Pháp luật hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại ở việt nam

Để giải quyết tranh chấp trong kinh doanh thương mại các bên cần phải lựa chọn một phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp dựa trên các yếu tố như mục tiêu đạt được, mối quan hệ giữa c

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS Phan Thị Thanh Thủy

Hà Nội – 2014

LỜI CẢM ƠN

Trong quá trình học tập và thực hiện công trình nghiên cứu, tôi đã nhận được sự giúp đỡ nhiệt tình và vô cùng quý báu từ các thầy cô, gia đình, bạn bè và đồng nghiệp

Tôi xin trân trọng cảm ơn sự hướng dẫn nhiệt tình, nghiêm túc và khoa học

của TS Phan Thị Thanh Thủy – Giảng viên Bộ môn Luật Kinh doanh, Khoa Luật,

Đại học Quốc gia Hà Nội

Xin trân trọng cảm ơn sự giúp đỡ của các giảng viên Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, các anh chị em học viên Cao học khóa XVIII và các đồng nghiệp

đã tạo điều kiện thuận lợi cho tôi trong quá trình học tập và nghiên cứu

HỌC VIÊN

Phạm Lê Mai Ly

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các

số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo

vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Phạm Lê Mai Ly

MỤC LỤC

Lời cảm ơn

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục chữ viết tắt

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HÒA GIẢI TRANH CHẤP KINH DOANH THƯƠNG MẠI 5

1.1 Khái niệm tranh chấp kinh doanh thương mại 5

1.1.1 Khái niệm kinh doanh thương mại 5

1.1.2 Khái niệm tranh chấp kinh doanh thương mại 10

1.1.3 Các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại 14

1.1.4 Các nguyên tắc giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại 20

1.2 Hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại 21

1.2.1 Khái niệm và phân loại hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại 21

1.2.2 Các nguyên tắc của hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại 27

1.2.3 Vai trò, chức năng và ý nghĩa của việc hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại 31

1.2.4 Lịch sử hình thành và phát triển chế định hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại ở Việt Nam 34

Chương 2: PHÁP LUẬT GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH THƯƠNG MẠI BẰNG PHƯƠNG THỨC HÒA GIẢI Ở VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT 40

2.1 Các quy định của pháp luật hiện hành của Việt Nam về hòa giải trong tố tụng 40

2.1.1 Pháp luật hòa giải kinh doanh thương mại trong tố tụng tòa án 40

2.1.2 Quy định của pháp luật về hòa giải trong tố tụng trọng tài 52

2.2 Pháp luật hòa giải ngoài tố tụng 59

2.2.1 Quy định pháp luật về hòa giải ngoài tố tụng ở Việt Nam 59

2.2.2 Ưu điểm và hạn chế của hòa giải ngoài tố tụng 64

2.2.3 Thực tiễn hoạt động hòa giải ngoài tố tụng 67

Chương 3 : MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 69

3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật hòa giải kinh doanh thương mại 69

3.1.1 Cơ sở lý luận 69

3.1.2 Cơ sở thực tiễn 70

3.2 Định hướng hoàn thiện pháp luật hòa giải kinh doanh thương mại 72

3.3 Kiến nghị một số giải pháp hoàn thiện pháp luật hòa giải kinh doanh thương mại ở Việt Nam 76

3.3.1 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hòa giải trong tố tụng 76

3.3.2 Xây dựng pháp luật về hòa giải ngoài tố tụng 80

3.3.3 Xây dựng mô hình cơ quan hòa giải ngoài tố tụng 82

3.3.4 Các giải pháp nâng cao hiệu quả hòa giải ngoài tố tụng 84

KẾT LUẬN 89

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 91

LDN Luật Doanh nghiệp

LDNTN Luật Doanh nghiệp Tư nhân

LĐT Luật Đầu tư

LTM Luật Thương mại

LTTTM Luật Trọng tài Thương mại

PLTTGQCVADS Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án Dân sự PLTTGQCVAKT Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án Kinh tế PLTTTM Pháp lệnh Trọng tài Thương mại

VIAC Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam

WTO Tổ chức Thương mại Thế giới

MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Sau hơn 20 năm đổi mới và mở cửa, nền kinh tế Việt Nam đã có những chuyển biến tích cực, hợp tác và giao lưu thương mại ngày càng phát triển Nền kinh tế thị trường ở Việt Nam đã tạo điều kiện cho các quan hệ thương mại hình thành và phát triển đa dạng, phức tạp Để điều chỉnh và tạo khung pháp lý cho hoạt động của các doanh nghiệp, Việt Nam đã ban hành LDN 2005, LTM 2005, LĐT

2005 và LTTTM 2010, bước đầu đã giúp hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp đi đúng hướng

Khi các quan hệ thương mại càng phát triển đa dạng và phức tạp, tranh chấp xảy ra là điều tất yếu Để giải quyết tranh chấp trong kinh doanh thương mại các bên cần phải lựa chọn một phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp dựa trên các yếu tố như mục tiêu đạt được, mối quan hệ giữa các bên, thời gian và chi phí…Pháp luật Việt Nam công nhận các phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh sau: thương lượng, hòa giải, trọng tài và tòa án Theo đó khi xảy ra tranh chấp các bên có thể trực tiếp thương lượng với nhau để giải quyết, trường hợp không thương lượng được thì có thể thực hiện với sự trợ giúp của bên thứ ba thông qua hòa giải, trọng tài hoặc tòa án Mỗi phương thức đều có những ưu điểm và nhược điểm riêng nhưng nhìn chung đều hướng tới việc giải quyết xung đột giữa các bên, bảo vệ lợi ích hợp pháp và chính đáng của các bên khi tham gia vào hoạt động kinh doanh thương mại

Trong các phương thức giải quyết tranh chấp, bên cạnh thương lượng và trọng tài thì phương thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải rất phổ biến trên thế giới, đặc biệt được ưa chuộng tại các quốc gia có nền kinh tế phát triển do những ưu điểm vượt trội của phương thức này so với phương thức tố tụng Tuy nhiên, tại Việt Nam phương thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải trong kinh doanh thương mại còn khá mới và chưa được sử dụng rộng rãi bởi nhiều nguyên nhân về pháp lý cũng như con người Do đó để thúc đẩy sự phát triển và áp dụng rộng rãi của phương

thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại bằng con đường hòa giải, cần phải có những công trình nghiên cứu chỉ ra những ưu điểm, khuyết điểm của pháp luật hiện hành cũng như thực tiễn liên quan đến hòa giải tại Việt Nam trên cơ sở đối chiếu và so sánh, để tăng thêm sự hiểu biết xã hội và chấp nhận rộng rãi phương

thức này Với lý do như vậy, tôi chọn đề tài “Pháp luật hòa giải tranh chấp kinh

doanh thương mại ở Việt Nam”

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Mặc dù hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại là một phương thức giải quyết tranh chấp quan trọng, nhưng từ trước đến nay khoa học pháp lý Việt Nam còn rất ít các công trình nghiên cứu về vấn đề này Một số công trình có đề cập đến chế định hòa giải giải quyết tranh chấp thương mại như:

Giáo trình Luật Thương mại, Đại học Luật Hà Nội, năm 2007; Giáo trình

quyết tranh chấp thương mại, TS Phan Thị Thanh Thủy, Khoa Luật, Đại học Quốc

gia Hà Nội, năm 2013; Đề tài “Các phương pháp giải quyết tranh chấp kinh tế ở

Việt Nam” thuộc Dự án VIE/94/2003 của Bộ Tư pháp; “Hòa giải, thương lượng trong việc giải quyết tranh chấp kinh tế tại Tòa án ở Việt Nam”, T.S Trần Đình

Hảo, năm 2000;“Hòa giải thương mại và xu hướng phát triển tại Việt Nam”, TS

Nguyễn Thị Minh, Phó vụ trưởng Vụ Bổ trợ Tư pháp, Bộ Tư pháp, năm 2011;

“Hoàn thiện cơ chế hòa giải ở Việt Nam – Bài học từ kinh nghiệm các nước”, ThS

Lê Thị Hoàng Thanh, năm 2012;

Tuy vậy, tất cả những công trình nêu trên chủ yếu tiếp cận phương thức hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại từ góc độ luật thực định, đa phần nghiên cứu

về hòa giải trong tố tụng chưa nghiên cứu chế định này một cách toàn diện, đầy đủ

và có hệ thống cả trong tố tụng và ngoài tố tụng Ngoài ranhiều vấn đề lý luận và thực tiễn về hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại đang tiếp tục được đặt ra và

có nhu cầu giải quyết hoặc chưa được cập nhật trong pháp luật hiện hành Đây là vấn đề cấp thiết đặt ra trong tiến trình hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung, hệ thống pháp luật thương mại nói riêng ở Việt Nam

3 Mục đích đề tài

Sự phát triển của nền kinh tế thị trường, tính đa dạng và phức tạp trong quan

hệ thương mại làm cho tranh chấp thương mại cũng trở nên phức tạp về nội dung, gay gắt về mức độ tranh chấp và phong phú về chủng loại xuất phát từ mục tiêu của các bên và sự hấp dẫn của nền kinh tế Việc giải quyết tranh chấp kinh doanh là cần thiết bởi giải quyết tranh chấp kinh doanh là động lực thúc đẩy sự phát triển kinh tế, tạo môi trường kinh doanh hiệu quả, tạo niềm tin cho các doanh nghiệp trong nước

và ngoài nước Do vậy, lựa chọn một phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh hiệu quả là yếu tố quyết định trong việc giải quyết tranh chấp giữa các bên Một trong những phương thức đó là phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh bằng con đường hòa giải – đang được các quốc gia có nền kinh tế phát triển lựa chọn khi xảy ra tranh chấp

Đề tài phản ánh một cách khái quát, cụ thể các vấn đề về phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh ở Việt Nam Nghiên cứu đề tài này để tìm hiểu những

ưu điểm, khuyết điểm của phương thức hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh doanh Phân tích những thuận lợi, khó khăn trong việc thực hiện phương thức hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh doanh, đề ra một số định hướng, giải pháp nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ở Việt Nam

