ngân hàng để trả dần, trả góp nhưng với mức thu nhập đó họ khó có khả năng trả được

nợ khi vay vốn một số tiền lớn để mua nhà đất Khi người dân có nhu cầu vay vốn mua nhà ở, trên cơ sở quy định của từng ngân hàng để hạn chế rủi ro tín dụng trong quá trình vay vốn các ngân hàng đều yêu cầu người dân phải có tài sản bảo đảm Từ hoàn cảnh của mình thì người dân chỉ có thể thế chấp nhà ở HTTTL hoặc quyền tài sản phát sinh

từ HĐMB nhà ở để đáp ứng điều kiện cho vay của ngân hàng

Chủ thể được thế chấp nhà ở HTTTL theo quy định tại Điều 147 của Luật

KDBĐS 2014 gồm : “Chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở được thế chấp nhà ở xây dựng trong dự án tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn cho việc xây dựng nhà ở đó; (ii) Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở hợp pháp của mình được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng đang hoạt động

13 Tham khảo tại website của Tổng cục Thống kê: https://www.gso.gov.vn/Default.aspx?tabid=382&ItemID=18667 , truy cập ngày 01/03/2018

tại Việt Nam để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở; (iii) Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để mua chính nhà ở đó”

Cũng theo Luật nhà ở 2014 thì các loại nhà ở HTTTL dưới đây được thế chấp tại

ngân hàng đó là: Một là, các dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương

lai của chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở Theo quy định thì các dự án này phải thuộc một trong các dự án sau14: dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo công trình độc lập hoặc cụm công trình nhà ở; Dự án đầu tư xây dựng nhà ở nông thôn có hệ thống hạ tầng kỹ thuật và hạ tầng xã hội đồng bộ; Dự án đầu tư xây dựng khu đô thị hoặc dự án sử dụng đất hỗn hợp mà có dành diện tích đất trong dự án để xây dựng nhà ở; Dự án đầu tư xây

dựng công trình hỗn hợp để ở và kinh doanh; Hai là, nhà ở HTTTL của tổ chức, cá nhân mua nhà ở HTTTL trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở; Ba là nhà ở HTTTL được xây

dựng trên thửa đất ở hợp pháp của tổ chức, cá nhân

Đối với quy định này dễ dàng nhận thấy chỉ đề cập đến hai đối tượng nhà ở đó là nhà ở chưa hình thành hoặc đang trong thời gian hình thành, còn loại nhà ở đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu thì lại không thấy nhắc đến Trong khi đó đây cũng là một đối tượng nhà ở HTTTL theo quy định của BLDS 2015 Và trên thực tế loại nhà ở này có nhu cầu được thế chấp là khá lớn nhưng pháp luật của Việt Nam lại chưa quy định rõ về điều kiện để thế chấp loại tài sản này, cụ thể như sau:

Thứ nhất, nhà ở đang là các đối tượng trong các giao dịch liên quan đến tặng cho,

thừa kế, trao đổi, mua bán Tại Khoản 2 Điều 108 của BLDS 2015 có quy định “chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch” có thể được hiểu theo hai trường hợp sau: (i) chủ thể này phải là người đầu tiên thực hiện việc xác lập quyền sở

14 Khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở 2014

hữu đối với tài sản Do vậy, đã loại trừ được trường hợp các tài sản đã có chủ sở hữu và đương nhiên loại này không phải là nhà ở HTTTL; (ii) chủ thể đầu tiên thực hiện chuyển nhượng tài sản này cho chủ thể tiếp theo và chủ thể tiếp theo này có quyền xác lập quyền

sở hữu đối với tài sản từ việc chuyển nhượng đó

Đồng thời, quy định của pháp luật tại BLDS 2015 dường như cũng lại mâu thuẫn với chính nó khi tại khoản 3 Điều 295 cho rằng tài sản HTTTL cũng được xem là TSBĐ Trong khi đó tại khoản 1 Điều này có nhắc đến điều kiện TSBĐ là “tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm”, nhưng các nhà làm luật lại quên đi một đặc điểm nổi bật của loại tài sản này là chủ thể chưa xác lập được quyền sở hữu tại thời điểm giao kết giao dịch thì làm sao thỏa mãn quy định trên của BLDS được

