QUYỀN lựa CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH THƯƠNG mại tt

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HỒ CHÍ MINH ™&˜ NGUYỄN ĐỨC VINH QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH THƯƠNG MẠI TÓM TẮT LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS., TS ĐỖ VĂN ĐẠI TP Hồ Chí Minh, năm 2018 Cơng trình hồn thành tại: TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HỒ CHÍ MINH Người hướng dẫn khoa học: PGS., TS ĐỖ VĂN ĐẠI Phản biện 1: Phản biện 2: Phản biện 3: Luận án bảo vệ trước Hội đồng chấm luận án cấp Trường họp phòng …… Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, số 02 Nguyễn Tất Thành, Phường 12, Quận 4, vào hồi …… …… phút, ngày … tháng … năm ……… Có thể tìm hiểu luận án thư viện Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, số 02 Nguyễn Tất Thành, Phường 12, Quận Thư viện Khoa học Tổng hợp Thành phố Hồ Chí Minh MỞ ĐẦU Tính cấp thiết đề tài Quyền lựa chọn pháp luật nhằm điều chỉnh vấn đề liên quan đến quyền nghĩa vụ chủ thể quan hệ pháp luật nói chung hoạt động kinh doanh, thương mại nói riêng vấn đề đặt chủ thể tham gia vào quan hệ pháp luật có yếu tố quốc tế, hay Việt Nam gọi quan hệ dân có yếu tố nước ngoài1 Nếu hoạt động kinh doanh, thương mại liên quan đến quốc gia, vấn đề lựa chọn pháp luật nói chung quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại nói riêng khơng đặt hoạt động chủ thể chịu điều chỉnh luật quốc gia, khơng có xung đột pháp luật nên khơng thể có vấn đề chọn luật quốc gia khác để điều chỉnh quan hệ Ngược lại, hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi hay gọi cách khác hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế, quyền chủ thể kinh doanh lựa chọn pháp luật để điều chỉnh vấn đề phát sinh từ hoạt động kinh doanh, thương mại tất yếu khách quan Và quyền thừa nhận ngày rộng rãi tư pháp quốc tế quốc gia giới văn pháp luật Việt Nam Hiện tượng xung đột pháp luật tư pháp quốc tế nói chung xung đột pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi nói riêng phủ nhận Để giải Điều 663 khoản BLDS 2015 quy định “Quan hệ dân có yếu tố nước ngồi quan hệ thuộc trường hợp sau đây: (a) Có bên tham gia cá nhân, pháp nhân nước ngoài; (b) Các bên tham gia công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam việc xác lập, thay đổi, thực chấm dứt quan hệ xảy nước ngồi; (c) Các bên tham gia công dân Vệt Nam, pháp nhân Việt Nam đối tượng quan hệ dân nước ngồi” vấn đề xung đột pháp luật, xu hướng phát triển mạnh mẽ cho phép chủ thể quyền tự thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng quan hệ kinh doanh, thương mại Giải pháp khơng giải vấn đề xung đột pháp luật giúp chủ thể kinh doanh hiểu rõ bảo vệ tốt quyền lợi ích hợp pháp mà đặt nhiệm vụ cho chủ thể kinh doanh, cho quan tài phán (toà án, trọng tài) phải am hiểu luật pháp bên thỏa thuận lựa chọn để áp dụng thực thi có tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh, thương mại Ngồi ra, mơi trường kinh doanh quốc tế đại, việc cho phép bên tự lựa chọn pháp luật không biện pháp hữu hiệu để giải xung đột pháp luật tư pháp quốc tế mà tạo sở pháp lý để pháp luật nước (do chủ thể lựa chọn) đối xử ngang với pháp luật nước Vấn đề quyền lựa chọn pháp luật ghi nhận học thuyết tư pháp quốc tế, luật hóa pháp luật quốc gia việc thực thi quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại ngày áp dụng phổ biến nhiều nước thuộc nhiều hệ thống pháp luật khác Ở Hoa Kỳ, theo mơ hình nhà nước liên bang, quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại ghi nhận thực thời gian dài quan hệ kinh doanh, thương mại phát sinh chủ thể bang khác Hoa Kỳ Pháp luật nước khối EU ngày ghi nhận theo hướng mở rộng quyền tự định đoạt chủ thể kinh doanh, thương mại lựa chọn pháp luật… Trong phạm vi liên minh, EU hướng đến việc thống quy định nhằm đảm bảo sở pháp lý vững cho chủ thể kinh doanh, thương mại thực quyền lựa chọn pháp luật thông qua việc ban hành công ước Rome 1980, sau sửa đổi, bổ sung thành quy tắc Rome I quy tắc Rome II… Ở Việt Nam, vấn đề lựa chọn pháp luật quan hệ dân có yếu tố nước ngồi pháp luật thực định ghi nhận BLDS qua giai đoạn, BLDS 