Cơ chế đại diện chủ sở hữu phần vốn nhà nước trong công ty cổ phần

Đề tài “Cơ chế đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước trong công ty cổ phần” được thực hiện với 3 mục tiêu chính sau: Một là, phân tích toàn diện các quy phạm pháp luật hiện nay về cơ chế

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: GS.TS LÊ HỒNG HẠNH

HÀ NỘI - 2014

LỜI CẢM ƠN

Để hoàn thành luận văn này, tôi xin gửi lời cảm ơn sâu sắc tới giáo viên hướng dẫn của mình – GS.TS Lê Hồng Hạnh – thầy đã trực tiếp chỉ bảo, giúp

đỡ tôi trong suốt quá trình nghiên cứu và thực hiện luận văn

Tôi cũng xin bày tỏ lòng cảm ơn tới các thầy, các cô giáo khoa Pháp luật Kinh tế - trường Đại học Luật Hà Nội, đã tận tình giảng dạy tôi suốt thời gian qua

Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn gia đình, bạn bè, đồng nghiệp đã luôn động viên, khích lệ tôi trong suốt quá trình nghiên cứu

Hà Nội, ngày 19 tháng 05 năm 2014

Học viên

Phạm Thị Huyền

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan các nội dung của bài luận văn là kết quả nghiên cứu nghiêm túc, trung thực, mọi sự trích dẫn đều được ghi rõ nguồn gốc Bài luận văn là kết quả làm việc của cá nhân tôi dưới sự giúp đỡ của giáo viên hướng dẫn, nếu có gì sai sót, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm

Hà Nội, ngày 19 tháng 05 năm 2014

Học viên

Phạm Thị Huyền

MỤC LỤC

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT 4 LỜI NÓI ĐẦU 5 Chương 1 10 CÔNG TY CỔ PHẦN VÀ VẤN ĐỀ ĐẠI DIỆN CHỦ SỞ HỮU PHẦN VỐN NHÀ NƯỚC 10 1.1 Khái quát về phần vốn góp Nhà nước trong công ty cổ phần 10

1.1.1 Công ty cổ phần và các vấn đề về vốn sở hữu 10 1.1.2 Vốn góp của nhà nước trong vốn sở hữu của công ty cổ phần 12 1.1.3 Những hình thức chủ yếu của việc nhà nước góp vốn vào vốn sở hữu của công ty cổ phần 15 1.1.4 Những đặc thù của cổ đông nhà nước trong công ty cổ phần 17

1.2 Đại diện chủ sở hữu phần vốn góp Nhà nước trong công ty cổ phần 19

1.2.1 Cơ sở lý luận của việc đại diện cho chủ sở hữu phần vốn góp Nhà nước trong công ty cổ phần 19 1.2.2 Các khía cạnh pháp lý của việc đại diện cho chủ sở hữu phần vốn góp Nhà nước trong công ty cổ phần 20 1.2.3 Những yếu tố chi phối việc đại diện cho chủ sở hữu phần vốn Nhà nước trong công ty cổ phần 21

Chương 2: THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN CHỦ SỞ HỮU PHẦN VỐN NHÀ NƯỚC TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 23

2.1 Cơ chế chủ quản đối với công ty cổ phần có vốn góp Nhà nước và vấn đề

đại diện chủ sở hữu phần vốn nhà nước 23

2.1.1 Cơ chế chủ quản với công ty cổ phần có vốn góp Nhà nước 23 2.1.2 Vấn đề đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước trong công ty cổ phần

24

2.2 Các quy định pháp luật về địa vị pháp lý của người đại diện 27

2.2.1 Số lượng, tiêu chuẩn, điều kiện của người đại diện 28

2.2.2 Quy trình cử đại diện 32

2.2.3 Phạm vi quyền hạn của người đại diện 32

2.2.4 Chế độ thông tin, báo cáo của người đại diện 39

2.2.5 Hình thức kỷ luật và trách nhiệm bồi thường vật chất đối với người đại diện 42

2.2.6 Chấm dứt tư cách đại diện theo ủy quyền phần vốn nhà nước 44

2.3 Thực trạng hoạt động của người đại diện theo ủy quyền phần vốn Nhà nước trong công ty cổ phần 45

2.3.1 Những thành tựu đạt được 46

2.3.2 Những bất cập còn tồn tại 48

Chương 3: HOÀN THIỆN CÁC QUI ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN CHỦ SỞ HỮU PHẦN VỐN GÓP NHÀ NƯỚC TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 56 3.1 Hoàn thiện các qui định pháp luật 56

3.1.1 Quy định lại khái niệm “chủ sở hữu phần vốn Nhà nước đầu tư tại doanh nghiệp” 56

3.1.2 Quy định thống nhất các văn bản pháp luật có liên quan 57

3.2 Đổi mới cơ chế chủ quản đối với các doanh nghiệp có vốn góp nhà nước 58

3.2.1 Xóa bỏ mô hình phân công, phân cấp đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước 58

3.2.2 Thay đổi mô hình đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước 61

3.3 Hoàn thiện địa vị pháp lý của công ty cổ phần có vốn góp của nhà nước để hoạt động như chủ thể của nền kinh tế thị trường 62

