Tội rửa tiền so sánh quy định của BLHS việt nam với chuẩn mực quốc tế và quy định của luật hình sự một số nước khác

Tuy nhiên, biện pháp xử lý hình sự đối với tội rửa tiền hiện nay vẫn chưa phát huy được tính hiệu quả do còn tồn tại nhiều hạn chế trong cách quy định về các hành vi khách quan, chủ thể,

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS ĐÀO LỆ THU

HÀ NỘI - 2014

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu nêu trong luận văn là trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

TÁC GIẢ

NGUYỄN ĐỨC VIỆT

Lời đầu tiên, em xin bày tỏ lòng biết ơn chân thành tới các thầy,

cô giáo đang giảng dạy và công tác tại trường Đại học Luật Hà Nội, những người đã dạy dỗ, chỉ bảo ân cần cho em trong suốt quá trình học tập tại trường

Đặc biệt, em xin gửi lời cảm ơn sâu sắc nhất tới cô giáo, TS Đào Lệ Thu, người đã tận tình hướng dẫn và động viên em hoàn thành luận văn này

NGUYỄN ĐỨC VIỆT

Mở đầu 1

Chương 1 Một số vấn đề chung về tội rửa tiền 6

1.1 Khái niệm chung về tội rửa tiền 6

1.1.1 Định nghĩa 6

1.1.2 Đặc điểm 12

1.2 Sự cần thiết của việc quy định trong pháp luật hình sự tội phạm rửa tiền 15

Chương 2 Tội rửa tiền theo chuẩn mực quốc tế và quy định của luật hình sự Anh, Mỹ 18

2.1 Tội rửa tiền theo chuẩn mực quốc tế 18

2.2 Tội rửa tiền theo quy định của luật hình sự một số nước 30

Chương 3 Tội rửa tiền theo quy định của BLHS Việt Nam - So sánh với chuẩn mực quốc tế và quy định của luật hình sự Anh, Mỹ 41

3.1 Dấu hiệu pháp lý của tội rửa tiền theo quy định của BLHS Việt Nam hiện hành 42

3.1.1 Khách thể của tội rửa tiền 42

3.1.2 Mặt khách quan của tội rửa tiền 42

3.1.3 Mặt chủ quan của tội rửa tiền 44

3.1.4 Chủ thể của tội rửa tiền 48

3.2 So sánh quy định về tội rửa tiền theo BLHS Việt Nam với chuẩn mực quốc tế và quy định của luật hình sự Anh, Mỹ 49

Kết luận 70

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong những năm gần đây, rửa tiền đã trở thành một vấn nạn nghiêm trọng mang tính quốc tế Cộng đồng quốc tế đã và đang chứng kiến việc giới tội phạm sử dụng những phương pháp ngày càng tinh vi để di chuyển các khoản tiền bất hợp pháp qua hệ thống tài chính trên toàn cầu Thực tiễn này đòi hỏi việc tăng cường hợp tác đa phương trong cuộc chiến chống lại hoạt động phạm tội rửa tiền Hoạt động rửa tiền có thể xảy ra ở bất kỳ nước nào trên thế giới, đặc biệt là ở những nước có đường lối, chính sách cũng như hệ thống quy định pháp luật về chống rửa tiền lỏng lẻo, thiếu hiệu lực Tác hại của rửa tiền đối với xã hội và nền kinh tế là rất nguy hiểm Do đó, việc nghiên cứu xây dựng một khuôn khổ pháp lý hiệu quả về phòng, chống rửa tiền sẽ đem lại những lợi ích vô cùng to lớn cho các quốc gia trên thế giới

Tại Việt Nam, tội phạm rửa tiền thời gian gần đây diễn ra khá phức tạp

Ngân hàng thế giới (World Bank) đã từng đưa ra cảnh báo: “Việt Nam đang trở

thành mục tiêu của hoạt động rửa tiền vì hệ thống thanh tra, giám sát, hệ thống kế toán và tìm hiểu khách hàng của các ngân hàng còn kém phát triển; mức độ sử dụng tiền mặt và các luồng chuyển tiền không chính thức khá lớn khiến cho việc kiểm soát các giao dịch, thanh toán trở nên khó khăn” 1 Có thể nói, các cá nhân cũng như tổ chức tội phạm đang có xu hướng sử dụng hoạt động rửa tiền để hợp pháp hóa tài sản, tiền thu được từ việc phạm tội thông qua các dự án đầu tư, mua bán bất động sản, kinh doanh chứng khoán, giao dịch ngân hàng…Ngày càng có nhiều vụ án liên quan đến rửa tiền bị phát hiện ở Việt Nam, điển hình như gần đây Cục Cảnh sát điều tra tội phạm sử dụng công nghệ cao thuộc Bộ Công an và Cục Phòng chống rửa tiền thuộc Ngân hàng Nhà nước đã phối hợp điều tra hoạt động của Liberty Reserve, trong bối cảnh

1 Xem http://www.kinhte24h.com/index.php?page=new&id-30531

có những lo ngại về mối liên quan của một số ngân hàng tại Việt Nam với

Tội rửa tiền chính thức được quy định tại Điều 251 BLHS Việt Nam năm

1999 (sửa đổi bổ sung năm 2009) Tuy nhiên, biện pháp xử lý hình sự đối với tội rửa tiền hiện nay vẫn chưa phát huy được tính hiệu quả do còn tồn tại nhiều hạn chế trong cách quy định về các hành vi khách quan, chủ thể, tội phạm nguồn, trong việc phân định rõ giữa tội rửa tiền với tội chứa chấp hoặc tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có (Điều 250 BLHS) Những hạn chế đó gây khó khăn cho các cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng, dẫn đến việc trên thực tế số vụ án về tội rửa tiền được đưa ra xử lý còn rất ít, hiệu quả đấu tranh với loại tội phạm nguy hiểm này chưa đáp ứng được yêu cầu của tình hình hiện nay Vì đây là một tội phạm còn khá mới mẻ đối với cả khoa học luật hình sự cũng như đối với thực tiễn quy định và áp dụng luật, việc nghiên cứu so sánh quy định của BLHS Việt Nam về tội rửa tiền với chuẩn mực quốc tế và quy định của luật hình sự một số nước khác là một yêu cầu cần thiết Nghiên cứu so sánh này giúp chúng ta học hỏi, tiếp thu kinh nghiệm lập pháp tiến bộ, góp phần hoàn thiện quy định của BLHS Việt Nam đối với tội rửa tiền trong thời gian sắp tới Chính vì lẽ đó, tác giả lựa chọn nghiên cứu đề

tài: “Tội rửa tiền – So sánh quy định của BLHS Việt Nam với chuẩn mực quốc

tế và quy định của luật hình sự một số nước khác”

2 Tình hình nghiên cứu

Trước khi tác giả thực hiện đề tài này đã có một số công trình nghiên cứu

về tội rửa tiền được công bố như sau:

- “Một số vấn đề đặt ra khi hoàn thiện các quy định của pháp luật về tội

rửa tiền”, Nguyễn Mai Hồng, Tạp chí Kiểm sát, số 15/2008;

- “Sửa đổi, bổ sung quy định của BLHS về tội rửa tiền góp phần tháo gỡ

khó khăn trong thực tiễn và đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế”, Nguyễn Văn

Hoàn, Tạp chí Kiểm sát, số 04, tháng 02/2009;

2 cuoc-737139.htm

http://dantri.com.vn/kinh-doanh/liberty-reserve-vuon-voi-vao-vn-cong-an-va-cuc-phong-chong-rua-tien-vao “Tội rửa tiền trong Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLHS và một

số vấn đề cần lưu ý khi áp dụng”, Đặng Thu Hiền, Tạp chí Dân chủ và pháp

luật, số 05/2010;

- “Tìm hiểu về tội rửa tiền – một số vấn đề lí luận và thực tiễn áp dụng”,

TS Lê Đăng Doanh, Trần Thị Hồng Nhạn, Tạp chí Tòa án nhân dân, kỳ I tháng 10-2010 (số 19);

- “Nghiên cứu phạm vi chủ thể của tội rửa tiền trong luật hình sự Việt

Nam”, Nguyễn Ngọc Minh, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 12/2011;

- “Đánh giá tính tương thích của pháp luật hình sự Việt Nam về tội rửa

tiền với quy định tương ứng của chuẩn mực quốc tế”, PGS.TS Dương Tuyết

Miên, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 04/2011;

- “Tội rửa tiền – nghiên cứu dưới góc độ so sánh”, PGS.TS Dương Tuyết

Miên, Nguyễn Thị Vân Anh, Tạp chí Tòa án nhân dân, kỳ II tháng 12-2013 (số 24) và kỳ I tháng 01-2014 (số 1);

- “Một số đề xuất hoàn thiện quy định về tội rửa tiền trong Bộ luật hình sự

Việt Nam”, Lương Long Bình, Tạp chí Tòa án nhân dân, kỳ I tháng 02-2014

(số 3)

Các công trình nghiên cứu trên đã tiếp cận tìm hiểu những nội dung quy định về tội rửa tiền theo BLHS Việt Nam như chủ thể, khách thể, đối tượng tác động của tội rửa tiền, ngoài ra đã so sánh một số nội dung về tội rửa tiền theo BLHS Việt Nam với quy định tương ứng của chuẩn mực quốc tế và luật hình

sự một số quốc gia trên thế giới Tuy nhiên, vẫn còn một số vấn đề về tội rửa tiền chưa được làm rõ như về cách thức mô tả tội phạm nguồn, vấn đề hình sự hóa trách nhiệm của pháp nhân hay các vấn đề về mở rộng phạm vi hình sự hóa hành vi rửa tiền, đường lối xử lý đối với tội phạm rửa tiền Luận văn này

sẽ tiếp thu và tìm hiểu các vấn đề chưa được làm rõ nêu trên với hy vọng là một đóng góp nhỏ trong toàn bộ hệ thống các nghiên cứu khoa học về tội rửa tiền hiện nay tại Việt Nam

3 Mục đích, nhiệm vụ và phạm vi nghiên cứu

* Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là đề xuất hướng hoàn thiện luật hình sự Việt Nam về tội rửa tiền trên cơ sở nghiên cứu so sánh làm rõ những điểm tương đồng và khác biệt giữa quy định về tội rửa tiền theo BLHS Việt Nam với chuẩn mực quốc tế và quy định của luật hình sự một số nước, góp phần nâng cao hiệu quả của hoạt động đấu tranh chống và phòng ngừa loại tội phạm này

* Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mục đích trên, tác giả đặt ra những nhiệm vụ sau:

- Nghiên cứu một số vấn đề chung về tội rửa tiền như: định nghĩa, đặc điểm, sự cần thiết của việc hình sự hóa hành vi rửa tiền;

- Nghiên cứu tội rửa tiền theo chuẩn mực quốc tế và quy định của luật hình sự một số nước;

- Nghiên cứu, so sánh quy định về tội rửa tiền theo BLHS Việt Nam với chuẩn mực quốc tế và quy định của luật hình sự một số nước;

- Đề xuất kiến nghị hoàn thiện quy định luật hình sự Việt Nam về tội rửa tiền trên cơ sở học hỏi chuẩn mực quốc tế và kinh nghiệm lập pháp hình sự của một số nước