2015 luật chuyên ngành2 Tuy nhiên, quy định quyền lựa chọn pháp luật nhiều bất cập thiếu sót Theo NCS, có sáu bất cập, thiếu sót sau đây: Thứ nhất, quy định pháp luật Việt Nam hành không tạo pháp lý đầy đủ, vững cho chủ thể kinh doanh, thương mại thực quyền lựa chọn pháp luật thực tế quan giải tranh chấp áp dụng pháp luật mà bên lựa chọn Thứ hai, việc lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi chưa thừa nhận quyền pháp lý chủ thể kinh doanh, thương mại Thứ ba, quy định quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi chưa pháp điển hóa chế định pháp luật điển hình Thứ tư, quy định quyền lựa chọn pháp luật chủ thể hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi BLDS luật chuyên ngành chưa thống nhất, nhiều chỗ mâu thuẫn pháp luật chung pháp luật chuyên ngành Thứ năm, nguyên tắc, nội dung, phạm vi hình thức quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại chưa đầy đủ Thứ sáu, thiếu vắng nhiều quy định quyền lựa chọn pháp luật để điều chỉnh quan hệ phát sinh hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Các quy định quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại nói chung quan hệ nghĩa vụ theo hợp đồng, nghĩa vụ hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi nói riêng khó thực thực tiễn pháp Xem quy định cụ thể khoản Điều 664 BLDS 2015; khoản Điều LTM 2005; khoản Điều LĐT 2014; khoản Điều BLHH 2015 luật thường đặt nguyên tắc để ràng buộc giới hạn quyền chọn luật chủ thể Vẫn quy định khơng rõ ràng mang tính rào cản, giới hạn quyền lựa chọn pháp luật chủ thể họ tham gia vào quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Nhiều quy định quyền lựa chọn pháp luật chung chung, chưa phù hợp với xu phát triển chung tư pháp quốc tế đại Trong bối cảnh vậy, việc nghiên cứu cách đầy đủ tồn diện từ góc độ sở lý luận thực tiễn, vấn đề liên quan đến học thuyết tư pháp quốc tế quyền lựa chọn pháp luật, liên quan đến quy định pháp luật quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước việc thực thi quyền lựa chọn pháp luật thực tế số quốc gia giới Việt Nam nhằm bất cập, nguyên nhân bất cập để từ có giải pháp bổ sung, hồn thiện pháp luật Việt Nam quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi cần thiết Đây lý để NCS lựa chọn vấn đề “Quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại” có yếu tố nước pháp luật Việt Nam làm đề tài Luận án tiến sĩ luật học Mục đích nhiệm vụ nghiên cứu 2.1 Mục đích nghiên cứu Mục đích nghiên cứu đề tài là: Luận giải làm rõ sở lý luận thực tiễn nội hàm quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Căn pháp lý việc giới hạn quyền lựa chọn pháp luật chủ thể kinh doanh, thương mại nhằm tăng cường quyền tự định đoạt chủ thể bảo đảm pháp luật chủ thể lựa chọn có phạm vi áp dụng rộng nhất, khơng phương hại đến giá trị tảng hệ thống pháp luật Việt Nam Đề tài luận giải cho đề xuất giải pháp kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi 2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu Để đạt mục đích nêu trên, Luận án có nhiệm vụ cụ thể sau đây: Luận giải để làm rõ vấn đề lý luận thực tiễn quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại: Làm rõ khái niệm nội dung khái niệm quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước phạm vi mối quan hệ hoạt động kinh doanh, thương mại cần phải điều chỉnh chế định quyền lựa chọn pháp luật; Chỉ loại hình chủ thể có quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi; Vai trò pháp luật quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Nghiên cứu nguyên tắc, cứ, nội dung phạm vi quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại, bao gồm hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước phát sinh từ hợp đồng phát sinh hợp đồng (như lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngồi hợp đồng có liên quan đến hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi, thực cơng việc kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi khơng có uỷ quyền…) Các quy định giới hạn quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi tác động chúng đến quyền tự thoả thuận lựa chọn pháp luật chủ thể kinh doanh, thương