DỰ THẢO BÁO CÁO RÀ SOÁT LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

DỰ THẢO BÁO CÁO RÀ SOÁT LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 Nhóm chuyên gia thực hiện: + Luật gia Cao Bá Khốt - Giám đốc Cơng ty Tư vấn KAC + Cơng ty Luật Baker & McKenzie + Nhóm chun gia VCCI A- RÀ SOÁT, ĐÁNH GIÁ VÀ KHUYẾN NGHỊ CỤ THỂ VÀO TỪNG VẤN ĐỀ, THEO CÁC TIÊU CHÍ THỐNG NHẤT Bốn tiêu chí đánh giá quy định pháp luật: Tính Minh bạch – Tính Thống – Tính Hợp lý – Tính Khả thi STT Vấn đề Điều khoản điều chỉnh Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề Áp dụng luật chuyên ngành trường hợp đặc thù Điều 3.1 & 3.2 LDN 2005 Tính minh bạch - LDN 2005 luật chuyên ngành tổ chức, quản lý doanh nghiệp Ngoài ra, nhiều doanh nghiệp khơng hoạt động đặc thù phép hoạt động ln, doanh nghiệp hoạt động ngành nghề cần điều kiện phải đáp ứng đủ điều kiện hoạt động Phạm vi điều chỉnh LDN 2005 việc thành lập, tổ chức quản lý hoạt động doanh nghiệp (Điều 3.1 LDN 2005) phạm vi điều chỉnh Luật Đầu tư hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh vào chi tiết cụ thể hai luật lại chồng chéo Liên quan đến vấn đề hoạt động doanh nghiệp, Luật đầu tư cần điều chỉnh việc cấp GCNĐT thực tế lại điều chỉnh việc cấp GCNĐKKD cho doanh nghiệp quy định Điều 20 LDN 2005 Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Quy định dẫn đến chồng chéo chức quan đăng ký doanh nghiệp Điều 20 LDN 2005 Điều 3.3 NĐ 102 Tính khả thi - Tại Điều 3.1& 3.2 LDN 2005 quy định: "1 Việc thành lập, tổ chức quản lý hoạt động doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế áp dụng theo quy định Luật quy định khác pháp luật có liên quan Trường hợp đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý hoạt động doanh nghiệp quy định Luật khác áp dụng theo quy định Luật đó" Trước hết, cần hiểu khác vấn đề liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý hoạt động bốn loại hình doanh nghiệp nêu Điều LDN 2005 - Điều 3.3 NĐ 102 liệt kê 11 luật chuyên ngành điều chỉnh việc thành lập doanh nghiệp chưa hợp lý Đăng ký doanh nghiệp thủ tục khai sinh doanh nghiệp xuất phát từ ý tưởng thành lập doanh nghiệp, việc doanh nghiệp hoạt động hay đầu tư trình phát triển ý tưởng kinh doanh Chúng ta phải hiểu doanh nghiệp thành lập, tổ chức, quản lý theo LDN, hoạt động theo luật chuyên ngành hoạt động liên quan đến luật chun ngành có nhiều ngành nghề hoạt động đặc thù buộc phải có luật riêng điều chỉnh Các luật xây dựng phải theo hướng quy định hoạt động việc thành lập quản lý theo Luật doanh nghiệp Cần ban hành chế quản lý hệ thống đăng ký doanh nghiệp thống quan STT Vấn đề Điều khoản điều chỉnh Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề Khuyến nghị: - Bãi bỏ quy định “Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” Điều 20 LDN 2005 để tránh chồng chéo khó khăn cho doanh nghiệp thực việc đầu tư ( Khơng có Luật đầu tư mà cần bãi bỏ quy định Điều 59.2 Luật chứng khoán: "Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước cấp Giấy phép thành lập hoạt động cho công ty chứng khốn, cơng ty quản lý quỹ Giấy phép đồng thời Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”; Luật kinh doanh bảo hiểm 2001 quy định : " Trong thời hạn 60 ngày, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ xin cấp giấy phép thành lập hoạt động, Bộ Tài phải cấp từ chối cấp giấy phép Trong trường hợp từ chối cấp giấy phép, Bộ Tài phải có văn giải thích lý Giấy phép thành lập hoạt động đồng thời giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh" - Cần hiểu doanh nghiệp thành lập, tổ chức, quản lý theo LDN, hoạt động theo luật chuyên ngành hoạt động liên quan đến luật chun ngành có nhiều ngành nghề hoạt động đặc thù buộc phải có luật riêng điều chỉnh Để giải vấn đề cần quy định sau: "1 Việc thành lập, tổ chức quản lý hoạt động doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế áp dụng theo quy định Luật Trường hợp đặc thù liên quan đến hoạt động doanh nghiệp quy định Luật khác áp dụng theo quy định Luật - Sửa đổi Điều 3.3 NĐ 102/2010 theo hướng quy định cho luật chuyên ngành điều chỉnh hoạt động; việc thành lập, tổ chức, quản lý theo Luật doanh nghiệp 2 Cần làm rõ việc áp dụng tỷ lệ biểu theo văn Điều 3.3 LDN 2005 Điều 52.2 LDN 2005 Tính hợp lý Theo quy định Điều 3.3 LDN 2005 thì: “Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thành viên có quy định khác với quy định Luật áp dụng theo quy định điều ước quốc tế” Quốc hội Việt Nam ban hành Nghị 71/2006/NQ-QH11 để phê chuẩn việc Việt Nam gia nhập WTO, quy định rằng: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần quyền quy định Điều lệ công ty nội dung sau: Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể tỷ lệ đa số 51%) để thông qua định Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông Tuy nhiên, LDN 2005 lại quy định tỷ lệ tối thiểu cần có để thông qua định Hội đồng STT Vấn đề Điều khoản điều chỉnh Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề Điều 104.3 LDN 2005 thành viên, Đại hội đồng cổ đông 65% (Điều 52.2 Điều 104.3 LDN 2005) Điều mâu thuẫn với cam kết WTO Việt Nam Nghị 71/2006 Vậy phạm vi áp dụng cam kết WTO đến đâu? Các doanh nghiệp liên doanh theo cam kết Biểu cam kết dịch vụ liên doanh thành lập trước ngày LDN 2005 có hiệu lực đương nhiên có quyền áp dụng Nghị 71? Vấn đề đặt liệu doanh nghiệp khác có quyền áp dụng Nghị 71? Doanh nghiệp phải áp dụng tỷ lệ theo văn coi hợp pháp? Tính thống Có nhiều ý kiến cho việc áp dụng tỷ lệ 51% theo Nghị 71 giới hạn doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước 100% vốn nước ngồi khơng có quyền áp dụng Những người lý giải cam kết WTO thoả hiệp Việt Nam với bên đàm phán, đó, LDN 2005 nhượng nhà đầu tư nước cho phép bên liên doanh quyền thoả thuận tỷ lệ tối thiểu 51% thay 65% quy định LDN 2005 Nên có doanh nghiệp liên doanh có quyền hưởng nhượng này, doanh nghiệp