4 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu

- Luận văn tập trung vào nghiên cứu hoạt động giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại ở Việt Nam bằng hòa giải thông qua cả trong tố tụng và ngoài tố tụng theo pháp luật Việt Nam hiện hành

 Phạm vi nghiên cứu: Các quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại bằng hòa giải được quy định trong BLDS 2005, BLTTDS 2005, LTTTM 2010, các đạo luật có liên quan như LTM 2005, LDN

2005, LĐT 2005 các luật có liên quan và các văn bản hướng dẫn Các quy định pháp luật trong nước và các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia về phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại bằng hòa giải trong kinh doanh thương mại

5 Phương pháp nghiên cứu

 Phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mac – Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh

- Phương pháp phân tích, so sánh, đối chiếu, tư duy logic để tìm hiểu, nghiên cứu tìm ra các giải pháp có tính thiết thựctrên cơ sở các chính sách, số liệu,

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HÒA GIẢI TRANH

CHẤP KINH DOANH THƯƠNG MẠI

1.1 Khái niệm tranh chấp kinh doanh thương mại

1.1.1 Khái niệm kinh doanh thương mại

Tự do hóa kinh tế kết hợp với sự tiến bộ của cuộc cách mạng khoa học công nghệ đã thúc đẩy nhanh sự đan kết của thị trường hàng hóa và dịch vụ của các nước với nhau để hình thành nên thị trường toàn cầu Cùng với xu thế này hoạt động kinh doanh thương mại ra đời

Kinh doanh thương mại là hoạt động lưu thông phân phối hàng hoá trên thị trường buôn bán hàng hoá của từng quốc gia riêng biệt hoặc giữa các quốc gia với nhau Nội thương là lĩnh vực hoạt động thương mại trong từng nước, thực hiện quá trình lưu chuyển hàng hoá từ nơi sản xuất, nhập khẩu tới nơi tiêu dùng

Trong kinh doanh thương mại nói chung và hoạt động nội thương nói riêng, cần xuất phát từ đặc điểm quan hệ thương mại và tiềm năng kinh doanh với các bạn hàng để tìm phương thức giao dịch, mua, bán thích hợp đem lại cho đơn vị lợi ích lớn nhất Ngày nay thuật ngữ kinh doanh thương mại được sử dụng rất rộng rãi dùng để chỉ hoạt động trung gian nối liền giữa sản xuất và tiêu dùng nhằm mục đích lợi nhuận

Hầu hết các nước trên thế giới đều sử dụng khái niệm kinh doanh, còn tại Việt Nam khái niệm kinh doanh được sử dụng rộng rãi từ khi Việt Nam chuyển sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Tại các nước có hệ thống thông luật không có sự phân biệt giữa kinh doanh và dân sự Nhưng ở một số nước theo truyền thống Châu Âu lục địa có Bộ luật Thương mại riêng như Cộng hòa Liên bang Đức, Cộng hòa Pháp thì có sự phân biệt giữa thương mại và dân sự Ở các nước này kinh doanh được sử dụng phù hợp với thương mại theo nghĩa rộng do Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) hay Luật mẫu Uncitral về Trọng tài Thương mại đưa ra Theo đó “Thương mại” bao gồm tất cả các quan hệ giao dịch mang bản chất thương mại như: cung cấp hàng hóa, dịch vụ, thỏa thuận về đại diện thương mại,

hóa đơn, chứng từ, các dịch vụ tư vấn, đề án thiết kế, giấy phép đầu tư, giao dịch ngân hàng, bảo hiểm, vận chuyển hàng hóa hay hành khách bằng đường không, đường biển, đường sắt hay đường bộ

Khái niệm thương mại ngày càng được mở rộng ra với nội hàm rộng lớn, bao gồm tất cả các hoạt động nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận Chẳng hạn như, Bộ luật Thương mại số 48 của Nhật Bản ngày 9/3/1899, thuật ngữ thương mại được dùng để chỉ những hoạt động mua bán nhằm mục đích lợi nhuận và hầu hết các dịch

vụ trên thị trường như dịch vụ vận tải, cung ứng điện hay khí đốt, uỷ thác, bảo hiểm, ngân hàng LTM của Philippin tuy không đưa ra các hành vi thương mại cụ thể mà quy định phạm vi điều chỉnh là các hoạt động nhằm thúc đẩy sự trao đổi hàng hoá và dịch vụ với mục đích thu lợi nhuận Ngoài ra LTM của Philippin còn điều chỉnh các giao dịch thương mại trong tất cả các lĩnh vực kể cả lĩnh vực vận chuyển hành khách Bộ luật Thương mại của Thái Lan cũng đưa ra khái niệm thương mại khá rộng không chỉ bao gồm việc mua bán hàng hoá mà cả các hoạt động thuê tài sản, thuê mua tài sản, tín dụng, thế chấp, đại diện, môi giới, bảo hiểm, công ty, hợp danh…[35]

Tại Việt Nam, kinh doanh thương mại được hình thành và phát triển trễ hơn

do chiến tranh Căn cứ vào quá trình cách mạng, có thể chia quá trình hình thành kinh doanh thương mại ở Việt Nam thành ba giai đoạn như sau:

 Giai đoạn trước năm 1975:

Trước năm 1975, Việt Nam còn trong giai đoạn đất nước bị chia cắt, chiến tranh diễn ra ở cả hai miền Bắc, Nam Nền kinh tế miền Bắc chịu sự chi phối, áp đặt của các quốc gia xâm lược như Mỹ, Pháp Đến khi Hiệp định Geneve được ký kết, nhà nước ta tiến hành tiếp quản nền kinh tế miền Bắc, lúc này hoạt động kinh tế được nhà nước ta quản lý, điều hành Hoạt động kinh tế ở miền Bắc dưới sự quản lý của nhà nước hình thành nền kinh tế tập trung quan liêu bao cấp Nhà nước can thiệp sâu vào hoạt động kinh tế, quản lý và kiềm chế sự phát triển kinh tế thông qua việc hàng hóa được phân phối theo chế độ tem phiếu, hàng hóa không được mua bán tự do trên thị trường, hàng hóa không được tự do trao đổi từ nơi này sang nơi khác

Ngược lại ở miền Nam, hoạt động kinh tế có nhiều khởi sắc dưới sự quản lý của chính quyền Ngô Đình Diệm Về nội thương: hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa diễn ra sầm uất, hình thành nên một vài thương xá lớn ở Sài Gòn như Tax, Tam

Đa Về ngoại thương: chính quyền Sài Gòn thực hiện một số chính sách như không quốc hữu hóa, miễn các loại thuế trước bạ, lợi tức, hải quan, cho tư bản tự do chuyển tiền, lợi tức về nước từ một đến ba năm…nhằm kêu gọi tư bản nước ngoài đầu tư vào Việt Nam Nhìn chung, kinh tế miền Nam vẫn nằm trong kinh tế thời chiến phụ thuộc vào viện trợ, công nghiệp hướng nội, chưa giải quyết được vấn đề năng lượng, thương mại chủ yếu nhập khẩu và tiêu thụ hàng viện trợ Nhưng kinh tế miền Nam phát triển hơn kinh tế miền Bắc nhờ có sự mở cửa giao thương từ nước ngoài nhưng điều này chủ yếu mang lại lợi ích cho tư bản nước ngoài Do ảnh hưởng của thị trường tự do nên hoạt động thương mại thuần túy đã hình thành ở miền Nam

 Giai đoạn từ năm 1976 đến năm 1986:

Năm 1975, Việt Nam thống nhất đất nước Lúc này nhu cầu về tiêu dùng của các tầng lớp dân cư trong xã hội khác trước Điều đó đòi hỏi hoạt động của thương mại phải có sự thích ứng nhanh chóng với điều kiện mới của thị trường, mở rộng kinh doanh với những phương thức tiến bộ, hàng hoá phong phú với chất lượng bảo đảm Nhu cầu giao lưu hàng hoá giữa hai miền Nam - Bắc ngày càng tăng lên, do

đó những hạn chế buôn bán ban đầu đã được Nhà nước xoá bỏ dần Nhưng nền kinh

tế vẫn hoạt động theo đường lối quan liêu bao cấp dưới sự quản lý của nhà nước, thừa nhận nền kinh tế xã hội chủ nghĩa nhưng không thừa nhận nền kinh tế thị trường Do đó, chưa xuất hiện khái niệm kinh doanh, thương mại

Hội nghị Ban Chấp hành Trung ương lần thứ 10 khoá V (6/1986) đã đánh giá tình hình sau cuộc điều chỉnh giá-lương-tiền vào tháng 9/1985 và khẳng định chính thức đổi mới cơ chế quản lý, xóa bỏ cơ chế tập trung quan liêu bao cấp Đại hội

Đảng toàn quốc lần thứ VI (tháng 12 năm 1986) đã chủ trương: “Phát triển nền

kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa” Đó là bước khởi đầu thay đổi cơ cấu các chủ thể sản xuất kinh

doanh, tạo tiền đề cơ bản cho sự phát triển kinh tế thị trường

 Giai đoạn từ sau năm 1986 đến nay:

Từ năm 1986, thị trường hàng hoá, dịch vụ nước ta có nhiều biến đổi và đạt được những thành tựu cơ bản sau: Bước đầu đã xoá bỏ cơ chế lưu thông cũ, chuyển sang cơ chế lưu thông mới, khắc phục tình trạng “ngăn sông, cấm chợ”, hình thành thị trường thống nhất khá ổn định và thông suốt trong cả nước; Hàng hoá, dịch vụ ngày càng phong phú, đa dạng về chủng loại, nâng cao về chất lượng, đáp ứng được nhu cầu của người tiêu dùng; Kiềm chế được lạm phát, chỉ số giá tiêu dùng tăng ở mức hợp lý đã tạo điều kiện thuận lợi để phát triển kinh tế - xã hội; Mạng lưới kinh doanh thương mại, dịch vụ tiếp tục được mở rộng trên cả ba địa bàn: thành thị, nông thôn và miền núi với sự tham gia của các chủ thể kinh doanh; Tổ chức và phương thức kinh doanh, phương thức mua bán ngày càng đổi mới, phong phú và linh hoạt hơn; Kết cấu hạ tầng thương mại ngày càng phát triển theo hướng văn minh, hiện đại; Các hình thức trung tâm thương mại, siêu thị và cửa hàng tự phục vụ, hội chợ - triển lãm thương mại, trung tâm giao dịch hàng hoá… đang hình thành và phát triển