3.4 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về cơ chế đại diện phần vốn nhà nước trong công ty cổ phần 64

3.4.1 Các quy định về tiêu chuẩn người đại diện và việc bổ nhiệm người đại diện 65 3.4.2 Quy định về vấn đề tiền lương, thù lao, tiền thưởng của người đại diện 66 3.4.3 Quy định về cơ chế thông tin, báo cáo của người đại diện 68 3.3.4 Quy định về cơ chế giám sát, kiểm tra, đánh giá hoạt động đại diện phần vốn góp trong công ty cổ phần 68

KẾT LUẬN……… 71 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 72

NĐD Người đại diện

SCIC Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn Nhà nước UBND Uỷ ban nhân dân

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong bối cảnh hiện nay, nhà nước thực hiện chức năng điều tiết, định hướng nền kinh tế không chỉ thông qua việc ban hành các chính sách, pháp luật mà còn trực tiếp tham gia vào phát triển kinh tế thông qua việc đầu tư, góp vốn vào các DN Thực tế đã chứng minh các DN có vốn góp Nhà nước luôn đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế Khi góp vốn vào các DN, Nhà nước không thể trực tiếp quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh nên phải tiến hành ủy quyền cho những chủ thể nhất định Đây cũng chính là nguyên nhân các DN có vốn góp Nhà nước cũng đồng thời là mảnh đất màu mỡ cho các sai phạm, lạm quyền và sự hoạt động kém hiệu quả Nghị quyết Hội nghị trung ương 3 khóa XI của Đảng về sắp xếp đổi mới nâng cao hiệu quả DNNN đã xác định cần đổi mới phương thức quản lý vốn nhà nước theo hướng tách biệt chức năng quản lý nhà nước khỏi chức năng quản lý hoạt động kinh doanh của DN, đổi mới cơ chế quản lý vốn nhà nước từ phương thức hành chính (cấp phát vốn) sang kinh doanh vốn thông qua mô hình công ty đầu tư tài chính nhà nước Thời gian qua, Nhà nước ta cũng ban hành nhiều văn bản pháp luật quy định vấn đề DNNN nói chung cũng như quy chế đại diện chủ sở hữu phần vốn góp Nhà nước tại DN nói riêng, chỉ riêng năm 2014, Chính phủ đã ban hành nhiều Nghị định điều chỉnh về DN có vốn góp Nhà nước, đây được xem như “tám con chiến mã” với hy vọng vực dậy các DN có vốn góp Nhà nước

Mặc dù, Nhà nước đã và ngày càng có nhiều nỗ lực, thay đổi mô hình đại diện, bổ sung quy chế hoạt động của NĐD nhưng các quy định về cơ chế đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước tại DN ở Việt Nam xem ra vẫn chưa hữu hiệu, dường như những quy định pháp luật chỉ phát huy tác dụng với những đơn vị và cá nhân gương mẫu trong nghĩa vụ đại diện phần vốn mà Nhà nước đầu tư vào DN, còn những người cố tình vì lợi ích cá nhân hay chưa tự giác thực hiện tốt trách nhiệm của NĐD thì vẫn còn tồn tại Rất nhiều DN khó khăn trong việc quản lý

NĐD phần vốn góp của Nhà nước tại DN mình, còn NĐD thì tỏ ra không toàn tâm toàn ý công tác khi chế độ quyền hạn hay lương thưởng chưa thực sự phù hợp

Đặc biệt hiện nay khi nhu cầu về vốn càng lớn, Nhà nước ta có những động thái mạnh mẽ nhằm cổ phần hóa các DNNN, thì hệ thống pháp luật của chúng ta lại thiếu vắng các quy định pháp luật về vấn đề đại diện chủ sở hữu Nhà nước trong CTCP Thời gian gần đây, để tăng cường hiệu quả hoạt động của DN có vốn nhà nước, Chính phủ ban hành nhiều văn bản quy định về vấn đề có liên quan; tuy nhiên một điều dễ dàng nhận thấy là chủ yếu các văn bản hiện nay điều chỉnh trực tiếp về công ty trách nhiệm hữu hạn Nhà nước một thành viên, những quy định về đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước trong CTCP cũng rất quan trọng nhưng lại nằm rải rác, không quy định có tính hệ thống và chưa có văn bản riêng điều chỉnh Trên thực tế, việc đại diện vốn chủ sở hữu Nhà nước trong các DN bao gồm cả CTCP chưa tốt Những NĐD cho vốn chủ sở hữu Nhà nước không làm tròn trách nhiệm, thiếu sự quan tâm đến hiệu quả hoạt động của công ty và hầu như không phải chịu trách nhiệm gì trước Nhà nước về hoạt động đại diện của mình

Vì những lý do trên, tác giả lựa chọn đề tài “Cơ chế đại diện chủ sở hữu phần

vốn Nhà nước trong công ty cổ phần”

2 Tình hình nghiên cứu

Đã có những đề tài, công trình nghiên cứu liên quan đến vấn đề NĐD theo ủy quyền phần vốn góp Nhà nước tại DN cũng như mối quan hệ giữa chủ sở hữu và