khác phải tuân thủ quy định LDN 2005 Tuy nhiên, lý giải khơng đứng vững có doanh nghiệp liên doanh có quyền áp dụng Nghị 71 nhiều nguyên tắc WTO pháp luật Việt Nam bị vi phạm Đó là: Ngun tắc bình đẳng chủ thể kinh doanh pháp luật Việt Nam, nguyên tắc không phân biệt đối xử WTO, nguyên tắc quyền tự thoả thuận LDN 2005 (bản chất luật tư) Một là, theo nguyên tắc bình đẳng doanh nghiệp doanh nghiệp bình đẳng trước pháp luật Khơng doanh nghiệp bị phân biệt đối xử ưu tiên lý gì, trừ trường hợp lợi ích cơng cộng Ngun tắc quy định rõ ràng cụ thể Điều LDN 2005, theo đó, Nhà nước bảo đảm bình đẳng trước pháp luật doanh nghiệp không phân biệt hình thức sở hữu thành phần kinh tế Theo Điều 4.20 LDN 2005 quốc tịch doanh nghiệp doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp STT Vấn đề Điều khoản điều chỉnh Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề 100% vốn nước doanh nghiệp 100% vốn nước doanh nghiệp Việt Nam thành lập, đăng ký kinh doanh theo pháp luật Việt Nam Vì vậy, áp dụng nguyên tắc bình đẳng doanh nghiệp, doanh nghiệp liên doanh có quyền áp dụng Nghị 71 Báo cáo Ban cơng tác khơng có lý để hạn chế doanh nghiệp khác quyền áp dụng LDN nhượng để doanh nghiệp liên doanh thoả thuận tỷ lệ tối thiểu 51% để thông qua định Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đơng doanh nghiệp khác đương nhiên hưởng nhượng Điều đồng nghĩa với việc toàn doanh nghiệp thành lập theo pháp luật Việt Nam quyền áp dụng Nghị 71 Báo cáo Ban công tác Hai là, theo nguyên tắc không phân biệt đối xử WTO nhà đầu tư khơng phân biệt quốc tịch bình đẳng Chúng ta khơng có lý để phân biệt đối xử nhà đầu tư nước với nhà đầu tư Việt Nam đồng vốn đầu tư đến đâu tạo hệ là: tạo sản phẩm cho nhân loại, tạo thuế cho quốc gia tạo việc làm cho người lao động Do đó, quyền thoả thuận nội dung điều lệ nhà đầu tư ngang Nên khơng thể có việc nhà đầu tư nước quyền vào Nghị 71 Báo cáo Ban công tác để thoả thuận tỷ lệ 51% nhà đầu tư nước khơng Ba là, LDN luật tư xây dựng dựa nguyên tắc tôn trọng quyền tự thoả thuận chủ sở hữu, bảo vệ lợi ích cơng lợi ích bên thứ ba số trường hợp cụ thể Như vậy, chủ sở hữu có quyền tự thoả thuận điều lệ doanh nghiệp, miễn thoả thuận khơng xâm hại đến lợi ích cơng lợi ích bên thứ ba LDN 2005 tôn trọng quy tắc việc sử dụng cụm từ “trừ trường hợp điều lệ công ty quy định khác” “nếu điều lệ cơng ty khơng có quy định khác …” Tuy nhiên, vấn đề biểu Hội đồng thành viên Đại hội đồng cổ đông, LDN 2005 lại quy định tỷ lệ tối thiểu mà chủ sở hữu có quyền thoả thuận Điều lệ 65% 75% tuỳ trường hợp Quy định có mục đích ban đầu bảo vệ cổ đơng nhỏ trước cổ đông lớn Nhà nước nhằm giảm thiểu can thiệp quan hành vào hoạt động doanh nghiệp Tuy nhiên, quy định lại STT Vấn đề Điều khoản điều chỉnh Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề chưa tính đến trường hợp cổ đông nhỏ lợi dụng quyền phủ làm cho hoạt động cơng ty đình trệ nhằm mưu cầu lợi ích riêng Thậm chí có công ty mà Nhà nước nắm 36% chí 26% có quyền phủ vấn đề quan trọng gây khó khăn cho người điều hành Ấn định tỷ lệ biểu 65% 75% LDN 2005 không hợp lý, hạn chế quyền thoả thuận chủ sở hữu Các quốc gia giới nay, thông lệ quốc tế LDN 1999 áp dụng tỷ lệ đa số tối thiểu 51% quản trị công ty Lấy lý bảo vệ cổ đông thiểu số để nâng tỷ lệ biểu lên cao LDN 2005 không hợp lý, chí nhiều trường hợp gây bế tắc hoạt động kinh doanh cho công ty Trên thực tế có trường hợp cổ đơng sở hữu 15,5% hồn tồn ngăn cản hoạt động cơng ty điều lệ quy định định Đại đồng cổ đơng thơng qua 85% cổ phần có quyền biểu chấp thuận Hiện nhiều công ty niêm yết không triệu tập không đủ 65% số cổ phần đến dự họp Mục đích áp dụng tỷ lệ theo NQ 71/2006 nhằm tránh việc sửa LDN 2005 cho phép bên tự thỏa thuận Do đó, cơng ty áp dụng tỷ lệ NQ 71 vận dụng nguyên tắc bình đẳng tiếc thay, chưa hiểu chưa vận dụng NQ 71 Khuyến nghị: Chính phủ cần sớm ban hành văn hướng dẫn áp dụng NQ 71/2006 (từ đầu năm 2008, có dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Nghị 71) Đã đến lúc nhượng LDN 2005 trước thông lệ quốc tế nguyên tắc quản trị cơng ty q trình đàm phán gia nhập WTO phải tôn trọng, quyền thoả thuận chủ sở hữu điều lệ Nên sửa LDN 2005 theo tinh thần với Nghị 71 áp dụng tỷ lệ 51% cho tất doanh nghiệp Và lâu dài cần sửa LDN theo nguyên tắc luật tư thông lệ quốc tế STT 3 Vấn đề Điều khoản điều chỉnh Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề Cần làm rõ vốn góp vốn điều lệ Điều 4.6 LDN 2005 Tính minh bạch Theo quy định Điều 4.6 LDN 2005 vốn điều lệ số vốn thành viên, cổ đơng góp cam kết góp thời hạn định ghi vào Điều lệ công ty Tuy nhiên Điều 6.4 NĐ 102/2010 lại quy định :" Vốn điều lệ công ty cổ phần tổng giá trị mệnh giá số cổ phần phát hành Số cổ phần phát hành số cổ phần mà cổ đơng tốn đủ cho cơng ty Tại thời điểm đăng ký thành lập doanh nghiệp, vốn điều lệ công ty cổ phần tổng giá trị mệnh giá cổ phần cổ đông sáng lập cổ đông phổ thông khác đăng ký mua ghi Điều lệ công ty; số cổ phần phải toán đủ thời hạn 90 ngày kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp" Còn quy định Vốn điều lệ cho công ty TNHH Điều 6.1 & 6.2 NĐ 102 tổng giá trị số vốn góp cam kết góp thời hạn cụ thể Đến đây, đặt câu hỏi NĐ 102 lại quy định vốn điều lệ cơng ty TNHH vốn cam kết góp, cơng ty cổ phần khơng? Thực tế có nhiều trường hợp có nhiều doanh nghiệp lợi dụng việc phép cam kết góp để lừa bên thứ ba tạo nguồn vốn lớn khơng có thực (vốn ảo) để đảm bảo cho hoạt động Ý tưởng lừa đảo xuất phát từ sơ hở luật, người ta nghĩ công ty TNHH khai vốn thoải mái, khơng có hạn chế NĐ 102 quy định cho công ty TNHH thời hạn không 36 tháng phải góp đủ số vốn cam kết, kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (theo quy định Điều 18.1 NĐ 102) có tiến so với NĐ 139 quy định thời hạn góp vốn thiết nghĩ thời hạn có dài q khơng? Phải nên quy định thời hạn khơng q 90 