* Phạm vi nghiên cứu

Luận văn được nghiên cứu dưới góc độ luật hình sự và so sánh luật Tác giả sẽ tập trung phân tích, so sánh quy định về tội rửa tiền trong BLHS Việt Nam hiện hành với nội dung cơ bản của chuẩn mực pháp lý quốc tế mà các tổ chức quốc tế đặt ra (các yêu cầu trong Công ước Viên của Liên Hợp Quốc về chống buôn bán bất hợp pháp chất ma túy và các chất hướng thần năm 1988, Công ước Palermo của Liên Hợp Quốc về chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia năm 2000, Bốn mươi khuyến nghị của lực lượng đặc nhiệm tài chính quốc tế về chống rửa tiền và tài trợ cho khủng bố FATF) và quy định tương ứng trong luật hình sự của một số quốc gia: Vương quốc Anh (quy định về tội rửa tiền trong Luật Tư pháp Hình sự 1993), Hoa Kỳ (quy định về tội rửa tiền

trong Luật Kiểm soát rửa tiền 1986), CHND Trung Hoa, Liên bang Nga (quy định về tội rửa tiền trong BLHS)

4 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu chủ đạo của đề tài là phương pháp so sánh luật học Ngoài ra, trong luận văn, tác giả sử dụng một số phương pháp nghiên cứu khoa học khác như: phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp

5 Đóng góp mới của luận văn

Luận văn là công trình nghiên cứu đầu tiên ở cấp độ luận văn thạc sĩ về tội rửa tiền dưới góc độ so sánh luật

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, luận văn được kết cấu thành ba chương:

Chương 1 Một số vấn đề chung về tội rửa tiền

Chương 2 Tội rửa tiền theo chuẩn mực quốc tế và quy định của luật hình

sự một số nước

Chương 3 Tội rửa tiền theo BLHS Việt Nam – So sánh với chuẩn mực

quốc tế và quy định của luật hình sự một số nước

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ TỘI RỬA TIỀN

Trong phạm vi chương 1, tác giả sẽ phân tích khái niệm chung về tội rửa tiền, bao gồm định nghĩa và đặc điểm của tội rửa tiền Đồng thời, tác giả nêu lên sự cần thiết của việc hình sự hóa hành vi rửa tiền

1.1 Khái niệm chung về tội rửa tiền

1.1.1 Định nghĩa tội rửa tiền

Ngày nay, khái niệm “rửa tiền” không còn xa lạ đối với đời sống kinh tế quốc tế cũng như trong lĩnh vực pháp luật Sự quen thuộc của khái niệm này được minh chứng bằng sự xuất hiện của khái niệm trong nhiều cuốn từ điển (bao gồm cả từ điển pháp luật); trên nhiều trang mạng chính thức của những cơ quan, tổ chức quốc tế hoặc quốc gia hoạt động trong lĩnh vực kinh tế, tài chính

và pháp luật; trong nhiều bài viết trên các sách, báo pháp lý và đặc biệt trong nhiều văn bản pháp luật của quốc tế và quốc gia Tuy khái niệm rửa tiền được

đề cập từ nhiều phương diện và rộng khắp trên toàn cầu với những cách thức định nghĩa khái quát hoặc cụ thể khác nhau nhưng bản chất của khái niệm này dường như được hiểu một cách khá thống nhất Theo Wikipedia, bộ từ điển bách khoa điện tử về kiến thức chung, “Rửa tiền là hành vi của cá nhân hay tổ chức tìm cách tạo ra vẻ bên ngoài hợp pháp cho các khoản tiền hoặc tài sản

thống Common Law - Black’s Law Dictionary - “rửa tiền là hành vi chuyển tiền có được một cách bất hợp pháp tới những người hoặc tài khoản hợp pháp

phản ánh bản chất của rửa tiền là các dạng hành vi che giấu, ngụy trang hoặc chuyển đổi, chuyển nhượng các khoản tiền hoặc tài sản có được từ việc phạm tội để hợp thức hóa chúng

Tội rửa tiền được khá nhiều cơ quan, tổ chức của quốc tế quan tâm nghiên cứu nhằm tìm ra giải pháp hữu hiệu phòng, chống tội phạm này Cơ quan phòng, chống ma túy và tội phạm của Liên Hợp Quốc (UNODC) khi giới thiệu

3 http://www.Vn.m.wikipedia.org/wiki/Rửa_tiền

4 Black’s Law Dictionary, xuất bản lần thứ 7, chủ biên: Bryan A Garner, Nxb: West Group 1999, tr.889

về tội rửa tiền đã định nghĩa một cách khái quát: “rửa tiền là phương pháp mà

những người phạm tội che giấu nguồn gốc bất hợp pháp tài sản của họ và bảo

vệ những cơ sở cho quyền tài sản của họ, để tránh sự nghi ngờ của cơ quan thực thi pháp luật và đề phòng việc để lại những dấu vết có thể trở thành bằng

nghĩa một cách ngắn gọn rằng rửa tiền là “bất kì hành vi hoặc nỗ lực thực hiện hành vi che giấu hoặc ngụy trang nhận diện của tài sản có được một cách bất

vậy, Ngân hàng thế giới (World Bank) đưa ra định nghĩa: “rửa tiền là quá trình trong đó tài sản có được từ hành vi phạm tội được ngụy trang để che giấu nguồn gốc bất hợp pháp của chúng Về bản chất, rửa tiền liên quan đến tài sản thu được từ tài sản do phạm tội mà có hơn là bản thân tài sản do phạm tội mà

quốc tế được đánh giá cao về những nỗ lực chống rửa tiền đã đưa ra định nghĩa tương đối khái lược cho khái niệm rửa tiền, đó là “quá trình xử lý tài sản do phạm tội mà có để che giấu nguồn gốc bất hợp pháp của chúng, tức là để hợp pháp hóa những lợi ích vật chất thu được từ việc phạm tội”.9 Một hiệp hội quốc tế khác (International Complience Association) cũng đưa trên trang web của mình những thông tin cơ bản nhưng rất có ý nghĩa đối với việc tìm hiểu bản chất của hành vi rửa tiền, cho rằng: “Rửa tiền là thuật ngữ chung dùng để

mô tả quá trình trong đó những người phạm tội che giấu quyền sở hữu gốc của tài sản và kiểm soát tài sản do phạm tội mà có bằng cách làm cho tiến trình đó dường

khái quát với sự đồng thuận trong việc phản ánh bản chất của tội rửa tiền

5 http://www.unodc.org/unodc/en/money-laundering/introduction.html?ref=menuside

6 http://www.interpol.int/ /Money-laundering

7 The World Bank, Reference Guide to Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism,

Second Edition and Supplement on Special Recommendation IX, 2006

8 Financial Action Task Force on Money Laundering: FATF là một tổ chức liên chính phủ có mục tiêu phát triển và thúc đẩy những biện pháp chống rửa tiền và chống tài trợ cho khủng bố, được thành lập tại Hội nghị thượng đỉnh của nhóm G7 ở Paris vào năm 1989

9 FATF, What is money laundering? Basic Facts about Money Laundering, truy cập tại gafi.org/MLaundering_en.htm

http://www.fatf-10 http://www.int-comp.org/what-is-money-laundering

Ở cấp độ quốc gia, Viện Thông tin pháp lý của Hoa Kì (Legal Information Institute) đưa ra định nghĩa: “Rửa tiền là khái niệm chỉ những chương trình giao dịch tài chính với mục đích che giấu nhận diện, nguồn và điểm đến của

bước về thủ đoạn phạm tội rửa tiền là thông qua các giao dịch tài chính, nhưng điều này dường như lại thu hẹp phạm vi của các phương thức rửa tiền, vì theo các định nghĩa ở trên thì rửa tiền có thể là bất kì hành vi nào bằng bất kì thủ đoạn nào để biến tài sản do phạm tội mà có thành tài sản có nguồn gốc hợp pháp Bên cạnh đó, cơ quan chống rửa tiền của Anh (Office of Fair Trading) cũng định nghĩa ngắn gọn “Rửa tiền là quá trình trong đó tiền hoặc các tài sản khác do phạm tội mà có được chuyển đổi thành tiền hoặc tài sản không có một

Những định nghĩa này một lần nữa khẳng định bản chất của rửa tiền là hành vi cố ý hợp pháp hóa các khoản tiền, tài sản là kết quả của hoạt động phạm tội trước đó Các định nghĩa còn phản ánh mục đích của tội rửa tiền là để tránh sự phát hiện của cơ quan thực thi pháp luật về nguồn gốc bất hợp pháp của tiền, tài sản hoặc tránh hậu quả pháp lý bất lợi cho người đã phạm tội tạo

ra tiền, tài sản bất hợp pháp trước đó

Tuy có sự thống nhất cao về khái niệm rửa tiền nhưng trong một số hệ thống pháp luật khái niệm rửa tiền đôi khi được sử dụng như một khái niệm rộng hơn để chỉ sự lạm dụng hệ thống tài chính nói chung, gồm cả tài trợ khủng bố, trốn thuế và trốn tránh những chế tài quốc tế Hầu hết các luật chống rửa tiền mở rộng phạm vi của khái niệm rửa tiền với việc kết hợp hành vi rửa tiền (hành vi có liên quan tới nguồn gốc của tiền) với hành vi tài trợ khủng bố (liên quan tới điểm đến của tiền) khi xây dựng quy định về hệ thống tài chính của mình.13

11 http://www.law.cornell.edu/ /money_laundering

12 http://www.oft.gov.uk/OFTwork/aml/

13 http://www.en.m.wikipedia.org

Trước đây khái niệm rửa tiền được dùng đối với những giao dịch tài chính

có liên quan đến các tổ chức tội phạm nhưng hiện nay khái niệm này được dùng để chỉ tiến trình tội phạm làm mất đi nguồn gốc bất hợp pháp của tiền, tài sản qua việc sử dụng một chuỗi công cụ tài chính bao gồm cổ phiếu, các loại tiền điện tử như bitcoin, thẻ tín dụng và cả tiền tệ truyền thống Thậm chí khái niệm còn mở rộng để chỉ những hoạt động tài chính làm phát sinh các giá trị

Như vậy, các định nghĩa về rửa tiền trên đều thể hiện quan điểm chung khi mô tả rửa tiền là một quá trình với các hành vi tác động lên tiền, tài sản có nguồn gốc bất hợp pháp nhằm che giấu nguồn gốc bất hợp pháp hoặc lẩn tránh

sự nghi ngờ về nguồn gốc tội phạm của tài sản Thực tế chứng minh hầu hết tội

phạm đều tìm cách che giấu, hợp pháp hóa, trốn tránh sự phát hiện và xử lý của pháp luật nhằm sử dụng hợp pháp những tài sản có được từ hành vi phạm tội Vì vậy, rửa tiền chính là khâu cuối cùng và khi trót lọt thì những khoản tiền, tài sản từ hành vi phạm tội sẽ được đưa vào lưu thông trong đời sống kinh

tế - xã hội Hiện tượng này diễn ra ngày càng phổ biến ở nhiều quốc gia, do đó các điều ước quốc tế về phòng chống tội phạm nói chung đều có những điều khoản hợp tác về phòng chống rửa tiền