NĐD theo ủy quyền Có thể kể đến như bài “Vấn đề chủ sở hữu và người đại diện –

Một số gợi ý về chính sách cho Việt Nam” của tiến sỹ Nguyễn Ngọc Thanh đăng

trên tạp chí Khoa học Đại học quốc gia Hà Nội, số 26/2010 Bài viết đã chỉ rõ các vấn đề có liên quan đến mối quan hệ giữa NĐD và chủ sở hữu nói chung trên toàn thế giới Tác giả cho rằng do sự tách biệt giữa quyền sở hữu (người sở hữu) và quyền điều hành (NĐD) khi một người hoạt động vì lợi ích của người khác, thì về bản chất, NĐD luôn có xu hướng tư lợi cho họ hơn là hành động vì chủ ở hữu và

các cổ đông; bài viết còn nhấn mạnh “Các vấn đề giữa người chủ sở hữu và NĐD

trong các DNNN ở Việt Nam khác biệt và phức tạp hơn nhiều so với các DN ngoài nhà nước của Việt Nam cũng như ở các nước, điều này đòi hỏi hệ thống xử lý các vấn đề trên cũng phải phát triển tương xứng” Từ đó Tiến sỹ cũng nêu lên những

định hướng nâng cao hiệu quả giải quyết tốt mối quan hệ giữa chủ sở hữu và người đại diện ở Việt Nam Tuy nhiên, những vấn đề đặt ra trong bài viết của tiến sỹ Nguyễn Ngọc Thanh đến nay vẫn chưa hoàn toàn giải quyết triệt để

Bài viết “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt

phân tích những vấn đề cơ bản của học thuyết về đại diện Tuy bài viết đề cập đến vấn đề NĐD nhưng trong mối quan hệ giữa NĐD theo ủy quyền với doanh nghiệp ở Việt Nam, không phải tập trung vào NĐD theo ủy quyền phần vốn Nhà nước

Tiến sĩ Trần Tiến Cường có bài viết “Phân công, phân cấp quản lý doanh

nghiệp nhà nước Thực trạng, vấn đề, nguyên nhân và một số gợi ý đổi mới” nhưng

chỉ trình bày khái quát vấn đề phân công, phân cấp thực hiện quyền chủ sở hữu phần vốn Nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp giữa các cơ quan hành chính nhà nước

Ngoài ra, cũng có nhiều bài nghiên cứu về Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn Nhà nước nhưng không dưới khía cạnh là chủ thể đại diện phần vốn góp Nhà nước mà là một chủ thể đầu tư, quản lý vốn Nhà nước

Như vậy, đa phần các công trình nghiên cứu trước đây đều đề cập vấn đề đại diện chủ sở hữu dưới phương diện kinh tế Một số công trình có nghiên cứu vấn đề đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước từ góc độ pháp luật song lại không gắn với loại hình doanh nghiệp cụ thể là CTCP

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là hệ thống các văn bản pháp luật liên quan đến vấn đề NĐD theo ủy quyền phần vốn Nhà nước tại DN Đồng thời, trong quá trình nghiên cứu, tác giả cũng tìm hiểu thực tiễn thực hiện các quy định pháp luật về NĐD phần vốn góp Nhà nước trên thực tế hiện nay

Luận văn không nghiên cứu quy định pháp luật điều chỉnh vấn đề đại diện vốn Nhà nước tại tất cả loại hình DN mà chỉ tập trung làm rõ các quy định liên quan trong CTCP Công trình này cũng không hướng tới tất cả các vấn đề liên quan mà chỉ đề cập sự phân công, phân cấp thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu; các khía cạnh pháp lý chủ yếu của việc đại diện như điều kiện, tiêu chuẩn người đại diện; quy trình cử đại diện; chế độ đãi ngộ cũng như cơ chế kiểm soát của chủ sở hữu đối với người đại diện phần vốn góp Nhà nước trong CTCP

4 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn dựa trên quan điểm duy vật lịch sử với phương pháp luận duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác-Lênin, bên cạnh đó vận dụng phù hợp những quan điểm, đường lối của Đảng Phương pháp nghiên cứu trên cho phép tác giả xem xét đối tượng nghiên cứu trong trạng thái vận động, phát triển với những điều kiện kinh

5 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ cơ sở lý luận và cơ sở thực tiễn của đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước trong CTCP, đánh giá các quy định có liên quan và tìm ra giải pháp cho những tiêu cực đang nảy sinh trong thực tế hiện nay

Đề tài “Cơ chế đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước trong công ty cổ phần” được thực hiện với 3 mục tiêu chính sau:

Một là, phân tích toàn diện các quy phạm pháp luật hiện nay về cơ chế đại

diện theo ủy quyền phần vốn góp nhà nước tại công ty cổ phần để xác định những thành công và những hạn chế của các qui phạm pháp luật về vấn đề này

Hai là, phân tích thực trạng thi hành pháp luật về vấn đề liên quan, chỉ ra

những thành tựu cũng như bất cập của pháp luật về đại diện chủ sở hữu trong công

ty cổ phần có vốn góp của Nhà nước

Ba là, trên cơ sở những phân tích, đánh giá đưa ra, tác giả đề xuất một số

định hướng nhằm nâng cao hơn nữa hiệu quả của cơ chế đại diện chủ sở hữu phần vốn góp Nhà nước trong CTCP hiện nay