ở khu vực thành thị, các vùng kinh tế trọng yếu; Đa dạng hoá các thành phần kinh tế tham gia thị trường, khuyến khích sự phát triển của khu vực kinh tế ngoài quốc doanh; Quản lý nhà nước về thương mại có sự đổi mới từ trung ương đến địa phương cả về tư duy, nội dung và phương pháp quản lý, môi trường pháp lý cho lưu thông hàng hoá, hoạt động của thương nhân

Để quản lý hoạt động kinh tế, nhà nước ta đã xây dựng hệ thống pháp luật về doanh nghiệp và thuật ngữ “Kinh tế”xuất hiện lần đầu trong Pháp lệnh Hợp đồng Kinh

tế năm 1989 Năm 1990, Quốc Hội ban hành hai đạo luật là “LCT” và “LDNTN” Hai luật này đã đưa ra một khái niệm mới trong khoa học pháp lý Việt Nam có liên quan nhiều đến việc áp dụng pháp luật thương mại, đó là khái niệm “kinh doanh” Theo khoản

1 điều 3 LCT 1990 và điều 2 LDNTN 1990 thì “Kinh doanh là việc thực hiện một, một

số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”

LDN năm 2000 và LDN năm 2005 cũng đề cập đến khái niệm kinh doanh và không có khác biệt so với khái niệm kinh doanh trong các đạo luật trước Theo khoản 2

điều 3 LDN 2000 và khoản 2 điều 4 LDN 2005 thì “Kinh doanh là việc thực hiện một,

một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi” LDN năm 2000

và LDN năm 2005 đã thay cụm từ “thực hiện dịch vụ” bởi cụm từ “cung ứng dịch vụ” Cung ứng dịch vụ mang ý nghĩa rộng hơn bao gồm cả thực hiện dịch vụ, doanh nghiệp có thể trực tiếp hoặc gián tiếp thực hiện dịch vụ đến khách hàng

Khái niệm kinh doanh trong LDN 2005 có những điểm tương đồng với khái niệm thương mại theo nghĩa rộng được sử dụng phổ biến trên thế giới hiện nay và cũng được giải thích tại Luật mẫu về Trọng tài Thương mại Quốc tế của UNCITRAL năm 1985

Ở Việt Nam, thuật ngữ “Thương mại” được sử dụng khá rộng rãi trong đời

sống xã hội và trong nhiều các văn bản quy phạm pháp luật, song cho đến nay chưa

có định nghĩa chính thức trong LTM Khoản 2 điều 5 LTM năm 1997 đã định nghĩa

“Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội”

Tại điều 45 LTM 1997 thì hành vi thương mại gồm 14 hành vi: Mua bán hàng hoá; Đại diện cho thương nhân; Môi giới thương mại; Uỷ thác mua bán hàng hoá; Đại lý mua bán hàng hoá; Gia công trong thương mại; Đấu giá hàng hoá; Đấu thầu hàng hoá; Dịch vụ giao nhận hàng hoá; Dịch vụ giám định hàng hoá; Khuyến mại; Quảng cáo thương mại; Trưng bày giới thiệu hàng hoá; Hội chợ, triển lãm thương mại Tuy nhiên có những hoạt động được xem là hoạt động thương mại nhưng lại không được liệt kê trong LTM 1997 như xây dựng, bất động sản

Năm 2003, PLTTTM đã đưa ra khái niệm về hoạt động thương mại Theo khoản 3 điều 2 PLTTTM thì:

“Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng;

tư vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng bảo hiểm; thăm dò, khai

thác; vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật”

Khái niệm thương mại được hiểu theo nghĩa rộng này mới chỉ được tồn tại trong một văn bản pháp quy mang tính chất tố tụng (luật hình thức) mà chưa tồn tại trong văn bản quy phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao mang tính nội dung

PLTTTM 2003 đã tạo ra sự nhận thức khác biệt trong cách hiểu về “Thương

mại” so với LTM 1997 Phạm vi điều chỉnh rộng hẹp của khái niệm hoạt động

thương mại trong hệ thống pháp luật nêu trên đã tạo ra sự mâu thuẫn, chồng chéo trong việc áp dụng các quy định pháp luật về luật nội dung: LDN 1999, LTM 1997, Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế 1989; cũng như luật tố tụng: PLTTTM 2003

LTM 2005 đã nhìn nhận hoạt động thương mại một cách mở rộng hơn, tạo tiền đề để giải quyết các tranh chấp liên quan đến hoạt động thương mại Khoản 1

điều 3 LTM 2005 quy định “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích

sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại

và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” Việc mở rộng khái niệm về các

hành vi được xem là hoạt động thương mại đã tạo nhiều thuận lợi cho các doanh nghiệp tham gia vào hoạt động thương mại Năm 2010, LTTTM ra đời đã không quy định thế nào là hoạt động thương mại nhằm tránh sự mâu thuẫn trong việc thực hiện các quy định pháp luật về thương mại

Như vậy, kinh doanh, thương mại ở Việt Nam được quy định cụ thể, rõ ràng trong LDN 2005 và LTM 2005 Mặc dù cần có những vấn đề cần phải bổ sung sửa đổi do hoạt động kinh tế ngày càng phong phú và đa dạng nhưng cũng không thể phủ nhận những thành tựu đã đạt được trong quá trình áp dụng giải quyết tranh chấp liên quan đến kinh doanh, thương mại

1.1.2 Khái niệm tranh chấp kinh doanh thương mại

 Khái niệm tranh chấp kinh doanh thương mại

Theo Từ điển Tiếng Việt: Tranh chấp là sự tranh đấu, giằng co khi có ý kiến bất đồng thường là về quyền lợi giữa hai bên.[42]

Dưới góc độ pháp lý: Tranh chấp được hiểu là những xung đột, bất đồng về quyền, quyền lợi và nghĩa vụ giữa các chủ thể khi tham gia vào các quan hệ pháp luật Tranh chấp thương mại hay tranh chấp kinh doanh là thuật ngữ được sử dụng khá phổ biến trong đời sống kinh tế xã hội ở các nước trên thế giới Thuật ngữ này mới được sử dụng rộng rãi và phổ biến ở Việt Nam mấy năm gần đây Trước đây trong cơ chế kế hoạch hóa thuật ngữ tranh chấp kinh tế là thuật ngữ quen thuộc đã

ăn sâu vào tiềm thức và tư duy pháp lý của người Việt Nam Nguyên nhân là trong thời kỳ đó, chúng ta chịu ảnh hưởng của Luật học Xô Viết cùng với sự tồn tại của một ngành luật độc lập là ngành luật kinh tế Trong thời kì mà hoạt động kinh tế chủ yếu là kế hoạch hóa tập trung với sự thống trị của khu vực kinh tế nhà nước và kinh

tế tập thể sử dụng mệnh lệnh hành chính thì mọi hoạt động kinh tế chủ yếu do nhà nước thực hiện và chi phối Kinh tế tư nhân, tư bản không có điều kiện phát triển Các đơn vị kinh tế đều hoạt động thông qua kế hoạch và sử dụng hợp đồng kinh tế làm công cụ thực hiện kế hoạch được giao Do đó, các tranh chấp kinh tế trong thời

kì kế hoạch hóa tập trung đôi khi đồng nghĩa với tranh chấp hợp đồng kinh tế

Trong PLTTGQCVAKT ngày 16/3/1994 và Nghị định số 116/NĐ-CP của Chính phủ ngày 5/9/1994 quy định về tổ chức và hoạt động của trọng tài kinh tế phi chính phủ đã liệt kê các tranh chấp được coi là tranh chấp kinh tế gồm: Các tranh chấp về hợp đồng kinh tế giữa pháp nhân với pháp nhân, giữa pháp nhân với cơ quan có đăng ký kinh doanh; Các tranh chấp giữa công ty với các thành viên công

ty, giữa các thành viên công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể công ty; Các tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu; Các tranh chấp khác theo quy định pháp luật Với một khái niệm nội hàm rộng và việc pháp luật gắn cho các tranh chấp có nội dung kinh tế trên được gọi là tranh chấp kinh tế

đã tạo ra sự không phù hợp với các hoạt động thương mại hiện nay

Thuật ngữ “tranh chấp kinh tế” ít được sử dụng trong các văn bản pháp lý quốc tế mà thay vào đó là thuật ngữ “tranh chấp thương mại” (commercial dispute) hay thuật ngữ “tranh chấp kinh doanh” (business dispute) Trong luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế cũng sử dụng thuật ngữ “Thương mại”

Trên thực tế, khái niệm tranh chấp thương mại được tiếp cận dưới nhiều góc

độ khác nhau và có nhiều tên gọi khác nhau: Tranh chấp kinh tế, tranh chấp thương mại, tranh chấp kinh doanh, tranh chấp về kinh doanh, thương mại Khái niệm tranh chấp kinh doanh thương mại lần đầu tiên được đề cập trong LTM ngày 10/5/1997

Tại điều 238 LTM 1997 quy định “Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh

do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại” Tuy nhiên quan niệm về tranh chấp thương mại theo LTM 1997 đã

loại bỏ nhiều tranh chấp không được coi là tranh chấp thương mại mặc dù xét về bản chất đó vẫn có thể coi là các tranh chấp thương mại như đầu tư, xây dựng, hoạt động trung gian thương mại…

LTM 2005 được Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005, tại điều 3 khoản 1 LTM

2005 định nghĩa “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm

mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đich sinh lợi khác” nhưng không đưa ra khái niệm về tranh chấp kinh doanh

thương mại Tuy nhiên lại đưa ra các hình thức giải quyết tranh chấp thương mại

Khoản 1 điều 29 BLDS năm 2005 đã liệt kê các tranh chấp về tranh chấp kinh doanh thương mại:

“Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận, gồm: Mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý; Ký gửi; Thuê, cho thuê, thuê mua; Xây dựng; Tư vấn, kỹ thuật; Vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường sắt, đường bộ, đường thủy nội địa; Vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường biên; Mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác; Đầu tư, tài chính, ngân hàng; Bảo hiểm; Thăm dò, khai thác”