ngày hợp lý công ty cổ phần có khoảng thời gian để ổn định tổ chức cơng ty TNHH cấu đơn giản cơng ty cổ phần lại không làm điều Điều 6.4 LDN 2005 Điều 6.1 &6.2 NĐ 102/2010 Khuyến nghị: Cần quy định NĐ 102 vốn điều lệ công ty trách nhiệm hữu hạn để tránh trường hợp người góp thực vốn người cam kết có quyền lợi nhau, không công Và quy định sửa Điều 4.6 NĐ 102 sau: "Vốn điều lệ số vốn thành viên, cổ đông góp cam kết góp đủ thời hạn 90 ngày kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh" STT 4 Vấn đề Điều khoản điều chỉnh Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề Ai cổ đông sáng lập? Điều 4.11 LDN 2005 Tính minh bạch Theo quy định Điều 4.11 LDN 2005 cổ đơng sáng lập cổ đông tham gia xây dựng, thông qua ký tên vào Bản Điều lệ Công ty Cổ phần Tuy nhiên, Khoản 3c Điều 84 LDN 2005 lại quy định cổ đơng sáng lập huy động người khác cổ đông sáng lập nhận góp vốn đương nhiên trở thành cố đơng sáng lập công ty cổ đông sáng lập chưa góp cổ phần theo đăng ký đương nhiên khơng cổ đơng cơng ty Rõ ràng có mâu thuẫn theo cách hiểu Điều 84 LDN nêu cổ đơng sáng lập người nhận góp vốn người không ký tên vào Điều lệ công ty Khoản 3c Điều 84 LDN 2005 Kiến nghị: Cần sửa nội dung Khoản 3c Điều 84 LDN 2005 sau: "Huy động người khác nhận góp đủ số cổ phần đó; người nhận góp vốn đương nhiên trở thành cổ đơng sáng lập cơng ty" Vì khơng cần thiết phải quy định "người khác cổ đơng sáng lập" chắn người khác đủ để hiểu khơng phải cổ đơng sáng lập rồi, cổ đơng sáng lập xử lý theo Khoản 3b Điều 84 LDN 2005 Điểm c 5 Người đại diện theo ủy quyền Điều 4.14 LDN 2005 Tính hợp lý Theo quy định Điều 4.14 LDN 2005: “Người đại diện theo ủy quyền cá nhân thành viên, cổ đông tổ chức Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần ủy quyền văn thực quyền công ty theo quy định Luật này” Như vậy, cổ đông cá nhân công ty cổ phần khơng phép ủy quyền cho người khác Điều 143.1 BLDS 2005 quy định người đại diện theo ủy quyền: "Cá nhân, người đại diện theo pháp luật pháp nhân uỷ quyền cho người khác xác lập, thực giao dịch dân sự" Tại LDN 2005 lại không quy định cho cá nhân quyền ủy quyền cho người khác làm đại diện? Phải thiếu sót nhà làm luật Khuyến nghị: Cần quy định sau: Người đại diện theo ủy quyền cá nhân thành viên , cổ đông (cá nhân hay tổ chức) công ty ủy quyền văn thực quyền cơng ty theo quy định LDN STT 6 Vấn đề Điều khoản điều chỉnh Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề Xác định người có liên quan cá nhân người quản lý doanh nghiệp Điều 4.17 LDN 2005 Tính minh bạch Theo quy định LDN 2005 khơng có khái niệm người có liên quan cá nhân người quản lý doanh nghiệp mà có khái niệm người có liên quan pháp nhân doanh nghiệp Như vậy, LDN có đề cập đến vấn đề người có liên quan cá nhân cổ đông, cá nhân thành viên Hội đồng quản trị, cá nhân thành viên BKS, cá nhân GĐ/TGĐ theo Điều 118.1 LDN 2005 Điều 120.1 LDN 2005 lại không đưa để xác định người có liên quan Điều gây ảnh hưởng đến giao dịch tư lợi Tình huống: Ông N thành viên Hội đồng quản trị công ty cổ phần A Công ty A bố đẻ ông N ký hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất Vậy hợp đồng có phải hợp đồng cơng ty với người có liên quan quy định Khoản Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005 khơng? Theo quy định Điều 4.17 LDN 2005 xác định người có liên quan pháp nhân doanh nghiệp, khơng có để xác định người có liên quan cá nhân thành viên HĐQT bố đẻ thành viên HĐQT khơng phải người có liên quan thành viên HĐQT Vì mà hợp đồng cơng ty cổ phần A bố đẻ thành viên HĐQT công ty giao dịch tư lợi theo Điều 120 LDN Rõ ràng có khơng hợp lý cho bố đẻ thành viên HĐQT khơng phải người có liên quan thành viên HĐQT hợp đồng công ty bố đẻ thành viên HĐQT cơng ty khơng phải giao dịch tư lợi Như vậy, thực tiễn đặt cho nhà lập pháp yêu cầu cần phải quy định rõ đối tượng coi người có liên quan cá nhân người quản lý doanh nghiệp Luật nên quy định rõ người coi người có liên quan, khái niệm rộng, quan hệ đặc biệt anh em kết nghĩa, bồ bịch có xem có liên quan khơng? Rõ ràng bồ bịch có quan hệ pháp luật lại không công nhận quan hệ Luật điều chỉnh vấn đề thực tế xảy nhiều tư lợi dựa quan hệ Do vậy, cần quy định cụ thể đối tượng gọi liên quan đặc biệt để làm rõ mối quan hệ đặc biệt liên quan pháp luật cần thừa nhận ngành nghề kinh doanh phục vụ cho việc phát mối quan hệ đặc biệt thám tử tư… Do đó, cần điều chỉnh, sửa đổi NĐ STT Vấn đề Điều khoản điều chỉnh Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề Khuyến nghị: Việc khơng xác định LDN 2005 khái niệm người có liên quan cá nhân người quản lý doanh nghiệp thiếu sót LDN 2005 tạo số hệ pháp lý khó giải Cần sửa Điều 4.17 LDN 2005 khái niệm người liên quan ( có nội dung tương tự Điều 6.34 Luật Chứng khoán 2006) quy định người có liên quan rõ ràng Sự phân biệt đối xử doanh nghiệp có nguồn vốn đầu tư ngồi nước Điều 5.1 LDN 2005 Tính khả thi - Điều 5.1 xác định: “… bảo đảm bình đẳng trước pháp luật doanh nghiệp khơng phân biệt hình thức sở hữu thành phần kinh tế…” Khoản 4đ Điều 60 LDN 2005 Tính thống - Khoản 4.