6 Cơ cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu và kết luận, luận văn được chia gồm 3 chương:

Chương 1 Công ty cổ phần và vấn đề đại diện chủ sở hữu phần vốn nhà nước; Chương 2 Thực trạng quy định pháp luật về đại diện chủ sở hữu phần vốn nhà nước trong công ty cổ phần;

Chương 3 Hoàn thiện các quy định pháp luật về đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước trong công ty cổ phần

Chương 1 CÔNG TY CỔ PHẦN VÀ VẤN ĐỀ ĐẠI DIỆN CHỦ SỞ HỮU

Ở Việt Nam từ rất sớm đã có những quy định điều chỉnh về loại hình DN này Luật lệ

về công ty lần đầu tiên ở nước ta quy định trong “Bộ Dân luật thi hành tại các toà Nam án Bắc Kỳ”, trong đó tiết thứ 5 (Chương IX) nói về hội buôn được chia thành hai loại là hội người và hội vốn, trong đó hội vốn được chia thành hai loại là hội vô danh (CTCP) và hội hợp cổ (Công ty hợp vốn đơn giản) Nhìn chung, quy định của pháp luật thời kỳ này về CTCP còn rất sơ khai Dưới thời Pháp thuộc, quy định của

Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807, trong đó có quy định về CTCP được áp dụng ở

cả ba kỳ tại Việt Nam Tiếp theo đó năm 1944, chính quyền Bảo Đại ban hành Bộ luật thương mại Trung phần có hiệu lực áp dụng tại Trung Kỳ, trong đó cũng quy định về CTCP (gọi là công ty vô danh) Đến năm 1972, chính quyền Việt Nam Cộng hoà ban hành Bộ luật Thương mại, ghi nhận về CTCP với tên gọi là hội nặc danh [35] Ở miền Bắc, sau năm 1954 cho đến khi thống nhất đất nước năm 1975 và trên phạm vi cả nước từ sau năm 1975 đến những năm 80 của thế kỷ XX, với chính sách kinh tế kế hoạch hoá tập trung, các hình thức công ty nói chung và CTCP nói riêng hầu như không được pháp luật thừa nhận Cho đến khi Luật Công ty được ban hành ngày 21/12/1990, CTCP mới chính thức được quy định cụ thể Những quy định về CTCP tiếp tục được bổ sung, làm rõ tại Luật Doanh nghiệp năm 1999 và hiện nay là Luật Doanh nghiệp năm 2005 Điều 77 Luật Doanh nghiệp (2005) quy định về CTCP theo hướng liệt kê các đặc điểm của loại hình công ty này, theo đó, CTCP là loại hình

DN mà vốn điều lệ được chia thành các phần nhỏ bằng nhau, gọi là cổ phần, người sở hữu cổ phần là cổ đông công ty CTCP có một số đặc điểm sau:

- Cổ đông công ty: Hầu hết pháp luật các nước đều quy định số lượng cổ đông tối thiểu mà không giới hạn số lượng cổ đông tối đa trong công ty; cụ thể Pháp, Mỹ, Nhật, Trung Quốc, v.v quy định số lượng cổ đông tối thiểu trong CTCP

là hai cổ đông Tại Việt Nam, theo Luật Công ty (1990), số lượng cổ đông tối thiểu trong suốt quá trình hoạt động của CTCP là bảy, đến Luật Doanh nghiệp (1999) và Luật Doanh nghiệp (2005), con số này giảm xuống là ba cổ đông Cổ đông có thể là

tổ chức hoặc cá nhân, không thuộc các trường hợp cấm thành lập, quản lý DN (Khoản 2) hoặc không thuộc trường hợp cấm góp vốn vào DN (Khoản 4 Điều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2005) Đặc điểm này thể hiện đặc trưng cơ bản của CTCP

là loại hình công ty đối vốn nên cần sự liên kết của nhiều cổ đông tham gia góp vốn

- Tư cách pháp lý: CTCP có tư cách pháp nhân từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký DN, bình đẳng với các loại hình DN khác; đồng thời, nhân danh chính công ty, chịu trách nhiệm về mọi hoạt động kinh doanh Xuất phát từ sự độc lập của CTCP so với các cổ đông nên CTCP có các quyền và nghĩa vụ về tài sản riêng, do

đó các rủi ro của cổ đông khi đầu tư vào CTCP chỉ giới hạn trong giá trị cổ phần mà

cổ đông đó nắm giữ

- Vấn đề vốn trong CTCP: Các loại hình công ty nói chung hay CTCP nói riêng không thể được thành lập và hoạt động nếu không có vốn Vốn là yếu tố quyết định và chi phối toàn bộ hoạt động, quan hệ nội bộ cũng như quan hệ với các đối tác bên ngoài Trong quan hệ nội bộ, vốn của công ty được xem là cội nguồn của quyền lực Với đặc trưng là loại hình công ty đối vốn, quyền lực trong CTCP sẽ thuộc về những ai nắm giữ phần lớn số vốn trong công ty Trong quan hệ với bên ngoài, vốn của CTCP là một dấu hiệu chỉ rõ thực lực tài chính của công ty Vốn điều lệ trong CTCP được chia thành các phần bằng nhau, gọi là cổ phần; CTCP bắt buộc phải có cổ phần phổ thông, ngoài ra, có thể có thêm cổ phần ưu đãi Trong cấu trúc vốn của CTCP, ngoài vốn điều lệ, trong quá trình kinh doanh, công ty còn được

quyền huy động các nguồn vốn khác, phục vụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty Theo quy định pháp luật thì CTCP ở Việt Nam có thể phát hành nhiều loại cổ phần khác nhau như: cổ phần phổ thông, cổ phần ưu đãi (bao gồm: cổ phần