Từ góc độ pháp luật quốc tế, Công ước Viên năm 1988 về chống buôn bán bất hợp pháp các chất ma túy và chất hướng thần và Công ước Palermo năm 2000 về chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia đã đưa ra những định nghĩa mang tính liệt kê rất cụ thể về các hình thức rửa tiền Theo các công ước này, rửa tiền được hiểu là các hoạt động (1) chuyển đổi hoặc chuyển nhượng tài sản khi biết tài sản đó có nguồn gốc từ các hành vi phạm tội; hoặc (2) giấu giếm hoặc che đậy bản chất thật, nguồn gốc, địa điểm, việc định đoạt, sự chuyển dịch các quyền liên quan đến tài sản hoặc quyền sở hữu tài sản khi biết rằng tài sản đó có được từ hành vi phạm tội; hoặc (3) có được, chiếm hữu hoặc

sử dụng tài sản mà vào thời điểm tiếp nhận tài sản biết rằng tài sản đó có được

14 http://www.en.m.wikipedia.org

từ hành vi phạm tội; hoặc (4) tham gia vào việc thực hiện hành vi nhằm mục đích giấu giếm hoặc che đậy nguồn gốc bất hợp pháp của tài sản hoặc tiếp tay cho bất kì người nào tham gia vào hành vi này Như vậy, khác với các định nghĩa khái quát đã nêu ở trên, các định nghĩa trong hai văn bản pháp lý quốc tế của Liên hợp quốc hết sức chi tiết, đề cập đến tất cả các dạng hành vi khác nhau ở cả ba công đoạn của quá trình rửa tiền, phản ánh đầy đủ ý thức chủ quan bao gồm lỗi và mục đích của người phạm tội rửa tiền Đây có thể được xem là những định nghĩa pháp lý quan trọng về tội rửa tiền làm chuẩn mực cho

các quốc gia thành viên khi hình sự hóa hành vi rửa tiền

Dưới góc độ luật quốc gia, tội rửa tiền được quy định tại Khoản 1 Điều

251 BLHS Việt Nam năm 1999 (được sửa đổi, bổ sung theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLHS năm 2009) Với một sự chuyển biến đáng kể về nhận thức đối với tội rửa tiền cũng như về kĩ thuật lập pháp, tội rửa tiền được định nghĩa là một trong những hành vi:

a) Tham gia trực tiếp hoặc gián tiếp vào giao dịch tài chính, ngân hàng hoặc giao dịch khác liên quan đến tiền, tài sản biết rõ là do phạm tội mà có vào việc tiến hành nhằm che giấu nguồn gốc bất hợp pháp của tiền, tài sản đó; b) Sử dụng tiền hoặc tài sản khác biết rõ là do phạm tội mà có vào việc tiến hành các hoạt động kinh doanh hoặc hoạt động khác;

c) Che giấu thông tin về nguồn gốc, bản chất thực sự, vị trí, quá trình di chuyển hoặc quyền sở hữu đối với tiền, tài sản biết rõ là do phạm tội mà có hoặc cản trở việc xác minh các thông tin đó;

d) Thực hiện một trong các hành vi quy định tại các điểm a, b, c khoản này đối với tiền, tài sản biết rõ là có được từ việc chuyển dịch, chuyển nhượng, chuyển đổi tiền, tài sản do phạm tội mà có

Với quy định như trên, BLHS Việt Nam đưa ra một định nghĩa cụ thể mang tính liệt kê về tội rửa tiền chứ không phản ánh tội phạm này theo cách

mô tả khái quát Định nghĩa tội rửa tiền trong BLHS Việt Nam thể hiện rõ bản chất của tội phạm này là những hành vi cố ý tham gia vào các giao dịch liên

quan đến tiền, tài sản do phạm tội mà có để che giấu hoặc hợp pháp hóa tiền, tài sản đó Khái niệm tội rửa tiền được định nghĩa trong luật hình sự Việt Nam khá phù hợp với các định nghĩa khái quát thể hiện bản chất của tội rửa tiền đã nêu ở trên cũng như khá tương đồng với định nghĩa mang tính liệt kê được đưa

ra trong hai Công ước của Liên hợp quốc về tội phạm này

Như vậy, thực chất rửa tiền là khái niệm chỉ những hoạt động cố ý thông qua các giao dịch để che giấu, hợp pháp hóa những đồng tiền, tài sản có được

từ các hoạt động phạm tội như tham nhũng, buôn bán ma túy…Bản chất nguy hiểm cho xã hội của những hoạt động sau đó như đầu tư vào chứng khoán, đầu

tư vào bất động sản, chuyển tiền ra nước ngoài, mở các tài khoản tại các ngân hàng, thực hiện các giao dịch tài chính, đầu tư vào các hoạt động kinh doanh khác… được thể hiện ẩn ở chỗ những nguồn tài chính đầu tư vào những hoạt động này là bất minh, chúng là kết quả của các hoạt động phạm tội khác mà cần phải thông qua các công đoạn nhất định để hợp pháp hóa, tạo ra những đồng tiền có nguồn gốc sạch sẽ để có thể lưu thông bình thường trong đời sống

xã hội Qua tìm hiểu các quan điểm khoa học của các nhà nghiên cứu, các tổ chức quốc tế về rửa tiền cùng với quy định của luật hình sự Việt Nam hiện hành, tác giả đưa ra một định nghĩa về rửa tiền như sau:

“Rửa tiền là hành vi nguy hiểm cho xã hội của cá nhân hay tổ chức cố ý che giấu, hợp pháp hóa tiền, tài sản có nguồn gốc từ hoạt động phạm tội”

1.1.2 Đặc điểm của tội rửa tiền

Xuất phát từ định nghĩa về rửa tiền, có thể nhận thấy một số đặc điểm cơ bản của loại tội phạm này như sau:

Thứ nhất, rửa tiền là loại tội phạm có tính phái sinh Đây là một trong

những đặc điểm nổi bật nhất của tội rửa tiền Như đã biết, tội rửa tiền luôn đi kèm với những hoạt động phạm tội trước đó, có thuộc tính phụ thuộc tự nhiên vào tội phạm nguồn

Tội phạm nguồn là bất cứ tội phạm nào mà tiền, tài sản có được từ việc thực hiện tội phạm đó có thể trở thành đối tượng của một tội phạm rửa tiền Có

thể nói, nếu không có tội phạm nguồn thì cũng không có tội rửa tiền Rửa tiền chính là kết quả tất yếu của những hoạt động phạm tội xảy ra trước đó với mong muốn xóa sạch dấu vết bất hợp pháp của những đồng tiền “bẩn” Những hoạt động phạm tội diễn ra ở hầu hết các quốc gia trên thế giới như buôn bán

ma túy, vũ khí, tham nhũng, làm tiền giả, kinh doanh trái phép…đã mang về cho tội phạm những khoản tiền lớn, những khối tài sản khổng lồ Trên thực tế, nếu bị phát hiện thì những khoản tiền bất hợp pháp đó tất nhiên sẽ bị tịch thu

Để trốn tránh sự phát hiện của các cơ quan quản lý, các cơ quan thực thi pháp luật, cũng như để tiêu thụ những khoản lợi nhuận đó một cách chính đáng thì tội phạm đã tìm mọi cách để hợp pháp hóa số tiền, tài sản thu được thông qua hành vi rửa tiền Như vậy, hành vi rửa tiền không phải tự nhiên mà có như những hành vi khác mà bản chất của hành vi này là được sinh ra từ một hành

vi phạm tội nguồn Do đó, việc quy định về tội rửa tiền phải gắn liền với việc quy định về tội phạm nguồn, đấu tranh chống tội phạm rửa tiền cũng phải được thực hiện song song với việc đấu tranh với các loại tội phạm nguồn khác

Thứ hai, đối tượng tác động của tội rửa tiền là tiền, tài sản do phạm tội

mà có Tài sản ở đây phải được hiểu theo một nghĩa rộng, ở mọi hình thức, hữu hình hay vô hình, động sản hay bất động sản, vật chất hay phi vật chất, và toàn

bộ các văn bản pháp lý hoặc giấy tờ có giá trị pháp lý chứng nhận quyền sở hữu, hay các lợi ích liên quan đến tài sản đó Đây là loại đối tượng đặc biệt bởi nguồn gốc hình thành chúng xuất phát từ hệ quả của một hành vi phạm tội Qua một quá trình, các khoản tiền, tài sản này đã dần được các chủ thể biến đổi bản chất của chúng từ chỗ có thể bị tịch thu do có nguồn gốc tội phạm tới chỗ trở thành những khối tài sản hợp pháp, có thể sử dụng dễ dàng Hơn thế nữa, tiền, tài sản là đối tượng tác động của tội rửa tiền có thể tiếp tục được sử dụng làm nguồn tài chính đầu tư vào các hoạt động bất hợp pháp khác với quy mô lớn hơn Đó có thể là việc tiếp tục nuôi dưỡng, bành trướng quy mô của các loại tội phạm nguồn hoặc tiến hành thực hiện các hoạt động phạm tội mới Như vậy, vô hình chung các hoạt động phạm tội được tiếp nhận thêm một nguồn lực

kinh tế ngày càng mạnh mẽ hơn và tất nhiên sẽ trở nên nguy hiểm và khó đối phó hơn

Bên cạnh đó, về khách thể của tội rửa tiền, có quan điểm cho rằng tội rửa tiền tác động trực tiếp đến các hệ thống tài chính, tác động mạnh mẽ đến nền kinh tế quốc gia, khách thể của tội rửa tiền phải là trật tự kinh tế - tài chính và tội rửa tiền nên quy định vào chương các tội phạm xâm phạm đến trật tự quản

rộng hơn thì ta lại thấy rằng, tiền, tài sản mà người phạm tội rửa tiền tác động lên có nguồn gốc từ những hành vi phạm tội trước đó, chẳng hạn: buôn bán trái phép ma túy, tham nhũng, buôn lậu, trốn thuế… các tội phạm này đều đã trực tiếp xâm hại đến các khách thể nhất định trong xã hội Rửa tiền nhằm che giấu nguồn gốc bất hợp pháp của những khoản tiền, tài sản, xóa bỏ dấu vết của những hành vi phạm tội trước đó, giúp cho người phạm tội trước đó có thể sử dụng nguồn lợi bất chính để tiếp tục phạm tội và xâm hại các khách thể khác trong xã hội Như vậy, hành vi rửa tiền không chỉ xâm hại trực tiếp đến trật tự quản lý kinh tế - tài chính mà còn thông qua các tội phạm nguồn tác động tiêu cực đến nền kinh tế - tình hình xã hội, chính trị của một quốc gia, ảnh hưởng mạnh mẽ đến cuộc sống của người dân trong cộng đồng xã hội Chính vì thế, khách thể của tội rửa tiền phải là những quan hệ xã hội bị tổn hại liên quan đến trật tự xã hội – trật tự công cộng và an toàn công cộng

