Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng đầu tư và phát triển việt nam

Hầu như chỉ khi nào khách hàng không có tài sản là quyền sử dụng đất hoặc quyền sử dụng đất đã được thế chấp hết để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà không đủ thì các ngân hàng mới áp

đại học quốc gia hà nội

khoa luật

đinh thị liên

pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

để vay vốn tại các ngân hàng th-ơng mại

và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng đầu t-

và phát triển việt nam

luận văn thạc sĩ luật học

Hà nội - 2008

đại học quốc gia hà nội

khoa luật

đinh thị liên

pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

để vay vốn tại các ngân hàng th-ơng mại

và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng đầu t-

và phát triển việt nam

SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ VAY VỐN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1.3.2 Khái niệm, đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất để vay

vốn tại các ngân hàng thương mại

19

SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ VAY VỐN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI NGÂN HÀNG ĐẦU TƯ VÀ PHÁT TRIỂN VIỆT NAM

25

2.1 Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng thương mại

theo quy định của pháp luật Việt Nam

25

2.1.1 Điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các ngân

hàng thương mại

26

2.1.1.1 Điều kiện về chủ thể 26 2.1.1.2 Điều kiện để người sử dụng đất được thế chấp quyền sử

dụng đất

31

2.1.2 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 33 2.1.3 Định giá quyền sử dụng đất khi nhận thế chấp của các ngân

hàng thương mại

45

2.1.4 Đăng ký, xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất 48 2.1.4.1 Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất 48 2.1.4.2 Xóa đăng ký thế chấp 58 2.1.5 Xử lý quyền sử dụng đất để thu hồi nợ của các ngân hàng

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ VAY VỐN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

3.2.2 Về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 79 3.2.2.1 Về chủ thể ký hợp đồng 79 3.2.2.2 Về hình thức của hợp đồng 80 3.2.3 Về đăng ký, xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất 81 3.2.4 Hoàn thiện quy định liên quan đến xử lý quyền sử dụng đất

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hiện nay, các ngân hàng thương mại đang được coi là đòn bẩy chủ lực thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội Việt Nam, với tư cách trung gian tài chính là huy động vốn để đầu tư cho phát triển nền kinh tế thông qua hoạt động cho vay (hình thức cấp tín dụng) cho các tổ chức, cá nhân để đầu tư phát triển sản xuất kinh doanh Việc cấp tín dụng này đã đem lại cho các ngân hàng thương mại một nguồn lợi nhuận khổng lồ nhưng cũng không kém phần rủi ro

Với tư cách là trung gian tài chính là huy động vốn để đầu tư cho phát triển nền kinh tế nên các tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng phải có trách nhiệm đối với người gửi tiền, phải làm sao hoạt động

có hiệu quả, an toàn để củng cố niềm tin của người gửi tiền Mặt khác, trong hoạt động cho vay của các ngân hàng chứa đựng rất nhiều rủi ro, rủi ro từ phía ngân hàng (nghiệp vụ của các cán bộ tín dụng non kém, đạo đức cán bộ

bị tha hóa, …), rủi ro từ phía khách hàng (thu nhập không ổn định, làm ăn thua lỗ, phá sản, khách hàng chây ỳ, cố tình không trả nợ,…), rủi ro từ các chính sách của Nhà nước (thay đổi cơ chế chính sách,…), Vậy làm thế nào

để các ngân hàng hạn chế rủi ro mất vốn khi cho vay? Hầu hết các ngân hàng thương mại ngoài việc đánh giá tình hình tài chính của doanh nghiệp, cá nhân (gọi chung là khách hàng), đánh giá dự án phương án khả thi,… thì một phần quan trọng trong hoạt động cho vay của ngân hàng là yêu cầu khách hàng áp dụng các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh,

ký quỹ,… và đang được áp dụng rất phổ biến (bảo đảm tiền vay) Mặc dù, nhìn chung tính thanh khoản của tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất không cao như đối với tài sản bảo đảm thông thường khác nhưng nó là tài sản có giá

trị lớn, ổn định, tồn tại mãi mãi,… Do vậy, biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất đang là ưu tiên số một khi ngân hàng quyết định các biện pháp bảo đảm tiền vay Điều này cũng phổ biến ở một số nước như Trung Quốc, Thái Lan,… và theo một số tác giả thì đây lại là loại tài sản bảo đảm "bền vững nhất", bởi lẽ, nó không bao giờ bị mất giá hoàn toàn và nhiều khi lại trở thành

"tài sản vô giá" [49, tr 66]

Có thể nói, bảo đảm tiền vay là vấn đề trọng tâm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại hiện nay Hầu như chỉ khi nào khách hàng không có tài sản là quyền sử dụng đất hoặc quyền sử dụng đất đã được thế chấp hết để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà không đủ thì các ngân hàng mới áp dụng đến các biện pháp khác và nhận tài sản khác làm tài sản đảm bảo

Hiện nay, do tầm quan trọng của biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động cho vay của ngân hàng nên việc thế chấp quyền sử dụng đất được rất nhiều các văn bản pháp luật của Việt Nam điều chỉnh (Bộ luật Dân sự năm 2005; Luật Đất đai năm 2003; Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai; Nghị định 17/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2006 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của các nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đất đai…; Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm; Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất; Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất,…) Mặt khác, xuất phát từ việc khẳng định đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước thống nhất quản lý (Hiến pháp 1992), nên mọi hoạt động liên quan đến đất đai cần phải được quy định cụ thể, chi tiết, đảm bảo hài hòa quyền và lợi ích của nhà nước và của các chủ thể trong quan hệ đất đai

Mặc dù thế chấp quyền sử dụng đất không phải là vấn đề mới nhưng qua quá trình nghiên cứu, áp dụng các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất qua mỗi thời kỳ lịch sử đều thấy pháp luật luôn có những điều chỉnh phù hợp với sự thay đổi của xã hội, kinh tế,

Tuy nhiên, mỗi hệ thống pháp luật đều có hạn chế và tồn tại nhất định, nhiều quy định còn chưa đồng nhất, chồng chéo, mâu thuẫn,…Ví dụ như cùng điều chỉnh quan hệ dân sự thế chấp quyền sử dụng đất nhưng mỗi văn bản pháp luật (Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, pháp luật về giao dịch bảo đảm,…) lại có những quy định khác nhau ở một số khía cạnh nhất định, điều này đã khiến cho việc áp dụng trong thực tế có nhiều bất cập, gây khó khăn cho các doanh nghiệp và Ngân hàng

Chính cách tiếp cận từ vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng, tôi nhận thấy cần thiết phải nghiên cứu những quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các Ngân hàng thương mại, đặc biệt tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam, trên cơ sở đó tìm ra những điểm bất cập của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và định hướng trong việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp nói chung, thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng trong hoạt động cho vay vốn tại Ngân hàng thương mại ở Việt Nam

2 Tình hình nghiên cứu

Đây thực sự không phải là đề tài mới đối với các nhà nghiên cứu và các chuyên gia lập pháp tại Việt Nam Có rất nhiều công trình nghiên cứu liên quan đến thế chấp nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng như đề

tài "Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của các

tổ chức tín dụng ở Việt Nam" của tác giả Trần Thị Thu Hường với luận văn

thạc sĩ luật học, Đại học quốc gia Hà Nội năm 2004; đề tài "Thế chấp tài sản

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam" của tác giả Nông

Thị Bích Diệp, luận văn thạc sĩ Đại học Luật Hà Nội năm 2005; đề tài "Pháp

luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại"

của tác giả Nguyễn Thành Nam, luận văn thạc sĩ luật học năm 2006,… Tuy nhiên, mỗi người có cách tiếp cận và nghiên cứu ở giác độ khác nhau (người thì nghiên cứu một cách chung nhất các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản nói chung, trong đó có thế chấp quyền sử dụng đất, người thì nghiên cứu dưới giác độ cụ thể,…) Với cách tiếp cận từ vấn đề nghiên cứu lý luận về pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn áp dụng cụ thể tại Ngân hàng Đầu

tư và Phát triển Việt Nam, tôi thấy việc nghiên cứu đề tài "Pháp luật về thế

chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các Ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam" là cấp thiết

3 Mục đích và nhiệm vụ của luận văn

- Trình bày một cách tổng quan về chế định thế chấp, thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam (từ khái niệm thế chấp, hợp đồng thế chấp, đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp, xử lý tài sản thế chấp, )

- Đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay vốn tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam, nguyên nhân và lý giải các nguyên nhân dẫn đến sự hạn chế, bất cập, vướng mắc và thiếu khả thi của các văn bản pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất

- Đề xuất, kiến nghị để tháo gỡ vướng mắc trong quá trình áp dụng, hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo việc áp dụng các quy định của pháp luật thật sự hữu hiệu, bảo đảm quyền

và lợi ích của các chủ thể tham gia giao dịch nói chung và Ngân hàng Đầu tư

và Phát triển Việt Nam nói riêng

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Thứ nhất: Nghiên cứu một cách cơ bản, toàn diện quy định của pháp

luật về thế chấp quyền sử dụng đất, đặc biệt là nghiên cứu những quy định

liên quan trực tiếp đến việc thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng thương mại, cụ thể được quy định tại Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, các Nghị định, thông tư liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất,…

Thứ hai: Phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng quy định pháp luật về

thế chấp quyền sử dụng đất tại Ngân hàng đầu tư và Phát triển Việt Nam

Thứ ba: Trên cơ sở nghiên cứu, phân tích các quy định của pháp luật

Việt Nam hiện hành và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam để đưa ra các kiến giải để hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn của các ngân hàng thương mại

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Luận văn giới hạn nghiên cứu về các quy định của pháp luật Việt Nam

về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam.