ưu đãi biểu quyết, cổ phần ưu đãi cổ tức, cổ phần ưu đãi hoàn lại, các loại cổ phần

ưu đãi khác) và các loại trái phiếu Đây sẽ là những loại chứng khoán được phát hành rộng rãi ra công chúng nhằm tăng khả năng thu hút vốn đầu tư kinh doanh của CTCP

Một đặc trưng khác liên quan đến vốn trong CTCP là khả năng chuyển nhượng vốn linh hoạt, CTCP không phải loại hình công ty “đóng”, do đó, trừ một

số trường hợp luật định, vốn trong CTCP được tự do chuyển nhượng, tư cách cổ đông công ty cũng dễ dàng phát sinh

1.1.2 Vốn góp của Nhà nước trong vốn sở hữu của công ty cổ phần

Pháp luật các nước cũng đều ghi nhận sự tham gia của Nhà nước với vai trò

là một nhà đầu tư Theo số liệu thống kê, tính đến thời điểm tháng 6 năm 2011, cổ đông lớn nhất trong 150 công ty lớn nhất Trung Quốc vẫn là Chính phủ Trung Quốc, các DN do Nhà nước chi phối chiếm tới 80% tổng vốn hóa thị trường cổ phiếu nước này, so với ở Nga và Brazil lần lượt là 62% và 38% (The Economist, 21/1/2012) Tại Việt Nam, kinh tế tư nhân phát triển ngày càng mạnh mẽ song kinh

tế Nhà nước vẫn đóng vai trò chủ đạo Nhà nước tiến hành đầu từ góp vốn kinh doanh vì nhiều lý do khác nhau, trong đó chủ yếu vì:

- Nhà nước đầu tư vốn vào những ngành nghề cung cấp sản phẩm, dịch vụ thiết yếu cho xã hội như xăng dầu, điện lực, viễn thông, v.v

- Nhà nước tiến hành đầu tư tại những địa bàn có điều kiện kinh tế xã hội đặc biệt khó khăn mà các thành phần kinh tế khác không đầu tư, tạo nên các vùng kinh

tế lớn, thúc đẩy kinh tế cả nước tăng trưởng, thúc đẩy chuyển dịch cơ cấu kinh tế theo hướng hiện đại hơn

- Nhà nước đầu tư vào những ngành nghề ứng dụng công nghệ cao, tạo nền công nghệ quốc gia tiên tiến và nguồn nhân lực chất lượng cao, nhằm tạo động lực phát triển nhanh cho những ngành, lĩnh vực khác

- Nhà nước đầu tư vào những DN có mục đích đặc thù

Tóm lại, việc Nhà nước đầu tư vào DN là vô cùng quan trọng, gắn với chức năng kinh tế của Nhà nước Đầu tư vốn vào DN không chỉ nhằm tăng hiệu quả sử dụng nguồn lực của Nhà nước mà đảm bảo cho Nhà nước có thể chi phối được nền kinh tế trong những thời điểm khủng hoảng hay biến động thông qua việc kiểm soát hoặc tác động đến các DN và từ đó đến thị trường Hơn nữa đầu tư của Nhà nước nhằm cải cách nền kinh tế nói chung, cải cách hành chính nói riêng, hướng đến cải thiện môi trường kinh doanh cho DN

Doanh nghiệp được Nhà nước đầu tư vốn trở thành những DN có vốn góp Nhà nước Những DN này được tổ chức dưới nhiều hình thức khác nhau như công

ty trách nhiệm hữu hạn Nhà nước một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn Nhà nước có từ hai thành viên trở lên, DN có cổ phần hay vốn góp chi phối của Nhà nước hoặc DN mà Nhà nước đầu tư một phần vốn điều lệ

Để tham gia vào nền kinh tế và tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh trong cơ chế kinh tế thị trường hiện nay, vốn là yếu tố tiên quyết, quan trọng hàng đầu đối với bất kỳ một DN nào, trong đó có DN có vốn góp Nhà nước Đối với những DN có vốn góp Nhà nước, nguồn vốn của DN có thể bao gồm toàn bộ hoặc một phần vốn góp Nhà nước

Theo Khoản 3 Điều 3 Nghị định 99/2012/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15/11/2012 Về phân công, phân cấp thực hiện các quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của chủ sở hữu Nhà nước đối với doanh nghiệp nhà nước và vốn nhà nước đầu tư vào

doanh nghiệp (Nghị định 99/2012/NĐ-CP) thì “Vốn góp của Nhà nước là vốn được

Nhà nước đầu tư vào DN do một cơ quan nhà nước hoặc tổ chức kinh tế được Nhà nước giao làm đại diện chủ sở hữu”