Thứ ba, rửa tiền là loại tội phạm thường được thực hiện thông qua các

giao dịch có liên quan đến tiền, tài sản Trong trường hợp này, tội phạm có thể được thực hiện thông qua các giao dịch tài chính hoặc giao dịch khác Theo một tổ chức kinh tế quốc tế, tài sản có nguồn gốc tội phạm có thể được rửa một cách thành công mà không cần sự hỗ trợ của một yếu tố tài chính Tuy nhiên, thực tế cho thấy mỗi năm có tới hàng trăm tỉ đô la thu được từ hoạt động tội phạm đã được rửa qua các thiết chế tài chính Tính chất của những sản phẩm

và dịch vụ được ngành công nghiệp dịch vụ tài chính đưa ra (ví dụ như dịch vụ

15 Xem: TS Lê Đăng Doanh - Trần Thị Hồng Nhạn, Tìm hiểu về tội phạm rửa tiền – một số vấn đề lí luận và

thực tiễn áp dụng, Tạp chí Tòa án nhân dân kỳ I tháng 10-2010 (số 19)

quản lý, kiểm soát và giữ tiền, tài sản cho người khác) đồng nghĩa với việc đây

Thứ tƣ, với xu thế toàn cầu hóa, rửa tiền đang trở thành một loại tội phạm

có tính quốc tế Như chúng ta biết thì chu trình rửa tiền được thực hiện qua nhiều công đoạn với những thủ đoạn ngày càng tinh vi nên nếu việc rửa tiền chỉ tiến hành trong phạm vi lãnh thổ một quốc gia thì tài sản mà tội phạm có được từ hành vi phạm tội rất dễ bị lần ra nguồn gốc bất hợp pháp Những giao dịch tiền gửi càng đi qua nhiều khu vực thì càng tránh xa được nguồn gốc ban đầu, và như vậy nó sẽ ngày càng “sạch” hơn, dễ dàng hơn trong việc lọt qua sự truy tìm về nguồn gốc pháp luật Thực tế đã cho thấy những vụ rửa tiền nổi tiếng thế giới đều có yếu tố quốc tế Chẳng hạn, năm 1984, Interpol đã phát hiện vụ rửa tiền đầu tiên với tên gọi “đường dây pizza”, xử lý 60 triệu USD có liên quan đến ma túy được chuyển đến các ngân hàng Thụy Sỹ và Italia thông qua những nhà hàng pizza ở khắp nước Mỹ Hay vụ Naresh Jain (quốc tịch Ấn Độ) – một trong những chủ ngân hàng ngầm năng động nhất thế giới đã bị bắt

vì rửa hàng triệu bảng Anh cho bọn tội phạm, gồm cả thành viên Al-Queda, những kẻ buôn thuốc phiện người Anh thông qua việc sử dụng các thị trường tài chính ở New York Do vậy, tội phạm rửa tiền được xem là tội phạm không biên giới, mội tội phạm có tính quốc tế điển hình với sự liên quan đến nhiều

đề rửa tiền rõ ràng đòi hỏi phải có một giải pháp quốc tế Theo đó, các quốc gia cần xây dựng quan hệ hợp tác đấu tranh chống tội phạm rửa tiền trên cơ sở

sự tương thích về pháp luật, tiến tới việc xây dựng các quy định pháp luật trong nước về rửa tiền đáp ứng một cách đầy đủ nhất, toàn diện nhất so với chuẩn mực pháp lý quốc tế, từ đó tạo cơ sở hợp tác đấu tranh chống tội phạm

có hiệu quả

16 http://www.int.comp.org/what-is-money-laundering (International Compliance Association)

17 Xem: ThS Nguyễn Ngọc Minh, “Nghiên cứu phạm vi chủ thể của tội rửa tiền trong luật hình sự Việt Nam”,

Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 12 năm 2011

1.2 Sự cần thiết của việc hình sự hóa hành vi rửa tiền

Hành vi rửa tiền đang có xu hướng gia tăng trên toàn thế giới với một tốc

độ nhanh chóng, ảnh hưởng tiêu cực đối với nền tài chính của tất cả các quốc gia Đây là một nguy cơ làm mất ổn định nền kinh tế và chính trị của nhiều nước Theo đánh giá chung của Liên Hợp Quốc, hàng năm tổng số tiền được tội phạm tẩy rửa lên đến khoảng 300 – 400 triệu USD, trong đó khoảng đến 70% là tiền mặt Trong năm 2002, người ta đánh giá hoạt động rửa tiền có giá trị đứng thứ 3 trên thế giới sau kinh doanh dầu mỏ và buôn bán vũ khí Theo đánh giá của phòng thương mại quốc tế ICC có trụ sở chính tại Paris thì doanh

số hoạt động rửa tiền lên đến 1.100 tỷ USD/năm và chiếm khoảng 2% GDP toàn cầu Còn theo bản báo cáo gần đây của tổ chức hợp tác và phát triển kinh

tế (OECD) thì doanh số nền kinh tế đen so với GDP của một số nước như sau: tại Anh là 7%, Mỹ ~ 9%, Đức là 10%, Ý, Hy Lạp, Tây Ban Nha là gần 25%, tại Nga và các nước Trung, Đông Âu thì con số này có thể lên tới 50% Như vậy, khi rửa tiền đã lan rộng trên phạm vi toàn thế giới thì song song với một nền kinh tế thực của toàn cầu là một nền kinh tế khác đang ngấm ngầm tồn tại, tìm cách trỗi dậy, lấn át để thao túng nền kinh tế thực ấy Đây là một loại tội phạm mới và việc phát hiện, đấu tranh với nó là rất khó khăn, rất nhiều nước đặc biệt là các nước đang và kém phát triển thì chưa coi hành vi rửa tiền là tội phạm và chưa có lực lượng chuyên trách để đấu tranh với loại tội phạm này Không giống như các tội phạm hình sự khác để lại hậu quả xấu cho xã hội một cách trực tiếp và rõ rệt, hành vi rửa tiền âm thầm tấn công, gây ra những hậu quả nghiêm trọng đối các quốc gia trên thế giới Rửa tiền làm gia tăng tội phạm với việc khi rửa tiền thành công tội phạm thu được khối lượng tiền, tài sản

có nguồn gốc “sạch”, có nguồn lực kinh tế để tiếp tục sử dụng mở rộng quy mô tội phạm nguồn hay thực hiện các hoạt động phạm tội mới Bên cạnh đó, rửa tiền làm suy giảm sự nghiêm minh của pháp luật, mất uy tín của quốc gia, mất

ổn định nền kinh tế và làm yếu đi hệ thống tài chính Có thể nói, hệ quả xấu mà nạn rửa tiền mang lại đối với một quốc gia là rất lớn Do đó, yêu cầu của một khuôn khổ hệ thống pháp luật chống rửa tiền là một yêu cầu cần thiết Việc hình

sự hóa hành vi rửa tiền, quy định rửa tiền là tội phạm trong pháp luật một quốc gia không chỉ tạo cơ sở pháp lý cho phép các cơ quan có thẩm quyền của quốc gia đó tổ chức việc phát hiện, điều tra, truy tố, trấn áp tội phạm mà còn tạo cơ sở cho việc hợp tác quốc tế giữa các cơ quan cảnh sát, tư pháp, hành chính của các

Ở Việt Nam, tội rửa tiền là một tội danh còn khá mới mẻ BLHS đầu tiên của Việt Nam năm 1985 chưa có điều khoản nào quy định về tội rửa tiền Trải qua hơn 10 năm phát triển và hội nhập kinh tế, các hoạt động sản xuất kinh doanh, đầu tư, ngân hàng diễn ra mạnh mẽ hơn trước Theo đó, các tội phạm kinh tế xuất hiện ngày càng nhiều, “rửa tiền” đã bắt đầu xuất hiện và có nguy

cơ lan rộng, nhất là trong các hoạt động ngân hàng Từ việc tiếp thu kinh nghiệm lập pháp của các nước cũng như đáp ứng đòi hỏi của thực tiễn trong tình hình mới, BLHS năm 1999 ra đời thay thế BLHS năm 1985 và các luật

sửa đổi bổ sung, trong đó có việc lần đầu tiên quy định “tội hợp pháp hóa tiền,

tài sản do phạm tội mà có” tại Điều 251 Đây là điều luật đầu tiên quy định

một hành vi phạm tội mới mang bản chất của hành vi rửa tiền, là bước tiếp cận đầu tiên của Việt Nam về vấn đề rửa tiền và ghi nhận “hành vi mang bản chất của rửa tiền” là một hành vi phạm tội Nhằm tiếp tục hoàn thiện các quy định pháp luật, tạo cơ sở pháp lý để đấu tranh hiệu quả với tội rửa tiền, Luật sửa đổi

bổ sung một số điều của BLHS 1999 đã chính thức được thông qua ngày

19/6/2009 Theo đó, Điều 251 cũ quy định về “tội hợp pháp hóa tiền, tài sản

do phạm tội mà có” đã được sửa đổi thành “tội rửa tiền” với việc hình sự hóa

4 nhóm hành vi rửa tiền

Qua quá trình lập pháp có thể thấy rằng, tội rửa tiền có lịch sử hình thành khá muộn tại Việt Nam Quy định về tội rửa tiền trong BLHS hiện hành vẫn còn nhiều bất cập dẫn đến những yêu cầu nghiên cứu, tìm hiểu, so sánh với pháp luật quốc tế nhằm hoàn thiện các quy định về rửa tiền đáp ứng thực tiễn đấu tranh trong thời gian tới

18 Xem: Bộ Tư Pháp (2013), Báo cáo đánh giá tính tương thích giữa hệ thống pháp luật Việt Nam và các quy

định của Công ước Liên Hợp Quốc về chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia (TOC), trang 6

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

1, Các nhà nghiên cứu, các tổ chức quốc tế đều nhìn nhận rửa tiền là một hiện tượng ngày càng diễn ra phổ biến trên thế giới Rửa tiền được xem xét dưới nhiều góc độ tuy nhiên tựu chung lại các quan điểm đều coi đó là quá trình với các hành vi tác động lên tiền, tài sản có nguồn gốc bất hợp pháp với mục đích nhằm che giấu nguồn gốc bất hợp pháp đó

2, Xuất phát từ định nghĩa về tội rửa tiền, có thể nhận thấy được một số đặc điểm cơ bản đặc trưng của tội rửa tiền so với các loại tội phạm khác Đó là tính phái sinh phụ thuộc tự nhiên vào tội phạm nguồn, sự đặc biệt của đối tượng tác động là tiền, tài sản do phạm tội mà có, là loại tội phạm thường được thực hiện thông qua các giao dịch có liên quan đến tiền, tài sản và tính quốc tế khi hành vi rửa tiền thường có sự liên quan đến nhiều quốc gia từ khi hành vi phạm tội được thực hiện cho đến khi kết thúc

3, Khác với những tội phạm hình sự điển hình gây hậu quả xấu trực tiếp cho xã hội, những hậu quả xấu tiềm ẩn mà rửa tiền gây ra đối với một quốc gia cũng rất nghiêm trọng Do đó, yêu cầu hình sự hóa hành vi rửa tiền là cần thiết

để các quốc gia có cơ sở pháp lý hình sự, hợp tác đấu tranh chống loại tội phạm này

CHƯƠNG 2 TỘI RỬA TIỀN THEO CHUẨN MỰC QUỐC

TẾ VÀ QUY ĐỊNH CỦA LUẬT HÌNH SỰ MỘT SỐ NƯỚC

Trong phạm vi chương này, tác giả sẽ trình bày nội dung của những chuẩn mực pháp lý quốc tế về tội rửa tiền mà các tổ chức quốc tế đặt ra cũng như quy định về tội rửa tiền trong luật hình sự của một số nước

2.1 Tội rửa tiền theo chuẩn mực quốc tế

Đối phó với mối quan ngại ngày càng gia tăng do các hoạt động rửa tiền gây ra, Liên Hợp Quốc (UN) và Lực lượng đặc nhiệm tài chính về chống rửa tiền (FATF) là hai trong số những tổ chức quốc tế đặt ra tiêu chuẩn với những công cụ được xây dựng cho mục đích chống rửa tiền

Liên Hợp Quốc (UN) là tổ chức quốc tế đầu tiên tiến hành các hoạt động quan trọng về chống rửa tiền thực sự trên toàn cầu Sở dĩ Liên Hợp Quốc giữ

vị trí quan trọng trong lĩnh vực này là vì đây là một tổ chức quốc tế với số thành viên lớn nhất, và thực tế đã cho ra đời hai văn bản pháp lý quốc tế quan trọng có liên quan đến chống rửa tiền Mặt khác, Liên Hợp Quốc cũng là tổ chức quốc tế tích cực điều hành một chương trình chống rửa tiền – đó là Chương trình toàn cầu về chống rửa tiền (Global Programme against Money Laundering - GPML) có trụ sở ở Viên, thủ đô của nước Áo