Ngoài các định nghĩa trên thì trong Giáo trình Luật Thương mại tập 2 của trường Đại học Luật Hà Nội có đưa ra quan điểm về tranh chấp thương mại: Tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại [27]

Hiện nay, vẫn chưa có một khái niệm thống nhất hay văn bản pháp lý nào quy định về tranh chấp kinh doanh thương mại mà nó mới chỉ dừng lại ở vấn đề quan điểm của một số tác giả trên cơ sở tiếp cận nó thông qua luật nội dung và luật

tố tụng

Như vậy, có thể hiểu tranh chấp kinh doanh thương mại là những mâu thuẫn, bất đồng giữa các chủ thể phát sinh trong việc thực hiện các hoạt động có liên quan đến lĩnh vực kinh doanh, thương mại và đầu tư Và có thể định nghĩa tranh chấp

kinh doanh thương mại như sau: “Tranh chấp kinh doanh thương mại là những mâu

thuẫn, bất đồng hay xung đột về quyền lợi và nghĩa vụ giữa các chủ thể phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh thương mại”

 Đặc điểm của tranh chấp kinh doanh thương mại

Từ những định nghĩa về tranh chấp kinh doanh thương mại nêu trên, rút ra được những đặc điểm cơ bản của tranh chấp kinh doanh thương mại như sau:

Thứ nhất, chủ thể của tranh chấp kinh doanh thương mại chủ yếu là thương

nhân, bởi thương nhân là những người hoạt động thương mại, có đăng ký kinh doanh (trong trường hợp nhất định, các cá nhân, tổ chức khác không phải là thương nhân cũng có thể là chủ thể của tranh chấp kinh doanh thương mại, như: tranh chấp công ty và thành viên công ty; giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty hay tranh chấp về giao dịch giữa một bên không nhằm mục đích sinh lợi với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp bên không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng LTM) Mỗi chủ thể đều có mục đích tối đa hóa lợi ích khi tham gia vào quan hệ kinh doanh và nghĩa vụ của chủ thể này tương ứng với quyền của chủ thể kia Do đó khi tranh chấp xảy ra

sẽ ảnh hưởng xấu đến mục đích và hiệu quả của các bên phụ thuộc

Thứ hai, khách thể của tranh chấp kinh doanh thương mại là các quyền và

nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ kinh doanh thương mại (theo hợp đồng hoặc không theo hợp đồng) xảy ra trước, trong hay sau thỏa thuận của các bên Đối tượng của tranh chấp là lợi ích kinh tế Những xung đột lợi ích kinh tế, thua thiệt với giá

trị lớn ảnh hưởng đến sự sống còn trên thị trường của các chủ thể và lợi ích của nhiều đối tượng đòi hỏi các bên phải cân nhắc kỹ những được, mất, thiệt, hơn khi lựa chọn phương án tối ưu để giải quyết xung đột, tranh chấp kinh tế

Thứ ba, nội dung của tranh chấp là những mâu thuẫn về lợi ích kinh tế, tài

sản Mục đích cơ bản của hoạt động kinh doanh là sinh lời và đối tượng đầu tư cũng như cái mà người kinh doanh đạt được sau quá trình đầu tư đều là tài sản

 Nguyên nhân hình thành tranh chấp kinh doanh thương mại

Trong nền kinh tế thị trường các chủ thể được làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm, dựa vào đó các chủ thể kinh doanh tự do thỏa thuận trên cơ sở mục đích và lợi ích đạt được Tuy nhiên, có thỏa thuận thì cũng có thể phát sinh vi phạm thỏa thuận Sự vi phạm này có thể từ nguyên nhân bất khả kháng không có sự chủ định của một bên, cũng có thể do lỗi của một hoặc các bên nhưng có chủ định trước Chính vì thế, việc phát sinh tranh chấp trong hoạt động kinh doanh là điều tất yếu Một số nguyên nhân cơ bản sau:

Thứ nhất, do lợi nhuận: Mục đích cuối cùng của hoạt động kinh doanh là lợi

nhuận Chính vì lợi nhuận mà có những chủ thể đã chấp nhận phá vỡ hợp đồng, vi phạm hợp đồng và phát sinh tranh chấp

Thứ hai, do hạn chế kiến thức pháp luật: Không phải bất kỳ nhà đầu tư nào

cũng nắm rõ quy định pháp luật, điều này dẫn đến có những thỏa thuận vượt quá quy định của pháp luật

Thứ ba, do thiếu vắng các quy định của pháp luật: Pháp luật không thể dự trù

tất cả các mâu thuẫn trong quan hệ thương mại có thể xảy ra do hoạt động kinh doanh hiện nay đa dạng, phức tạp

1.1.3 Các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại

1.1.3.1 Các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại phổ biến của các quốc gia

Trên nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận không trái pháp luật, không trái đạo đức xã hội để các bên xác lập quyền và nghĩa vụ trong hoạt động thương mại thì các bên có quyền lựa chọn các phương thức giải quyết tranh chấp trên cơ sở lợi

ích, thái độ, quan điểm cũng như hệ thống pháp luật và hiệu quả của quá trình tố tụng của nước mà các bên lựa chọn Hiện nay, tại Việt Nam và các nước trên thế giới tồn tại bốn phương thức giải quyết tranh chấp thương mại cơ bản gồm: Thương lượng, hòa giải, trọng tài thương mại và tòa án

sự tự nguyện của các bên tranh chấp mà không có bất kì cơ chế pháp lý nào đảm bảo thi hành những cam kết của các bên

 c Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài:

Là phương thức tranh chấp được thực hiện bởi các trung tâm trọng tài Theo

đó, thông qua hoạt động của trọng tài viên tranh chấp được giải quyết bằng một phán quyết trọng tài mà hai bên tranh chấp phải thực hiện Lựa chọn phương thức này các bên có quyền tự do định đoạt về tổ chức trọng tài, trọng tài viên giải quyết tranh chấp Phương thức giải quyết tranh chấp này có tính ràng buộc cao, thủ tục nhanh chóng, đơn giản, đảm bảo được uy tín và bí mật kinh doanh Để áp dụng phương thức trọng tài để giải quyết tranh chấp thương mại đòi hỏi các bên phải có

thỏa thuận trọng tài Tại khoản 2 điều 3 LTTTM 2010 quy định: “Thoả thuận trọng

tài là thoả thuận giữa các bên về việc giải quyết bằng Trọng tài tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh” Thỏa thuận trọng tài phải được các bên tranh chấp lập

ra trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp Trọng tài thương mại tồn tại dưới hai hình thức là trọng tài vụ việc và trọng tài thường trực Trọng tài vụ việc là phương thức trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận để giải quyết vụ tranh chấp giữa các bên

và trọng tài sẽ chấm dứt tồn tại khi giải quyết xong vụ tranh chấp Và trọng tài quy chế là hình thức trọng tài được thành lập có tổ chức, có trụ sở cố định, có danh sách trọng tài viên, hoạt động theo điều lệ tổ chức và các quy tắc tố tụng riêng

 d Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án:

Là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại do cơ quan xét xử nhân danh quyền lực nhà nước là Tòa án tiến hành theo trình tự thủ tục do pháp luật quy định Theo đó, Tòa án nhân danh quyền lực nhà nước ra một bản án bắt buộc các bên phải chấp hành và được đảm bảo thi hành bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước Phương thức này được các bên lựa chọn khi việc áp dụng phương thức thương lượng, hòa giải không có hiệu quả và các bên cũng không thỏa thuận đưa tranh chấp ra giải quyết tranh chấp tại trọng tài

Mỗi phương thức giải quyết tranh chấp thương mại trên đều có những ưu điểm và nhược điểm nhất định Lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp nào là quyền của các bên căn cứ vào tính chất, phạm vi, mức độ và thiện chí của các bên tranh chấp Ngoài các phương thức giải quyết tranh chấp phổ biến và được pháp luật quy định thì còn có các phương thức giải quyết tranh chấp khác như hành chính, tham vấn, hoạt động tư vấn

1.1.3.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại quốc tế và khu vực

Giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại luôn là quan tâm hàng đầu của các nhà kinh doanh Bởi vậy việc lựa chọn một phương thức giải quyết tranh chấp hiệu quả luôn là ưu tiên hàng đầu Ngoài pháp luật quốc gia có những cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của mình thì các tổ chức trên thế giới cũng có những

cơ chế giải quyết tranh chấp riêng và được các quốc gia thành viên sử dụng để giải

quyết tranh chấp Một số cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trên thế giới như [38]:

 Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của Tổ chức Thương mại Thế giới

(WTO)

WTO là một tổ chức có quy mô lớn nhất trên thế giới trong lĩnh vực thương mại, là nền tảng của quá trình phát triển các quan hệ thương mại giữa các nước thông qua các cuộc thảo luận, thương lượng và phán xét có tính chất tập thể WTO

có thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa các thành viên WTO như thẩm quyền giải quyết tranh chấp của tòa án Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO được xây dựng trên bốn nguyên tắc: công bằng, nhanh chóng, hiệu quả và chấp nhận được đối với các bên tranh chấp Được hình thành và phát triển trên nền tảng các quy định về giải quyết các tranh chấp của GATT (Hiệp định chung về thuế quan và thương mại), cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO đã có những thay đổi tích cực góp phần nâng cao hiệu lực và tác dụng của cơ chế này với mục đích giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế, duy trì ổn định và phát triển hệ thống thương mại đa phương theo Hiệp định WTO WTO đã thành công trong việc thiết lập một cơ chế pháp lý đầy đủ, chi tiết trong một văn bản là Thỏa thuận về các Quy tắc và Thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp (DSU – Dispute Settlement Understanding)

Cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO là bắt buộc đối với tất cả các quốc gia thành viên theo đó mỗi thành viên có khiếu nại, tranh chấp với thành viên khác buộc phải đưa tranh chấp ra giải quyết bằng cơ chế này Quốc gia thành viên bị khiếu nại không có cơ hội lựa chọn nào khác là chấp nhận tham gia giải quyết tranh chấp theo các thủ tục của cơ chế này Đây chính là điểm tạo nên sự khác biệt cũng như hiệu quả hoạt động của cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO so với các cơ chế giải quyết các tranh chấp quốc tế đang tồn tại (thẩm quyền giải quyết của các cơ chế truyền thống không có tính bắt buộc mà phụ thuộc vào sự chấp thuận của các quốc gia liên quan)