đ Điều 60 LDN 2005 thủ tục tăng/giảm vốn điều lệ: “…đối với công ty có phần vốn sở hữu nước ngồi chiếm 50% báo cáo tài phải xác nhận kiểm tốn độc lập” Điều khơng đảm bảo tính thống hợp lý thủ tục u cầu cơng ty có phần vốn sở hữu nước chiếm 50% Điều 15.4 LDN 2005 Điều 11.3 & 11.4 NĐ 102 Điều 12.4 NĐ 102 Điều 29.4 LĐT - Điều 15.4 LDN 2005: "Thời hạn cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh gắn với dự án đầu tư cụ thể theo quy định pháp luật đầu tư" Đây điều đương nhiên Điều 11.3 NĐ 102/2010 quy định “Trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam thành viên pháp luật chuyên ngành có quy định khác, doanh nghiệp thành lập Việt Nam có vốn nước ngồi khơng q 49% vốn điều lệ áp dụng điều kiện đầu tư kinh doanh nhà đầu tư nước” Hiện chưa có định nghĩa rõ điều kiện đầu tư, văn pháp luật hành Việt Nam liên quan điều kiện đầu tư hiểu bao gồm điều kiện cấp phép, thủ tục thành lập doanh nghiệp Theo Điều 29.4 Luật Đầu tư thì: Nhà đầu tư nước áp dụng điều kiện đầu tư nhà đầu tư nước trường hợp nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn Điều lệ doanh nghiệp trở lên Điểm khác biệt theo Luật Đầu tư doanh nghiệp nhà đầu tư nước nắm khơng q 49% vốn điều lệ hưởng ưu đãi này, theo quy định NĐ 102 lại quy định có “doanh nghiệp thành lập Việt Nam” hưởng ưu đãi 10 STT Vấn đề Điều khoản điều chỉnh Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề Khuyến nghị: Cần sửa đổi Điều 104.5 LDN quy định rõ: 75% tổng số phiếu biểu tất cổ đông có quyền biểu chấp nhận để tránh trường hợp có cách hiểu khác tình vướng mắc nêu 47 Việc bầu thành viên HĐQT Ban kiểm soát nhiệm kỳ kết thúc Điều 109, 121, LDN 2005 Tính minh bạch Khoản 3b Điều 79 LDN 2005 - Theo Điều 109 LDN, "Nhiệm kỳ Hội đồng quản trị năm năm" "Hội đồng quản trị nhiệm kỳ vừa kết thúc tiếp tục hoạt động Hội đồng quản trị bầu tiếp quản công việc." - Theo Điều 121 LDN, "nhiệm kỳ Ban kiểm soát không năm năm" "Trong trường hợp vào thời điểm kết thúc nhiệm kỳ mà Ban kiểm soát nhiệm kỳ chưa bầu Ban kiểm sốt đă hết nhiệm kỳ tiếp tục thực quyền nhiệm vụ Ban kiểm soát nhiệm kỳ bầu nhận nhiệm vụ" Tuy nhiên, Luật khơng quy định vòng lâu kể từ HĐQT BKS hết nhiệm kỳ HĐQT phải triệu tập họp Đại hội cổ đông (ĐHCĐ) để bầu HĐQT BKS Mặc dù Khoản 3b Điều 79 có quy định cổ đơng nhóm cổ đông nắm giữ 10% quyền yêu cầu triệu tập họp ĐHCĐ "Nhiệm kỳ Hội đồng quản trị đă vượt sáu tháng mà Hội đồng quản trị chưa bầu thay thế", Luật không quy định liệu điều có áp dụng BKS hay khơng hay điều xảy cổ đông không thực quyền Khuyến nghị: Bổ sung Điều 109 Điều 121 quy định HĐQT phải triệu tập HĐCĐ để bầu HĐQT BKS thời gian định (ví dụ: 60 ngày) kể từ HĐQT BKS cũ hết nhiệm kỳ 48 Thông qua Quyết định HĐQT người triệu tập HĐQT Chủ tich HĐQT Điều 112.5 &112.8 LDN 2005 Tính hợp lý Theo quy định Điều 120.5 LDN Chủ tịch HĐQT khơng triệu tập họp HĐQT theo đề nghị người đề nghị có quyền thay HĐQT triệu tập họp HĐQT Mà Khoản Điều quy định Quyết định Hội đồng quản trị thông qua đa số thành viên họp chấp thuận; trường hợp số phiếu ngang định cuối thuộc phía có ý kiến Chủ tich HĐQT Thế người triệu tập họp không Chủ tịch HĐQT có số phiếu ngang Quyết định cuối thuộc bên nào? 45 STT Vấn đề Điều khoản điều chỉnh Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề 49 Việc bãi miễn thành viên HĐQT Điều 115 LDN 2005 Tính hợp lý Khoản 3c Điều 104 LDN 2005 Tình huống: Công ty cổ phần A tiến hành bầu HĐQT nhiệm kỳ III gồm thành viên Trong trình bầu, nhóm cổ đơng thiểu số chiếm 22% cổ phần phổ thông đề cử ứng viên ông Trần Văn X dồn toàn số phiếu bầu cho ứng viên Ơng X trúng cử vào Hội đồng quản trị Sau tháng làm việc lý đó, HĐQT (đa số gồm thành viên nhóm cổ đơng lớn chiếm 65,3% cổ phần phổ thông) tiến hành triệu tập ĐHĐCĐ để bãi miễn thành viên X nhóm cổ đơng 22% dồn phiếu bầu bầu thành viên để thay Điều 29.4 NĐ 102/2010 Như vậy, theo quy định Điều 115 LDN, thành viên HĐQT bị bãi miễn lúc theo định ĐHĐCĐ nên khơng cần phải có điều kiện bãi miễn nào, thành viên HĐQT bị bãi miễn Tính thống Tuy nhiên vấn đề bàn tình tính hợp lý việc bãi miễn thành viên Hội đồng quản trị Rõ ràng quy tắc bầu dồn phiếu quy định Điểm c Điều 104.3 LDN có mục đích đảm bảo cổ đơng thiểu số có cử người tham gia HĐQT nhằm làm cho quản trị điều hành minh bạch Nhưng quy định bãi miễn thành viên HĐQT vơ tình làm vơ hiệu hóa ý nghĩa bầu dồn phiếu Rõ ràng nhóm cổ đơng 22% tình cổ đơng nhỏ nên phải dồn tất phiếu cử người vào làm thành viên Hội đồng quản trị Nhưng thành viên “ngồi chưa ấm chỗ” bị nhóm cổ đơng lớn chiếm 65,3% bãi miễn bất chấp nhóm cổ đơng thiểu số 22% phản đối việc bãi miễn Đây cách thức để nhóm cổ đơng lớn 65% độc chiếm quyền quản lý điều hành Và điều mâu thuẫn với Điều 29.4 NĐ 102/2010: Người trúng cử thành viên HĐQT thành viên BKS xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, ứng cử viên có số phiếu bầu cao đủ số thành viên quy định Điều lệ cơng ty Trường hợp có từ hai ứng cử viên trở lên đạt số phiếu bầu cho thành viên cuối HĐQT BKS tiến hành bầu lại số ứng cử viên có số phiếu bầu ngang lựa chọn theo tiêu chí quy chế bầu cử Điều lệ công ty Rõ ràng thành viên dồn đủ số phiếu bầu đề vào HĐQT, mà cần ĐHĐCĐ lúc đạt tỷ lệ >= 65% theo quy định LDN bãi nhiệm thành viên 46 STT Vấn đề Điều khoản điều chỉnh Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề Khuyến nghị: Sửa đổi Điều 115.2 LDN theo hướng bảo vệ cổ đông thiểu số, việc bãi miễn thành viên HĐQT phải có sở rõ ràng không cho phép lúc để tránh tình trạng bãi miễn tùy tiện 50 Trách nhiệm Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc Tổng giám đốc người quản lý khác Điều 119 LDN 2005 Tính minh bạch Điều 126 LDN 2005 Tính hợp lý Điều 25 NĐ 102 Quy định Khoản 1a Điều 25 NĐ 102 chưa hợp lý - Tại lại phải cổ đơng, nhóm cổ đơng sở hữu 1% số cổ phần phổ thơng liên tục 06 tháng có quyền khởi kiện trách nhiệm dân Con số 1% nào? Quy định không bảo vệ cổ đơng, nhóm cổ đơng sở hữu 1%, họ có quyền lợi ích bị xâm hại khơng thể làm phải chấp nhận thiệt hại - Luật khơng xác định rõ “không thực đúng”, “không đầy đủ, không kịp thời” “trái với quy định” Từ đó, cần người quản lý vi phạm, dù lỗii nhỏ bị khởi kiện - Tại lại khơng quy định quyền khởi kiện Ban kiểm sốt, họ người có trách nhiệm lớn việc kiểm sốt hoạt động Cơng ty Khuyến nghị: Bổ sung quy định làm rõ phạm vi trách nhiệm người quản lý quy định quyền khởi kiện cổ đơng, nhóm cổ đơng Ban kiểm sốt 47 STT Vấn đề Điều khoản điều chỉnh Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề 51 Hợp đồng, giao dịch phải ĐHĐCĐ HĐQT chấp thuận Khoản 1, 2, Điều 120 LDN 2005 Tính thống Quy định gây cách hiểu không rõ ràng thẩm quyền ĐHĐCĐ HĐQT