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu của chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử và đặc biệt là phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, thống kê

6 Những đóng góp của luận văn

- Đã đi sâu nghiên cứu, tìm hiểu những văn bản của pháp luật hiện hành, trong đó có nghiên cứu những thay đổi của pháp luật liên quan đến thế chấp tài sản nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng

- Đưa ra đề xuất, kiến nghị để hoàn thiện hơn nữa pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các ngân hàng thương mại Việt Nam

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất để

vay vốn tại các ngân hàng thương mại

Chương 2: Quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để

vay vốn tại các ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng Đầu

tư và Phát triển Việt Nam

Chương 3: Định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp

quyền sử dụng đất để vay vốn tại các Ngân hàng thương mại

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN

VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

ĐỂ VAY VỐN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1.1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

Xã hội ngày càng phát triển, con người ngày càng làm ra nhiều của cải

đã xuất hiện kẻ giàu, người nghèo, sự phân hóa giàu nghèo trong xã hội ngày càng rõ rệt Trong đó, kẻ giàu là người nắm giữ của cải chủ yếu trong xã hội

và cũng là người thừa vốn, người nghèo chiếm đa số nhưng lại là người thiếu vốn Chính vì vậy, quan hệ vay mượn xuất hiện và có thể nói, cho vay là một hiện tượng xuất hiện khi xã hội có sự phân hóa giàu nghèo giữa các tầng lớp dân cư do nền kinh tế hàng hóa phát triển, cho vay đã xuất hiện với vai trò lịch sử vô cùng quan trọng, là hoạt động điều tiết vốn vô cùng hiệu quả trong nền kinh tế

Xét về bản chất, cho vay là một giao dịch dân sự dựa trên quan hệ hợp đồng Trong giao dịch dân sự, cho vay dựa trên cơ sở hợp đồng vay tài sản được quy định trong Bộ luật Dân sự, đó là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho vay giao tài sản cho bên vay; khi đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên cho vay tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định [25, Điều 471], ngoài ra, các bên thỏa thuận với nhau về việc cho vay và thỏa thuận các quyền các bên được hưởng cũng như nghĩa vụ mà các bên phải thực hiện

Hiện nay, một trong những hoạt động cho vay phổ biến và chủ yếu trong xã hội, đó là hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng nói chung và các ngân hàng thương mại nói riêng

Tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng kinh doanh trong lĩnh vực tiền tệ với hoạt động chủ yếu là huy động vốn, cấp tín dụng, thực hiện dịch vụ thanh toán và ngân quỹ,… Các ngân hàng thực hiện các hoạt động huy động vốn (huy động tiền gửi) với trách nhiệm hoàn trả và

để có "nguồn" cấp tín dụng cho các tổ chức kinh tế, cá nhân có nhu cầu sử dụng vốn để đầu tư, phát triển kinh tế nhằm thu lợi nhuận trên cơ sở đảm bảo khả năng hoàn trả cả gốc và lãi Cho vay là một nghiệp vụ cấp tín dụng mang tính chất truyền thống lâu đời và chủ yếu của các tổ chức tín dụng được thực hiện trên cơ sở thỏa thuận giữa tổ chức tín dụng và khách hàng vay

Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, hoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau, các dịch vụ ngân hàng cũng được đa dạng hóa nhiều, đem lại những nguồn thu nhất định cho các ngân hàng Tuy nhiên, hoạt động cho vay vẫn được coi là hoạt động mang tính truyền thống không chỉ của các ngân hàng ở Việt Nam mà còn của ngân hàng ở các nước có hệ thống ngân hàng phát triển mạnh như Pháp, Mỹ,… Hoạt động này là hoạt động cơ bản của Tổ chức tín dụng, đem lại nguồn lợi nhuận chủ yếu cho các tổ chức này Ước tính thu nhập bình quân mỗi năm từ hoạt động cho vay chiếm đến 70% trong tổng thu nhập của ngân hàng [49, tr 22]

Theo quy định tại Điều 49 Luật các tổ chức tín dụng năm 1997, "Tổ

chức tín dụng được cấp tín dụng cho tổ chức, cá nhân dưới các hình thức cho vay, chiết khấu thương phiếu và giấy tờ có giá khác, bảo lãnh, cho thuê tài chính và các hình thức khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nước"

[22] Trong các hình thức cấp tín dụng này thì hoạt động cho vay vẫn chiếm giữ vai trò quan trọng, chủ yếu và là một hình thức cấp tín dụng phổ biến nhất đối với các Ngân hàng thương mại, hoạt động này cung cấp một nguồn vốn trực tiếp cho nền kinh tế, điều tiết quan hệ cung - cầu Theo pháp luật

ngân hàng ở Việt Nam, cho vay là một hình thức cấp tín dụng, theo đó Tổ

chức tín dụng giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích

và thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc

và lãi [19]

Với vai trò là một trung gian tài chính trong lĩnh vực tiền tệ, hoạt động chủ yếu là đi vay để cho vay, nên ngân hàng với vai trò vừa là chủ nợ, vừa là con nợ, ngân hàng cũng phải thực hiện sứ mệnh vô cùng quan trọng đó là điều tiết quan hệ nguồn vốn trong nền kinh tế Đối tượng của hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại đó là tiền tệ, tiền tệ trong hoạt động cho vay trở thành hàng hóa chứ không còn là thước đo giá trị, là phương tiện thanh toán theo đúng nghĩa của nó trong các hoạt động kinh doanh khác Trong khi

đó, chủ thể của quan hệ cho vay bao gồm hai bên, một bên là các ngân hàng thương mại (Bên cho vay) và bên kia là các tổ chức, cá nhân có nhu cầu sử dụng vốn để đầu tư phát triển kinh tế (Bên vay) Các ngân hàng với tư cách là bên cho vay khi cho vay phải đảm bảo nguyên tắc hoàn trả cả gốc và lãi khi đến hạn, tiền vay phải được sử dụng đúng mục đích như đã xác định trước khi cho vay và mục đích đó phải là mục đích hợp pháp Tuy nhiên, hoạt động tín dụng của ngân hàng luôn thường trực và tiềm ẩn rủi ro cao, nếu khi cho vay

mà nhiều khách hàng không trả được nợ đúng hạn theo như đã cam kết hoặc

vì một lý do nào đó mà ngân hàng không thu được nợ thì ngân hàng sẽ mất vốn, trường hợp có nhiều Bên vay không trả được nợ thì có thể sẽ dẫn đến việc ngân hàng không trả được tiền vay của người gửi tiền, hay nói cách khác, nguy cơ dẫn đến mất khả năng thanh toán của các ngân hàng khi đến hạn và hậu quả của nó ảnh hưởng rất lớn cho toàn bộ nền kinh tế của mỗi quốc gia Trường hợp một ngân hàng rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán thì nó

có ảnh hưởng dây chuyền và tác động rất lớn đến hệ thống ngân hàng nói riêng và đến nền kinh tế nói chung, bởi vì khách hàng (gửi tiền và vay tiền) ở các ngân hàng là rất lớn, chỉ cần ngân hàng có dấu hiệu không bình thường có thể khiến người gửi tiền đến rút tiền ồ ạt trong một thời điểm và điều đó tất yếu sẽ ảnh hưởng dây chuyền đến toàn bộ hệ thống ngân hàng và nền kinh tế