Tranh chấp thuộc đối tượng điều chỉnh của cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO xuất hiện, khi một nước thành viên WTO cho rằng một nước thành viên khác

đã vi phạm các quy định khác của WTO, làm ảnh hưởng đến lợi ích của họ hoặc ảnh hưởng đến việc thực hiện các mục tiêu của cam kết WTO Hành vi vi phạm của một nước thành viên có thể là việc không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết, hoặc việc

áp dụng bất kỳ biện pháp nào bất kể biện pháp đó có vi phạm quy định của Hiệp định hay không, hoặc việc tồn tại của bất kì tình huống nào khác gây ra hậu quả nêu trên Do vậy, khi một nước thành viên cho rằng nước thành viên khác không thực hiện nghĩa vụ hoặc cam kết theo Hiệp định thì có thể áp dụng DSU để giải quyết Ngoài ra, tranh chấp có thể phát sinh từ một “tình huống” khác hoặc khi một biện pháp thương mại do một quốc gia thành viên ban hành tuy không vi phạm quy định của WTO nhưng gây thiệt hại cho một hoặc nhiều quốc gia thành viên khác

Cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp của WTO bao gồm: Hội đồng giải quyết tranh chấp bao gồm đại diện của tất cả các quốc gia thành viên (Viết tắt

là DSB – Dispute Settlement Body), Các ban hội thẩm (Panel), Cơ quan phúc thẩm thường trực (SAB), Ban thư kí WTO, các trọng tài, các chuyên gia độc lập và một

số tổ chức chuyên môn Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp thường gồm ba bước chính: tham vấn giữa các bên (Consultation), quá trình xét xử của ban hội thẩm, cơ quan phúc thẩm và thực thi các phán quyết, bao gồm áp dụng biện pháp trả đũa trong trường hợp bên thua kiện không thực thi phán quyết

 Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của ASEAN

Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của ASEAN là tổng thể thống nhất các cơ quan giải quyết tranh chấp, cách thức, trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp

và việc thi hành phán quyết giải quyết tranh chấp Việc giải quyết tranh chấp thương mại của ASEAN được thực hiện bằng biện pháp hòa bình, không can thiệp vào công việc nội bộ của nhau trên cơ sở hợp tác hiệu quả giữa các bên, tôn trọng nguyên tắc thỏa thuận, kiềm chế không sử dụng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực khi

có tranh chấp

Về biện pháp giải quyết tranh chấp, nhìn chung các văn kiện của ASEAN đều ghi nhận và khuyến khích các bên quyết tâm và có thiện ý ngăn ngừa không để nảy sinh ra các tranh chấp Cụ thể:

Trong Hiệp ước Bali I năm 1976 (TAC), khi có tranh chấp phát sinh, TAC

khuyến khích các bên giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng trước khi lựa chọn biện pháp khác

Trong Nghị định thư năm 1996 (DSM): Cấu trúc pháp lý của Nghị định thư

năm 1996 gồm hai phần: phần giải quyết tranh chấp theo kênh tài phán và phần giải quyết tranh chấp theo kênh ngoài tài phán Các biện pháp giải quyết tranh chấp theo kênh ngoài tài phán chủ yếu là thương lượng, trung gian, hòa giải được thống nhất đưa vào Nghị định thư năm 1996 để áp dụng chung

Trong Hiến chương ASEAN, các biện pháp giải quyết tranh chấp khá đa

dạng Các bên tranh chấp có thể sử dụng các biện pháp giải quyết tranh chấp khác nhau như đề nghị bên thứ ba, hòa giải, trung gian hoặc trọng tài Việc lựa chọn một phương thức giải quyết tranh chấp nào đó tùy thuộc vào ý chí của các bên tranh chấp Ngoài ra các bên có thể viện dẫn các hình thức giải quyết tranh chấp được quy định tại điều 33 của Hiến chương Liên hợp quốc hoặc các văn bản luật quốc tế khác

mà các quốc gia thành viên ASEAN là bên tranh chấp tham gia miễn là các phương thức giải quyết tranh chấp này đáp ứng mục tiêu, yêu cầu của ASEAN là giải quyết bằng hình thức “hòa bình”

Điều 33 của Hiến chương Liên hợp quốc quy định các biện pháp giải quyết tranh chấp mà các bên có thể lựa chọn, gồm:

Economic Officials Meetings) và Ban Thư ký Trong trường hợp cần thiết, ASEAN

sẽ thành lập một cơ quan giúp việc có tính chất adhoc là Ban Hội thẩm Panel

Cơ chế giải quyết thương mại của ASEAN mang tính chính trị, thương thuyết nên số vụ tranh chấp đưa ra giải quyết theo cơ chế DSM của ASEAN là rất ít

1.1.4 Các nguyên tắc giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại

Một là: Nguyên tắc tôn trọng sự tự do ý chí của các bên Trong các phương

thức giải quyết tranh chấp trên đều phải dựa trên ý chí của các bên tranh chấp Các bên tự do lựa chọn một phương thức giải quyết tranh chấp dựa trên loại tranh chấp, mức độ tranh chấp, tính gay gắt của mối quan hệ giữa các bên tranh chấp Với mong muốn duy trì mối quan hệ làm ăn lâu dài, các bên tranh chấp sẽ lựa chọn những phương thức giải quyết nhanh chóng, hiệu quả trên cơ sở tôn trọng, duy trì mối quan hệ giữa các bên để sau khi giải quyết tranh chấp các bên vẫn có thể tiếp tục hợp tác kinh doanh

Hai là: Nguyên tắc cố gắng hàn gắn mối quan hệ giữa các bên tranh chấp

Trong tranh chấp tư việc hàn gắn mối quan hệ giữa các bên là một yếu tố quan trọng Bởi ngay từ khi bắt đầu quan hệ hợp tác kinh doanh, các bên đã xây dựng được mối quan hệ tốt đẹp trên cơ sở đôi bên cùng có lợi, nhưng trong quá trình thực hiện lại xảy ra những tranh chấp không đáng có ảnh hưởng đến mối quan hệ giữa các bên Bởi vậy, dù bất kỳ phương thức giải quyết tranh chấp nào cũng phải hàn gắn lại mối quan hệ này, tạo môi trường, niềm tin để các bên có thể tiếp tục hợp tác

Ba là: Nguyên tắc đảm bảo an toàn bí mật kinh doanh, bí mật nghề nghiệp

của các bên tranh chấp Bí mật kinh doanh, bí mật nghề nghiệp là nhân tố quan trọng trong sự thành công trên thương trường của các doanh nghiệp Trong quá trình giải quyết tranh chấp để chứng minh về yêu cầu của mình, đôi khi một bên phải trình bày những vấn đề liên quan đến bí mật kinh doanh, bí mật nghề nghiệp Nếu để thất thoát bí mật kinh doanh trong quá trình giải quyết vụ án có thể ảnh hưởng đến sự sống còn của doanh nghiệp Do vậy, trong những phương thức giải quyết tranh chấp nói trên đều phải đảm bảo an toàn bí mật kinh doanh, bí mật nghề nghiệp của các bên tranh chấp

1.2 Hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại

Như đã giới thiệu ở phần 1.1.3 giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải đặc biệt là hòa giải ngoài tố tụng, là một phương thức rất phổ biến trên thế giới, nhất là ở các nước phát triển Tuy nhiên, ở Việt Nam hòa giải tranh chấp thương mại hầu như chỉ được biết đến như là một giai đoạn bắt buộc của tố tụng tòa án hoặc tố tụng trọng tài Trong phần này, luận văn sẽ đề cập, phân tích khái niệm hòa giải tranh chấp thương mại và so sánh, bình luận về cả hai loại hòa giải trong và

ngoài tố tụng

1.2.1 Khái niệm và phân loại hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại

1.2.1.1 Khái niệm hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại

Khái niệm hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại là một khái niệm phức hợp bao gồm nhiều yếu tố cấu thành, mỗi yếu tố có một bản chất pháp lý riêng biệt

và khi kết hợp lại thì tạo ra một mối liên kết giữa các yếu tố Trong các từ điển pháp luật, từ điển kinh tế cũng như trong sách báo khoa học pháp lý, bao gồm cả các giáo trình luật chuyên nghành đều chưa có sự giải thích đầy đủ về khái niệm này Để đưa

ra một cái nhìn toàn diện về khái niệm hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại thì cần làm rõ: Hòa giải là gì? và Hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại là gì?

Hòa giải là một biện pháp truyền thống để giải quyết các tranh chấp trong đời sống xã hội, nhưng quan niệm về hòa giải ở nhiều nước còn chưa thống nhất

Cụ thể:

Hòa giải theo Từ điển Tiếng Việt là “Hòa giải là việc thuyết phục các bên

đồng ý chấm dứt xung đột hay xích mích một cách ổn thỏa”.[41]

Theo Từ điển Luật học Anh – Mỹ của Black’s Law Dictionary “Hòa giải là

một quá trình giải quyết tranh chấp mang tính chất riêng tư, trong đó, Hòa giải viên là người thứ ba trung gian giúp các bên tranh chấp đạt được một sự thỏa thuận”.[45]

Theo Từ điển Luật học của Cộng hòa Pháp “Hòa giải là phương thức giải

quyết tranh chấp với sự giúp đỡ của người trung gian thứ ba”.[44]

Pháp luật Việt Nam không định nghĩa thế nào là hòa giải, nhưng tại khoản 2

điều 317 LTM 2005 quy định “Hoà giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc

cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hoà giải”

Từ những khái niệm trên có thể rút ra một số đặc trưng cơ bản của hòa giải như sau:

Một là, hòa giải là một phương thức giải quyết tranh chấp giữa các bên với

sự hiện diện của bên thứ ba trung gian do các bên lựa chọn

Hai là, bên trung gian giúp cho các bên tranh chấp thỏa thuận với nhau để

giải quyết tranh chấp bằng cách đưa ra các đề nghị, phương án giải quyết tranh chấp