Các công ước của Liên Hợp Quốc có quy định về tội rửa tiền là Công ước

xuyên quốc gia Dựa trên tinh thần của hai Công ước, có thể nhận thấy các quốc gia thành viên đều có chung mục đích là hợp tác có hiệu quả trong công cuộc phòng, chống các loại tội phạm có tính quốc tế, trong đó có tội phạm rửa tiền Lực lượng đặc nhiệm tài chính về chống rửa tiền (FATF) là cơ quan hoạch định chính sách, trong đó tập hợp các chuyên gia lập pháp, tài chính và thi hành pháp luật với ba chức năng chủ yếu liên quan đến rửa tiền là theo dõi tiến độ thực

hiện các biện pháp chống rửa tiền của các thành viên; tổng kết và báo cáo về xu hướng, thủ đoạn rửa tiền và các biện pháp chống rửa tiền; thúc đẩy việc chấp

FATF đã thông qua một bộ gồm Bốn mươi khuyến nghị về rửa tiền được

áp dụng phổ biến ở các nước trên toàn thế giới, trong đó đưa ra các nguyên tắc

hành động với sự cho phép mỗi nước tùy theo hoàn cảnh cụ thể, quy định pháp luật của nước mình để thực hiện các nguyên tắc một cách linh hoạt Mặc dù

không có hiệu lực bắt buộc nhưng Bốn mươi khuyến nghị đã được cộng đồng

quốc tế và các tổ chức liên quan thông qua một cách rộng rãi như một tiêu

chuẩn cho công tác chống rửa tiền Bốn mươi khuyến nghị thực sự là các nhiệm

vụ đòi hỏi mỗi nước phải hành động nếu nước đó muốn được cộng đồng thế

giới công nhận là đang tuân theo các chuẩn mực quốc tế Bốn mươi khuyến

nghị được ban hành lần đầu tiên vào năm 1990 và đã được sửa đổi vào các

năm 1996 và 2003 cho phù hợp với những diễn biến mới trong lĩnh vực rửa tiền và để phản ánh sự phát triển của những hệ thống chống rửa tiền tốt nhất trên quốc tế

Nội dung của chuẩn mực pháp lý quốc tế về tội rửa tiền được thể hiện rõ

nhất ở Công ước Viên 1988, Công ước Palermo 2000 và Bốn mươi khuyến

nghị của FATF về chống rửa tiền với những yêu cầu sau:

2.1.1 Yêu cầu về hình sự hóa các hành vi rửa tiền

Đối với một quốc gia, điểm khởi đầu để xây dựng khuôn khổ pháp lý hình

sự chống rửa tiền là việc quy định hành vi rửa tiền là tội phạm ở quốc gia đó Việc hình sự hóa hành vi rửa tiền không chỉ cho phép các cơ quan có thẩm quyền của quốc gia tổ chức việc phát hiện, truy tố và trấn áp tội phạm mà sẽ còn tạo cơ sở cho việc hợp tác quốc tế lớn hơn do bản chất hình sự và các khía cạnh quốc tế của tội rửa tiền, các cơ quan có thẩm quyền ở một quốc gia phải dùng đến các công cụ quốc tế mạnh mẽ, đặc biệt là các cơ chế tương trợ tư pháp

21 Paul Allan Schott (2007), Hướng dẫn tham khao về chống rửa tiền và tài trợ cho khủng bố, Nxb Văn hóa

thông tin, tr.31,31

Yêu cầu hình sự hóa hành vi rửa tiền được quy định tại Điều 3 (1) (b) và (c) của Công ước Viên, Điều (6) (1) của Công ước Palermo, khuyến nghị số 1

trong Bốn mươi khuyến nghị của FATF

Trong Công ước Viên chủ yếu đề cập đến các điều khoản về chống buôn bán bất hợp pháp các chất ma túy và không sử dụng thuật ngữ “rửa tiền”, ba loại hành vi phạm tội nói trong Công ước Viên tạo thành cơ sở của tội rửa tiền

đó là:

“i Chuyển đổi hoặc chuyển nhượng tài sản mà biết rằng tài sản đó có nguồn gốc từ hành vi phạm tội buôn bán bất hợp pháp ma túy nhằm mục đích che giấu hoặc ngụy trang nguồn gốc bất hợp pháp của tài sản hoặc giúp bất kỳ

cá nhân nào tham gia thực hiện hành vi buôn bán bất hợp pháp ma túy lẩn tránh những hậu quả pháp lý do hành vi của người đó gây ra;

ii Che giấu hoặc ngụy trang bản chất thực, nguồn gốc, địa điểm, việc định đoạt, sự dịch chuyển, các quyền liên quan, hoặc quyền sở hữu tài sản mà biết rằng tài sản đó có nguồn gốc từ tội phạm buôn bán ma túy;

iii Có được, chiếm hữu hoặc sử dụng tài sản mà biết rằng tài sản đó có nguồn gốc từ tội phạm buôn bán ma túy.”

Công ước Viên ra đời trước sự lo ngại sâu sắc của cộng đồng thế giới về quy mô và xu hướng ngày càng tăng trong việc sản xuất, tiêu thụ và buôn bán bất hợp pháp các chất ma túy và chất hướng thần đang đe dọa nghiêm trọng sức khỏe và hạnh phúc của con người, ảnh hưởng bất lợi đối với nền kinh tế, văn hóa, chính trị - xã hội trên toàn cầu Yêu cầu hình sự hóa các hành vi rửa tiền, tài sản có được từ việc buôn bán bất hợp pháp các chất ma túy thể hiện sự nhận thức của các quốc gia thành viên cho rằng việc buôn bán bất hợp pháp ma túy mang lại lợi nhuận rất to lớn, và nếu các khoản lợi nhuận đó được hợp pháp hóa thì sẽ tạo điều kiện cho tội phạm mở rộng quy mô của hoạt động phạm tội, đe dọa ngày càng lớn đến an ninh và ổn định của quốc tế

Tiếp thu và mở rộng yêu cầu hình sự hóa hành vi rửa tiền trong Công ước Viên, Điều 6 Khoản 1 Công ước Palermo yêu cầu mỗi quốc gia phải hình sự

hóa bốn nhóm hành vi rửa tiền được thực hiện một cách cố ý, phù hợp với nguyên tắc cơ bản của một quốc gia Đó là:

(a) (i) Chuyển đổi hoặc chuyển nhượng tài sản mà biết rằng đó là tài sản do phạm tội mà có, nhằm mục đích che giấu hoặc ngụy trang nguồn gốc bất hợp pháp của tài sản hoặc nhằm giúp bất kỳ một người nào liên quan đến việc thực hiện một tội phạm nguồn lẩn tránh những hậu quả pháp lý do hành

vi của người đó gây ra;

(ii) Che giấu hoặc ngụy trang bản chất thực sự, nguồn gốc, địa điểm, việc chuyển nhượng, vận chuyển hoặc quyền sở hữu hay các quyền khác liên quan đến tài sản mà biết rằng đó là tài sản do phạm tội mà có;

(b) (i) Việc sở hữu, chiếm hữu hoặc sử dụng tài sản mà vào thời điểm nhận tài sản, biết rằng tài sản này là do phạm tội mà có;

(ii) Tham gia, phối hợp hay thông đồng, âm mưu, và hỗ trợ, xúi giục, tạo điều kiện và hướng dẫn thực hiện bất kỳ hành vi phạm tội nào theo quy định của điều này

Yêu cầu hình sự hóa hành vi rửa tiền trong Công ước Palermo ra đời trong bối cảnh nhiều hoạt động của các nhóm tội phạm có tổ chức được thực hiện là nhằm tích lũy của cải thông qua các biện pháp bất hợp pháp Một trong những động cơ chính của các nhóm tội phạm có tổ chức là duy trì các khoản lời bất chính, vì thế nhằm vào các lợi ích tài chính đó để đấu tranh là hết sức quan trọng, nó sẽ làm giảm động cơ thực hiện tội phạm, làm suy yếu hoạt động, sự phát triển và mở rộng quy mô của tội phạm có tổ chức

Còn theo Bốn mươi khuyến nghị của FATF, nội dung yêu cầu hình sự hóa

hành vi rửa tiền, yêu cầu quy định rửa tiền là tội phạm được nêu trong khuyến nghị số 1 Trong khuyến nghị này, FATF yêu cầu các quốc gia cần hình sự hóa tội rửa tiền trên cơ sở Công ước Viên và Công ước Palermo Nhiều quốc gia đã

ký và phê chuẩn Công ước Viên và Công ước Palermo nhưng điều này chưa đủ

để tuân theo Khuyến nghị 1 mà theo đó các quốc gia phải thực hiện những yêu cầu của các điều khoản có liên quan của FATF

2.1.2 Yêu cầu về các yếu tố cấu thành tội rửa tiền

Thứ nhất là yêu cầu về quy định hành vi khách quan của tội phạm:

- Nhóm hành vi rửa tiền đầu tiên là hành vi chuyển đổi hoặc chuyển

nhượng tài sản do phạm tội mà có Điều 3 (1) (b) (i) Công ước Viên, Điều 6 (1) (a) (i) Công ước Palermo và khuyến nghị số 1 của FATF yêu cầu các quốc gia phải tiến hành các biện pháp lập pháp và bất cứ biện pháp cần thiết nào khác để quy định nhóm hành vi nói trên là tội phạm

Hành vi “chuyển đổi hoặc chuyển nhượng” bao gồm các trường hợp tài sản được biến đổi từ hình thức này sang hình thức khác Ví dụ: hành vi sử dụng tiền mặt có nguồn gốc bất hợp pháp để mua bất động sản hoặc việc bán những bất động sản có được một cách bất hợp pháp

- Nhóm hành vi rửa tiền thứ hai là các hành vi che giấu hoặc ngụy trang bản chất thực sự, nguồn gốc, địa điểm, sự di chuyển hoặc quyền sở hữu hay các quyền khác đối với tài sản [quy định tại Điều 3 (1) (b) (ii) Công ước Viên, Điều 6 (1) (a) (ii) Công ước Palermo]

Theo giải thích thì các thuật ngữ “che giấu hoặc ngụy trang” cần được hiểu để bao gồm cả hành vi ngăn cản việc phát hiện ra nguồn gốc bất hợp pháp

cả 4 nhóm hành vi rửa tiền được yêu cầu hình sự hóa

- Nhóm hành vi rửa tiền thứ ba là các hành vi nhận, sở hữu hoặc sử dụng tài sản do phạm tội mà có

Nhóm hành vi này là hình phản chiếu của các nhóm hành vi rửa tiền thứ nhất và thứ hai vì nhóm hành vi này mô tả nguồn tiêu thụ, sử dụng, đầu ra của tài sản do phạm tội mà có (hành vi nhận, sở hữu hoặc sử dụng tài sản) trong khi những nhóm hành vi rửa tiền kia mô tả nguồn cung cấp tài sản có nguồn gốc bất hợp pháp Các chuẩn mực quốc tế cho phép nhóm hành vi rửa tiền này

sẽ được quy định tùy theo những khái niệm cơ bản trong hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia

22 Interpretative Notes for the official records of the negotiation of the United Nations Convention against Transnational Organzed Crime on the work of its twelfth session

- Nhóm hành vi rửa tiền thứ tư là các hành vi tham gia, phối hợp hay thông đồng, âm mưu, và hỗ trợ, xúi giục, tạo điều kiện và hướng dẫn thực hiện bất kỳ hành vi phạm tội nào nói trên