công ty cổ phần, dẫn tới hai vấn đề sau: Khoản 2g Điều 108 LDN 2005 Một là, nội dung Khoản 1, 2, không độc lập mà có liên quan với nhau: Trong trường hợp này, khoản khoản sử dụng để phân định trường hợp quy định khoản Tuy nhiên, cách thức quy định Điều 120 chưa thể liên quan dẫn chiếu khoản Như vậy, yêu cầu đặt phải quy định lại Điều 120 theo hướng cụ thể, dẫn chiếu từ Khoản 2, lên Khoản để việc áp dụng dễ dàng Hai là, nội dung Khoản độc lập với Khoản 2, 3: Trong trường hợp này, Điều 120.1 không xác định rõ ràng chủ thể có thẩm quyền định hợp đồng, giao dịch công ty( ĐHĐCĐ hay HĐQT) Mặt khác, điều khoản chồng chéo chí mâu thuẫn với Điểm g Khoản Điều 108 LDN Khoản 2g Điều 108 LDN quy định HĐQT có quyền: “Quyết định giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị công nghệ; thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay hợp đồng khác có giá trị lớn 50% tổng giá trị tài sản ghi báo cáo tài gần cơng ty tỷ lệ khác nhỏ quy định Điều lệ công ty, trừ hợp đồng giao dịch quy định Khoản Khoản Điều 120 Luật này” Như vậy, Khoản 2g Điều 108 LDN quy định hợp đồng giao dịch quy định Khoản Điều 120 không thuộc thẩm quyền Hội đồng quản trị Đây quy định mang tính loại trừ Nhưng Khoản Điều 120 lại quy định hợp đồng, giao dịch phải HĐQT ĐHĐCĐ chấp thuận Đây mâu thuẫn trường hợp doanh nghiệp phải áp dụng theo quy định để phù hợp với pháp luật Khuyến nghị: Sửa đổi Điều 120 LDN theo hướng cụ thể, dẫn chiếu từ Khoản 2, lên Khoản để việc áp dụng dễ dàng để Khoản 1,2,3 độc lập có mâu thuẫn với Khoản 2g Điều 108 LDN 48 STT Vấn đề Điều khoản điều chỉnh 52 BKS có quyền triệu tập họp HĐQT lần hai Điều 30 NĐ 102 Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề Tại NĐ 102/2010 quy định cho phép họp HĐQT triệu tập lần thứ không đủ thành viên dự họp triệu tập lần hai (Điều 30 NĐ 102) mà lại khơng thấy có quy định cho Ban kiểm soát Khuyến nghị: Nên quy định rõ NĐ 102 cho phép BKS triệu tập lần hai họp HĐQT 53 Báo cáo tài năm Điều 129.3 LDN 2005 Tính hợp lý Điều 129.3 LDN quy định: “Mọi tổ chức, cá nhân có quyền xem chép báo cáo tài năm cơng ty cổ phần quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền” Trên thực tế, điều không áp dụng quan đăng ký kinh doanh Ngoài ra, báo cáo tài cơng ty (trừ cơng ty đại chúng) thông tin mật công ty Khuyến nghị: Kiến nghị sửa đổi theo hướng áp dụng cho công ty cổ phần đại chúng 54 Tư cách pháp nhân Điều 130.2 LDN 2005 Tính hợp lý Bỏ quy định Điều 130.2 49 STT Vấn đề Điều khoản điều chỉnh Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề 55 Quyền thành viên hợp danh Khoản 1b Điều 134 LDN 2005 Tính hợp lý Đối với cơng ty hợp danh khơng có máy quản lý tập trung mà thành viên hợp danh trực tiếp quản lý điều hành cơng ty, thành viên hợp danh có quyền đại diện cho công ty Quyền đại diện cho công ty bao gồm quyền ký kết hợp đồng nhân danh cơng ty, thực giao dịch bên ngồi nhân danh công ty, quyền đại diện cho công ty trước quan nhà nước hoạt động tố tụng Khi thành viên hợp danh ký kết hợp đồng với tổ chức, cá nhân, ngồi cơng ty hợp đồng có hiệu lực cơng ty thành viên hợp danh khác, không phụ thuộc vào việc thành viên có đồng ý (hoặc có biết) hay khơng, điều tạo khơng thống hoạt động kinh doanh công ty Quy định rõ ràng tạo khoảng cách thành viên hợp danh mà chất công ty hợp danh dựa tin tưởng nhau, người ký tự ý ký kết hợp đồng gây hậu cho cơng ty thành viên khác phải chịu chung trách nhiệm họ không đồng ý với việc ký kết Và để quy định khơng ký hợp đồng để thực việc kinh doanh thành viên hợp danh khác có quan điểm khác Khuyến nghị: Bỏ quy định Khoản 1b Điều 134 LDN mà việc ký kết hoạt động kinh doanh công ty phải đồng ý trí tất thành viên hợp danh công ty Nếu thành viên hợp danh khơng thống người nên tách thành lập doanh nghiệp tư nhân 50 STT Vấn đề Điều khoản điều chỉnh Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề 56 Vốn điều lệ sau sáp nhập công ty Điều 153 LDN 2005 Tính hợp lý Theo Thời báo kinh tế Sài Gòn số 26/2011 (TBKTSG) - Trong vụ mua bán sáp nhập (M & A), vốn điều lệ công ty sau sáp nhập ghi nhận vấn đề nan giải, đặc biệt trường hợp sáp nhập thông qua phương án hoán đổi cổ phần thực đăng ký kinh doanh theo thủ tục sáp nhập Điều 153 LDN 2005 NĐ 43 đăng ký kinh doanh Tính minh bạch Tình huống: Cơng ty A nhận sáp nhập cơng ty B, cơng ty có vốn điều lệ 20 tỉ đồng, tương ứng công ty có 20 triệu cổ phần, mệnh giá cổ phần 10.000 đồng Sẽ dễ dàng xác định vốn điều lệ sau sáp nhập, công ty nêu xác định giá trị doanh nghiệp ngang tỷ lệ hoán đổi cổ phần 1:1 Khi đó, vốn điều lệ cơng ty sau sáp nhập tổng số vốn điều lệ A B, tức 40 tỉ đồng, tương ứng với 40 triệu cổ phần Nhưng hai cơng ty ăn nên làm ra, giá thị trường cổ phần công ty A 40.000 đồng, cơng ty B 20.000 đồng, câu chuyện lúc khơng dễ dàng Đối với trường hợp này, thực việc sáp nhập theo phương thức hốn đổi cổ phần, cơng ty A phát hành thêm 10 triệu cổ phần để đổi 20 triệu cổ phần công ty B Như vậy, tổng số cổ phần sau sáp nhập 30 triệu cổ phần, theo quy định mệnh giá cổ phần 10.000 đồng, vốn điều lệ 30 tỉ đồng Lúc doanh nghiệp nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh cho quan cấp giấy chứng nhận với số vốn điều lệ tương ứng 30 tỉ đồng, hồ sơ bị bác Lập luận quan cấp phép cho sáp nhập, vốn điều lệ hai cơng ty phải cộng gộp với theo Luật Doanh nghiệp, vốn điều lệ công ty vốn mà cổ đông thực nộp vào công ty, số vốn thực nộp thực có hai công ty nêu 40 tỉ đồng, nên vốn điều lệ sau sáp nhập phải 40 tỉ đồng, giảm xuống 30 tỉ đồng Trên thực tế, bị quan cấp phép bác bỏ hồ sơ, doanh nghiệp thường thực việc đăng ký kinh doanh theo thủ tục chuyển nhượng cổ phần Theo hợp đồng chuyển nhượng cổ phần ghi nhận phương thức toán giá chuyển nhượng cổ phần, kết công ty B trở thành công ty công ty A, chuyển đổi loại hình thành cơng ty TNHH thành viên Nếu 51 STT Vấn đề Điều khoản điều chỉnh