Ngoài ra, hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng nói chung và của Ngân hàng thương mại nói riêng đóng vai trò quan trọng đối với việc cung ứng vốn cho nền kinh tế, vì vậy, những rủi ro tín dụng còn có tác động tiêu cực đối với nền kinh tế như những bài học từ sự đổ vỡ của hàng loạt các

Tổ chức tín dụng ở nước ta trong những năm 1989 đến năm 1991 cũng như sự sụp đổ của hàng loạt các ngân hàng lớn của Mỹ, Anh trong thời gian vừa qua như ngân hàng IndyMac - một trong những ngân hàng tín dụng và cho vay lớn nhất ở Mỹ (sụp đổ chính thức vào ngày 11 tháng 7 năm 2008) đã không thể cầm cự sau khi các nhà đầu tư ồ ạt rút hơn 1,3 tỉ USD trong 11 ngày và IndyMac đã thua lỗ gần 900 triệu USD do giá nhà đất giảm và số khách hàng vay vốn mua nhà tuyên bố phá sản tăng cao [40], Lehman Brothers (chính thức sụp đổ vào ngày 12 tháng 9/2008), là nạn nhân của cơn bão tín dụng bắt nguồn từ cuộc khủng hoảng cho vay thế chấp tại Mỹ khi quá nhiều người mua nhà không có khả năng trả nợ ngân hàng; sự tan rã của ngân hàng cho vay cầm cố Northern Rock của Anh; và hậu quả của nó để lại cho nền kinh tế là

vô cùng to lớn Do đó, pháp luật của mỗi quốc gia đều có những quy định riêng điều chỉnh hoạt động của các tổ chức tín dụng, trong đó có hoạt động cho vay, Nhà nước Việt Nam cũng luôn có những điều chỉnh kịp thời hoạt động cho vay của các ngân hàng, đảm bảo hoạt động cho vay luôn trong tầm kiểm soát và đảm bảo an toàn như chấn chỉnh kịp thời hoạt động cho vay bất động sản, chứng khoán,… trong thời gian vừa qua

Như vậy, qua xem xét, phân tích một số đặc điểm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng, chúng ta có thể khái quát hoạt động cho vay của các

ngân hàng thương mại như sau: Hoạt động cho vay của các ngân hàng

thương mại là một trong những hình thức cấp tín dụng có tính chất truyền thống của các ngân hàng thương mại, trong đó, các ngân hàng thương mại thực hiện chuyển dịch nguồn vốn của mình cho khách hàng (bên vay) trong một thời hạn nhất định trên cơ sở thỏa thuận tại Hợp đồng tín dụng theo

nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi Điều kiện, thủ tục và các biện pháp hoàn trả khoản vay được các bên thỏa thuận phù hợp với quy định của pháp luật

1.2 KHÁI NIỆM THẾ CHẤP TÀI SẢN

Về bản chất, quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng và khách hàng vay

là quan hệ hợp đồng Theo đó, các bên có nghĩa vụ thực hiện những điều khoản, những nội dung mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng Nhưng câu hỏi đặt ra là làm thế nào để các bên bảo đảm một cách tốt nhất việc thực hiện hợp đồng tín dụng? làm thế nào để quyền chủ nợ của ngân hàng được đảm bảo và các biện pháp, phương thức nào đảm bảo cho quyền chủ nợ của ngân hàng được thực hiện thực thi trên thực tế và hạn chế đến mức thấp nhất rủi ro cho các ngân hàng khi cho vay? Vấn đề bảo đảm tiền vay được đặt ra, các biện pháp đảm bảo tiền vay được coi là biện pháp quan trọng nhất để phòng ngừa rủi ro cho các ngân hàng và hơn ai hết, các ngân hàng đã

và đang sử dụng triệt để quyền và biện pháp này

Hiện nay, Bộ luật Dân sự năm 2005 (Điều 318) quy định cụ thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm: Thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, đặt cọc, ký cược; ký quỹ; bảo lãnh; tín chấp Do vậy, có thể khái quát một số đặc điểm của thế chấp, được thể hiện sau đây

1.2.1 Thế chấp là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Ngay từ thời cổ đại, các quan hệ kinh tế, dân sự đã phát triển đa dạng, phong phú, trong những quan hệ này, mỗi bên đều có quyền lợi và nghĩa vụ nhất định Việc xác lập và thực hiện các giao dịch kinh tế, dân sự trước hết là dựa vào sự tự giác của các bên, nhưng trong thực tế không phải lúc nào các bên cũng thực hiện đúng các nghĩa vụ của mình, nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện theo đúng cam kết thì giữa hai bên tất yếu sẽ xảy ra tranh chấp Như vậy, nếu Bên bị vi phạm không tìm mọi cách nắm giữ quyền kiểm soát tài sản

của Bên vi phạm thì Bên bị vi phạm sẽ rơi vào thế bất lợi, quyền của mình không được đảm bảo, do đó cần phải có biện pháp bảo đảm để trong trường hợp Bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình như đã cam kết thì Bên có quyền có thể chủ động tiến hành các hành động của mình để tác động trực tiếp đến tài sản của phía bên kia nhằm thỏa mãn những lợi ích của mình mà khi đến hạn, phía bên kia không thực hiện hoặc thực hiện không đầy

đủ nghĩa vụ (có thể sẽ tiến hành các biện pháp xử lý đối với tài sản đảm bảo), giao dịch bảo đảm ra đời

Giao dịch bảo đảm ra đời đã thúc đẩy giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại ngày càng phát triển lành mạnh, có trật tự, góp phần rất lớn trong việc hạn chế các tranh chấp phát sinh, bảo vệ người gửi tiền trong quan hệ với ngân hàng, bảo vệ sự an toàn và ổn định của hệ thống ngân hàng và bảo vệ tối

đa quyền lợi của bên có quyền trong các giao lưu kinh tế, dân sự, làm cho quyền ấy được thực thi trên thực tế một cách cao nhất Như vậy, bảo đảm tiền vay là những biện pháp mà các tổ chức tín dụng nói chung và các ngân hàng thương mại nói riêng áp dụng nhằm ngăn ngừa và hạn chế tới mức thấp nhất những rủi ro có thể xảy ra trong hoạt động cho vay của mình, bảo đảm cho việc thu hồi vốn và lãi suất vay [51]

Mặc dù bảo đảm tiền vay nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng có vai trò quan trọng trong hoạt động cho vay nhưng đây cũng không phải là yếu tố quan trọng nhất để ngân hàng quyết định cho vay hay không cho vay, mà yếu tố quan trọng nhất đó là đánh giá tình trạng tài chính và tình hình kinh doanh của doanh nghiệp, khả năng hoàn trả nợ gốc và lãi vay và bảo đảm tiền vay thông thường chỉ được xem xét là biện pháp thay thế và đứng vào hàng "thứ cuối" Việc quyết định cấp tín dụng hay không là do sự

"cuốn hút" của đơn xin vay, tính khả thi của dự án, khả năng tài chính của khách hàng vay chứ không phải ở tài sản bảo đảm tiền vay Nếu ngân hàng cấp một khoản tiền ứng trước dựa vào bảo đảm tiền vay song lại biết rằng

ngân hàng sẽ phải bán vật bảo đảm đó để trang trải món nợ thì ngân hàng sẽ không bao giờ cho vay Việc bảo đảm tiền vay không phải quyết định hoàn toàn việc vốn vay sẽ được hoàn trả nhưng rủi ro trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng phần nào được giảm bớt [49, tr 42-43] Khi cho vay, hầu như các ngân hàng đều phải yêu cầu khách hàng vay có bảo đảm cho khoản vay (có thể bằng hình thức này hay hình thức khác) và cũng là một trong những điều kiện quan trọng để quyết định cho vay, mức cho vay, ….trừ một

số trường hợp khách hàng đặc biệt, có tình hình tài chính tốt Đặc biệt đối với các doanh nghiệp nhỏ và hộ gia đình thì tài sản bảo đảm cho khoản vay là một trong những điều kiện quan trọng nhất khi quyết định cho vay

Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Pháp năm 1804 (Quyển 3 - các phương thức xác lập quyền sở hữu) cũng đã quy định cụ thể các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ cụ thể như bảo lãnh, cầm cố động sản và bất động sản, thế chấp và đặc quyền, trong đó, đã dành hẳn một chương quy định về thế chấp (từ Điều 2044 đến Điều 2145)

Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan đều quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh

Bộ luật Dân sự Liên Bang Nga năm 1994 cũng đã quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như phạt vi phạm, cầm cố, cầm giữ tài sản, bảo lãnh, bảo lãnh ngân hàng, đặt cọc (Phần 1 - Chương XXIII)