Thực chất, nhóm hành vi này mô tả các dạng đồng phạm trong việc thực hiện tội phạm rửa tiền Giống như nhóm hành vi nhận, sở hữu hoặc sử dụng tài sản do phạm tội mà có, các chuẩn mực quốc tế cho phép nhóm hành vi rửa tiền thứ tư này được quy định tùy theo các khái niệm pháp luật cơ bản của mỗi quốc gia Các công ước quốc tế không định nghĩa những khái niệm này, tạo sự linh hoạt nhất định cho luật của các quốc gia

Thứ hai là yêu cầu về quy định các dấu hiệu thuộc mặt chủ quan của tội phạm

Ba văn bản quốc tế: Công ước Viên, Công ước Palermo và Bốn mươi khuyến nghị của FATF đều đưa ra yêu cầu về lỗi cố ý với mục đích phạm tội của tội rửa tiền

Nhận thức, ý định hay mục đích được coi là yếu tố cấu thành tội phạm của tội rửa tiền có thể được suy ra từ những hoàn cảnh thực tế khách quan

- Đối với nhóm hành vi chuyển đổi hoặc chuyển nhượng tài sản do phạm tội mà có, yếu tố mục đích là yếu tố bắt buộc với mục đích che giấu hoặc ngụy trang nguồn gốc bất hợp pháp của tài sản hoặc giúp đỡ bất kỳ người nào liên quan đến việc thực hiện một tội phạm nguồn lẩn tránh những hậu quả pháp lý

do hành vi của người đó gây ra

Về yếu tố lỗi, việc chuyển đổi hoặc chuyển nhượng tài sản phải được tiến hành với lỗi cố ý Vào thời điểm chuyển đổi hoặc chuyển nhượng tài sản, người thực hiện hành vi phải biết được rằng tài sản đó là do phạm tội mà có và các hành vi này phải được tiến hành vì mục đích che giấu hoặc ngụy trang nguồn gốc tội phạm của tài sản, chẳng hạn như góp phần cản trở việc phát hiện

ra tài sản, hay giúp đỡ một người nào đó trốn tránh TNHS đối với hành vi phạm tội đã đem lại tài sản đó

- Đối với nhóm hành vi che giấu hoặc ngụy trang bản chất thực sự, nguồn gốc, địa điểm, sự di chuyển hoặc quyền sở hữu hay các quyền khác đối với tài sản thì về yếu tố chủ quan, việc che giấu hoặc ngụy trang phải được thực hiện

một cách cố ý và khi tiến hành các hoạt động này, người thực hiện phải biết được rằng tài sản là do phạm tội mà có Yếu tố chủ quan này là yêu cầu không mang tính khắt khe như đối với yêu cầu về yếu tố chủ quan của nhóm hành vi

“chuyển đổi hoặc chuyển nhượng tài sản do phạm tội mà có” Nó không đòi hỏi phải chứng minh mục đích của việc che giấu và ngụy trang là nhằm gây khó khăn cho việc tìm kiếm tài sản hoặc che đậy nguồn gốc thực sự của tài sản

- Đối với nhóm hành vi nhận, sở hữu hoặc sử dụng tài sản do phạm tội mà

có Yếu tố chủ quan của nhóm hành vi rửa tiền này cũng tương tự như yếu tố chủ quan của nhóm hành vi “che giấu hoặc ngụy trang”: việc nhận, sở hữu hoặc sử dụng tài sản phải được thực hiện với lỗi cố ý và vào thời điểm thực hiện hành vi phạm tội, người thực hiện phải biết rằng tài sản đó là do phạm tội

mà có Tội phạm rửa tiền với nhóm hành vi này không đòi hỏi phải chứng minh mục đích phạm tội

Thứ ba là yêu cầu về quy định tội phạm nguồn của tội rửa tiền

Như đã phân tích tại Chương 1, tội rửa tiền là loại tội có tính phái sinh, phụ thuộc tự nhiên vào tội phạm nguồn, do đó việc quy định tội rửa tiền trong

hệ thống pháp luật phải gắn với yêu cầu quy định về tội phạm nguồn Việc quy định phạm vi ngày càng rộng các tội phạm nguồn của tội rửa tiền là yêu cầu đã được đặt ra từ khi xây dựng các chuẩn mực pháp lý quốc tế Nỗ lực quốc tế đầu tiên chống nạn rửa tiền được nêu trong Công ước Viên, tuy nhiên đây là Công ước quốc tế về kiểm soát ma túy và do đó các tội phạm nguồn của tội rửa tiền chỉ liên quan đến các hành vi buôn bán bất hợp pháp các chất ma túy

Mở rộng phạm vi tội phạm nguồn của tội rửa tiền vượt ra ngoài các tội về buôn bán bất hợp pháp các chất ma túy, trong Công ước Palermo vấn đề tội phạm nguồn được quy định như sau:

Thứ nhất, Điều 6(2)(a) Công ước yêu cầu các quốc gia thành viên áp dụng tội phạm rửa tiền đối với phạm vi rộng nhất các tội phạm nguồn

Thứ hai, với phạm vi rộng nhất các tội phạm nguồn [Điều 6(2)(a)], Điều 6(2)(b) yêu cầu các quốc gia phải coi các tội phạm sau đây là tội phạm nguồn: + Tất cả các tội phạm nghiêm trọng như định nghĩa tại Công ước;

+ Tất cả các tội phạm xác lập phù hợp với quy định tại Điều 5 (tội tham gia vào một nhóm tội phạm có tổ chức) Điều 8 (các tội phạm về tham nhũng)

và Điều 23 (các tội phạm cản trở hoạt động tư pháp);

+ Tất cả các tội phạm có liên quan đến một nhóm tội phạm có tổ chức Ngoài ra, để đấu tranh triệt để với hoạt động rửa tiền, các quốc gia phải coi tội phạm nguồn bao gồm những tội phạm thực hiện ở trong và ngoài lãnh thổ của họ Tuy nhiên, những hành vi thực hiện ngoài lãnh thổ của quốc gia chỉ coi là tội phạm nguồn nếu nó được quy định là một tội phạm hình sự trong pháp luật của quốc gia nơi hành vi đó được thực hiện, đồng thời nó cũng bị coi

là tội phạm hình sự trong pháp luật của quốc gia áp dụng điều này (Điều 6(2)(c)) Nói cách khác, tội phạm thực hiện ngoài lãnh thổ quốc gia chỉ là tội phạm nguồn khi nó thỏa mãn tính tội phạm kép (double criminality), theo đó hành vi được thực hiện ở nước khác phải là tội phạm nguồn cả ở nước khác đó

và ở trong nước

Còn đối với chuẩn mực FATF đặt ra, vấn đề tội phạm nguồn được quy

định tại khuyến nghị số 1 trong Bốn mươi khuyến nghị của FATF Theo đó:

“Các quốc gia cần xác định một phạm vi rộng nhất các tội phạm nguồn của tội rửa tiền Các tội phạm nguồn của tội rửa tiền có thể được mô tả bằng cách viện dẫn đến tất cả các tội phạm hay các tội phạm nghiêm trọng hoặc hình phạt

tù áp dụng đối với các tội phạm nguồn; viện dẫn đến một danh mục các tội phạm nguồn hoặc tiếp cận cả hai cách tiếp cận này”

Phạm vi các tội phạm nguồn tại khuyến nghị số 1 này của FATF đã được

mở rộng hơn rất nhiều Cũng tại bản chú giải của Khuyến nghị, FATF đã đưa

ra danh mục chỉ định các tội phải được coi là tội phạm nguồn của tội rửa tiền

Có 20 loại tội đã được chỉ định là: 1) Tham gia vào một nhóm tội phạm có tổ chức và tống tiền; 2) Khủng bố, bao gồm cả tài trợ cho khủng bố; 3) Buôn bán người và đưa người ra nước ngoài trái phép; 4) Lạm dụng tình dục, bao gồm cả lạm dụng tình dục trẻ em; 5) Buôn bán trái phép các chất ma túy và các chất hướng thần khác; 6) Buôn bán vũ khí trái phép; 7) Buôn lậu trái phép hàng hóa

bị đánh cắp và các hàng hóa khác; 8) Tham nhũng và hối lộ; 9) Lừa đảo; 10)

Làm tiền giả; 11) Làm giả làm nhái hàng hóa bất hợp pháp; 12) Tội phạm về môi trường; 13) Giết người, gây thương tích thể xác trầm trọng; 14) Bắt cóc, giam giữ bất hợp pháp và bắt làm con tin; 15) Cướp hoặc trộm cắp; 16) Buôn lậu; 17) Tống tiền; 18) Giả mạo; 19) Cướp biển; 20) Giao dịch nội gián và thao túng thị trường

Về các phương pháp quy định tội phạm nguồn, FATF đưa ra yêu cầu tùy nghi, theo đó mỗi quốc gia có quyền tự quyết định phương pháp quy định khác nhau Có thể là xem xét tất cả các tội phạm đều là tội phạm nguồn; hay quy định dựa trên tiêu chí về loại tội nghiêm trọng hoặc mức hình phạt tù có thể áp dụng đối với tội phạm nguồn (cách tiếp cận theo ngưỡng, mức); hay quy định một danh mục các tội phạm nguồn; hay kết hợp các cách tiếp cận này Tuy nhiên, tại các quốc gia áp dụng cách tiếp cận theo ngưỡng, mức, các tội phạm nguồn phải bao trùm tất cả các tội được xác định là các “tội nghiêm trọng” căn

cứ vào pháp luật quốc gia hoặc cần phải gồm các tội danh mà có thể bị phạt hình phạt tù tối đa là trên 1 năm (đối với các quốc gia có quy định mức hình phạt tối thiểu thì mức tối thiểu này phải là tù trên 6 tháng) Điều này có nghĩa bất kỳ tội nào không nêu trong danh sách 20 loại tội chỉ định nhưng được quốc gia quy định là “tội nghiêm trọng” hoặc bị trừng phạt với thời hạn tù tối đa trên 1 năm (tù trên 6 tháng đối với quốc gia quy định mức phạt tối thiểu) thì phải được quốc gia đó quy định là tội phạm nguồn của tội rửa tiền

Điểm quan trọng liên quan đến việc mô tả tội phạm nguồn của FATF đó

là các quốc gia được đảm bảo quyền tự quyết cách xác định các tội trong danh sách 20 tội chỉ định nêu trên và các yếu tố nào cấu thành các tội đó Yêu cầu quan trọng nhất là phải xử lý về hình sự đối với những khoản tiền thu được từ loại hành vi đã mô tả trong danh sách chỉ định của FATF Hơn nữa, không nhất thiết tội danh trong BLHS của các quốc gia phải y hệt như tội danh nêu trong danh sách 20 tội được chỉ định Ví dụ, một số nước không có tội danh “lừa đảo” nhưng hành vi lừa đảo được quy định trong một tội danh khác, chẳng hạn như “trộm cắp”, để đảm bảo rằng có thể kết tội đối với hành vi rửa tiền thu

được từ hành vi lừa đảo, quốc gia có quyền tự quyết định về các thuật ngữ dùng để mô tả hoặc phân loại hành vi đó