Tiêu chí bị vi phạm Phân tích vấn đề Khuyến nghị: Đã đến lúc cần có khung pháp lý hoạt động sáp nhập doanh nghiệp phương thức thực sáp nhập doanh nghiệp cụ thể rõ ràng, để doanh nghiệp quan cấp phép thực cơng việc cách tốt Trên giới, chẳng hạn Mỹ Ấn Độ, người ta có luật M&A, quy định chi tiết cách thức thực hiện, quy định phòng chống thâu tóm Quan trọng sau sáp nhập, số vốn không thiết phải vốn cộng gộp lại mà phần vốn xác định giá trị thực có doanh nghiệp Ở nước này, phương thức sáp nhập doanh nghiệp thông qua việc tách, gộp, chia tách, hoán đổi cổ phần, mua cổ phần, phát hành thêm, kể phương thức sáp nhập trả tiền cho cổ đông công ty bị sáp nhập, quy định cách rõ ràng, chặt chẽ dự liệu nhiều trường hợp xảy tương lai 57 Chuyển đổi loại hình doanh nghiệp Điều 154 LDN 2005 Điều 36 Nghị định 102/2010 Tính hợp lý Tại Điều 36 NĐ 102/2010 cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi dễ dàng sang mơ hình cơng ty TNHH Việc quy định có mâu thuẫn với LDN, Điều 154 LDN cho phép chuyển đổi qua lại công ty TNHH cơng ty cổ phần mà thơi, khơng có trường hợp chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân công ty TNHH Như vậy, áp dụng theo văn nào? Theo chúng tôi, việc cho phép chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân sang mơ hình cơng ty TNHH cần thiết có nhiều ưu điểm hơn, thuận lợi hoạt động mà không cần phải trải qua thủ tục giải thể doanh nghiệp, thành lập công ty nhiều Tiếp theo việc cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi sang cơng ty TNHH có từ hai thành viên trở lên lại không cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi thành công ty cổ phần lại chưa thực thể tính hợp lý Nếu cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi thành cơng ty TNHH có từ hai thành viên trở lên, nên cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi sang thành công ty cổ phần họ đáp ứng yêu cầu số lượng cổ đông, tổ chức quản lý theo quy định LDN Thực tế việc chuyển đổi Doanh nghiệp tư nhân Vinaxuki Xuân Kiên thành công ty cổ phần Vinaxuki Xuân Kiên phải thực nhiều thủ tục, tốn nhiều thời gian, cơng sức chi phí Khuyến nghị: LDN nghị định hướng dẫn thi hành phải có quy định chuyển đổi trực tiếp từ doanh nghiệp tư nhân thành cơng ty cổ phần đường vòng chuyển Việc khơng quy định chuyển đổi trực tiếp làm cho doanh nghiệp tốn nhiều thời gian gặp nhiều thủ tục hành rườm rà, điều tiết kiệm cho nhà đầu tư thời gian, cơng sức nhà đầu tư không cần phải giải thể doanh nghiệp tư nhân để thành lập công ty cổ phần 52 B- NHẬN ĐỊNH CHUNG VỀ CÁC VƯỚNG MẮC ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP, MƠI TRƯỜNG KINH DOANH TRONG Q TRÌNH THỰC HIỆN LUẬT VÀ CÁC VĂN BẢN HƯỚNG DẪN THI HÀNH I TÍNH MINH BẠCH Cấu trúc tách bạch, phải coi Luật doanh nghiệp luật chuyên ngành việc thành lập quản trị doanh nghiệp; phân biệt rõ ràng đầu tư đăng ký kinh doanh, thành lập doanh nghiệp Cần thiết kế Luật doanh nghiệp theo hướng minh bạch hóa thơng tin liên quan đến cổ phần nhằm bảo vệ lợi ích nhà đầu tư đến sau tạo niềm tin cho nhà đầu tư họ định đầu tư Những khó khăn mà doanh nghiệp gặp phải: Quy định chưa rõ nên gây nhiều cách hiểu khác khái niệm như: vốn góp vốn điều lệ; cổ đơng sáng lập; người đại diện theo ủy quyền; người có liên quan cá nhân người quản lý doanh nghiệp; định giá tài sản góp vốn; vấn đề đặt tên doanh nghiệp; giá trị danh nghĩa cổ phần hiểu cho không thực đúng, không đầy đủ, không kịp thời trái quy định pháp luật; vốn điều lệ sau sáp nhập công ty Luật quy định chương trình nội dung họp phải ĐHĐCĐ thông qua phiên khai mạc Rõ ràng có bất hợp lý chưa minh bạch, ĐHĐCĐ “thông qua”? phải hiểu đạt tỷ lệ coi thơng qua? Có quan điểm cho chương trình nội dung thơng qua đạt 65% tổng số phiếu biểu tất cổ đông dự họp chấp thuận (Vụ Bicico), quan điểm khác lại cho thông qua theo tỷ lệ đa số, tức 51% nhiều cách hiểu khác Hiểu cho đây, LDN không quy định rõ gây nhiều cách hiểu khác Quy định dẫn đến hệ ĐHĐCĐ khơng thơng qua chương trình nội dung họp khơng tổ chức ĐHĐCĐ Như vậy, ĐHĐCĐ mà cổ đơng, nhóm cổ đơng triệu tập theo quy định khơng cơng họ họ khơng có hội trình bày vấn đề mà họ cho xác thực, đáng Do vậy, nên bỏ quy định phải thông qua chương trình họp cổ đơng, nhóm cổ đơng đứng triệu tập mà quy định chương trình đương nhiên thông qua nhằm bảo vệ cổ đông thiếu số, giúp họ có hội chứng minh yêu cầu họ đáng Đối tượng cấm góp vốn, thành lập doanh nghiệp chưa rõ ràng, cụ thể Vẫn nhiều cán cơng chức cấp cao giữ chức vụ quản lý doanh nghiệp thực tế, phòng đăng ký kinh doanh tiến hành thay đổi đăng ký kinh doanh thủ tục đăng ký kinh doanh không chứng minh công chức, thường dân Do vậy, nên xem xét lại việc cấm có cần thiết khơng cấm Nhà nước quản lý để hạn chế giao dịch tư lợi Quy định LDN tạo lỗ hổng việc kiểm sốt giao dịch như: LDN khơng quy định rõ kiểm sốt viên cơng ty trách nhiệm hữu hạn thành viên tổ chức có địa vị pháp lý độc lập, tức kiểm soát viên có quyền nghĩa vụ độc lập với nhau, trực tiếp báo cáo chịu trách nhiệm trước chủ sở hữu việc kiểm sốt Như vậy, người vừa làm Chủ tịch Hội đồng thành viên cơng ty vừa làm GĐ/TGĐ vừa làm kiểm sốt viên khơng tránh khỏi việc xảy giao dịch mục đích tư lợi 53 II TÍNH THỐNG NHẤT Doanh nghiệp áp dụng văn pháp luật luật có chồng chéo điều chỉnh vấn đề liên quan: LDN Luật đầu tư; LDN BLDS; LDN văn hướng dẫn Luật chuyên ngành cam kết quốc tế chưa thống nên khơng biết áp dụng theo văn đúng, văn có giá trị pháp lý cao : Áp dung tỷ lệ biểu theo Nghị 71 hay Luật doanh nghiệp vấn đề gây tranh cãi; ngành nghề bị cấm kinh doanh văn khác lại kinh doanh có điều kiện ( ví dụ casino đánh bạc); Lợi nhuận: LDN quy định chia theo vốn góp NĐ 102 chia theo vốn thực góp; trình tự thủ tục chào bán cổ phần cách xử lý cổ phần chưa mua hết LDN NĐ 01 khác nhau; thời hạn góp vốn cổ đông việc chuyển nhượng cổ phần cổ đông sáng