Như vậy, không những ở Việt Nam mà ở rất nhiều nước trên thế giới đều quy định các biện pháp bảo đảm là một bộ phận không thể thiếu của luật dân sự để thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó thế chấp là một trong những biện pháp bảo đảm rất phổ biến

Ngoài ra, theo pháp luật Việt Nam, các biện pháp bảo đảm tiền vay trong lĩnh vực ngân hàng còn được điều chỉnh bởi những quy định cụ thể khác

như quy định trong Luật các Tổ chức tín dụng, Luật Đất đai, Nghị định 163/2006/NĐ-CP,

1.2.2 Định nghĩa thế chấp tài sản

Theo quy định tại Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2005, "Thế chấp tài

sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp" [25

Theo quy định này thì thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, theo đó, bên có tài sản thế chấp không chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp

Khái niệm về thế chấp theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005 khác so với khái niệm thế chấp theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 1995,

Điều 346 Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định "Thế chấp tài sản là việc bên có

nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền" [25] Như vậy, Bộ luật Dân sự năm

1995 dựa trên tiêu chí động sản và bất động sản để phân biệt cầm cố và thế chấp, việc chiếm hữu tài sản cầm cố, thế chấp là do các bên thỏa thuận (các bên có thể thỏa thuận tài sản bị cầm cố, thế chấp do bên cầm cố, thế chấp giữ hoặc do bên nhận cầm cố, thế chấp giữ hoặc trao cho người thứ ba giữ)

Điều 2114 Bộ luật Dân sự Pháp cũng đã quy định "Thế chấp là một

quyền tài sản trên những bất động sản được sử dụng để bảo đảm thi hành một nghĩa vụ " [36] Theo quy định này thì luật dân sự của Pháp cũng quy định

thế chấp là một quyền trên bất động sản, tài sản thế chấp chỉ có thể là bất động sản

Trong khi đó pháp luật dân sự của một số nước chỉ căn cứ vào việc chuyển giao quyền chiếm hữu thực tế tài sản để phân biệt biện pháp cầm cố

và thế chấp

Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan quy định thế chấp là việc

người thế chấp nhượng một tài sản cho người nhận thế chấp như một bảo đảm để thi hành một nghĩa vụ nhưng không giao tài sản đó cho người nhận thế chấp (Điều 702, tiêu đề VII, Chương I) [39] Ngoài ra, tại Điều 703 quy

định về các loại tài sản thế chấp, đó là bất cứ bất động sản nào cũng được thế chấp, những loại tài sản khác như tàu thuyền có trọng tải từ 6 tấn trở lên, sà lan máy hoặc tàu máy có trọng tải 5 tấn trở lên, những nhà nổi, gia súc lớn miễn là những động sản này đã được đăng ký đúng luật và bất kể động sản nào khác mà pháp luật quy định phải đăng ký cho mục đích đó Như vậy, Bộ luật Dân sự và thương mại Thái Lan quy định về thế chấp ngoài tiêu chí không giao tài sản cho bên nhận thế chấp còn có tiêu chí liên quan đến tài sản

cụ thể được thế chấp

Bộ luật Dân sự Nhật Bản (Điều 369) cũng quy định thế chấp là một

chế định bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản, trong đó không có việc chuyển giao tài sản thế chấp [38]

Như vậy, thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật các nước về cơ bản theo hai quan điểm, quan điểm thứ nhất thì cho rằng đối tượng của thế chấp là bất động sản, quan điểm thứ hai cho rằng đối tượng của thế chấp có thể là động sản hoặc là bất động sản nhưng khi thế chấp thì tài sản không được chuyển giao cho bên nhận thế chấp

Thực tế áp dụng Bộ luật Dân sự năm 1995 của Việt Nam quy định việc phân biệt thế chấp và cầm cố dựa trên tiêu chí tài sản là động sản hay bất động sản đã có những hạn chế nhất định như hạn chế các loại tài sản dùng để thế chấp, Do đó, thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 không quy định theo tiêu chí tài sản (động sản hay bất động sản) mà quy định theo hướng tài sản đó có được chuyển giao hay không được chuyển giao (cho bên nhận thế chấp) vào thời điểm thế chấp (tiêu chí này cũng là một tiêu chí

cơ bản mà pháp luật dân sự của một số nước trên thế giới thường áp dụng để

phân biệt biện pháp bảo đảm cầm cố hay thế chấp) Quy định này còn xuất phát từ việc xác định tài sản nào là động sản và tài sản nào là bất động sản rất khó khăn và phức tạp, hơn nữa cũng chưa có tiêu chí nào để xác định cụ thể nên nhiều khi rất dễ bị nhầm lẫn giao dịch có phải là thế chấp hay không phải

là thế chấp, điều đó dẫn đến việc các bên không biết thực hiện những thủ tục tương ứng nào cho phù hợp với quy định của pháp luật Sự thay đổi này chính

là để nhằm tháo gỡ khó khăn khi phân biệt động sản, bất động sản và đơn giản hóa các quy định về cầm cố thế chấp, giảm sự khác biệt so với pháp luật của các nước trong quá trình hội nhập quốc tế

Ngoài ra, Bộ luật Dân sự 2005 còn quy định một điểm mới khác nữa

về thế chấp đó là bên thế chấp có thể là bên có nghĩa vụ trực tiếp trong quan

hệ với bên nhận thế chấp hoặc không phải là bên có nghĩa vụ trực tiếp với bên nhận thế chấp, hay nói cách khác, bên thế chấp có thể sử dụng tài sản cụ thể của mình để bảo đảm nghĩa vụ cho mình hoặc cho nghĩa vụ của người khác Trong trường hợp bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác (không phải là để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình) thì được gọi là thế chấp bằng tài sản của người thứ ba

Như vậy, thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ do hai bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định Việc thế chấp tài sản thường được áp dụng để bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng, nhưng cũng

có thể được dùng để bảo đảm nghĩa vụ ngoài hợp đồng, nếu có thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định Tuy nhiên, trong quan hệ vay vốn ngân hàng, thế chấp tài sản của khách hàng vay chỉ có thể được áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng, nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay theo hợp đồng tín dụng ký giữa họ với ngân hàng Vì vậy, có thể nói thế chấp tài sản là hợp đồng phụ được đặt ra bên cạnh hợp đồng chính, để đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng chính

Thế chấp tài sản là biện pháp vừa có mục đích nâng cao trách nhiệm của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình,

vừa có mục đích giúp cho bên có quyền có thể kiểm soát tài sản để nếu cần, yêu cầu kê biên bán đấu giá hoặc áp dụng phương thức xử lý khác mà pháp luật quy định đối với tài sản nhằm thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm Thế chấp tài sản không chỉ nhằm mục đích bảo vệ người có quyền mà nó cũng đem lại lợi ích nhất định cho chính chủ thể có nghĩa vụ (là một trong những yếu tố để ngân hàng xem xét, quyết định cho vay)

1.3 THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ VAY VỐN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1.3.1 Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền cơ bản của người sử dụng đất

Đất đai tồn tại là một hiện tượng tự nhiên và trong mối liên hệ với xã hội loài người thì đất đai là cơ sở, là cội nguồn hình thành nên sự sống Đất đai là nguồn tài nguyên có giá trị nhất của loài người, nếu thiếu nó thì con người không thể tồn tại, duy trì và phát triển được Chính vì vậy, những vấn

đề pháp lý được đặt ra liên quan đến đất đai là vô cùng quan trọng, nó khẳng định quyền sở hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt đối với đất đai

Tùy thuộc vào điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội ở mỗi quốc gia mà mỗi quốc gia có quy định về hình thức sở hữu đất đai khác nhau và xác lập quyền sử dụng đất khác nhau Trên thế giới hiện nay tồn tại hai chế độ sở hữu đất đai khác nhau, đó là chế độ sở hữu tư nhân về đất đai (Anh, Đức, ) và chế độ sở hữu toàn dân về đất đai (Trung Quốc, Việt Nam, )