Còn theo Khoản 2 Điều 3 Nghị định 71/2013/NĐ-CP về đầu tư vốn nhà nước vào doanh nghiệp và quản lý tài chính đối với doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ

100% vốn điều lệ (Nghị định 71/2013/NĐ-CP) thì ““Vốn nhà nước tại DN” là vốn

đầu tư trực tiếp từ ngân sách nhà nước, các quỹ tập trung của Nhà nước khi thành lập DN và bổ sung trong quá trình hoạt động kinh doanh; các khoản phải nộp ngân sách được trích để lại; nguồn Quỹ đầu tư phát triển tại DN; Quỹ hỗ trợ sắp xếp DN; vốn nhà nước được tiếp nhận từ nơi khác chuyển đến; giá trị quyền sử dụng đất, quyền sử dụng tài nguyên Quốc gia được Nhà nước giao và ghi tăng vốn nhà nước cho DN; các tài sản khác theo quy định của pháp luật được Nhà nước giao cho DN” Từ khái niệm trên có thể thấy vốn Nhà nước được cấu thành từ ba bộ

phận:

Một là, vốn được cấp từ ngân sách, là vốn DN nhà nước được cấp phát lần

đầu khi mới hoạt động, vốn được cấp bổ sung trong quá trình hoạt động;

Hai là, vốn có nguồn gốc từ ngân sách, là các khoản vốn tăng thêm do được

miễn, giảm thuế thu nhập DN hoặc được cấp lại các khoản phải nộp ngân sách theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; các nguồn vốn viện trợ; viện trợ nhân dân, viện trợ của các nước và các tổ chức quốc tế, quà tặng theo quy định phải ghi tăng vốn ngân sách cấp;

Ba là, vốn của DN có vốn góp nhà nước tự tích lũy, đây là phần thu nhập sau

thuế DN giữ lại để tái đầu tư

Tuy nhiên, trong quá trình hoạt động, với xu hướng ngày càng mở rộng quy

mô và phạm vi sản xuất kinh doanh, DN có vốn nhà nước cũng như các DN khác đều cần một lượng vốn nhiều hơn hiện tại để đáp ứng nhu cầu của mình Trong trường hợp này, pháp luật ghi nhận nhiều cách thức huy động vốn để thu hút lượng vốn cần thiết cho DN như: huy động vốn vay, phát hành trái phiếu DN, v.v Trên thực tế, DN có vốn góp Nhà nước cũng là một pháp nhân trong nền kinh tế, do vậy

về nguyên tắc muốn hoạt động thì tất yếu phải có một lượng vốn nhất định và

nguồn vốn đó phải tách bạch, độc lập với khối tài sản của các tổ chức, cá nhân khác,

từ đó giới hạn phạm vi trách nhiệm của pháp nhân trong các giao dịch đồng thời cũng tránh được sự can thiệp trực tiếp của người đầu tư đối với hoạt động kinh doanh của DN Do đó, vốn góp Nhà nước cũng phải được chuyển giao cho CTCP

mà Nhà nước tiến hành góp vốn, để tạo thành khối tài sản riêng của công ty đó

1.1.3 Những hình thức chủ yếu của việc nhà nước góp vốn vào vốn sở hữu của công ty cổ phần

Trong CTCP có vốn góp Nhà nước, Nhà nước thực hiện việc góp vốn vào công ty dưới các hình thức cơ bản sau:

● Thành lập doanh nghiệp Nhà nước

Theo quan niệm chung trên thế giới, DNNN được coi là một tổ chức kinh tế

do Nhà nước nắm giữ toàn bộ vốn điều lệ hoặc nắm giữ quyền chi phối, các tổ chức kinh tế này có thể có tên gọi là DNNN, DN công (Public Enterprise), DN thuộc sở hữu Nhà nước (State Owned Enterprises hoặc Government Owned Corporations), v.v các DN này thường được tổ chức dưới hình thức pháp lý là các công ty trách nhiệm hữu hạn, CTCP hoạt động theo pháp luật chung về công ty hoặc điều điều chỉnh bởi đạo luật riêng

Ở Việt Nam, trong thời gian đầu của quá trình đổi mới nền kinh tế, DNNN được quan niệm là những tổ chức kinh doanh do Nhà nước đầu tư 100% vốn điều lệ (Điều 1 Nghị định 388/HĐBT ngày 20 tháng 11 năm 1991) Theo Điều 1 Luật

Doanh nghiệp Nhà nước (2003) thì “DNNN là tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu

toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, được tổ chức dưới hình thức công ty Nhà nước, CTCP, công ty trách nhiệm hữu hạn” Sau khi Luật Doanh

nghiệp được ban hành năm 2005, DNNN được hiểu là DN trong đó Nhà nước sở

hữu trên 50% vốn điều lệ Đồng thời, theo Nghị định 99/2012/NĐ-CP “DNNN là

DN mà Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ, bao gồm DN mà Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên; và DN mà

Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ là CTCP, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên”