Về quan điểm của cá nhân thì pháp luật cần thừa nhận loại nhà ở này là đối tượng của nhà ở HTTTL Hợp đồng tặng cho, mua bán, thừa kế, trao đổi trong trường hợp này đã phát sinh hiệu lực và các bên đang tiến hành thực hiện các thủ tục để sang tên chuyển nhượng theo luật định và bên mua bán, tặng cho, thừa kế trao đổi có thể cũng có nhu cầu thế chấp để vay vốn Chỉ vì một thủ tục là chưa sang tên, chưa xác lập quyền sở hữu cho bên mua mà bên mua bị tước quyền giao dịch trong trường hợp trình bày phía trên là chưa hợp lý Việc xác định yếu tố rủi ro khi tham gia quan hệ thế chấp các nhà làm luật nên dành lại cho phía các TCTD để họ cân nhắc và có biện pháp ứng xử phù hợp để hạn chế bớt rủi ro trong trường hợp các tài sản này khi giao dịch thế chấp tại TCTD của họ

Thứ hai, nhà ở mà bên mua thực hiện mua từ chủ đầu tư và bên mua đã nộp hồ

sơ cấp GCN quyền sở hữu và đang trong thời gian chờ cấp sổ bên mua có nhu cầu được thế chấp vay vốn tại TCTD Vậy loại tài sản trên có thuộc trường hợp thế chấp hay không?Trường hợp này bên mua không thể thực hiện thế chấp nhà ở này dưới hình thức

là nhà ở HTTTL được bởi vì theo quy định tại khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014

“nhà ở HTTTLlà nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”, còn trong trường hợp này nhà đã hình thành, đã được nghiệm thu

được đưa vào sử dụng rồi Tuy nhiên, nếu xét về yếu tố rủi ro, độ an toàn về mặt pháp lý thì nhà đã hình thành và bên mua nhà đang hoàn tất các thủ tục chờ cấp GCN quyền sở hữu sẽ bớt rủi ro và an toàn hơn loại nhà chưa hình thành thì cớ sao nhà chưa hình thành được phép thế chấp mà nhà đã hình thành rồi trong tình huống đặt ra thế này lại không được thế chấp?

Nếu căn cứ vào Luật nhà ở 2014 thì trường hợp này nhà ở này không là nhà ở HTTTL nhưng nếu căn cứ vào BLDS 2015 Điều 108 khoản 2 thì vẫn đáp ứng đủ các điều kiện về tài sản HTTTL dựa trên những nội dung đã phân tích tại phần trên (phần 1.1.2.1) Chính sự không thống nhất trong các quy định của pháp luật dẫn đến thực tế áp dụng không thống nhất giữa các cơ quan nhà nước: có cơ quan chấp nhận, có cơ quan không chấp nhận; cơ quan công chứng chấp nhận nhưng cơ quan đăng ký GDBĐ lại không chấp nhận và ngược lại

2.1.2 Điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Tại Điều 7 Thông tư 26/2015/TT – NHNN ngày 09/12/2015 hướng dẫn trình tự thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở HTTTL đã quy định rất chi tiết và cụ thể các điều kiện cho từng đối tượng riêng biệt

Đối với CĐT bắt buộc phải “Có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt; Có Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; thuộc một trong các dự án đầu tư xây dựng nhà ở sau đây: Dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo một công trình nhà ở độc lập hoặc một cụm công trình nhà ở, dự án đầu tư xây dựng khu nhà ở có hệ thống hạ tầng kỹ thuật và hạ tầng xã hội đồng bộ tại khu vực nông thôn, dự án đầu tư xây dựng khu đô thị hoặc dự án sử dụng đất hỗn hợp mà có dành diện tích đất trong dự án để xây dựng nhà ở, dự án đầu tư xây dựng công trình có mục đích sử dụng hỗn hợp để ở và kinh doanh” thì được phép thế chấp tại các TCTD

Ngoài các điều kiện trên các dự án nhà ở HTTTL bắt buộc đáp ứng thêm một số

điều kiện khác: “Nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy

định của pháp luật về xây dựng; Không nằm trong phần dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp theo quy định tại khoản 1 Điều 7 này; Không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu; Không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; Không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà

ở của cơ quan nhà nước có thẩm quyền”

Đối với các cá nhân hoặc tổ chức thì Luật Nhà ở 2014 có quy định rằng các đối tượng này được phép thế chấp nhà ở HTTTL được xây dựng trên thửa đất ở hợp pháp của mình

để vay vốn tại các TCTD thì phải đáp ứng các điều kiện sau đây: “Có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai; Có Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có giấy phép xây dựng theo quy định của pháp luật có liên quan;

Đối với nhà ở HTTTL mua từ CĐT dự án thì phải có các điều kiện sau: “HĐMB nhà ở ký kết với chủ đầu tư; văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định; giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán nhà ở; Một số điều kiện khác nữa như không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này; không

bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã

có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan nhà nước có thẩm quyền”

Có thể thấy Pháp luật đã quy định khá chặt chẽ các điều kiện thế chấp nhà ở HTTTL Đối với loại nhà ở tiềm ẩn nhiều rủi ro cho người mua thì việc quy định này đã góp phần tạo tâm lý chung an tâm hơn khi tiếp cận sản phẩm này trên thị trường bất động sản

2.1.3 Hồ sơ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 15

Đối với nhà ở HTTTL là các dự án xây dựng nhà ở thì hồ sơ thế chấp vay vốn cần có: “Hồ sơ dự án, thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt; Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (bản gốc); Hợp đồng thế chấp phù hợp với quy định của pháp luật” Riêng đối với loại nhà ở HTTTL là

dự án đầu tư mà chủ đầu tư xây dựng nhà ở trong dự án đó thì ngoài các chứng từ trên thì cần bổ sung thêm “Giấy tờ chứng minh đã hoàn thành xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng; Các giấy tờ khác (nếu có)”

Đối với nhà ở HTTTL mà cá nhân mua trực tiếp từ chủ đầu tư xây dựng thì khi muốn thế chấp vay vốn hồ sơ cần có: “Hợp đồng mua bán nhà ở được ký giữa bên thế chấp với chủ đầu tư phù hợp quy định của pháp luật về nhà ở (bản gốc); Văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở đối với trường hợp bên thế chấp là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở (bản gốc); Giấy

tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồngmua bán nhà ở (bản gốc); Hợp đồng thế chấp phù hợp với quy định của pháp luật; Các giấy tờ khác (nếu có)”

Đối với nhà ở HTTTL của cá nhân hay tổ chức xây dựng hợp pháp trên đất của mình thì khi vay vốn hồ sơ thế chấp cần có: “Giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất

ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai (bản gốc); Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có Giấy phép xây dựng; Hợp đồng thế chấp phù hợp với quy định của pháp luật; Các giấy tờ khác (nếu có)”

2.2 Quy định pháp luật hiện hành về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai

2.2.1 Các trường hợp TCTD được xử lý tài sản thế chấp

15 Điều 9 Thông tư 26/2015/TT – NHNN ngày 09/12/2015 hướng dẫn trình tự thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai

Theo quy định tại Điều 299 của BLDS 2015 thì có ba trường hợp TCTD được phép xử

lý TSTC:

Thứ nhất, khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không có khả năng

thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng và HĐTC; Khái niệm đến hạn thực hiện nghĩa vụ có thể là thời điểm kết thúc thời hạn trả

nợ theo từng kỳ (tháng hoặc quý) đã thỏa thuận trong Hợp đồng tín dụng hay kết thúc thời hạn cho vay Đây là căn cứ để TCTD có thể thực hiện quyền xử lý tài sản

Thứ hai, trường hợp bên thế chấp không vi phạm nghĩa vụ trả nợ, tuy nhiên nếu

bên thế chấp vi phạm một trong các điều thuộc các trường hợp phải thu hồi nợ trước hạn theo quy định mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng và HĐTC thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý tài sản; ví dụ như bên thế chấp sử dụng vốn sai mục đích, không cung cấp được chứng từ chứng minh mục đích sử dụng vốn, hồ sơ cung cấp cho ngân hàng có dấu hiệu giả mạo, hay bên thế chấp có liên quan đến vụ án hình sự khác…