Đối với chế độ đất đai thuộc chế độ sở hữu tư nhân thì đất đai cũng như một loại tài sản thông thường khác, chủ sở hữu chúng cũng có đầy đủ ba quyền năng, đó là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt Trường hợp này, quyền sử dụng đất gắn liền và không tách rời quyền sở hữu, người

sở hữu có toàn quyền định đoạt về mặt pháp lý đối với tài sản là đất đai của mình như bán, tặng, cho, thế chấp, quản lý, sử dụng, mà không có bất kỳ

một hạn chế nào Tuy nhiên, nếu đất đai thuộc sở hữu toàn dân thì quyền sử dụng đất và quyền sở hữu đất đai tách riêng và độc lập với nhau Đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước quản lý, người sử dụng đất chỉ được Nhà nước cấp "Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất" chứ không phải là "Giấy chứng nhận quyền sở hữu đất" Chính điều này cũng là một điểm đặc biệt để khẳng định đất đai là một loại tài sản đặc biệt so với các loại tài sản khác

Nhà nước - chủ sở hữu đất đai duy nhất cũng đã quy định một chế định riêng cho người sử dụng đất Người sử dụng đất không những có quyền

sử dụng đối với đất một cách đơn thuần là sử dụng và khai thác trực tiếp lợi ích từ đất như hoa lợi, lợi tức, ở, mà còn có một số quyền năng khác giống như quyền của chủ sở hữu đó là quyền tặng cho, bán, thế chấp, góp vốn, (quyền định đoạt hạn chế) đối với quyền sử dụng đất

Pháp luật Việt Nam quy định "Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà

nước thống nhất quản lý" (theo quy định Điều 1 - Luật Đất đai năm 1993,

được sửa đổi bổ sung năm 1998) và Điều 1 Luật Đất đai năm 2003 cũng đã khẳng định chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, trong đó Nhà nước đại diện chủ

sở hữu toàn dân về đất đai thống nhất quản lý bằng chế độ quản lý và sử dụng

đất đai Điều này cũng đã được Bộ luật Dân sự 2005 quy định "Đất đai thuộc

hình thức sở hữu Nhà nước, do Chính phủ thống nhất quản lý" [25, Điều 688]

Nhà nước giữ quyền định đoạt cao nhất đối với đất đai thông qua việc quyết định mục đích sử dụng, quyết định giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất, Nhà nước thực hiện điều tiết đất đai thông qua việc ban hành các chính sách về đất đai, nhà nước trao quyền cho người sử dụng đất thông qua việc giao đất, cho thuê đất, và đối với mỗi hình thức này thì người sử dụng đất được thực hiện các quyền năng tương ứng của mình như quyền tặng, cho, chuyển nhượng, thừa kế, thế chấp,

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền cơ bản của người sử dụng đất, được ra đời kể từ khi Quốc hội nước ta ban hành Luật Đất

đai năm 1993, sau đó Bộ luật Dân sự năm 1995 cũng đã quy định cụ thể nhằm tạo điều kiện để quyền năng này tham gia vào các giao dịch dân sự Đây cũng

là những cơ sở pháp lý cao nhất, quan trọng nhất khẳng định việc người sử dụng đất thực được hiện quyền của mình trong quá trình sử dụng đất, nhất là trong quan hệ vay vốn với ngân hàng, Luật Đất đai (Điều 106) năm 2003 và

Bộ luật Dân sự năm 2005 (Điều 715) cũng đã khẳng định rất rõ quyền này của người sử dụng đất

1.3.2 Khái niệm, đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các ngân hàng thương mại

Thế chấp quyền sử dụng đất lần đầu tiên được quy định trong Luật Đất đai năm 1993 và sau đó là Bộ luật Dân sự năm 1995, Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 cũng đã quy định thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những biện pháp bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, điều này được khẳng định rõ nhất tại Nghị định 17/1999/NĐ-CP và Nghị định 79/2001/NĐ-CP, theo đó, người sử dụng đất được dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự trong quan hệ vay vốn ngân hàng

Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại là việc bên thế chấp và bên nhận thế chấp cùng thỏa thuận dùng chính quyền sử dụng đất của bên thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ trong quan hệ vay vốn ngân hàng Bên thế chấp ở đây có thể là chính người vay hoặc có thể là bên thứ ba (trong trường hợp bên thế chấp không phải là người vay, không có quan hệ tín dụng với ngân hàng và như vậy, đương nhiên

họ không phải là người có nghĩa vụ trả nợ ngân hàng, đó là trường hợp thế chấp của bên thứ ba) Bên thứ ba với vai trò là người bảo lãnh, họ đã dùng chính quyền sử dụng đất của mình để cam kết, đảm bảo nếu người vay không trả được nợ thì họ sẽ đứng ra để trả thay Cũng như thế chấp tài sản khác, người sử dụng đất khi thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ vốn vay tại

ngân hàng không phải chuyển giao cho ngân hàng giữ, bảo quản, sử dụng chính đất đã mang đi thế chấp mà chỉ phải chuyển giao các giấy tờ hồ sơ pháp

lý liên quan đến thửa đất theo quy định tại Luật Đất đai, Bộ luật Dân sự,

Cũng như bất kỳ một biện pháp bảo đảm nào khác, thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn là việc thỏa thuận giữa ngân hàng và bên vay nhằm qua

đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để bảo đảm cho việc trả nợ, đồng thời ngăn ngừa, khắc phục những hậu quả xấu do không thực hiện đúng nghĩa vụ gây ra Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng thương mại có một số đặc điểm chung, đó là:

- Thế chấp quyền sử dụng đất chỉ là một biện pháp bảo đảm được xác lập dựa trên cơ sở nghĩa vụ theo hợp đồng chính

Thế chấp quyền sử dụng đất không tồn tại một cách độc lập mà luôn gắn liền với nghĩa vụ nào đó (được gọi là nghĩa vụ chính), không có nghĩa vụ chính thì không có nghĩa vụ thế chấp

Trong quan hệ thế chấp với ngân hàng, nghĩa vụ chính ở đây chính là nghĩa vụ trả nợ vốn vay khi đến hạn Có nghĩa là nếu các chủ thể trong quan

hệ vay vốn (Bên vay) thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ trả nợ của mình theo như cam kết trong hợp đồng vay vốn thì việc thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo cho khoản vay sẽ chấm dứt ngay sau khi Bên vay thực hiện xong nghĩa vụ của mình đối với Bên cho vay Chỉ khi nào bên vay vi phạm nghĩa

vụ trả nợ (không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ) thì thế chấp quyền sử dụng đất mới phát huy "sứ mệnh" của mình, có nghĩa là thế chấp quyền sử dụng đất chỉ là một biện pháp mang tính dự phòng Như vậy, việc xử lý tài sản thế chấp và mọi quyền lợi của các bên trong quan hệ thế chấp chỉ phát sinh khi có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ xảy ra Nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện thì quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất cũng mặc nhiên chấm dứt

Điều 681 Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan cũng quy định:

"Hợp đồng bảo đảm chỉ có thể được thiết lập cho một nghĩa vụ đang có hiệu

lực Một nghĩa vụ trong tương lai hoặc một nghĩa vụ có điều kiện có thể được bảo đảm cho sự kiện, mà khi xảy ra bảo đảm có hiệu lực" hoặc tại Điều 698

quy định: "Người bảo đảm được miễn trách nhiệm ngay sau khi nghĩa vụ của

người mắc nợ đã chấm dứt bằng bất cứ lý do nào" [39]

Như vậy, biện pháp bảo đảm bằng tài sản nói chung và thế chấp quyền

sử dụng đất nói riêng chỉ là một biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính mà thôi

- Mục đích của thế chấp quyền sử dụng đất là nhằm nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ vay vốn, nhất là trách nhiệm của bên vay

Khi các bên trong quan hệ vay vốn xác lập quyền và nghĩa vụ của mình, không ai muốn mình là người sẽ vi phạm nghĩa vụ (trừ trường hợp có mục đích lừa đảo ngay khi giao kết) Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện nghĩa vụ trả nợ, có thể vì các lý do nào đó (có thể do làm ăn thua lỗ, ) mà bên vay không thể thực hiện được hoặc không muốn thực hiện tiếp nghĩa vụ trả nợ của mình (cố tình chây ỳ, không muốn trả nợ, ) Do vậy, để đảm bảo quyền và lợi ích của mình, bên cho vay thường áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay để trường hợp bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì bên cho vay còn có cơ sở và tài sản của bên vay (hoặc của người thứ ba trong trường hợp cấm cố, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba) để đảm bảo buộc bên vay phải thực hiện Do vậy, nếu bên vay dùng quyền sử dụng đất hợp pháp của mình (hoặc của người thứ ba nào đó)