Ngoại lệ trong quyền tự quyết định tội phạm nguồn của tội rửa tiền đó là FATF yêu cầu các quốc gia đảm bảo tội khủng bố, các hoạt động khủng bố bắt

buộc phải được quy định là tội phạm nguồn của tội rửa tiền theo như 8 khuyến

nghị đặc biệt về tài trợ cho khủng bố

Khuyến nghị 1 trong Bốn mươi khuyến nghị của FATF yêu cầu tội phạm

nguồn cần bao gồm cả hành vi xảy ra ở nước khác mà theo luật hình sự của quốc gia này, hành vi đó cấu thành tội phạm, và đồng thời cũng cấu thành tội phạm nếu như xảy ra ở trong nước Đây là yêu cầu về tính tội phạm kép (double criminality) Tuy nhiên tính tội phạm kép theo khuyến nghị của FATF có phần mềm dẻo và linh hoạt hơn so với Công ước Palermo, thể hiện ở chỗ hành vi phạm tội nguồn có thể được quy định với một tội danh khác hoặc chỉ là một dạng hành vi của một tội danh khác ở những quốc gia khác nhau

Như vậy, cả ba văn bản pháp lý quốc tế (Công ước Viên, Công ước

Palermo và Bốn mươi khuyến nghị của FATF) đều đã đưa ra những yêu cầu về

tội phạm nguồn của tội rửa tiền hoàn toàn phù hợp với những luận điểm về tội phạm nguồn đã được nêu và phân tích tại Chương 1 của luận văn Điều đó cho thấy sự thống nhất cao giữa lý luận và quan điểm lập pháp quốc tế về tội phạm nguồn của tội rửa tiền

Thứ tư là yêu cầu về phạm vi chủ thể của tội rửa tiền

Hiến pháp và các nguyên tắc cơ bản của một số quốc gia không cho phép truy tố và trừng phạt một người phạm tội về cả tội phạm nguồn lẫn tội rửa tiền Nhận thức được vấn đề này, Công ước Palermo đã cho phép không áp dụng truy cứu tội rửa tiền đối với những người đã thực hiện tội phạm nguồn, tuy nhiên chỉ trong trường hợp nguyên tắc cơ bản trong luật của quốc gia quy định như vậy (Điều 6 khoản 2 (e))

FATF cũng có khuyến nghị tùy nghi về vấn đề này khi cho phép các quốc gia quy định linh hoạt dựa vào các nguyên tắc cơ bản của luật trong nước

2.1.3 Yêu cầu trách nhiệm pháp lý của pháp nhân

Trên thực tế, các tội phạm nghiêm trọng và tinh vi (trong đó có rửa tiền) thường được thực hiện dưới vỏ bọc của các pháp nhân, chẳng hạn như công ty hay các tổ chức từ thiện Hệ thống tổ chức phức tạp của pháp nhân có thể che giấu một cách hiệu quả các thông tin thực sự về chủ sở hữu, khách hàng, các giao dịch cụ thể có liên quan đến tội phạm rửa tiền

Điều 10 Công ước Palermo quy định mỗi quốc gia thành viên phải ban hành những biện pháp cần thiết phù hợp với nguyên tắc pháp lý để xác định trách nhiệm pháp lý của pháp nhân trong việc thực hiện hành vi phạm tội rửa tiền Tùy theo những nguyên tắc pháp lý của quốc gia thành viên, trách nhiệm pháp lý của pháp nhân có thể là hình sự, dân sự hay hành chính và trách nhiệm pháp lý này không ảnh hưởng đến TNHS của các cá nhân phạm tội rửa tiền Như vậy, nghĩa vụ quy định trách nhiệm của pháp nhân là một yêu cầu bắt buộc Tuy nhiên, quốc gia không có nghĩa vụ phải quy định TNHS đối với pháp nhân nếu điều đó trái với các nguyên tắc pháp lý của quốc gia đó Trong những trường hợp này, việc quy định trách nhiệm hành chính hoặc trách nhiệm dân sự là đủ thỏa mãn yêu cầu của Công ước

Cũng tương tự Công ước Palermo, FATF đưa ra khuyến nghị rằng các pháp nhân phải chịu TNHS trong mọi trường hợp có thể theo những nguyên tắc chung trong hệ thống pháp luật của một nước Các chế tài dân sự hoặc hành chính nghiêm khắc có thể là sự thay thế đầy đủ trong các trường hợp khuôn khổ pháp luật không buộc các pháp nhân phải chịu TNHS

2.1.4 Yêu cầu về đường lối xử lý

- Yêu cầu về chế tài:

Theo khuyến nghị số 3 của FATF, các quốc gia cần áp dụng các biện pháp tương tự những biện pháp quy định trong Công ước Viên và Công ước Palermo, bao gồm các biện pháp pháp lý, để cho phép các cơ quan có thẩm quyền tịch thu tài sản được tẩy rửa, các khoản thu từ rửa tiền hoặc từ các tội phạm nguồn

Tại Khoản 1 Điều 11 Công ước Palermo quy định: “Mỗi quốc gia thành

viên sẽ đảm bảo việc thực hiện hành vi phạm tội được xác định theo điều 5, 6,

8, 23 của Công ước này phải bị trừng phạt, có tính đến mức độ nghiêm trọng của hành vi phạm tội đó”

Điều khoản này của Công ước đòi hỏi quốc gia thành viên phải cân nhắc đầy đủ để quy định những hình phạt tương xứng với tính chất nghiêm trọng của các loại tội phạm được đề cập trong Công ước Quy định hình phạt tương xứng cho loại tội nghiêm trọng là công việc của nhà làm luật của mỗi quốc gia, nhưng cần phải khẳng định rằng nếu những hình phạt đó áp dụng cho những

loại tội phạm được Công ước quy định thì mức thấp nhất cũng phải bị phạt tù 4

năm Hơn nữa, yêu cầu của Công ước Palermo về hình phạt tương xứng với

tính chất nghiêm trọng của các loại tội phạm được áp dụng đối với cả thể nhân

và pháp nhân Với việc được quy định tại Điều 6 Công ước Palermo thì tội phạm rửa tiền nằm trong yêu cầu phải bị trừng phạt theo chuẩn mực quốc tế

- Yêu cầu về các biện pháp khác nhằm ngăn chặn và xử lý tội rửa tiền Đó

là việc xác định, truy nguyên, phong tỏa hoặc kê biên, tịch thu tài sản do phạm tội mà có:

Các biện pháp thực tế để ngăn chặn người phạm tội hưởng lợi từ hành vi phạm tội của mình là hết sức cần thiết Một trong những biện pháp chủ yếu là phải bảo đảm Nhà nước có một cơ chế mạnh tịch thu tài sản để điều tra, phong tỏa, bắt giữ và tịch thu những tài sản và tài khoản phi pháp Những cơ chế hợp tác quốc tế cụ thể, đặc thù cũng rất cần thiết nhằm tạo điều kiện để các quốc gia cho phép thực hiện các lệnh phong tỏa và tịch thu tài sản của nước ngoài và

sử dụng một cách phù hợp và có hiệu quả nhất đối với những khoản tiền, tài sản tịch thu được

Điều 5 Công ước Viên, Điều 12 Công ước Palermo đề cập đến khía cạnh nội luật trong việc truy nguyên, phong tỏa và tịch thu tài sản, các phương tiện phạm tội với nội dung yêu cầu các quốc gia thành viên phải thiết lập các biện pháp tối đa có thể mà nội luật cho phép để tạo điều kiện cho việc tịch thu tài sản, phương tiện phạm tội ở mức mà các Công ước quy định Yêu cầu các quốc gia cho phép Tòa án và các cơ quan chức năng có thẩm quyền yêu cầu

cung cấp thông tin từ ngân hàng và những chứng cứ khác để đẩy nhanh tiến độ điều tra, phong tỏa và tịch thu

Còn trong các khuyến nghị của mình, FATF cũng khuyến khích các quốc gia thông qua các luật cho phép tịch thu tài sản đã rửa, các khoản tiền từ rửa tiền và các tội phạm nguồn, các phương tiện đã được sử dụng hoặc có ý định

Việc thi hành có hiệu quả các quyết định tịch thu đòi hỏi các cơ quan có thẩm quyền liên quan phải có quyền lực cần thiết để nhận dạng, truy tìm và đánh giá tài sản có thể là đối tượng bị tịch thu Theo đó, các cơ quan này phải có quyền yêu cầu được tiết lộ hoặc thu giữ các báo cáo kinh doanh và tài chính FATF khuyến nghị các luật về quyền bảo mật hoạt động ngân hàng, hay các luật bảo vệ bí mật đời tư khác cần phải được quy định sao cho chúng không tạo ra các rào cản đối với việc tiết lộ hay thu giữ tài sản của cơ quan có thẩm quyền chống rửa tiền

Trên đây là một số yêu cầu cơ bản về hệ thống pháp luật liên quan đến chống rửa tiền theo chuẩn mực pháp lý quốc tế, những yêu cầu này đều cần thiết đối với khung pháp luật về chống rửa tiền của một quốc gia Theo đó, mỗi quốc gia được phép quy định các luật trong nước phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh của mình, phù hợp nhất với các chuẩn mực quốc tế, đáp ứng được yêu cầu đấu tranh chống tội phạm rửa tiền

2.2 Tội rửa tiền theo quy định của luật hình sự một số nước

2.2.1 Tội rửa tiền theo quy định của luật hình sự Vương quốc Anh

Vương quốc Anh là một trong những quốc gia có hệ thống pháp luật khá đầy đủ liên quan đến rửa tiền Tháng 12/1990, nước Anh ban hành một loạt các văn bản hướng dẫn các ngân hàng trong việc phát hiện và chấm dứt các hoạt động rửa tiền, trong đó tập trung chủ yếu vào các nhiệm vụ của ngân hàng trong việc cảnh báo cho các cơ quan quyền lực những hoạt động và giao dịch đáng ngờ Các hướng dẫn này được xây dựng bởi Ngân hàng trung ương Anh

23 Bốn mươi khuyến nghị, Khuyến nghị 3

và các ngân hàng thương mại với sự phối hợp, tham gia của các cơ quan tình báo quốc gia, hải quan, cảnh sát Theo đó, ngân hàng phải đích thân nhận dạng tất cả các khách hàng bằng mọi cách có thể, kể cả bằng cách gặp mặt trực tiếp Hướng dẫn cũng chỉ rõ các cách thức xác nhận thông tin cá nhân, trong đó hộ chiếu là hình thức được ưu tiên, ngoài ra các hình thức khác cũng được chấp nhận như thẻ nhân viên, bằng lái xe… Hơn nữa, các ngân hàng phải lưu giữ tất

cả các chứng từ giao dịch trong 6 năm để phục vụ điều tra24 Ngoài ra, các công cụ mang tính hình sự nhằm đấu tranh với tội rửa tiền ở Vương quốc Anh bao gồm các đạo luật, trong đó phải kể đến: Luật Chống buôn bán ma túy năm

1986, Luật Phòng chống khủng bố năm 1987, Luật Tư pháp hình sự (hợp tác quốc tế) năm 1990 và Luật Tư pháp hình sự năm 1993

Trong phạm vi nghiên cứu, tác giả chỉ xem xét và đánh giá những quy định đáng chú ý nhất về tội rửa tiền trong Luật Tư pháp hình sự 1993

* Về các dạng hành vi khách quan

Các hành vi khách quan của tội rửa tiền được quy định rất rõ ràng trong

Luật Tư pháp Hình sự 1993 (Criminal Justice Act of 1993) Cụ thể, tại các

Điều 29, 30, 31, các hành vi rửa tiền được phân loại thành các nhóm hành vi:

- Hỗ trợ để giữ lại các khoản lợi nhuận từ hành vi phạm tội;

- Tiếp nhận, sở hữu hoặc sử dụng số tiền thu được từ hành vi phạm tội;