mại Phân tích quy định pháp luật Việt Nam thực tiễn áp dụng pháp luật quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi để bất cập pháp luật, khó khăn trình thực thi đồng thời so sánh với quy định có liên quan pháp luật quốc tế pháp luật số nước nhằm nêu bật điểm chưa phù hợp pháp luật Việt Nam quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước Việt Nam Luận giải cho giải pháp kiến nghị nêu Luận án hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước Đối tượng phạm vi nghiên cứu 3.1 Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu đề tài vấn đề liên quan đến lựa chọn pháp luật quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước Đề tài nghiên cứu vấn đề kinh doanh, thương mại hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngồi, bồi thường thiệt hại ngồi hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, xung đột pháp luật tư pháp quốc tế quyền lựa chọn pháp luật chủ thể tư pháp quốc tế nói chung hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi nói riêng Đối tượng nghiên cứu đề tài bao gồm quy định pháp luật Việt Nam, pháp luật số nước tiêu biểu điều ước quốc tế có liên quan quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi 3.2 Phạm vi nghiên cứu 3.2.1 Về nội dung Quyền lựa chọn pháp luật nội dung thuộc phạm vi điều chỉnh tư pháp quốc tế Tư pháp quốc tế có đối tượng điều chỉnh rộng, bao gồm tất quan hệ dân có yếu tố nước ngoài, quan hệ dân sự, quan hệ sở hữu, quan hệ nhân gia đình, quan hệ thừa kế, quan hệ lao động, quan hệ kinh doanh, thương mại, quan hệ trái vụ… Trong khuôn khổ Luận án tiến sĩ, tên gọi đề tài Luận án rõ, phạm vi nghiên cứu Luận án giới hạn vấn đề quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Hoạt động kinh doanh, thương mại hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, Luận án khơng nghiên cứu quyền lựa chọn pháp luật quan hệ dân nhằm mục đích tiêu dùng Kinh doanh, thương mại, hiểu theo cách hiểu WTO, lĩnh vực rộng lớn, bao gồm hoạt động kinh doanh, thương mại đầu tư, thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ, thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ…Tuy nhiên, Luận án nghiên cứu quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi chủ thể kinh doanh doanh nghiệp Việt Nam doanh nghiệp nước thực Khi xác định yếu tố nước hoạt động kinh doanh, thương mại hay gọi yếu tố quốc tế, Luận án dựa sở quy định tiêu chí xác định yếu tố nước ngồi theo BLDS 2015, có so sánh với quy định pháp luật số nước điều ước quốc tế yếu tố nước ngồi hay yếu tố quốc tế có khơng thống cách hiểu pháp luật nước điều ước quốc tế Hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi lĩnh vực rộng, bao gồm từ trình thành lập doanh nghiệp, trình thực hoạt động kinh doanh, thương mại phạm vi nước phạm vi quốc tế, q trình phát triển chí trình giải thể phá sản doanh nghiệp Trong trình hình thành phát triển doanh nghiệp, việc thực hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi chủ yếu tập trung hai mảng hoạt động mảng ký kết thực hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi mảng liên quan đến quan hệ kinh doanh, thương mại phát sinh ngồi hợp đồng Trong khn khổ Luận án, phạm vi nghiên cứu tập trung phân tích vấn đề quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế có bên doanh nghiệp Việt Nam quan hệ phát sinh hợp đồng liên quan đến quyền lợi ích doanh nghiệp Việt Nam Tại Việt Nam, quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi chưa luật hóa thành chế định pháp luật Việt Nam với ý nghĩa quyền chủ thể kinh doanh, đó, nghiên cứu quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi, để có nhìn bao qt cụ thể Luận án phân tích quyền lựa chọn pháp luật chủ thể hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước phát sinh từ hợp đồng ngồi hợp đồng nói chung, khơng sâu phân tích khác loại nghĩa vụ theo hợp đồng, nghĩa vụ hợp đồng lĩnh vực cụ thể hợp đồng mua bán hàng hoá, hợp đồng cung ứng dịch vụ, đầu tư, hay hợp đồng liên quan đến đối tượng sở hữu trí tuệ… Khi phân tích quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, Luận án tập trung làm rõ 03 nội dung lớn là: (1) Khái niệm, đặc