lập; Bổ nhiệm thành viên HĐQT; Cơ quan định mức chi trả cổ tức LDN khác Điều lệ mẫu Nhà đầu tư gặp khó khăn Luật áp dụng quy tắc riêng cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi quy định luật đầu tư Đầu tư việc nhà đầu tư bỏ vốn loại tài sản hữu hình vơ hình để hình thành tài sản tiến hành hoạt động đầu tư theo quy định Luật quy định khác pháp luật có liên quan Chỉ cần quy định nghị định tiêu chuẩn doanh nghiệp hưởng ưu đãi khuyến khích đầu tư, điều làm đơn gián thủ tục hành cho quan, tổ chức phù hợp với lộ trình gia nhập WTO Thiết nghĩ có nên bỏ Luật đầu tư hay không? Cần xây dựng lại LDN theo hướng quy định chi tiết điều khoản đưa điều khoản nghị định hướng dẫn vào luật để tạo minh bạch, rõ ràng dễ hiểu Luật Cụ thể nên chọn lọc nội dung chủ chốt NĐ 102 đưa vào Luật doanh nghiệp giúp cho việc thực thi dễ dàng III TÍNH HỢP LÝ Nên quy định LDN chương riêng Cơng ty đại chúng có nội dung nội dung NĐ 01/2010, Luật chứng khoán Cần biên tập thêm chương mục riêng Công ty đại chúng Cơng ty cổ phần Trong Luật chứng khốn 2006 Luật sửa đổi, bổ sung Luật chứng khoán 2010 có quy định Cơng ty đại chúng mức chung chung mà chưa quy định cụ thể cách thức quản trị Công ty cấu, tổ chức hoạt động thiếu quy định bảo vệ cổ đông thiểu số Chúng ta cần phải rõ Cơng ty đại chúng người bị hại chủ yếu cổ đông nhỏ mà thiếu quy định bảo vệ cổ đông nhỏ, họ khơng có quyền kiểm tra người quản lý, họ bị người quản lý lạm dụng để vụ lợi Quy định chế Quản lý Nhà nước văn riêng Quy định quản lý Nhà nước, trách nhiệm quan nhà nước, cấp quyền quản lý nhà nước doanh nghiệp chưa cụ thể rõ ràng Do đó, nên sửa đổi bổ sung Điều 163 LDN quy định văn riêng quản lý Nhà nước Và đặc biệt, cần lưu ý đến quy định số luật chuyên ngành, xem tiếm quyền đăng ký kinh doanh Luật doanh nghiệp hay 54 gặm nhấm Luật doanh nghiệp Bên cạnh xảy tình trạng nhiều quan Nhà nước thừa nhận Cơng văn có giá trị cao Luật Cơng văn luật khơng thống việc áp dụng Công văn quan Nhà nước gây nhiều khó khăn cho doanh nghiệp tiến hành thủ tục đăng ký doanh nghiệp Đăng ký doanh nghiệp thủ tục khai sinh doanh nghiệp xuất phát từ ý tưởng thành lập doanh nghiệp, việc doanh nghiệp hoạt động hay đầu tư trình phát triển ý tưởng kinh doanh Nhà nước cần ban hành chế quản lý hệ thống đăng ký doanh nghiệp thống quan thuộc quản lý thống Bộ cần có văn luật điều chỉnh việc quản lý nhà nước việc đăng ký doanh nghiệp Chính khơng rõ ràng Luật nên dẫn đến tình trạng cán trực tiếp làm việc với người dân có cớ để sách nhiễu dân chúng Trước tình trạng này, Luật cần quy định văn để thống cách thực thi pháp luật quan Nhà nước để đảm bảo tính cơng Nhà nước phải tổ chức lại quan đăng ký thành lập doanh nghiệp, theo hướng quan độc lập, tổ chức theo ngành dọc, trực thuộc Bộ hoạt động có tính chất độc lập chuyên môn nghiệp vụ tổ chức nhân Cùng với việc tổ chức lại hệ thống quan Nhà nước nêu để đạt hiệu công tác quản lý nhà nước cao cần thực cải cách hành theo hướng từ lên Bổ sung số điều khoản để điều chỉnh số vấn đề thưc tế xảy mà khơng có luật điều chỉnh như: a) Bổ sung thêm loại cổ phần là" cổ phần vàng"như quy định số nước giới Loại cổ phần thường khuyến khích Nhà nước nắm giữ sở hữu cổ phần vàng khơng nắm giữ thực tế cổ phần lại có quyền lớn định liên quan đến doanh nghiệp, định không vụ lợi theo định hướng Nhà nước b) Bổ sung quy định chuyển đổi trực tiếp: doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi sang công ty cổ phần c) Bổ sung chế triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường cổ đơng, nhóm cổ đơng Cần bổ sung LDN quy định trình tự, thủ tục cổ đơng cá nhân pháp nhân đứng triệu tập ĐHĐCĐ? Cơng ty phải có trách nhiệm việc triệu tập nào? Vì nhóm cổ đơng muốn có danh sách cổ đơng để thực mời công ty không cung cấp danh sách cổ đông, không cung cấp tài liệu khác liên quan đề tiến hành triệu tập ĐHĐCĐ nhóm cổ đông không thực mời họp Luật quy định cho phép cổ đơng, nhóm cổ đơng sở hữu phép triệu tập ĐHĐCĐ luật lại không quy định rõ trình tự, thủ tục, tỷ lệ biểu ĐHĐCĐ sao? Như quy định cho phép nhóm cổ đơng, nhóm cổ đơng phép triệu tập quy định mang tính hình thức Vì giả sử họ triệu tập họp, nhiên Quyết định thuộc cổ đơng, nhóm cổ đơng lớn 65% Như vơ hình chung họ bị đẩy ngồi khơng có quyền định ĐHĐCĐ triệu tập theo yêu cầu họ Do vậy, cần có chế riêng quy định trình tự, thủ tục triệu tập thơng qua định ĐHĐCĐ cổ đơng, nhóm cổ đơng đứng triệu tập 55 d) Bổ sung quy định cổ đông Công ty bất đồng ý kiến dẫn đến tiến hành họp ĐHĐCĐ ảnh hưởng đến hoạt động Cơng ty, nên quy định chế chia, tách, giải thể Cơng ty sau khoảng thời gian hợp lý e) Bên cạnh đó, cần bổ sung quy định bảo đảm cho quyền lợi thành viên sau bầu vào HĐQT, họ bị bãi miễn có vi phạm khơng thể bị bãi miễn lúc theo Quyết định ĐHĐCĐ Bổ sung quy định “mua bán công ty” quyền nghĩa vụ cơng ty khác quyền nghĩa vụ cổ đông Mặc dù thực tế xảy nhiều thực trạng mua bán công ty DNTN LDN 2005 có quy định mua bán doanh nghiệp tư nhân mà chưa điều chỉnh vấn việc mua bán loại hình doanh nghiệp khác Do đó, nhiều người muốn mua lại doanh nghiệp khơng biết phải làm gì? LDN cần có quy định cụ thể trình tự, thủ tục mua bán cho loại hình doanh nghiệp khác để khắc phục khó khăn gặp phải thực tế Vì tương lai, việc mua bán doanh nghiệp trở lên phổ biến Nếu khơng có điều luật điều chỉnh doanh nghiệp gặp nhiều khó khăn việc mua bán bị kéo dài bị tắc nghẽn q trình khơng có hướng dẫn Nhà nước hoạt động Việc mua hết cổ phần công ty mua công ty (tài sản công ty gồm cổ phần, máy móc, trang thiết bị,…) quy định nào? IV TÍNH KHẢ THI Ngành nghề đăng ký doanh nghiệp bị hạn chế Chúng ta cần phân biệt ngành, nghề kinh doanh sử dụng đăng ký kinh doanh với ngành, nghề kinh tế Việt Nam Ngành, nghề đăng ký kinh doanh người dân Người dân có quyền đăng ký ngành, nghề, kinh doanh mà pháp luật không cấm Cơ quan đăng ký kinh