để các bên lựa chọn, thỏa thuận tự quyết định Người trung gian có vị trí độc lập với các bên và không có lợi ích liên quan đến tranh chấp, không đưa ra phán quyết

Ba là, thỏa thuận giải quyết các tranh chấp phải do chính các bên tự nguyện

trên cơ sở định đoạt nhằm mục đích dàn xếp ổn thỏa tranh chấp Các thỏa thuận, cam kết từ kết quả của quá trình hòa giải không có giá trị bắt buộc cưỡng chế thi hành mà phụ thuộc vào thiện chí, sự tự nguyện của các bên

Như vậy có thể hiểu “Hòa giải là một phương thức giải quyết tranh chấp với

sự giúp đỡ của một bên thứ ba trung lập, các bên tranh chấp tự nguyện thỏa thuận giải quyết các tranh chấp phù hợp với quy định của pháp luật, truyền thống đạo đức xã hội”

Từ khái niệm tranh chấp kinh doanh thương mại thể hiện ở phần 1.1.2 và khái niệm về hòa giải, có thể đưa ra khái niệm về hòa giải tranh chấp kinh doanh thương

mại “Hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại là một phương thức giải quyết tranh

chấp với sự giúp đỡ của một bên thứ ba trung lập, các bên tranh chấp tự nguyện thỏa thuận giải quyết những mâu thuẫn, bất đồng hay xung đột về quyền lợi và nghĩa vụ giữa các chủ thể phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh thương mại, phù hợp với quy định của pháp luật, truyền thống đạo đức xã hội”

Hòa giải được sử dụng như một hình thức giải quyết tranh chấp thân thiện do các bên tự nguyện lựa chọn đã tồn tại từ lâu Nhiều nhà nước hiện đại đã có những biện pháp tích cực nhằm khuyến khích việc sử dụng hòa giải bằng cách tổ chức hoạt

động hòa giải sao cho phù hợp và có hiệu quả hơn Đồng thời Nhà nước thiết lập hoặc công nhận bằng pháp luật các tổ chức thực hiện hòa giải, các trung tâm trọng tài, hòa giải quốc gia và quốc tế đã ban hành các quy tắc hòa giải hay bản hướng dẫn quy trình hòa giải mẫu như “Quy tắc hòa giải không bắt buộc” của Phòng Thương mại quốc tế ICC tại London; Quy tắc hòa giải của Luật mẫu Uncitral được nhiều nước tham khảo và áp dụng

1.2.1.2 Phân loại hòa giải

Theo thông lệ quốc tế, căn cứ vào tổ chức đứng ra thực hiện việc hòa giải, hòa giải được chia thành hai hình thức là hòa giải công và hòa giải tư Hòa giải công

do các cơ quan nhà nước, chủ yếu là tòa án đứng ra thực hiện Hòa giải tư thường

do các tổ chức trọng tài thương mại hoặc các tổ chức hòa giải thương mại chuyên nghiệp tiến hành Ngoài ra, các bên cũng có thể yêu cầu các cá nhân (thường là chuyên gia về hòa giải hoặc về lĩnh vực đang có tranh chấp) đứng ra hòa giải Tại Việt Nam hòa giải thường được chia thành hai loại là hòa giải ngoài tố tụng và hòa

giải trong tố tụng

 Hòa giải ngoài tố tụng

Hòa giải ngoài tố tụng thường do các tổ chức trọng tài thương mại thực hiện hoặc một bên thứ ba làm trung gian hòa giải theo yêu cầu cầu của các bên tranh chấp Tại các tổ chức trọng tài thương mại lớn trên thế giới đều có quy tắc hòa giải

và tổ chức việc hòa giải nhằm giúp các tổ chức, cá nhân kinh doanh giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng và hiệu quả Hoạt động hòa giải cũng bắt đầu diễn ra nhộn nhịp tại các nước trong khu vực với sự xuất hiện của nhiều trung tâm hòa giải như Trung tâm hòa giải của CIETAC (Trung Quốc), Trung tâm hòa giải Delhi (Ấn Độ), Trung tâm hòa giải Hồng Kông, Trung tâm hòa giải Indonesia, Trung tâm hòa giải Malaysia, Trung tâm hòa giải Philippine, Trung tâm hòa giải Singapore, Trung tâm hòa giải Thái Lan… và đã thể hiện được những ưu điểm rõ rệt về thời gian, chi phí và hiệu quả, thu hút được sự chú ý của đông đảo giới luật sư và doanh nghiệp

Tại Việt Nam, phương thức hoà giải thường là hòa giải trong tố tụng trọng tài hay tố tụng tòa án, việc lựa chọn một trung tâm trọng tài hoặc trung gian hòa giải

để thực hiện hòa giải còn khá xa lạ với doanh nghiệp Trung tâm hòa giải với tư cách tổ chức hòa giải thương mại chuyên nghiệp mới bắt đầu được hình thành với việc Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) đưa ra Bộ Quy tắc hoà giải và bắt đầu cung cấp dịch vụ này vào năm 2007 Quy tắc hoà giải của VIAC gồm 20 điều, có hiệu lực từ ngày 10/9/2007 Quy tắc hòa giải này áp dụng cho việc hoà giải tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan tới quan hệ pháp lý trong hoạt động thương mại, khi các bên quyết định tiến hành hoà giải tranh chấp thông qua VIAC

Quy trình hòa giải ngoài tố tụng thường bắt đầu bằng việc hai bên tranh chấp cùng đề nghị hòa giải với hòa giải viên hoặc một tổ chức, cá nhân hòa giải; một bên cũng có thể đơn phương liên hệ với hòa giải viên hoặc với một tổ chức hòa giải để yêu cầu tiến hành hoà giải, khi đó hòa giải viên hoặc tổ chức hòa giải sẽ liên hệ và thuyết phục phía bên kia tham gia hòa giải Việc hòa giải chỉ được thực hiện sau khi

có sự đồng ý của cả hai bên tranh chấp Trong quá trình hòa giải, hòa giải viên sẽ áp dụng các kỹ năng giải quyết tranh chấp của mình nhằm giúp các bên thảo luận và thương lượng với nhau để tìm ra giải pháp cuối cùng cho vụ tranh chấp Trong trường hợp các bên đạt được thỏa thuận, hòa giải viên sẽ giúp các bên soạn thảo thỏa thuận hòa giải một cách chi tiết, bản thỏa thuận này có giá trị pháp lý như một hợp đồng Một trong các bên hoặc bản thân hòa giải viên có quyền chấm dứt hòa giải vào bất cứ giai đoạn nào của quá trình hòa giải khi thấy việc hòa giải không mang lại hiệu quả

Ưu điểm và hạn chế của hòa giải ngoài tố tụng:

Ưu điểm: Các bên chủ động trong việc lựa chọn hòa giải viên, địa điểm, thời

gian và quy trình hòa giải phù hợp với tranh chấp cụ thể phát sinh Đảm bảo nguyên tắc bí mật trong hòa giải nhằm bảo vệ bí mật kinh doanh của các bên Các bên có thể lựa chọn các chuyên gia trong từng lĩnh vực để thực hiện việc hòa giải

Hạn chế: Thiếu sự điều chỉnh của quy định pháp luật Sau khi hòa giải mà

các bên đạt được thỏa thuận thì các bên cùng ký vào bản thỏa thuận chi tiết Tuy nhiên bản thỏa thuận này không có giá trị pháp lý buộc các bên phải thi hành, việc thi hành chủ yếu dựa trên thiện chí của các bên Một khi một trong hai bên không

thực hiện bản thỏa thuận thì hợp đồng đương nhiên bị phá vỡ một lần nữa nên các bên phải lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp khác

 Hòa giải trong tố tụng

Hòa giải trong tố tụng bao gồm hòa giải tại tòa án và hòa giải tại trọng tài

(1) Hòa giải tại tòa án

Hòa giải tại tòa án là một giai đoạn bắt buộc trong tố tụng, thể hiện tại điều

10 BLTTDS 2005 “Toà án có trách nhiệm tiến hành hoà giải và tạo điều kiện

thuận lợi để các đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ việc dân sự theo quy định của Bộ luật này” Quá trình hòa giải tại tòa án được luật hóa một

cách cụ thể, rõ ràng trong pháp luật tố tụng để áp dụng thống nhất tại mọi tòa án Quy trình hòa giải tại tòa án đối với các vụ án tranh chấp kinh doanh thương mại cơ bản được thực hiện trong giai đoạn chuẩn bị xét xử sau khi tòa án đã thụ lý vụ án và trước khi đưa vụ án ra xét xử Sau khi thụ lý vụ án, thẩm phán ra thông báo mở phiên hòa giải Tại phiên hòa giải thẩm phán giải thích các quyền và nghĩa vụ của các đương sự, làm rõ yêu cầu của nguyên đơn Thẩm phán chỉ rõ cho các bên thấy

ưu điểm của việc hòa giải và lợi ích của mỗi bên khi đạt được thỏa thận giải quyết tranh chấp; Đưa ra một số phương án, khả năng giải quyết để các bên lựa chọn Tòa

án ghi nhận sự tự nguyện thỏa thuận của các bên vào biên bản hòa giải thành và quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự Trường hợp các bên không thỏa thuận được thì tòa án cũng lập biên bản hòa giải không thành để tiếp tục xét xử

vụ việc

Tuy nhiên với tư cách là một thủ tục hòa giải không chỉ được thực hiện ở giai đoạn chuẩn bị xét xử mà còn phải được tiến hành ở nhiều giai đoạn, nhiều cấp xét

xử từ khi tòa án thụ lý đơn khởi kiện cho đến khi bản án có hiệu lực Như sau:

1 Giai đoạn ngay sau khi nguyên đơn nộp đơn khởi kiện và nộp tạm ứng án phí Hòa giải giai đoạn này không mang lại hiệu quả cao bởi có tranh chấp, không thỏa thuận được bằng các biện pháp khác nên mới dẫn đến việc nộp đơn khởi kiện đến tòa án

2 Giai đoạn chuẩn bị xét xử, trong giai đoạn này thẩm phán sẽ tiến hành triệu tập các bên tham gia hòa giải trên cơ sở yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn, phiên hòa giải sẽ được tổ chức một lần, hai lần hoặc ba lần căn cứ vào độ phức tạp của vụ án cũng như căng thẳng giữa hai bên