điểm, chất pháp lý nội dung quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; (2) Quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước phát sinh từ hợp đồng; (3) Quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước phát sinh hợp đồng 3.2.2 Về khơng gian Để có sở so sánh với pháp luật Việt Nam, Luận án nghiên cứu quy định quyền lựa chọn pháp luật số điều ước quốc tế có liên quan như: Cơng ước Liên Hợp Quốc Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (ký Vienna ngày 11/4/1980, viết 33 lực, tính độc lập thoả thuận lựa chọn pháp luật, quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh phần hay toàn hợp đồng Qua nghiên cứu, NCS BLDS 2015 thiếu nhiều quy định đây, vấn đề nước quy định cần thiết thực tiễn 3.3.2.1 Về cách thức thể quyền lựa chọn pháp luật nghĩa vụ chứng minh thoả thuận lựa chọn pháp luật 3.3.2.2 Về thời điểm lựa chọn pháp luật pháp luật áp dụng 3.3.2.3 Hình thức thoả thuận lựa chọn pháp luật 3.3.2.4 Về hiệu lực thỏa thuận lựa chọn pháp luật 3.3.2.5 Tính độc lập thoả thuận lựa chọn pháp luật 3.3.2.6 Về quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh phần toàn hợp đồng 3.3.3 Giới hạn quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh thương mại có yếu tố nước phát sinh từ hợp đồng chưa rõ ràng, minh bạch Qua nghiên cứu cho thấy BLDS 2015 pháp luật chuyên ngành tồn không thống nhất, rõ ràng NCS quy định chưa rõ ràng giới hạn quyền lựa chọn pháp luật chủ thể kinh doanh làm hạn chế việc thực quyền lựa chọn pháp luật thực tế 3.3.4 Thực tiễn áp dụng kiến nghị giải pháp 3.3.4.1 Thực tiễn áp dụng Mặc dù chưa có số liệu cụ thể từ phía tồ án trọng tài thương mại để có tồn diện đánh giá tình hình áp dụng quy định pháp luật quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước phát sinh từ hợp đồng từ thực tiễn xét xử Tuy nhiên, thực tiễn nghiên cứu NCS nhận thấy số khó khăn vấn đề pháp lý đặt trình thực thi quyền chọn luật chủ thể kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi doanh nghiệp Việt Nam 34 - Các chủ thể hợp đồng thoả thuận chọn luật quan giải tranh chấp không áp dụng pháp luật bên thoả thuận - Vấn đề nguồn luật áp dụng; Loại trừ thoả thuận chọn luật áp dụng; Xem xét tính hợp pháp thoả thuận chọn luật áp dụng - Trường hợp chủ thể kinh doanh thoả thuận chọn nhiều nguồn luật điều chỉnh hợp đồng, thực tiễn xét xử tồ án chưa xem xét - Về hình thức thoả thuận thời điểm thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng bên thấy BLDS 2015 luật chuyên ngành khơng có quy định cụ thể vấn đề Do vậy, khơng có sở pháp lý vững pháp luật Việt Nam hình thức thời điểm thoả thuận chọn luật, việc thoả thuận ngầm hoàn toàn phù hợp với Quy tắc Rome I, Bộ nguyên tắc La Hay 2015 pháp luật số quốc gia khác 3.3.4.2 Kiến nghị giải pháp Theo NCS tham khảo quy định Quy tắc Rome I, Bộ nguyên tắc La Hay 2015 bổ sung vào BLDS quy định hình thức thỏa thuận lựa chọn pháp luật, cách thức thoả thuận lựa chọn luật áp dụng, thời điểm lựa chọn pháp luật, quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh phần toàn hợp đồng Trên sở đó, NCS kiến nghị bổ sung vào BLDS 2015 quy định liên quan đến hình thức thời điểm thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi sau: Về thời điểm thỏa thuận luật áp dụng: Các bên thỏa thuận pháp luật áp dụng cho hợp đồng trước, sau ký hợp đồng với điều kiện thỏa thuận tn thủ quy định hình thức thoả thuận theo quy định pháp luật bên lựa chọn Về hình thức thỏa thuận lựa chọn pháp luật: (1) Thỏa thuận lựa chọn pháp luật xác lập hình 35 thức điều khoản chọn luật áp dụng hợp đồng hình thức thỏa thuận riêng (2) Thoả thuận lựa chọn pháp luật phải xác lập dạng văn Các hình thức thỏa thuận sau coi xác lập dạng văn bản: i) Thoả thuận xác lập qua trao đổi bên telegram, fax, telex, thư điện tử hình thức khác theo quy định pháp luật; ii) Thỏa thuận xác lập thông qua trao đổi thông tin văn bên; Thỏa thuận luật sư, cơng chứng viên tổ chức có thẩm quyền ghi chép lại văn theo yêu cầu bên; iii) Trong giao dịch bên có dẫn chiếu đến văn thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng hợp đồng, chứng từ, điều lệ công ty tài liệu tương tự khác; iv) Qua