để thế chấp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo như đã cam kết thì họ sẽ cố gắng bằng mọi cách để thực hiện cho bằng được nghĩa vụ trả nợ, nếu không quyền sử dụng đất của họ sẽ có khả năng bị xử lý để trả nợ, và một khi họ đã mang tài sản (quyền sử dụng đất) của mình ra để bảo đảm cho khoản vay thì người vay có khả năng bị mất nó nếu bên vay không cẩn thận

trong việc sử dụng số tiền vay và xảy ra rủi ro tín dụng Cũng chính vì vậy, khi áp dụng biện pháp bảo đảm nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng thì bên vay cũng sẽ cẩn trọng và có trách nhiệm hơn khi sử dụng vốn vay

- Thế chấp quyền sử dụng đất phát sinh từ thỏa thuận của các bên (bên vay, bên cho vay, bên thứ ba - nếu có quan hệ bảo lãnh)

Khi xác lập quan hệ vay vốn, các bên trong quan hệ vay vốn có thể thỏa thuận việc có áp dụng biện pháp bảo đảm hay không áp dụng biện pháp bảo đảm Trước đây, có thời kỳ, bảo đảm tiền vay là một trong những yêu cầu bắt buộc trong quan hệ tín dụng Tuy nhiên, hiện nay, việc áp dụng biện pháp bảo đảm hay không có bảo đảm khi xác lập quan hệ vay vốn tùy thuộc vào bên cho vay xem xét để áp dụng hay không áp dụng cho vay không có bảo đảm bằng tài sản Đặc biệt, từ khi Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 ra đời đã cho phép các tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng áp dụng việc cho vay không có bảo đảm bằng tài sản khi

khách hàng vay đáp ứng được các điều kiện nhất định "Tổ chức tín dụng được

lựa chọn khách hàng vay để cho vay không có bảo đảm bằng tài sản khi cho vay vốn ngắn hạn, trung hạn, dài hạn để thực hiện các dự án đầu tư phát triển hoặc phương án sản xuất, kinh doanh, dịch vụ và đời sống đối với khách hàng vay" [12, Điều 19] Điều này cũng đã được Luật sửa đổi bổ sung một số điều

của Luật các Tổ chức tín dụng năm 2004 quy định: "Tổ chức tín dụng có

quyền xem xét, quyết định cho vay trên cơ sở có bảo đảm hoặc không có bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảo lãnh của bên thứ ba" [24, Điều 52] Điều này khẳng định rằng việc thế chấp hay không thế

chấp là hoàn toàn do các bên thỏa thuận

Như vậy, thế chấp quyền sử dụng đất thông qua hợp đồng thế chấp

quyền sử dụng đất, đó là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất

dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân

sự đối với bên kia Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp [25, Điều 715] Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho

vay của các ngân hàng chính là một trong những biện pháp bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ trong hoạt động cho vay, theo đó ngân hàng (bên cho vay, bên nhận thế chấp) thỏa thuận với bên vay hoặc bên thứ ba (bên thế chấp) về việc dùng quyền sử dụng đất của chính bên vay (hoặc của bên thứ ba) làm tài sản đảm bảo cho khoản vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ khi bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình theo hợp đồng vay

Tóm lại, qua nghiên cứu và phân tích một số vấn đề về hoạt động cho vay, về thế chấp tài sản nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng, có thể đưa ra một số kết luận như sau:

(1) Cho vay là một trong những hoạt động tài chính tiền tệ mang tính truyền thống của các tổ chức tín dụng nói chung và của các ngân hàng thương mại nói riêng Trong nền kinh tế thị trường, hoạt động tín dụng nói chung và cho vay nói riêng là một trong những hoạt động tiền tệ mang tính rủi ro cao,

nó có khả năng ảnh hưởng dây chuyền, tác động rất lớn đến nền kinh tế, nên khi cho vay, các ngân hàng luôn nghiên cứu, áp dụng những biện pháp nhất định để giảm bớt rủi ro trong hoạt động cho vay của đơn vị mình Bảo đảm tiền vay là một trong những biện pháp được các ngân hàng quan tâm và sử dụng một cách "triệt để" nhất và là nhu cầu cần thiết, chính đáng trong hoạt động cho vay

(2) Do có những ưu điểm nhất định so với các biện pháp bảo đảm tiền vay khác nên thế chấp quyền sử dụng đất hiện nay chiếm một tỷ trọng lớn trong tổng số các biện pháp bảo đảm tiền vay khác của các ngân hàng thương mại Việt Nam Pháp luật đã tạo một hành lang pháp lý quan trọng cho hoạt động thế chấp phát triển và phát huy hiệu quả Nhưng pháp luật điều chỉnh về quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất đã hoàn toàn thống nhất, đồng bộ và hiệu

quả hay chưa thì cũng cần phải khẳng định rằng, mặc dù đã có những cải thiện đáng kể trong việc xây dựng pháp luật nhưng vẫn còn nhiều bất cập, tồn tại nhất định cần phải được tiếp tục nghiên cứu, hoàn thiện

(3) Quyền sử dụng đất là một loại tài sản đặc biệt, do vậy, khi thế chấp

và nhận thế chấp, để đảm bảo quyền và lợi ích của mình, các chủ thể liên quan phải nghiên cứu những quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để tránh những rủi ro và phải tuân theo những điều kiện và thủ tục nhất định khi thế chấp và nhận thế chấp như các thủ tục về hợp đồng, công chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch bảo đảm,

Chương 2

QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ VAY VỐN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI NGÂN HÀNG

ĐẦU TƯ VÀ PHÁT TRIỂN VIỆT NAM

2.1 THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ VAY VỐN NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Hiện nay, thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng thương mại Việt Nam đang chiếm một tỷ trọng lớn trong số tài sản nhận làm bảo đảm tiền vay Tính đến đầu năm 2008, giá trị tài sản bảo đảm là Bất động sản chiếm khoảng 50% tổng tài sản của hệ thống ngân hàng, dư nợ bất động sản khoảng 135.000 tỷ đồng, chiếm khoảng 10,8% tổng dư nợ toàn hệ thống, đến hết tháng 6/2008, tỷ lệ này là 9,96% [42] Cũng theo công bố của Ngân hàng Nhà nước, tổng giá trị cho vay trực tiếp của hệ thống ngân hàng vào bất động sản đến cuối tháng 9/2008 chiếm khoảng 115.000 tỷ đồng, còn tổng tài sản cho vay thế chấp bằng bất động sản đạt khoảng gần 500.000 tỷ đồng [52]

Theo tài liệu "Việt Nam tăng cường cơ hội tiếp cận tín dụng thông qua cải cách về giao dịch bảo đảm" của Tổ chức tài chính quốc tế, hiện các ngân hàng thương mại quốc doanh và ngân hàng cổ phần tư nhân tạo thành hai nhóm lớn nhất về thị phần và cho vay các khoản vay thương mại có bảo đảm bằng bất động sản, đặc biệt là cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ, trong khi đó các ngân hàng nước ngoài chủ yếu phục vụ các nhà đầu tư nước ngoài và không cho vay có bảo đảm bằng động sản nhưng trong quá trình hội nhập, Việt Nam cũng đang hướng dần theo thông lệ quốc tế, nâng cao an toàn cho khoản vay, việc nhận tài sản thế chấp bằng giá trị quyền sử dụng đất đang được các ngân hàng quan tâm Khảo sát về thực tiễn hoạt động cho vay gần nhất của Công ty Tài chính quốc tế và Hiệp hội Ngân hàng Việt Nam cho thấy

93% các ngân hàng đều muốn nhận bất động sản làm tài sản thế chấp cho các

khoản vay thương mại [54] Tài sản là bất động sản trong khối tài sản bảo

đảm luôn chiếm tỷ trọng lớn nhất (theo thông lệ quốc tế, tài sản bảo đảm là bất động sản có thể chiếm tới 75%, trong khi ở Việt Nam, tỷ lệ này khoảng trên 50%) Điều này cũng dễ hiểu vì quyền sử dụng đất có giá trị lớn và tương đối ổn định, là một loại tài sản cố định về vị trí, giới hạn về vị trí và tồn tại mãi mãi, ngoài ra các ngân hàng không phải bỏ các chi phí quản lý, thuê kho, bãi,… Tuy nhiên, thực trạng cho vay thế chấp bất động sản (trong đó tài sản chiếm phần lớn là đất và tài sản gắn liền với đất) trong thời gian vừa qua đang là rủi ro

và thách thức, đặc biệt là sau khi một số ngân hàng lớn của Mỹ sụp đổ (Lehman Brothers, IndyMac, First National tại bang Nevada và First Heritage tại California ) hoặc lâm vào tình trạng khủng hoảng trầm trọng (Freddie Mac và Fannie Mae) do chịu ảnh hưởng của khủng hoảng thế chấp nhà đất