Thứ ba, một số các trường hợp khác là do các bên tự thỏa thuận với nhau Ngoài

hai trường hợp trên các bên có thể tự thống nhất với nhau những trường hợp nào được quyền xử lý tài sản Ví dụ trường hợp bên thế chấp được TCTD đồng ý cơ cấu lại khoản

nợ với điều kiện bên thế chấp ký hợp đồng ủy quyền cho đại diện TCTD trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ trong thời gian cơ cấu nợ thì TCTD được quyền bán tài sản để trả

nợ với giá do TCTD đó quyết định Nội dung này được thể hiện trong các Phụ lục Hợp đồng tín dụng

BLDS 2015 không chỉ quy định trường hợp dẫn đến xử lý TSTC khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ như BLDS 2005 mà đã mở rộng ra cho các bên được quyền thỏa thuận với nhau các trường hợp có thể xử lý TSTC Từ đó trước khi ký kết HĐTC các bên có thể tiên liệu

và lựa chọn các tình huống hay sự kiện nào sẽ xảy ra để đưa vào hợp đồng, để làm căn

cứ cho việc xử lý tài sản Như vậy các trường hợp xử lý tài sản thế chấp theo sự thỏa thuận của các bên rất đa dạng bởi xuất phát từ nhu cầu của các bên đối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp

Ngoài các điều kiện trên thì tùy vào từng TCTD sẽ quy định thêm các điều kiện khác như: Khi giá trị TSTC bị giảm sút (theo đánh giá của TCTD) dẫn đến tỷ lệ giá trị các

khoản cấp tín dụng trên giá trị TSTC bằng hoặc vượt Tỷ lệ xử lý mà các bên đã thỏa thuận tại các Hợp đồng cấp tín dụng và các thỏa thuận có liên quan giữa Bên được cấp tín dụng và TCTD; Khi việc xử lý TSTC nhằm ngăn chặn hoặc tránh nguy cơ hư hỏng, hết hạn sử dụng, mất mát TSTC; Khi xảy ra sự kiện thanh toán tiền bảo hiểm thì toàn bộ

số tiền bảo hiểm đối với TSTC được tổ chức kinh doanh bảo hiểm thanh toán sẽ được chuyển cho TCTD trực tiếp quản lý; Khi xảy ra sự kiện nhà nước thu hồi đất hoặc trưng mua thì số tiền bồi thường do thu hồi đất, tiền thanh toán do trưng mua sẽ được chuyển cho TCTD trực tiếp quản lý; Khi xảy ra sự kiện bồi thường thiệt hại do lỗi của người khác đối với các thiệt hại liên quan đến TSTC thì toàn bộ số tiền bồi thường thiệt hại này

sẽ do TCTD trực tiếp quản lý; Khi TCTD thông báo xử lý TSTC thì toàn bộ TSTC phải được Bên thế chấp và/hoặc Bên đang quản lý TSTC chuyển giao cho TCTD hoặc tổ

chức, cá nhân do TCTD ủy quyền quản lý TSTC

2.2.2 Các phương thức xử lý tài sản thế chấp

Xét về nguyên tắc chung trong giao dịch dân sự thì theo quy định tại Khoản 1 Điều 303 BLDS 2015 thì có bốn phương thức xử lý tài sản, cụ thể đó là:

Thứ nhất, trường hợp vi phạm nghĩa vụ trả nợ bên nhận thế chấp có thể bán tài

sản để trả nợ; Việc rao bán tài sản có thể các TCTD tự bán trên các phương tiện truyền thông

Thứ hai, bên nhận thế chấp có thể nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc

thực hiện nghĩa vụ của khách hàng (hay còn gọi là hình thức nhận gán nợ hiện đang áp dụng phổ biến tại các tổ chức tín dụng); tài sản nhận gán nợ chủ yếu là các tài sản có tính khả mãi cao, thanh khoản tốt và có giá trị Sau khi nhận chuyển nhượng, TCTD có thể nhận làm tài sản cố định (trụ sở) hoặc bán lại cho bên thứ ba Đối với trường hợp nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của khách hàng Đây là hình thức khá được ưa chuộng và đang được áp dụng phổ biến tại các TCTD Không biết