Tại những DNNN này do nắm đa số vốn điều lệ nên Nhà nước sẽ nắm giữ quyền chi phối DN, tức là Nhà nước có quyền định đoạt đối với Điều lệ DN, bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh quản lý chủ chốt, tổ chức quản lý và quyết định các vấn đề quan trọng khác của DN Đối với DNNN, Nhà nước có thể đầu tư vốn bằng hai cách:

- Nhà nước đầu tư 100% vốn điều lệ công ty

Với loại hình DN này, toàn bộ cổ đông là các DN có vốn Nhà nước hoặc tổ chức được Nhà nước uỷ quyền, được tổ chức và hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp (2005) Thông thường, CTCP do Nhà nước đầu tư 100% vốn điều lệ bao gồm các DN hoạt động trong các lĩnh vực thiết yếu như sản xuất và sửa chữa vũ khí, khí tài, trang bị cho quốc phòng an ninh; kiểm định kỹ thuật phương tiện giao thông cơ giới, v.v.; hoặc là các DN hoạt động kinh doanh ở các lĩnh vực then chốt của nền kinh tế như các lĩnh vực độc quyền Nhà nước (vật liệu nổ, hóa chất độc, chất phóng xạ, v.v.), có quy mô lớn và đóng góp lớn cho ngân sách, có vai trò tạo điều kiện phát triển trong các ngành và lĩnh vực then chốt, trong ứng dụng công nghệ mũi nhọn

- Nhà nước đầu tư từ trên 50% đến dưới 100% vốn điều lệ công ty

Đây là những DN sau khi tiến hành cổ phần hóa mà Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ, gồm những DN hoạt động trong các ngành, lĩnh vực theo quy định tại Quyết định số 14/2011/QĐ-TTg ngày 4/3/2011 của Thủ tướng Chính phủ về Ban hành tiêu chí, danh mục phân loại DNNN, ví dụ những DN tham gia sản xuất và cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích: bảo trì hệ thống kết cấu hạ tầng đường sắt quốc gia; quản lý, bảo trì hệ thống đường bộ, đường thủy nội địa … DN bảo đảm nhu cầu thiết yếu cho phát triển sản xuất và nâng cao đời

sống vật chất, tinh thần của đồng bào dân tộc ở miền núi, vùng sâu, vùng xa, v.v

Ở những DN này, do vẫn nắm giữ đa số vốn điều lệ nên Nhà nước vẫn nắm phần lớn quyền quyết định đối với công ty

● Nhà nước đầu tư không quá 50% vốn điều lệ công ty

Đây chủ yếu là các DNNN thua lỗ kéo dài, không có khả năng khắc phục sẽ thực hiện bán, chuyển nhượng, tái cơ cấu lại nợ để chuyển thành CTCP, Nhà nước từng bước chuyển nhượng vốn sang cho những tổ chức, cá nhân khác có nhu cầu Cũng tương tự như khi đầu tư thành lập DNNN, tại các DN mà Nhà nước nắm giữ dưới 50% vốn điều lệ, Nhà nước với tư cách như một cổ đông thông thường, sẽ thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình đối với công ty mà mình là thành viên theo quy định tại Luật Doanh nghiệp (2005)

1.1.4 Những đặc thù của cổ đông nhà nước trong công ty cổ phần

Về mặt pháp lý, Nhà nước và DN có vốn góp Nhà nước là hai chủ thể độc lập Mối quan hệ giữa Nhà nước và DN là mối quan hệ giữa cổ đông công ty với công ty Nhà nước với tư cách là người đầu tư vốn sẽ trở thành cổ đông - chủ sở hữu đối với CTCP Về phía mình, công ty trở thành chủ sở hữu đối với số vốn, tài sản mà Nhà nước đầu tư Như vậy, khi góp vốn vào CTCP, Nhà nước sẽ có tư cách

là một cổ đông, có các quyền và nghĩa vụ được quy định trong Luật Doanh nghiệp (2005) tương ứng với cổ phần mà mình sở hữu như được quyết định mục tiêu chiến lược và định hướng kế hoạch phát triển DN; quyết định mức vốn đầu tư ban đầu, mức vốn điều lệ của DN; kiểm tra, giám sát, đánh giá kết quả hoạt động kinh doanh của DN, v.v Tuy nhiên Nhà nước với tư cách chủ thể đặc biệt cũng có những đặc thù khác với những cổ đông thông thường khác, đặc thù đó được thể hiện chủ yếu thông qua:

● Cơ chế đầu tư và quản lý vốn của Nhà nước

Nhà nước tiến hành đầu tư vốn vào DN thông qua nhiều cơ quan, tổ chức khác nhau Hiện nay ở nước ta trên thực tế đã xuất hiện hai cơ chế quản lý và thực hiện

quyền chủ sở hữu tại các DN có vốn nhà nước: thứ nhất là phân công, phân cấp quản

lý vốn Nhà nước (cơ chế bộ chủ quản); thứ hai, chuyển dần một số quyền chủ sở hữu,

đặc biệt là quyền kiểm soát vốn và tài sản về cho một đơn vị chuyên kinh doanh vốn nhà nước (Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước)