trao đổi đơn kiện tự bảo vệ mà thể tồn thoả thuận bên đưa bên không phủ nhận” Về quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh phần toàn hợp đồng: Các bên thỏa thuận lựa chọn pháp luật điều chỉnh phần hay toàn nội dung hợp đồng Về hiệu lực thỏa thuận lựa chọn pháp luật: Các bên không đơn phương thay đổi pháp luật, hay huỷ bỏ pháp luật bên thống lựa chọn Sự độc lập thoả thuận lựa chọn pháp luật: Thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng khơng thể bị vơ hiệu lý hợp đồng chứa khơng có hiệu lực pháp luật Theo NCS, giải pháp mang tính lâu dài, toàn diện đầy đủ Việt Nam sớm ban hành đạo luật riêng tư pháp quốc tế Việt Nam 36 Chương QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH THUƠNG MẠI CĨ YẾU TỐ NUỚC NGỒI PHÁT SINH NGỒI HỢP ĐỒNG 4.1 Các quy định chung quyền lựa chọn pháp luật áp dụng nghĩa vụ phát sinh hợp đồng 4.1.1 Tự thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng nghĩa vụ hợp đồng Liên quan đến nghĩa vụ hợp đồng quan hệ dân có yếu tố nước ngồi (ví dụ trách nhiệm bồi thường hợp đồng, thực cơng việc khơng có uỷ quyền, hành vi pháp lý đơn phương ), trước đa số quốc gia không cho phép lựa chọn pháp luật áp dụng áp dụng song song hai hệ thuộc luật tư pháp quốc tế: luật nước nơi xảy hành vi luật nước nơi xảy thiệt hại thực tế Qua nghiên cứu cho thấy nay, quy định quốc gia có hướng mở rộng quyền tự định đoạt bên, cho phép bên thoả thuận chọn luật áp dụng nghĩa vụ hợp đồng Đây nguyên tắc, sở pháp lý vững để đảm bảo quyền tự định đoạt, thoả thuận chọn luật bên trình thực thi Tuy nhiên, quy định quốc gia khác có khác phạm vi áp dụng 4.1.2 Cách thức thời điểm thực quyền lựa chọn pháp luật áp dụng nghĩa vụ hợp đồng Thoả thuận chọn luật áp dụng điều chỉnh nghĩa vụ hợp đồng diễn theo cách thức thời điểm có ý nghĩa quan trọng, thể quyền tự định đoạt, bảo đảm quyền lợi cho bên Pháp luật quốc gia có quy định khác vấn đề Với 37 tinh thần mở rộng quyền tự định đoạt bên, Quy tắc Rome II10 đưa quy định hướng dẫn cách thức thời điểm mà bên thực quyền lựa chọn pháp luật áp dụng nghĩa vụ hợp đồng thơng thống tùy theo điều kiện hồn cảnh cụ thể Theo đó, bên có quyền thỏa thuận lựa chọn pháp luật theo 03 cách là: Sau có thiệt hại xảy (Ex post); trước có thiệt hại xảy (Ex ante); trước có hợp đồng 4.1.2.1 Thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng sau có thiệt hại xảy Cho phép bên lựa chọn pháp luật điều chỉnh nghĩa vụ phát sinh hợp đồng “bằng thỏa thuận ký kết sau kiện làm phát sinh thiệt hại xảy ra” hay gọi lựa chọn pháp luật áp dụng sau hợp đồng (Ex post agreement) 4.1.2.2 Thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng trước có thiệt hại xảy Theo Quy tắc Rome II, thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng cho nghĩa vụ ngồi hợp đồng trước có thiệt hại xảy (Ex ante agreement) thường đặt trường hợp có mối quan hệ đặc biệt bên, mà họ bị ràng buộc hợp đồng từ trước Qua nghiên cứu, NCS cho cách thức lựa chọn pháp luật thơng thống nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho cho 10 Xem Điều 14, Rome II, “Tự lựa chọn :1 Các bên thỏa thuận luật áp dụng cho nghĩa vụ phát sinh hợp đồng: (a) Bằng thỏa thuận ký kết sau kiện dẫn đến thiệt hại phát sinh; (b) Khi bên thực hoạt động thương mại, thỏa thuận đàm phán bên trước kiện phát sinh dẫn đến thiệt hại xảy Sự chọn lựa luật áp dụng thể rõ ràng mô tả với chắn hợp lý theo hoàn cảnh vụ việc không phương hại đến quyền bên thứ ba ” 38 bên việc giải tranh chấp phát sinh hợp đồng hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi mà Việt Nam nên tham khảo 4.1.2.3 Thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng trước có hợp đồng Trong trường hợp, bên có mối quan hệ hợp đồng, tức trước xảy thiệt hại hành vi gây thiệt hại hợp đồng vi phạm sau lại liên quan đến quan hệ hợp đồng có trước bên Như quyền lựa chọn pháp luật phát sinh hợp đồng dựa thỏa thuận lựa chọn pháp luật từ trước 4.1.3 Hình thức thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng nghĩa vụ hợp đồng Qua nghiên cứu thực tiễn xét xử số nước EU điều ước quốc tế thừa nhận cho phép bên thỏa thuận ngầm lựa chọn luật áp dụng nghĩa vụ hợp