Đối với Việt Nam, thực trạng văn bản quy phạm pháp luật liên quan đến giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng luôn có sự thay đổi, các văn bản còn chồng chéo, mâu thuẫn, điều này sẽ gây khó khăn cho việc áp dụng trong thực tiễn Do vậy, đòi hỏi có những nghiên cứu về thế chấp quyền sử dụng đất vay vốn tại các ngân hàng thương mại, các điều kiện của thế chấp và các quy định liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất để đưa ra những kiến nghị, định hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, đảm bảo việc áp dụng trong thực tiễn đạt hiệu quả, góp phần đảm bảo an toàn cho các ngân hàng khi nhận thế chấp tài sản là quyền

sử dụng đất và đảm bảo an toàn cho nền kinh tế

2.1.1 Điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các ngân hàng thương mại

2.1.1.1 Điều kiện về chủ thể

Chủ thể trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất đảm bảo cho nghĩa

vụ trả nợ khi vay vốn tại các ngân hàng thương mại được quy định trong các

văn bản pháp luật như Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Nghị định

163/2007/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm,…cụ thể:

- Bên thế chấp:

Không phải bất kỳ ai được Nhà nước giao quyền sử dụng đất, cho thuê đất cũng được quyền mang quyền sử dụng đất đi thế chấp để vay vốn tại ngân hàng thương mại Chỉ có những chủ thể nhất định sử dụng đất theo hình thức nhất định mới được nhà nước cho phép thế chấp quyền sử dụng đất Những chủ thể này được Bộ luật Dân sự và Luật Đất đai quy định rất cụ thể Bộ luật Dân sự năm 1995 chỉ quy định đối tượng được được thế chấp quyền sử dụng đất là hộ gia đình, cá nhân Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã bỏ quy định này và trao cho luật chuyên ngành (Luật Đất đai) quy định cụ thể

Theo quy định tại Luật Đất đai 2003 thì các đối tượng được thế chấp quyền sử dụng đất bao gồm:

+ Tổ chức kinh tế được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước

+ Tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01/7/2004 mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm năm thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn đã trả tiền thuê đất

+ Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước

+ Tổ chức kinh tế sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất, trong đó tiền sử dụng đất đã trả cho việc chuyển mục đích sử dụng đất không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước mà tổ chức kinh tế sử dụng đất chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất

+ Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê

+ Nhóm người sử dụng đất trong đó quyền sử dụng đất là tài sản chung của nhiều thành viên nhưng chỉ gồm thành viên là hộ gia đình, cá nhân (không có thành viên là tổ chức kinh tế)

+ Nhóm người sử dụng đất trong đó quyền sử dụng đất là tài sản chung mà trong nhóm có thành viên là tổ chức kinh tế mà tổ chức kinh tế có được quyền sử dụng đất chung đó thông qua:

Nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng đó không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước

Chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc chuyển mục đích không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước mà tổ chức kinh tế sử dụng đất chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất

+ Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất

+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất

+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê

+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế

+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế

mà đã trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, thời gian thuê lại

Như vậy, đối tượng được thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định tại Luật Đất đai năm 2003 đã được mở rộng hơn rất nhiều so với quy định trước đây, bao gồm cả các tổ chức, cá nhân, hộ gia đình, người Việt Nam định cư ở nước ngoài,…

- Bên nhận thế chấp:

Bộ luật Dân sự năm 2005 đã mở rộng hơn phạm vi được thế chấp quyền sử dụng đất so với Bộ luật Dân sự năm 1995, đó là bỏ quy định về việc đất nông nghiệp, đất lâm nghiệp để trồng rừng chỉ được thế chấp tại Ngân hàng Việt Nam, tại các tổ chức tín dụng Việt Nam do Nhà nước cho phép thành lập để vay vốn sản xuất (Điều 729 Bộ luật Dân sự 1995) và bỏ quy định đối với đất ở của hộ gia đình, cá nhân chỉ được thế chấp với các tổ chức kinh

tế, cá nhân Việt Nam ở trong nước

Tuy nhiên, Luật Đất đai năm 2003 quy định cụ thể người sử dụng đất được quyền thế chấp quyền sử dụng đất của mình, nhưng không phải thế chấp

ở đâu cũng được và ai cũng có quyền nhận thế chấp quyền sử dụng đất Đó là:

Trường hợp bên thế chấp là tổ chức kinh tế trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài thì chỉ được thế chấp

tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (Điểm d Khoản 2 Điều 110; Điểm b Khoản 1 và Điểm d Khoản 3 Điều 119 - Luật Đất đai năm 2003) Quy định này đã loại trừ việc các tổ chức tín dụng nước ngoài, các tổ

chức kinh tế, cá nhân khác được nhận thế chấp quyền sử dụng đất của các chủ thể là tổ chức kinh tế trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài Điều đó có nghĩa là các tổ chức kinh tế trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức cá nhân nước ngoài không có

cơ hội được tiếp cận nguồn vốn tại các tổ chức tín dụng nước ngoài thông qua

biện pháp bảo đảm tiền vay bằng thế chấp quyền sử dụng đất Điều này cũng cần phải được cân nhắc và nghiên cứu để có định hướng phù hợp, tạo cơ chế

để các tổ chức tín dụng nước ngoài được tiếp cận tài sản đảm bảo là quyền sử

dụng đất, hướng tới bình đẳng giữa các tổ chức trong nước và tổ chức nước ngoài, nhất là trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay

Trường hợp bên thế chấp là cá nhân, hộ gia đình sử dụng đất không phải là đất thuê thì được thế chấp tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn sản xuất, kinh doanh (Khoản 7 Điều 113 Luật Đất đai 2003) Tuy nhiên, ở đây cũng không nói rõ Bên thế chấp là cá nhân, hộ gia đình thì được thế chấp tại tổ chức kinh tế hoặc

cá nhân trong nước hay được thế chấp cả tại các tổ chức kinh tế hoặc cá nhân nước ngoài Nếu hiểu đơn thuần về thuật ngữ thì các chủ thể này chỉ được thế chấp tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam và chỉ được thế chấp tại các tổ chức kinh tế hoặc cá nhân trong nước (không bao gồm các

tổ chức nước ngoài và cá nhân nước ngoài), điều này cũng cần phải được quy định rõ ràng, cụ thể

Mặt khác, theo quy định này thì họ chỉ được thế chấp, bảo lãnh quyền

sử dụng đất khi họ vay vốn để sản xuất, kinh doanh Vậy, nếu họ có nhu cầu vay để tiêu dùng, xây dựng, sửa chữa nhà cửa để ở mà không phải với mục đích kinh doanh thì có được thế chấp hay không? Khi mà trên thực tế hiện nay, số hộ gia đình, cá nhân có nhu cầu về vay vốn không phải để sản xuất kinh doanh rất lớn, trong khi tài sản "đáng giá" nhất của họ là quyền sử dụng đất Việc quy định này đã hạn chế rất lớn đối với quyền của người thế chấp cũng như gây khó khăn rất lớn cho các ngân hàng khi cho vay Trong khi đó, khi quy định về quyền và nghĩa vụ của người Việt Nam định cư ở nước ngoài mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam thì có quyền thế chấp nhà ở gắn liền với đất ở tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (Điểm c, Khoản 2 Điều 121 Luật Đất đai năm 2003) mà không có hạn chế về mục đích của khoản vay Điều này đã tạo ra sự phân biệt đối xử giữa người Việt Nam ở trong nước và người Việt Nam định cư ở nước ngoài

Như vậy, các nhà lập pháp cần phải nghiên cứu để có quy định cụ thể,

rõ ràng, tạo điều kiện cho việc áp dụng pháp luật được thuận lợi, đảm bảo công bằng giữa các chủ thể sử dụng đất

2.1.1.2 Điều kiện để người sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định tại Điều 106 Luật Đất đai, người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp bằng giá trị quyền sử dụng đất để vay vốn tại ngân hàng thương mại khi đáp ứng đầy đủ các yêu cầu, cụ thể:

* Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là điều kiện vô cùng quan trọng

để một ngân hàng quyết định có nhận thế chấp hay không Tuy nhiên, không phải chỉ cần có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do cơ quan có thẩm quyền cấp là ai cũng có thể sử dụng đất đó mang đi thế chấp để vay vốn ngân hàng

mà quyền sử dụng đất phải thuộc về chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất và được phép thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ vay vốn tại các ngân hàng thương mại (đáp ứng về điều kiện chủ thể thế chấp theo như phân tích ở trên), điều này còn xuất phát từ quy định của pháp luật về thế chấp tài sản nói chung

"Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản

thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp" Để minh chứng cho việc quyền sử dụng đất đó có phải của

mình hay không thì chủ thể thế chấp (bên thế chấp) quyền sử dụng đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là

cơ sở pháp lý để xác định xem đất đó có thuộc sở hữu của người thế chấp hay không và đất đó có được thế chấp hay không (quyền sử dụng đất đó có được phép giao dịch hay không)? Như vậy, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đóng vai trò vô cùng quan trọng, là bằng chứng để người sử dụng đất thực

hiện quyền của mình và là bằng chứng để các ngân hàng khi cho vay xem xét

có nhận hay không nhận quyền sử dụng đất làm tài sản đảm bảo

* Đất không có tranh chấp

Một điều kiện khác để ngân hàng thương mại nhận quyền sử dụng đất làm tài sản đảm bảo là khi thế chấp quyền sử dụng đất, bên thế chấp (có thể là bên vay hoặc không phải là bên vay) phải chứng minh và cam kết về tình trạng đất đó hiện có tranh chấp hay không? Cũng như đối với các quyền khác, việc thế chấp quyền sử dụng đất chỉ được thực hiện và có giá trị khi đất đó hoàn toàn không có tranh chấp, có nghĩa là đất đai đó không có tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan

hệ đất đai, ví dụ như tranh chấp giữa những người thừa kế, tranh chấp đối với

hộ liền kề, Tuy nhiên, việc xác định đất có tranh chấp hay không, tiêu chí nào

để xác định đất đang bị tranh chấp thì luật chưa có quy định cụ thể, rõ ràng Do vậy, nhiều khi rất khó để xác định và ảnh hưởng rất lớn đến quyền của các chủ thể liên quan, gây không ít phiền toái cho khách hàng vay vốn và ngân hàng

* Quyền sử dụng đất không bị kê biên để đảm bảo thi hành án

Trường hợp đất bị kê biên để đảm bảo thi hành án có nghĩa là đất đó

đã được dùng để đảm bảo cho nghĩa vụ khác do cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện Nếu vẫn đem giá trị quyền sử dụng đất đó để thế chấp thì quyền lợi của người nhận thế chấp sẽ không được đảm bảo, hơn nữa nếu đem thế chấp quyền sử dụng đất này thì việc giải quyết quyền lợi giữa người nhận thế chấp và người được thi hành án sau này sẽ rất phức tạp, do vậy pháp luật coi đây là một trong những điều kiện để người sử dụng đất thực hiện quyền của mình, hạn chế rủi ro cho bên nhận thế chấp

* Trong thời hạn sử dụng đất

Người sử dụng đất chỉ có quyền và được phép thực hiện quyền của mình trong phạm vi thời hạn sử dụng đất mà nhà nước cho phép đối với từng

loại đất (trong thời hạn giao đất, thuê đất, thuê lại đất,…) Bởi lẽ chỉ trong thời hạn sử dụng đất được Nhà nước trao cho thì người sử dụng đất mới có được những quyền năng nhất định

Ngoài ra, theo quy định về bảo đảm tiền vay trước đây, giá trị quyền

sử dụng đất khi đem đi thế chấp phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp khách hàng vay có đủ điều kiện để cho vay không có bảo đảm nhưng ngân hàng và khách hàng vẫn thỏa thuận cho vay có bảo đảm bằng tài sản Tuy nhiên, theo quy định hiện hành, trường hợp bên thế chấp dùng quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự theo quy định tại Khoản 1 Điều 324 Bộ luật Dân sự thì các bên có thể thỏa thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm [17, Điều 5]

2.1.2 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Trong quan hệ thế chấp, hợp đồng thế chấp là một trong những mối quan tâm hàng đầu của các chủ thể liên quan Bởi vì thông qua hợp đồng, các bên mới thể hiện rõ nhất ý chí, quyền của mình để buộc bên có liên quan phải thực hiện cũng như nghĩa vụ mà mình phải tuân theo

Theo quy định tại Điều 715 Bộ luật Dân sự năm 2005:

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa

vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là Bên nhận thế chấp) Bên thế chấp tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp [25]

Cũng như bất kỳ một loại hợp đồng nào khác trong giao lưu dân sự, Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận của các bên, điều này cũng phù hợp với nguyên tắc cơ bản của Bộ luật Dân sự, đó là nguyên tắc tự

do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận (Điều 4 Bộ luật Dân sự năm 2005) Các

bên được tự do thỏa thuận nhưng thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội

* Đối tượng của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ ngân hàng khi đến hạn nên đối tượng của hợp đồng thế chấp ở đây chính là quyền sử dụng đất trên một diện tích đất cụ thể mà người có quyền sử dụng hợp pháp (được Nhà nước công nhận thông qua các hình thức nhất định) sử dụng để thế chấp, có thể là một phần hoặc toàn bộ Bản chất của thế chấp nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng chính là không có sự chuyển giao quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp, bên thế chấp vẫn là người trực tiếp sử dụng đất, khai thác công dụng của đất, và có nghĩa vụ nộp thuế đầy đủ về việc sử dụng đất

Trong hoạt động ngân hàng, thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ vốn vay được áp dụng phố biến, thường xuyên và chiếm một tỷ trọng lớn so với các biện pháp bảo đảm tiền vay khác (thường chiếm trên 50% tổng giá trị tài sản bảo đảm) Bởi lẽ quyền sử dụng đất - đối tượng của Hợp đồng thế chấp là một loại tài sản đặc biệt Thể hiện:

- Quyền sử dụng đất là một loại tài sản cố định, trừ trường hợp ngoại

lệ như trong một số trường hợp di dời theo quyết định của cơ quan nhà nước

có thẩm quyền, Khi thế chấp, bên thế chấp không phải giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà chỉ cần giao các giấy tờ chứng minh quyền sử dụng hợp pháp của bên thế chấp Do vậy, thế chấp quyền sử dụng đất có lợi cho cả bên nhận thế chấp và bên thế chấp Bên thế chấp vẫn được sử dụng và khai thác những công dụng từ tài sản thế chấp - quyền sử dụng đất Bên nhận thế chấp chỉ giữ giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất nên không phải tốn nhiều chi phí cho việc bảo quản, cất giữ, kho tàng,…như cầm cố các tài sản khác, không sợ tài sản đó bị di dời dịch chuyển,…

- Hầu hết, quyền sử dụng đất có giá trị rất lớn, sự biến động giá không thường xuyên (tương đối ổn định), trừ một số trường hợp do biến động của toàn bộ thị trường Các ngân hàng khi cho vay phải căn cứ vào khả năng tài chính của bên vay, phương án sử dụng vốn vay, dự án khả thi,… nhưng cũng căn cứ một phần vào giá trị tài sản đảm bảo để quyết định mức cho vay, giá trị của quyền sử dụng đất khi thế chấp lớn là một lợi thế để các ngân hàng mở rộng hạn mức cho vay

- Quyền sử dụng đất là tài sản có giới hạn về diện tích và có thể nói là tồn tại mãi mãi

* Chủ thể ký hợp đồng thế chấp

Hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên, để chứng minh việc các bên (ít nhất là hai bên - bên thế chấp và bên nhận thế chấp) đã thỏa thuận, cam kết và thống nhất nội dung hợp đồng, đại diện của các bên phải cùng ký để khẳng định rằng họ đã chấp thuận toàn bộ nội dung đó, pháp luật cũng đã quy định

cụ thể ai mới là người có thẩm quyền và đủ điều kiện để ký hợp đồng Như vậy, hợp đồng phải có ít nhất hai bên cùng ký, đó là bên thế chấp và bên nhận thế chấp

- Bên thế chấp: Chủ thể ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chính là người sử dụng đất hợp pháp, trường hợp người thế chấp là tổ chức thì hợp đồng phải do người đại diện hợp pháp của tổ chức đó hoặc người được người đại diện hợp pháp ủy quyền theo đúng quy định của pháp luật Trường hợp bên thế chấp là cá nhân thì khi ký kết hợp đồng thế chấp phải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự, đây cũng là một trong những điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự [25, Điều 122], trường hợp người giao kết hợp đồng không đủ điều kiện về năng lực hành vi dân sự hoặc không có thẩm quyền ký kết thì có thể dẫn đến hợp đồng thế chấp bị vô hiệu [25, Điều 130] Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng chung của nhóm người sử dụng đất phải được tất cả các thành viên trong nhóm thống