3 Giai đoạn từ khi tòa án có quyết định đưa vụ án ra xét xử đến trước khi Hội đồng xét xử vào nghị án trong phiên tòa sơ thẩm Tại phiên tòa sơ thẩm, Hội đồng xét xử sẽ hỏi các bên có thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án hay không? Nếu các bên không thỏa thuận được thì các bên trình bày nội dung tranh chấp và yêu cầu của mình, trên cơ sở đó Hội đồng xét xử xem xét và đưa ra phương

án thích hợp để hai bên có thể hòa giải với nhau trước khi Hội đồng xét xử vào phòng nghị án

4 Giai đoạn từ sau khi tòa án cấp sơ thẩm tuyên án cho đến trước khi tòa án cấp phúc thẩm ra quyết định đưa vụ án ra xét xử phúc thẩm

5 Giai đoạn từ khi tòa án cấp phúc thẩm ra quyết định xét xử phúc thẩm đến trước khi Hội đồng xét xử phúc thẩm vào nghị án

Các giai đoạn nói trên tạo nên quá trình giải quyết vụ án Trong tất cả các giai đoạn này, thẩm phán hoặc Hội đồng xét xử đều có thể tiến hành hòa giải hoặc tạo điều kiện thuận lợi cho các đương sự thỏa thuận cách thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại, trừ trường hợp các vụ án không được hòa giải hoặc hòa giải không được

(2) Hòa giải tại trọng tài

LTTTM 2010 không quy định cụ thể quy trình hòa giải tại trọng tài, việc hòa giải sẽ được các trung tâm trọng tài thực hiện theo quy trình phù hợp, linh hoạt tạo điều kiện để các bên có thể thỏa thuận được với nhau Tại điều 9 LTTTM 2010 quy

định “Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa

thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp” Các bên giải

quyết tranh chấp bằng tố tụng trọng tài hay tố tụng tòa án thì đều được khuyến khích các bên tự thương lượng, hòa giải Việc các bên tự hòa giải thỏa thuận với

nhau có thể được thực hiện trước, trong quá trình giải quyết tranh chấp Song song với quá trình đó, tòa án hay trọng tài cũng sẽ tiến hành việc hòa giải cho các bên tranh chấp Quá trình hòa giải trong tố tụng là một giai đoạn bắt buộc kể cả trong tố tụng tòa án lẫn tố tụng trọng tài Tuy nhiên trong tố tụng trọng tài, hòa giải được thực hiện trên yêu cầu của các bên sau khi các bên không tự thương lượng, hòa giải với nhau được hoặc một bên không đồng ý hòa giải Trường hợp các bên tự thương lượng, hòa giải được với nhau thì có thể yêu cầu Hội đồng trọng tài ra quyết định công nhận sự thỏa thuận đó để đảm bảo việc thi hành thỏa thuận của các bên

Ưu điểm và hạn chế của hòa giải trong tố tụng

Ưu điểm: Hòa giải trong tố tụng tuân theo một quy trình nhất định do pháp

luật quy định Hòa giải thành, tòa án hoặc trọng tài sẽ ra Quyết định công nhận sự thỏa thuận; hòa giải không thành, tranh chấp sẽ được xét xử tại tòa án hoặc mở phiên họp giải quyết đối với trọng tài Quyết định công nhận thỏa thuận trong tố tụng tòa án và tố tụng trọng tài đều được đảm bảo thi hành bằng cơ quan có quyền lực nhà nước

Hạn chế: Quy trình hòa giải cứng nhắc, thiếu tính linh hoạt Bí mật kinh

doanh không được đảm bảo do tòa án xét xử theo nguyên tắc công khai, mặc dù có

xử kín thì việc tuyên án công khai sẽ dẫn đến làm lộ bí mật kinh doanh Trong tố tụng trọng tài, pháp luật không quy định cụ thể trình tự thủ tục hòa giải dẫn đến hòa giải được thực hiện không thống nhất Thi hành quyết định công nhận thỏa thuận còn bất cập do phải qua thời gian tự nguyện thi hành, rồi mới có sự can thiệp thi hành của cơ quan có thẩm quyền

1.2.2 Các nguyên tắc của hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại

Hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại trong tố tụng và ngoài tố tụng được thực hiện dựa trên những nguyên tắc sau:

1.2.2.1 Nguyên tắc hòa giải ngoài tố tụng

Như đã nêu ở trên, hòa giải ngoài tố tụng là một phương thức độc lập với tố tụng tòa án và tố tụng trọng tài và được tiến hành bởi một cơ quan có chức năng hòa giải độc lập Hòa giải ngoài tố tụng tiến hành theo các nguyên tắc sau:

Thứ nhất, hòa giải mang tính chất tự nguyện, thể hiện ở chỗ các bên tự

nguyện đưa tranh chấp ra hòa giải, không bên nào ép buộc bên nào tham gia vào Sự

tự nguyện được thể hiện bằng việc các bên có thể quyết định quy trình hòa giải, quyền tự do thỏa thuận về phương pháp, lựa chọn hòa giải viên, tự do ý chí về các giải pháp giải quyết tranh chấp, thỏa thuận lựa chọn phương án giải quyết thích hợp, quyền của các bên chấm dứt hòa giải khi không đạt được mục tiêu Hòa giải viên sẽ cung cấp những nhận định, đánh giá về nội dung vụ tranh chấp cũng như ý kiến tư vấn về cách thức giải quyết vụ tranh chấp, nhưng những nhận định và ý kiến của hòa giải viên chỉ có tính chất tham khảo và không có tính chất ràng buộc đối với các bên Việc các bên có đi đến thỏa thuận hòa giải hay không và nội dung của thỏa thuận đó sẽ do các bên tự quyết định

Thứ hai, đảm bảo tính khách quan, phù hợp quy định pháp luật và các tập

quán thương mại quốc tế Tính khách quan thể hiện ở chỗ bên thứ ba làm trung gian hòa giải phải đảm bảo sự tin cậy của các bên với những tư vấn, đề xuất phương án giải quyết của hòa giải viên Hòa giải viên không được thể hiện thái độ thiên vị đối với bất cứ bên tranh chấp nào trong việc điều khiển quá trình hòa giải cũng như trong việc đưa ra các nhận định hay ý kiến tư vấn Trong trường hợp một trong các bên cảm thấy hòa giải viên vi phạm nguyên tắc khách quan, bên đó có quyền yêu cầu thay đổi hòa giải viên hoặc yêu cầu chấm dứt và rút lui khỏi quá trình hòa giải

Quá trình hòa giải các bên thỏa thuận giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại phải tuân thủ quy định pháp luật, hài hòa lợi ích của các bên, không gây tổn hại đến lợi ích công Trong thực tiễn đời sống kinh tế quốc tế việc giải quyết tranh chấp có yếu tố nước ngoài thường được thực hiện theo quy định pháp luật mỗi nước hoặc theo điều ước quốc tế đã được ký kết giữa các nước Do vậy, các cơ quan, tổ chức trọng tài hòa giải rất coi trọng việc áp dụng các thông lệ, tập quán thương mại quốc tế vào việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

Thứ ba, nguyên tắc bảo vệ uy tín, các yếu tố bí mật, bí mật kinh doanh của

các bên tranh chấp trong hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại

Hòa giải là một quá trình giải quyết tranh chấp có tính tự nguyện, riêng tư

mà ở đó các bên có thể trao đổi trực tiếp, thẳng thắn với nhau về các tài liệu, chứng

cứ liên quan đến tranh chấp trong đó có cả những vấn đề về bí mật kinh doanh Trong quá trình hòa giải các bên cùng nhau thảo luận về các phương án khác nhau

do Hòa giải viên đưa ra, chủ động đưa ra những yêu cầu hoặc nhượng bộ để đạt tới một giải pháp dung hòa lợi ích của hai bên Điều đó giữ gìn được uy tín của mỗi bên, vừa duy trì mối quan hệ thương mại lâu dài, do đó việc bảo toàn bí mật, tài liệu, chứng cứ, ý kiến của các bên và của hòa giải viên trong quá trình hòa giải là điều vô cùng quan trọng Bởi nếu hòa giải không được thì tài liệu, bí mật của các bên có nguy cơ lộ ra do vậy các bên cần có tinh thần hợp tác thân thiện, các bên an tâm tham gia hòa giải

1.2.2.2 Nguyên tắc hòa giải trong tố tụng

Hòa giải trong tố tụng là quy trình bắt buộc khi tranh chấp được xét xử bằng tòa án hoặc trọng tài

(1) Hòa giải trong tố tụng tòa án (tố tụng tư pháp)

Tại điều 10 BLTTDS 2005 sửa đổi bổ sung năm 2011 thì hòa giải được thực

hiện theo nguyên tắc cơ bản: “Toà án có trách nhiệm tiến hành hoà giải và tạo điều

kiện thuận lợi để các đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ việc dân

sự theo quy định của Bộ luật này” Như vậy hòa giải được xem là một thủ tục bắt

buộc phải thực hiện trong quá trình giải quyết tranh chấp tại tòa án

Tại điều 180 BLTTDS 2005 sửa đổi bổ sung năm 2011 thì hòa giải trong tố tụng được thực hiện trên các nguyên tắc cụ thể sau:

“1 Trong thời hạn chuẩn bị xét xử sơ thẩm vụ án, toà án tiến hành hoà giải

để các đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ án, trừ những vụ án không được hoà giải hoặc không tiến hành hoà giải được quy định tại Điều 181 và Điều 182 của Bộ luật này

2 Việc hoà giải được tiến hành theo các nguyên tắc sau đây:

 Tôn trọng sự tự nguyện thoả thuận của các đương sự, không được dùng vũ lực hoặc đe doạ dùng vũ lực, bắt buộc các đương sự phải thoả thuận không phù hợp với ý chí của mình;

 Nội dung thoả thuận giữa các đương sự không được trái pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội.”