đồng 4.1.4 Giới hạn quyền tự lựa chọn luật áp dụng nghĩa vụ hợp đồng Tự lựa chọn luật áp dụng bên nghĩa vụ ngồi hợp đồng khơng phải khơng có giới hạn Tư pháp quốc tế nhiều quốc gia số điều ước quốc tế quy định giới hạn luật có bên quyền thoả thuận Qua nghiên cứu cho thấy, tư pháp quốc tế nước có cách áp dụng khác giới hạn quyền tự lựa chọn luật áp dụng, tư pháp nước đưa hai nhóm giới hạn pháp luật nước gồm: Giới hạn thứ nhất: Trật tự công cộng Giới hạn thứ hai: Các quy định bắt buộc ưu tiên áp dụng 4.1.5 Luật áp dụng điều khoản hiệu lực thoả thuận lựa chọn luật áp dụng nghĩa vụ hợp đồng Trong phần NCS nghiên cứu quy định Luật áp dụng điều khoản hiệu lực thoả thuận lựa chọn luật áp dụng nghĩa vụ hợp đồng việc vận dụng Công ước 39 Rome 1980 Quy tắc Rome I cần thiết thực tế 4.2 Các quy định quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi phát sinh hợp đồng theo pháp luật Việt Nam Trong mục NCS phân tích quy định BLDS 2015 số hạn chế cần tiếp tục bổ sung 4.2.1 Quy định quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi liên quan đến bồi thường thiệt hại phát sinh hợp đồng 4.2.1.1 Những điểm tích cực Trong mục này, NCS phân tích điểm tiến BLDS 2015 tạo tảng pháp lý quan trọng việc ghi nhận quyền lựa chọn pháp luật chủ thể tham gia vào quan hệ dân có yếu tố nước ngồi nói chung, bên quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi có quyền lựa chọn pháp luật áp dụng cho bồi thường thiệt hại hợp đồng cách công khai minh thị 4.2.1.2 Những bất cập thực tiễn áp dụng Theo NCS so sách với quy định số nước quy định Quy tắc Rome II cho thấy quy định BLDS 2015 có nội hàm hẹp quyền lựa chọn pháp luật liên quan đến nghĩa vụ hợp đồng Các quy định nghĩa vụ hợp đồng BLDS 2015 chưa đầy đủ, thiếu hệ thống với nhiều bất cập thực tiễn áp dụng 4.2.2 Quy định quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi liên quan đến việc thực cơng việc khơng có ủy quyền NCS phân tích quy định tiến BLDS 2015 quyền lựa chọn pháp luật liên quan đến việc thực cơng việc khơng có ủy quyền Mặc khác, nghiên cứu cho thấy quy định BLDS 2015 40 quyền tự lựa chọn pháp luật bên để điều chỉnh vấn đề phát sinh từ việc thực cơng việc khơng có ủy quyền dừng lại quy định chung có nhiều vấn đề chưa đề cập, xem xét, nên có nhiều khiếm khuyết Đó thiếu quy định cách thức giới hạn cụ thể quyền lựa chọn pháp luật bên; thiếu quy định thời điểm lựa chọn mối quan hệ luật lựa chọn với bên việc thực cơng việc khơng có ủy quyền… Và thực tiễn xét xử vấn đề chưa có để đánh giá tình hình áp dụng pháp luật thực tế 4.3 Đề xuất giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật Việt Nam quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi phát sinh ngồi hợp đồng Trên sở phân tích quy định tư pháp quốc tế Việt Nam đối chiếu, so sánh với tư pháp quốc tế số quốc gia giới với số văn kiện quốc tế có liên quan, NCS đưa số giải pháp cụ thể sau: Một là, xét tổng thể, việc tập hợp quy định quyền lựa chọn pháp luật áp dụng hoạt động kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngồi phát sinh hợp đồng vào văn pháp luật nhất, ví dụ ban hành Luật tư pháp quốc tế Việt Nam tạo ưu điểm: (i) Giúp cho chủ thể nói chung tiếp cận cách đầy đủ, dễ hiểu, quy định nằm rải rác, khó tiếp cận; (ii) Đảm bảo an toàn pháp lý giao dịch dân quốc tế nói chung nhờ q trình pháp điển hố cao, cụ thể, đầy đủ hạn chế chồng chéo; (iii) Khả thích ứng trường hợp có thay đổi, phù hợp với thực tiễn, tránh tình trạng nằm rải rác đạo luật chuyên ngành nên chậm thay đổi thực tiễn Việt Nam có thay đổi kinh tế xã hội Hai là, quy định tư pháp quốc tế dừng lại nguyên tắc chung, thể Phần thứ năm BLDS năm 2015 với 25 điều khoản, từ Điều 663 đến Điều 687 quy định vấn đề 41 chung quy định quyền lựa chọn pháp luật hợp đồng hạn chế Do vậy, nội dung nội hàm quyền lựa chọn pháp luật kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hợp đồng cần mở rộng hơn, cụ thể hố, khơng hạn chế quy định hai lĩnh vực bồi thường thiệt hại hợp đồng thực hiệc cơng việc khơng có uỷ quyền NCS đề xuất, bổ sung nghĩa vụ hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi theo hướng tiếp cận phạm vi rộng Quy tắc Rome