- Che giấu hoặc chuyển tiền thu được từ hành vi phạm tội

Sự phân loại này cho thấy Vương quốc Anh đã hình sự hóa tất cả các loại hành vi rửa tiền theo yêu cầu trong Khuyến nghị 1 của FATF Đạo luật cũng đã

mở rộng định nghĩa “hành vi phạm tội” là tất cả các hành vi cấu thành một tội

phạm hình sự nếu như nó xảy ra ở Anh, Xứ Wales và Scotland

Về tội phạm nguồn của tội rửa tiền, trước khi đạo luật này có hiệu lực thì tội rửa tiền phần lớn được giới hạn trong các giao dịch liên quan đến ma túy và khủng bố Sự ra đời của đạo luật đã mở rộng hơn phạm vi tội phạm nguồn của

24 Văn Tạo, Kim Anh, “Phòng chống rửa tiền – kinh nghiệm của các nước và bài học cho Việt Nam”, Tạp chí

Ngân hàng, số 1 (tháng 1/2010)

tội rửa tiền, theo đó tội phạm nguồn của tội rửa tiền bao gồm tất cả các hành vi phạm tội tạo ra lợi nhuận

Theo quy định của đạo luật này thì hành vi thực hiện dưới hình thức

không hành động phạm tội cũng bị trừng trị về tội rửa tiền Điều 29 (3) (a) quy định: “Trường hợp một người nghi ngờ hoặc tin rằng các khoản tiền hoặc các

khoản đầu tư có nguồn gốc từ hành vi phạm tội hoặc nghi ngờ các giao dịch mình thực hiện mà không cung cấp các thông tin trên thì hành vi của họ được coi như là một hành vi rửa tiền” 25 Có thể nói, đây là một quy định rất nghiêm

khắc, tính phải chịu TNHS khi không hành động phạm tội đã giúp cho Anh kiểm soát chặt chẽ hơn những hành vi liên quan đến rửa tiền và được đánh giá

là những quốc gia đi đầu trong công tác đấu tranh chống rửa tiền

* Về hình phạt

Do Vương quốc Anh là một nước thuộc hệ thống pháp luật án lệ, loại và mức hành phạt cụ thể áp dụng đối với người phạm tội do Tòa án tùy nghi quyết định Với mỗi loại hành vi rửa tiền, Luật Tư pháp Hình sự 1993 chỉ quy định

những dấu hiệu nhận biết và hai mức phạt chính: một là, phạt tù có thời hạn

không quá 6 tháng hoặc phạt tiền không vượt quá mức tối đa theo luật quy định hoặc cả hai; hai là, phạt tù không quá 14 năm hoặc phạt tiền hoặc cả hai

Với những quy định này, Anh được đánh giá là một trong những quốc gia tuân thủ đầy đủ các Khuyến nghị 1, 2 của FATF về chống rửa tiền

Ngoài ra, luật của Vương quốc Anh còn có chế định “phong tỏa tài sản khi xuất hiện những hành vi có dấu hiệu của rửa tiền” Quy định này xuất hiện tại Luật chống buôn bán ma túy năm 1986 Chế định trên giúp Anh bảo vệ được lợi ích quốc gia trong việc giữ được những “tài sản” thuộc thẩm quyền

xử lý của mình khi tài sản đó đang có nguy cơ bị “tẩu tán” sang quốc gia khác Điểm tương đồng trong quy định về thu giữ, phong tỏa tài sản giữa Vương quốc Anh với khuyến nghị số 3 của FATF đó là biện pháp này sẽ được áp dụng

25 Dịch từ : offences

http://www.lesgislation.gov.uk/ukpga/1993/36/part/III/crossheading/money-laudering-and-other-khi phát hiện tiền, tài sản đang được luân chuyển một cách bất minh mà chưa cần chứng minh có hành vi rửa tiền hay không

2.2.2 Tội rửa tiền theo quy định của luật hình sự Hoa Kỳ

Là một trong những quốc gia đi đầu trong cuộc chiến chống rửa tiền, Hoa

Kỳ đã xây dựng một hệ thống pháp lý vững chắc với những chế định tương đối

rõ ràng nhằm ngăn chặn có hiệu quả nạn rửa tiền Đạo luật đầu tiên liên quan

đến rửa tiền của Hoa Kỳ là đạo luật bảo mật ngân hàng (The Bank Secrecy Act)

năm 1970 và đã được sửa đổi bổ sung nhiều lần, bao gồm các quy định tại tiêu

đề III của đạo luật USA PATRIOT (được thông qua vào năm 2001) Theo đó, đạo luật tuy chưa hình sự hóa các hành vi rửa tiền nhưng đã yêu cầu các tổ chức tài chính phải lưu giữ hồ sơ và các giao dịch trên 10.000 USD trong một ngày và báo cáo những hoạt động đáng ngờ có thể là rửa tiền, trốn thuế hoặc

đơn đã quy định, nếu vi phạm thì mỗi đơn vị hoặc tổ chức tài chính sẽ bị phạt tối thiểu 25.000 USD Có thể nói, đạo luật đã thiết lập các khuôn khổ cơ bản cho các nghĩa vụ chống rửa tiền đối với các tổ chức tài chính, đặc biệt là chế định hợp tác giữa các tổ chức tài chính với các cơ quan của Chính phủ trong việc phát hiện và ngăn chặn những hành vi rửa tiền

Trước tình hình nạn rửa tiền diễn biến ngày càng phức tạp, Hoa Kỳ đã

thông qua đạo luật Kiểm soát rửa tiền năm 1986 (The Money Laundering

Control Act of 1986) 27 Đây là một đạo luật rất nghiêm khắc, theo đó nghiêm cấm các cá nhân tham gia vào các giao dịch tài chính với số tiền thu được từ một hoạt động trái pháp luật, luật không quy định hạn mức tối thiểu của giao dịch và cũng không yêu cầu xác định giao dịch đã thành công hay chưa Bên cạnh đó, “giao dịch tài chính” theo quy định của đạo luật này được hiểu theo nghĩa rộng, đó không chỉ là giao dịch với các tổ chức tài chính mà còn bao gồm cả giao dịch chuyển tiền từ người này sang người khác miễn là với mục đích che giấu quyền sở hữu, nguồn gốc, quyền kiểm soát số tiền đó Trong

26 Xem: Điều 31 USA 5311 – 5330, 31 CFR Chương X

27 Xem http://www.ffiec.gov/bsa_aml_infobase/documents/regulations/ML_Control_1986.pdf

phạm vi nghiên cứu, tác giả sẽ xem xét những quy định đáng chú ý về tội rửa

tiền trong Luật Kiểm soát rửa tiền năm 1986 của Hoa Kỳ như sau:

* Về hành vi khách quan

Luật này bổ sung 3 tội danh mới trong Bộ tổng luật của Hoa Kỳ là: Cố ý

giúp đỡ rửa những khoản tiền từ các hoạt động phạm pháp; Cố ý thực hiện giao dịch lớn hơn mức 10.000 USD có được từ các hoạt động phạm pháp trong một ngày; Cố ý tiến hành những giao dịch nhằm tránh những quy định của Luật Bảo mật Ngân hàng (Bank Secrecy Act - BSA)

* Về chủ thể của tội rửa tiền

Luật Kiểm soát rửa tiền 1986 quy định chủ thể của tội phạm rửa tiền có thể là chủ thể của tội phạm nguồn, người phạm tội phải chịu TNHS về cả hai hành vi nếu cùng thực hiện: hành vi phạm tội nguồn và hành vi rửa tiền

Điều này được cụ thể hóa ở rất nhiều điều luật, chẳng hạn tại Điều (1) (A)

(1) ở đoạn 1956, 1957: “Người nào biết rằng các tài sản thu được từ các hoạt

động trái pháp luật; tham gia vào một giao dịch tài chính, thực hiện hoặc cố gắng tiến hành một giao dịch tài chính liên quan đến số tiền thu được từ hoạt động trái pháp luật; biết rằng các giao dịch được thiết lập toàn bộ hoặc một phần nhằm che giấu hoặc ngụy trang bản chất, vị trí, nguồn, quyền sở hữu, hoặc sự kiểm soát của số tiền thu được từ hoạt động trái pháp luật thì bị phạt tiền không quá 500.000 USD hoặc hai lần giá trị của tài sản liên quan đến giao dịch, hoặc phạt tù trên 20 năm hoặc cả hai” 28

Thuật ngữ “người nào” được sử dụng với mục đích chỉ ra chủ thể của tội rửa tiền không loại trừ bất cứ một đối tượng nào, kể cả người đã thực hiện hành vi phạm tội nguồn trước đó Hơn nữa, quy định về chủ thể là người “thực hiện hoặc cố gắng để tiến hành một giao dịch tài chính mà trong thực tế liên quan đến số tiền thu được từ hoạt động trái quy định pháp luật” rõ ràng đã chỉ

ra rằng người đó có thể là người đã thực hiện hành vi phạm tội nguồn bởi thực

tế, người thực hiện hành vi tội phạm nguồn tự rửa tiền xảy ra rất phổ biến, nhất

28 Xem http://www.ffiec.gov/bsa_aml_infobase/documents/regulations/ML_Control_1986.pdf

là đối với một quốc gia Liên bang như Hoa Kỳ Do đó, quy định này cho phép trừng trị tất cả những đối tượng có liên quan đến rửa tiền (trong đó có người thực hiện hành vi tự rửa tiền), tránh được việc bỏ lọt tội phạm

* Về hình phạt

Luật Kiểm soát rửa tiền 1986 của Hoa Kỳ quy định hình phạt đối với tội rửa tiền rất nghiêm khắc, đó là hình phạt tù có thời hạn đến 20 năm và mức phạt tiền lên tới 500.000 USD hay gấp hai lần giá trị số tiền vi phạm Ví dụ,

Điều 2 quy định: “Người nào vận chuyển, cố gắng để vận chuyển, chuyển giao

tiền từ một địa điểm ở Hoa Kỳ hoặc thông qua một địa điểm ngoài lãnh thổ Hoa Kỳ đến một địa điểm ở Hoa Kỳ hoặc thông qua một địa điểm ngoài lãnh thổ Hoa Kỳ (A) với mục đích thúc đẩy các hoạt động trái pháp luật quy định; (B) biết rằng tiền tham gia vào quá trình vận chuyển, chuyển giao là tiền thu được từ các hoạt động trái pháp luật và biết những giao dịch vận chuyển, hoặc chuyển giao được thiết kế toàn bộ hoặc một phần (i) để che giấu hoặc ngụy trang bản chất, vị trí, nguồn, quyền sở hữu, hoặc sự kiểm soát của số tiền thu được từ hoạt động trái pháp luật; (ii) để tránh một yêu cầu báo cáo giao dịch theo pháp luật bang hoặc liên bang, thì bị phạt tiền không quá 500.000 USD hoặc hai lần giá trị của số tiền tham gia trong việc vận chuyển, chuyển giao, hoặc phạt tù không quá 20 năm, hoặc cả hai” 29

Có ý kiến cho rằng, mức phạt như vậy rõ ràng là quá khắt khe đối với những hành vi rửa tiền – hành vi được coi không hề xâm hại đến tính mạng và tài sản con người Tuy nhiên, theo ý kiến của tác giả, Hoa Kỳ quy định như vậy cũng có những cơ sở phù hợp nhất định khi những tác hại hết sức nghiêm trọng của rửa tiền đối với nền kinh tế, tài chính quốc gia cũng như những hành

vi rửa tiền ngày càng gia tăng trên thực tế, nhất là những vi phạm của các Ngân hàng thương mại

29 Xem http://www.ffiec.gov/bsa_aml_infobase/documents/regulations/ML_Control_1986.pdf