Qua đó có thể hiểu việc hòa giải trong tố tụng chỉ thực hiện ở giai đoạn chuẩn bị xét xử và không thuộc trường hợp không được hòa giải đó là “Yêu cầu đòi bồi thường gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nước; Những vụ án dân sự phát sinh từ giao dịch trái pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội” hoặc không tiến hành hòa giải được do “Bị đơn đã được toà án triệu tập hợp lệ đến lần thứ hai mà vẫn cố tình vắng mặt; Đương sự không thể tham gia hoà giải được vì có lý do chính đáng; Đương sự là vợ hoặc chồng trong vụ án ly hôn là người mất năng lực hành vi dân sự”

Các nguyên tắc hòa giải theo khoản 2 điều 180 BLTTDS 2005 đó chính là hai nguyên tắc: Nguyên tắc hòa giải mang tính chất tự nguyện và nguyên tắc phù hợp quy định pháp luật đã nêu ở phần nguyên tắc hòa giải ngoài tố tụng Tuy nhiên

có thể thấy trong tố tụng không có nguyên tắc “Hòa giải phải đảm bảo bí mật”, bởi

lẽ Tòa án tuân thủ nguyên tắc xét xử công khai, mặc dù các bên tranh chấp có thể yêu cầu Tòa án xét xử kín để giữ bí mật kinh doanh thì Tòa án vẫn phải tuyên án công khai Vậy, làm sao để các bên giữ bí mật kinh doanh khi lựa chọn phương pháp giải quyết tranh chấp tại Tòa án?

(2) Hòa giải trong tố tụng trọng tài

Hòa giải trong tố tụng trọng tài được thực hiện bởi Hội đồng trọng tài trên cơ

sở quy định của LTTTM 2010, Hội đồng trọng tài là các trọng tài viên do các bên tranh chấp chỉ định Trong LTTTM 2010, nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại được quy định tại điều 4 và không có quy định riêng về nguyên tắc hòa giải Tuy nhiên có thể thấy nguyên tắc hòa giải trong tố tụng trọng

tài thể hiện tại khoản 1 điều 4 Luật LTTTM 2010 “Trọng tài viên phải tôn trọng

thoả thuận của các bên nếu thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm và trái đạo đức

xã hội” Trọng tài viên chính là bên thứ ba thực hiện vai trò trung gian hòa giải cho

các bên tranh chấp, do vậy trọng tài viên đóng vai trò quan trọng trong việc điều hành phiên hòa giải Quá trình hòa giải trọng tài viên phải tuân thủ những quy tắc

do pháp luật quy định và những quy tắc do trung tâm trọng tài quy định Trong quá trình hòa giải, trọng tài viên phải tôn trọng thỏa thuận của các bên, thỏa thuận này

có thể là thỏa thuận hình thành trước khi đưa tranh chấp ra giải quyết tại trung tâm trọng tài hoặc thỏa thuận hình thành trong quá trình giải quyết tại trung tâm trọng tài Việc tôn trọng thỏa thuận giữa các bên tranh chấp là điều kiện tiên quyết để khuyến khích các bên tự hòa giải với nhau Tuy nhiên cũng cần lưu ý, thỏa thuận của các bên chỉ được tôn trọng nếu thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm và trái đạo đức xã hội

1.2.3 Vai trò, chức năng và ý nghĩa của việc hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại

1.2.3.1 Vai trò, chức năng của hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại

Hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại có những chức năng cơ bản sau:

Thứ nhất, hòa giải là biện pháp có tác dụng giảm thiểu các mâu thuẫn, xung

đột giữa các bên Khi xảy ra tranh chấp về quyền và lợi ích trong một quan hệ thương mại, bên nào cũng đặt lợi ích của mình lên hàng đầu, buộc bên kia phải nhượng bộ Không ai nhường ai khiến mâu thuẫn trở nên gay gắt, tính hiếu thắng và thể diện góp phần vào việc không nhường nhịn nhau Lúc này sự có mặt của một bên thứ ba trung gian sẽ làm dịu mâu thuẫn, các bên sẽ bình tĩnh hơn, suy xét kỹ hơn và họ luôn hiểu rằng người ngoài cuộc có cái nhìn khách quan, tổng thể hơn người trong cuộc Do đó, hòa giải giúp giảm thiểu mâu thuẫn, xung đột giữa các bên Hòa giải đem lại cơ hội cho các bên trình bày, giải thích và đưa ra lời xin lỗi với nhau Sự tham gia trực tiếp của các bên tranh chấp trong hòa giải là rất cần thiết

vì nó đề cao được tinh thần trách nhiệm của các bên đối với các lựa chọn của mình Các bên sẽ nhận ra rằng không phải cái mình muốn là có ngay được, mà qua quá trình hòa giải nhiều lần thì mình sẽ có được cái mình cần

Thứ hai, hòa giải là cách thức thể hiện và bảo đảm quyền tự do lựa chọn cơ

quan giải quyết tranh chấp Từ khi Việt Nam chuyển đổi nền kinh tế tập trung sang nền kinh tế thị trường có sự tham gia nhiều thành phần kinh tế thì hoạt động kinh doanh thương mại trở nên đa dạng và phong phú Cá nhân, tổ chức tham gia vào hoạt động kinh doanh thương mại có quyền tự do lựa chọn loại hình kinh doanh, phương thức kinh doanh, đối tác kinh doanh và phương thức giải quyết tranh chấp Các bên tranh chấp có thể lựa chọn các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại như thương lượng, hòa giải, trọng tài hoặc tòa án Riêng đối với hòa giải các bên có thể lựa chọn hòa giải trong tố tụng hoặc hòa giải ngoài tố tụng Hòa giải trong tố tụng được thực hiện bởi cơ quan quyền lực như trọng tài hoặc tòa

án, hòa giải ngoài tố tụng được thực hiện bởi cá nhân, tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải Lựa chọn hòa giải trong tố tụng hay hòa giải ngoài tố tụng phụ thuộc vào lợi ích, mối quan hệ, ý chí các bên tranh chấp Dù lựa chọn loại hình hòa giải nào thì mục đích cuối cùng mà các bên mong muốn là giải quyết tranh chấp Do đó, hòa giải bảo đảm quyền tự do lựa chọn cũng như ý chí của các bên

Thứ ba, hòa giải trong tố tụng là tìm cách điều hòa lợi ích, cứu vãn mối quan

hệ giữa hai bên Trong hoạt động kinh doanh thương mại, một bên có thể phát sinh một hay nhiều mối quan hệ với một hay nhiều bên Mối quan hệ này dựa trên nguyên tắc nghĩa vụ và lợi ích bên này tương xứng với nghĩa vụ và lợi ích bên kia Mối quan hệ này được xây dựng, duy trì như vậy nếu không xảy ra tranh chấp, tranh chấp trở thành tác nhân vô hình phá vỡ mối quan hệ này Nếu mối quan hệ này bị phá vỡ thì một bên có thể thiết lập với mối quan hệ mới với một bên khác, nhưng điều này sẽ ảnh hưởng đến uy tín, niềm tin của các bên trong quan hệ kinh doanh

Để điều hòa lợi ích và cứu vãn, duy trì mối quan hệ thì hòa giải trở thành phương thức tối ưu Thông qua hòa giải các bên sẽ lắng nghe ý kiến của nhau, ý kiến của bên thứ ba làm trung gian hòa giải Các bên đưa ra những yêu cầu, những nhượng

bộ để điều hòa lợi ích cũng như duy trì mối quan hệ tốt đẹp mà hai bên đã xây dựng trong hoạt động kinh doanh thương mại

Thứ tư, hòa giải ngoài tố tụng giúp các bên tiếp cận công lý không nhất thiết

bằng con đường tòa án Hòa giải ngoài tố tụng với sự tham gia của bên thứ ba không có mang tính phán xét như trọng tài viên hòa giải hay thẩm phán Bên thứ ba đóng vai trò dẫn dắt các bên, giúp các bên biết được quyền, nghĩa vụ của mình, hậu quả pháp lý các bên có thể gặp nếu hòa giải thành mà không thực hiện thỏa thuận hòa giải hoặc hòa giải không thành Bên thứ ba phân tích, căn cứ vào yêu cầu của các bên, từ đó đưa ra những phương án giải quyết tranh chấp để các bên lựa chọn Hòa giải ngoài tố tụng có tính linh hoạt, có thể được tiến hành trong nhiều môi trường khác nhau, thủ tục có thể được thỏa thuận và điều chỉnh cho thích nghi Các bên được tự do nêu ý kiến, bày tỏ quan điểm, có những điều chỉnh nhất định để hòa giải đạt được hiệu quả tốt nhất, tránh khả năng về việc có những yêu cầu về thủ tục

kỹ thuật quá phức tạp Trong quá trình hòa giải, trung gian hòa giải gần gũi và thân

thiện với các bên tranh chấp, không tạo ra sự lo lắng và căng thẳng cho các bên Chính vì sự thân mật và linh hoạt trong hòa giải cho phép các bên tham gia trực tiếp vào quá trình này Trong hòa giải, các bên tranh chấp có thể nói chuyện, trao đổi, đàm phán và thảo luận về các phương án giải quyết tranh chấp

1.2.3.2 Ý nghĩa của hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại

Mặc dù còn có nhiều ý kiến tranh luận về vai trò, ý nghĩa của hòa giải trong

và ngoài tố tụng nhưng không thể không thừa nhận những lợi ích mà hòa giải tranh chấp thương mại mang lại

Một là, hòa giải là cách thức giữ gìn mối quan hệ làm ăn kinh doanh lâu dài,

khôi phục mối quan hệ giữa các bên, tìm thấy sự thông cảm Các bên có thể đưa ra những yêu cầu những nhượng bộ để cùng nhau đạt được mục đích, duy trì mối quan

hệ kinh doanh lâu dài Hòa giải mang tính chất riêng tư, bí mật góp phần tạo nên sự

an tâm, thoải mái, cởi mở hơn giữa các bên tranh chấp, hạn chế tâm lý được – thua

do mất mát thể diện, uy tín với các bạn hàng

Hai là, hòa giải là biện pháp tiết kiệm chi phí, vật chất, thời gian của nhà

nước, xã hội, của các tổ chức kinh tế Khi có tranh chấp xảy ra, các bên phải huy động nguồn lực, chi phí, thời gian, công sức, tiền bạc, huy động nhiều cơ quan chức