II quy định mà NCS nêu, phân tích luận giải mục 4.1 có so sánh đối chiếu với pháp luật số quốc gia Ba là, bổ sung quy định cụ thể cách thức thời điểm thực quyền lựa chọn pháp luật áp dụng hoạt động kinh doanh, thương mại phát sinh hợp đồng theo quy định Quy tắc Rome II NCS phân tích mục 4.1.2 Qua phân tích luận giải mục 4.1.2 cho thấy, quy định cho phép bên lựa chọn pháp luật theo cách thức không xâm phạm đến nguyên tắc pháp luật, tạo điều kiện cho bên tự định đoạt trường hợp cụ thể hợp lý Bốn là, cần có quy định cụ thể cho phép bên tự thoả thuận lựa chọn hệ thuộc pháp luật tư pháp quốc tế lĩnh vực chuyên biệt đòi hỏi phải pháp điển hóa nội dung lĩnh vực đầu tư, sở hữu trí tuệ, cạnh tranh, bồi thường thiệt hại hợp đồng, phá sản, hành vi pháp lý đơn phương, ủy thác… Năm là, quy định giới hạn quyền lựa chọn pháp luật nói chung giới hạn quyền lựa chọn pháp luật áp dụng hoạt động kinh doanh, thương mại phát sinh ngồi hợp đồng nói riêng, NCS đề xuất cần bổ sung quy định “quy phạm mệnh lệnh” ưu tiên áp dụng tư pháp quốc tế Việt Nam bên cạnh việc áp dụng quy định “các nguyên tắc pháp luật Việt Nam” hạn chế áp dụng pháp luật nước ngoài, hạn chế quyền lựa chọn pháp luật bên Bổ sung quy định “quy phạm mệnh lệnh” giúp giới hạn 42 quyền chọn luật rõ ràng hơn, giúp bên biết vấn đề cụ thể quyền lựa chọn pháp luật bị giới hạn hạn chế việc quan xét từ chối việc áp dụng pháp luật bên lựa chọn, giúp cho thẩm phán đưa phán từ chối áp dụng pháp luật nước xác Đồng thời, bảo vệ lợi ích quốc gia lợi ích chủ thể kinh doanh doanh nghiệp Việt Nam kịp thời Tóm lại, Quy tắc Rome II chưa phải văn pháp luật hồn hảo, phát triển ngun tắc “quyền tự bên” việc thỏa thuận chọn luật áp dụng cho nghĩa vụ phát sinh ngồi hợp đồng Qua phân tích luận giải phần nêu cho thấy, Quy tắc Rome II có tiến vượt bậc pháp luật Châu Âu xác định luật áp dụng nghĩa vụ phát sinh hợp đồng, giúp tăng tính minh bạch, bảo đảm tính dự đốn pháp luật cho chủ thể kinh doanh, thương mại, không xâm phạm “trật tự công” hay “nguyên tắc pháp luật” chủ thể thực quyền chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ ngồi hợp đồng có yếu tố nước ngồi Việc xem xét vận dụng học hỏi, quy định Quy tắc Rome II để bổ sung khiếm khuyết tư pháp quốc tế Việt Nam vấn đề cần thiết giai đoạn 43 KẾT LUẬN Quyền lựa chọn pháp luật thừa nhận BLDS Việt Nam đạo luật chuyên ngành, quyền lựa chọn pháp luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng bồi thường thiệt hại hợp đồng phát huy điểm tích cực q trình thực thi Việt Nam thời gian vừa qua Tuy nhiên, vấn đề lý luận thực tiễn áp dụng quyền lựa chọn pháp luật nói chung quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi nhiều khiếm khuyết hạn chế: Chưa có nghiên cứu nước giới khái niệm, đặc điểm hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi; Khái niệm, chất pháp lý đặc điểm quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi; Về khái niệm, vai trò, vị trí pháp luật quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Qua nghiên cứu, NCS đưa luận điểm khái niệm quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Qua đó, góp phần bổ sung vào lý thuyết khoa học pháp lý vấn đề Qua phân tích cho thấy, quy định quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi phát sinh từ hợp đồng pháp luật Việt Nam mâu thuẫn pháp luật chung BLDS 2015 pháp luật chuyên ngành, thiếu vắng quy định cụ thể cách thức thể quyền lựa chọn pháp luật nghĩa vụ chứng minh thoả thuận lựa chọn pháp luật bên; Thời điểm thỏa thuận lựa chọn pháp luật; Hình thức thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng; Hiệu lực thỏa thuận lựa chọn pháp luật; Tính độc lập thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng; Quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh phần hay toàn hợp đồng Các quy định giới hạn quyền chọn luật 44 BLDS 2015 chưa thật rõ ràng, cách tiếp cận BLDS 2015 vừa hạn chế vừa bỏ sót, gây khó khăn cho quan xét xử vận dụng quy định việc loại bỏ việc áp dụng pháp luật nước bên lựa chọn Nghiên cứu cho thấy, cách quy định Quy tắc Rome I loại bỏ vấn đề này, giúp cho chủ thể nhận thức rõ giới hạn; quy định bắt buộc