doanh người thư ký ghi lại ngành, nghề đăng ký kinh doanh thiết kế theo nguyên tắc mở để bổ sung ngành, nghề người dân sáng tạo Đối với người dân khơng có phân cấp theo ngành, nghề Người dân đăng ký ngành nghề kinh doanh theo ý tưởng đầu tư Việc phân ngành, nghề vào cấp nhà nước thực để phục vụ cho nhu cầu quản lý nhà nước Trong thực tế có trường hợp ngành, nghề doanh nghiệp dự định kinh doanh không thuộc ngành nghề bị cấm kinh doanh, bị hạn chế kinh doanh hay kinh doanh có điều kiện lại khơng có mã số ngành nghề đăng ký kinh doanh pháp luật quy định Đây điểm vướng mắc thi hành Luật doanh nghiệp chưa phù hợp với nguyên tắc doanh nghiệp quyền chủ động lựa chọn ngành nghề kinh doanh Mặt khác, việc áp mã số ngành nghề thực tế khó có khơng tương thích ngành nghề đăng ký kinh doanh với ngành nghề kinh tế Việt Nam Ngành, nghề đăng ký kinh doanh người dân Người dân có quyền đăng ký ngành, nghề, kinh doanh mà pháp luật không cấm Cơ quan đăng ký kinh doanh người thư ký ghi lại ngành, nghề đăng ký kinh doanh thiết kế theo nguyên tắc mở để bổ sung ngành, nghề người dân sáng tạo Cho nên việc dùng mã ngành kinh tế Việt Nam theo QĐ 10/2007 để kê khai vào hồ sơ đăng ký kinh doanh không hợp lý Ví dụ: người dân muốn mở quán phở đăng ký “bán phở”; Nhà nước xếp “bán phở” vào mã ngành kinh tế Việt Nam tùy thuộc vào mục đích quản lý Nhà nước Thực tế các quy định vơ hình chung gây khó dễ cho doanh nghiệp đăng ký doanh nghiệp 56 Bên cạnh đó, có không thống văn điều kiện kinh doanh ngành nghề, luật cho phép, luật lại khơng gây khơng khó khăn cho doanh nghiệp Việc phân biệt sử dụng cụm từ pháp luật cho phép, pháp luật không cấm không trái với quy định pháp luật cần thống Tỷ lệ biểu chế bảo vệ cổ đông thiểu số chưa hợp lý Phạm vi áp dụng cam kết WTO đến đâu? Các doanh nghiệp liên doanh theo cam kết Biểu cam kết dịch vụ liên doanh thành lập trước ngày LDN 2005 có hiệu lực đương nhiên có quyền áp dụng Nghị 71 ? Vấn đề đặt liệu doanh nghiệp khác có quyền áp dụng Nghị 71? Doanh nghiệp phải áp dụng tỷ lệ theo văn coi hợp pháp? Có nhiều ý kiến cho việc áp dụng tỷ lệ 51% theo Nghị 71 giới hạn doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước 100% vốn nước ngồi khơng có quyền áp dụng Những người lý giải cam kết WTO thoả hiệp Việt Nam với bên đàm phán, đó, LDN 2005 nhượng nhà đầu tư nước cho phép bên liên doanh quyền thoả thuận tỷ lệ tối thiểu 51% thay 65% quy định LDN 2005 Nên có doanh nghiệp liên doanh có quyền hưởng nhượng này, doanh nghiệp khác phải tuân thủ quy định LDN 2005 Mục đích áp dụng tỷ lệ theo NQ 71/2006 nhằm tránh việc sửa LDN 2005 cho phép bên tự thỏa thuận Do đó, cơng ty áp dụng tỷ lệ NQ 71 vận dụng nguyên tắc bình đẳng tiếc thay, chưa hiểu chưa vận dụng NQ 71 này.Chính phủ cần sớm ban hành văn hướng dẫn áp dụng NQ 71/2006 (từ đầu năm 2008, có dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Nghị 71) Đã đến lúc nhượng LDN 2005 trước thông lệ quốc tế nguyên tắc quản trị cơng ty q trình đàm phán gia nhập WTO phải tôn trọng, quyền thoả thuận chủ sở hữu điều lệ Nên sửa LDN 2005 theo tinh thần với Nghị 71 áp dụng tỷ lệ 51% cho tất doanh nghiệp Và lâu dài cần sửa LDN theo nguyên tắc luật tư thông lệ quốc tế Một số thủ tục rườm rà không cần thiết: Thông báo việc định người đại diện theo ủy quyền; biên họp phải có chữ ký người dự họp (không trường hợp họp diễn thông qua phương tiện thông tin đại chúng); cổ đông sở hữu 5% trở lên phải doanh nghiệp phải đăng ký với quan đăng ký kinh doanh; đăng báo thông báo chào bán cổ phần 57 TỪ VIẾT TẮT LDN 2005 : Luật doanh nghiệp 2005 NĐ : Nghị định CTCP : Công ty cổ phần TNHH : Trách nhiệm hữu hạn CTHD : Công ty hợp danh DNTN : Doanh nghiệp tư nhân DNNN : Doanh nghiệp Nhà nước ĐHĐCĐ : Đại hội đồng cổ đông HĐQT : Hội đồng quản trị HĐTV : Hội đồng thành viên ĐKKD : Đăng ký kinh doanh ĐKDN : Đăng ký doanh nghiệp GCNĐT : Giấy chứng nhận đầu tư GCNĐKKD : Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh GCNDKDN : Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp MTV : Một thành viên NĐ 102/2010 : Nghị định 102/2010/ NĐ- CP hướng dẫn chi tiết số điều Luật doanh nghiệp 2005 NĐ 43/2010 : Nghị định 43/2010/NĐ- CP đăng ký doanh nghiệp TT 14/2010 : Thông tư 14/2010/TT- BKH hướng dẫn số nội dung hồ sơ, trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo quy định Nghị định 43/2010/NĐ- CP ngày 15 tháng 04 năm 2010 phủ đăng ký doanh nghiệp NĐ 108/2006 : Nghị định 108/2006/NĐ- CP ngày 22 tháng năm 2006 quy định chi tiết hướng dẫn thi hành số điều Luật đầu tư 2005 58 NQ 71/2006 : Nghị 71/2006 ngày 29 tháng 11 năm 2006 phê chuẩn nghị định thư gia nhập hiệp định thành lập tổ chức thương mại giới WTO nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam QĐ 15/2007 : Quyết định 15/2007 ban hành ngày 19 tháng năm 2007 việc ban hành Điều lệ mẫu áp dụng cho công ty niêm yết Sở giao dịch chứng khoán/ Trung tâm giao dịch chứng khoán QĐ 10/2007 : Quyết định Thủ tướng phủ số 10/2007 ngày 23 tháng 01 năm 2007 ban hành hệ thống ngành kinh tế Việt Nam QĐ 12/2007 : Quyết định Bộ tài số 12/2007/QĐ- BTC ngày 13 tháng 03 năm 2007 việc ban hành Quy chế Quản trị công ty áp dụng cho công ty niêm yết Sở giao dịch chứng khoán / Trung tâm giao dịch chứng khoán 59 ... vốn nước doanh nghiệp 100% vốn nước doanh nghiệp Việt Nam thành lập, đăng ký kinh doanh theo pháp luật Việt Nam Vì vậy, áp dụng nguyên tắc bình đẳng doanh nghiệp, doanh nghiệp liên doanh có quyền... thực nước doanh nghiệp có hay khơng có vốn đầu tư nước ngoài, vốn đầu tư nước chiếm hay từ 51% vốn điều lệ doanh nghiệp Xóa bỏ phân biệt doanh nghiệp Việt Nam, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp... kinh doanh quy định Điều 7.2 & 7.3 NĐ 43/2010 Trong thực tế có trường hợp ngành, nghề doanh nghiệp dự định kinh doanh không thuộc ngành nghề bị cấm kinh doanh, bị hạn chế kinh doanh hay kinh doanh