trật tự công (nguyên tắc pháp luật) Từ nghiên cứu cho thấy, quy định quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước chưa tạo sở pháp lý vững đảm bảo cho chủ thể kinh doanh, thương mại quyền tự định đoạt việc lựa chọn luật áp dụng Từ thực tiễn vụ việc cho thấy chủ thể kinh doanh doanh nghiệp Việt Nam, quan xét xử Việt Nam tư chọn luật Việt Nam trình giải tranh chấp Trên sở phân tích, đối chiếu với quy định pháp luật số quốc gia, Quy tắc Rome I, Bộ nguyên tắc La Hay 2015 để so sánh với quy định pháp luật Việt Nam quyền lựa chọn pháp luật, Chương luận giải cho vấn đề phù hợp chưa hoàn thiện pháp luật Việt Nam quyền lựa chọn pháp luật từ đề xuất giải pháp sửa đổi bổ sung vào BLDS 2015 quy định cụ thể hình thức thời điểm thực thỏa thuận lựa chọn pháp luật… Luận án luận giải cho giải pháp việc cần sớm ban hành đạo luật riêng tư pháp quốc tế Việt Nam nhằm loại bỏ thiếu hệ thống, tản mạn pháp luật Việt Nam quyền lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Chương điểm quy định BLDS 2015 quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi phát sinh hợp đồng; đồng thời nêu bật bất cập, thiếu sót BLDS 2015 giới hạn quyền thoả thuận lựa chọn pháp luật không rõ ràng 45 Qua nghiên cứu so sánh cho thấy quy định BLDS 2015 quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi phát sinh ngồi hợp đồng không tạo pháp lý vững chắc, đảm bảo cho chủ thể thực quyền lựa chọn pháp luật Tư chọn luật áp dụng pháp luật Việt Nam chủ thể doanh nghiệp Việt Nam quan xét xử tránh khỏi mà nội hàm quyền lựa chọn pháp luật chưa làm rõ, quy định pháp luật Việt Nam không phù hợp Điều làm chậm trình hội nhập pháp luật kinh tế Việt Nam nói chung tư pháp quốc tế nói riêng Từ nghiên cứu, đánh giá so sánh kinh nghiệm thực tế nước nước ngoài, NCS đề xuất xu hướng tất yếu khách quan tư pháp quốc tế Việt Nam xây dựng Luật tư pháp quốc tế Việt Nam với hướng cụ thể, mơ hình mà nhà lập pháp Việt Nam nên lựa chọn thời gian tới Xu hướng tất yếu trình hội nhập vào đời sống quốc tế, đặc biệt hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi ngày phát triển, phát sinh vấn đề pháp lý thực tiễn cần giải Ban hành Luật tư pháp quốc tế Việt Nam điều chỉnh vấn đề tư pháp quốc tế nói chung quyền tự lựa chọn pháp luật chủ thể kinh doanh cách đầy đủ hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi việc cấp bách Dưới hai kết mà NCS làm được: - Luận giải quy định BLDS 2015 pháp luật chuyên ngành quy định quyền lựa chọn pháp luật nói chung quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước phát sinh từ hợp đồng ngồi hợp đồng Nội dung NCS trình bày Luận án cho thấy giả thiết nghiên cứu trình bày chương hồn tồn xác Các quy định thuộc đối tượng nghiên cứu Luận án chưa đảm bảo pháp lý vững chắc, cho chủ thể thực quyền lựa chọn 46 pháp luật quan xét xử vận dụng trình áp dụng pháp luật Các chủ thể chưa nắm nội hàm quyền lựa chọn pháp luật, tư chọn luật Việt Nam trình giải tranh chấp tượng phố biến - Luận án luận giải cho đề xuất hoàn thiện quy định quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước phát sinh từ hợp đồng hợp đồng trình bày Luận án Qua thực mục đích nghiên cứu Luận án đề *** Hết *** CÁC CƠNG TRÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN Đà CÔNG BỐ Quyền tự thoả thuận chọn luật áp dụng hợp đồng thương mại quốc tế, Tạp chí Tồ án nhân dân, số 18, năm 2016 Quyền tự thoả thuận chọn luật áp dụng hợp đồng thương mại quốc tế, Tạp chí Tồ án nhân dân, số 19, năm 2016 Bàn vấn đề tự chọn luật áp dụng điều chỉnh quan hệ trách nhiệm hợp đồng pháp luật Liên minh Châu Âu (EU), Tạp chí Khoa học Pháp lý, số 1, năm 2017 ... trí pháp luật quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi 2.2.1 Khái niệm, đặc điểm nội dung pháp luật quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại. .. thực tế pháp luật quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi 2.2.2 Vai trò, vị trí pháp luật quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu... điểm quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Là loại quyền đặc biệt chủ thể kinh doanh, NCS thấy quyền lựa chọn pháp luật hoạt động kinh doanh, thương mại