- Phân công, phân cấp quản lý vốn Nhà nước

Phân cấp quản lý là việc chuyển giao hay giao bớt một phần quyền quản lý của cấp trên cho cấp dưới quản lý Đó là sự phân giao quyền quản lý diễn ra theo chiều dọc trong hệ thống quản lý có thứ bậc trên - dưới Phân công là sự phân giao quyền quản lý theo chiều ngang giữa các cơ quan quản lý hay giữa các bộ phận của

cơ quan quản lý cùng cấp Việc quản lý tại DN có vốn góp Nhà nước hiện nay được tiến hành theo phương thức kết hợp giữa phân cấp và phân công trong thực hiện quyền chủ sở hữu [26]

Trong CTCP có vốn góp Nhà nước, các cơ quan, tổ chức, cá nhân được phân công, phân cấp thực hiện các quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của chủ sở hữu Nhà nước bao gồm Chính phủ, Thủ tướng chính phủ, bộ quản lý ngành, UBND cấp tỉnh;

Bộ Tài chính; Bộ Kế hoạch và đầu tư; Bộ Nội vụ; Bộ Lao động thương binh và xã hội; NĐD được ủy quyền để thực hiện quyền, trách nhiệm của chủ sở hữu phần vốn Nhà nước; v.vv

- Quản lý vốn Nhà nước thông qua Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn Nhà nước (SCIC)

SCIC là công ty trách nhiệm hữu hạn Nhà nước một thành viên, trực thuộc

Bộ Tài chính, được thành lập theo Quyết định số 151/2005/QĐ-TTg ngày 20/6/2005 của Thủ tướng Chính phủ SCIC được giao nhiệm vụ quản lý vốn nhà nước tại các DN do các Bộ, UBND cấp tỉnh chuyển giao và những DN do SCIC đầu

tư vốn, chuyên thực hiện chức năng quản lý và kinh doanh vốn Nhà nước

● Vị trí của Nhà nước với tư cách cổ đông

Như đã nói ở trên, khi góp vốn vào công ty, Nhà nước sẽ đóng vai trò là cổ đông công ty, có các quyền và nghĩa vụ được ghi nhận trong Luật Doanh nghiệp năm 2005, bình đẳng với các cổ đông thông thường khác của công ty Bên cạnh đó, Nhà nước được quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết với số phiếu biểu quyết nhiều hơn so với cổ phần phổ thông (nhiều hơn bao nhiêu do Điều lệ công ty quy định)

Điều này không có nghĩa Nhà nước được hưởng nhiều ưu đãi hơn so với các cổ đông khác Ngược lại với tư cách là nhà đầu tư, Nhà nước còn có những

nghĩa vụ đặc thù, không giống những cổ đông thông thường khác Thứ nhất, với

một nhà đầu tư thông thường, có thể xem xét đầu tư vào bất cứ ngành nghề kinh doanh hợp pháp nào theo nhu cầu của mình, nhằm thu lợi nhuận, nhưng nhà đầu

tư là Nhà nước phải có trách nhiệm đầu tư vào những ngành, lĩnh vực, khâu then chốt, cung cấp sản phẩm, dịch vụ công ích thiết yếu cho xã hội và quốc phòng,

an ninh Thứ hai, nhà đầu tư thông thường được tự mình đưa ra các quyết định

về phương hướng kinh doanh, đầu tư nhưng nhà đầu tư là Nhà nước khi quyết

định các vấn đề quan trọng phải thông qua cơ chế thông báo, xin ý kiến Thứ ba,

với các nhà đầu tư tư nhân, mục tiêu lợi nhuận được xem là mục tiêu cao nhất nhất thì nhà đầu tư là Nhà nước, ngay cả trong trường hợp hướng tới mục tiêu lợi nhuận thì mục tiêu này cũng bị chi phối bởi trách nhiệm phục vụ lợi ích công

cộng Thứ tư, nguồn vốn của Nhà nước sử dụng trong hoạt động đầu tư thường

trực tiếp hoặc gián tiếp có nguồn gốc từ các khoản đóng góp của người dân, do

đó, trong khi tiến hành hoạt động đầu tư, cổ đông là Nhà nước còn chịu sự giám sát chặt chẽ, đảm bảo bảo toàn và sử dụng có hiệu quả nguồn vốn đầu tư

1.2 Đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước trong công ty cổ phần

1.2.1 Cơ sở lý luận của việc đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước trong công ty cổ phần

Điều 17 Hiến pháp năm 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001) khẳng định tài sản Nhà nước đầu tư vào các DN thuộc sở hữu toàn dân Đến Điều 53 Hiến pháp năm

2013 một lần nữa khẳng định điều này “Đất đai, tài nguyên nước, tài nguyên

khoáng sản, nguồn lợi ở vùng biển, vùng trời, tài nguyên thiên nhiên khác và các tài sản do Nhà nước đầu tư, quản lý là tài sản công thuộc sở hữu toàn dân do Nhà

đại diện chủ sở hữu toàn dân sẽ thực hiện quyền sở hữu đối với tài sản do Nhà nước đầu tư vào các DN khác, trong đó có CTCP

Nhà nước là chủ sở hữu tài sản nhưng Nhà nước lại là một thực thể pháp lý trừu tượng, một thực thể nhân định, như những tổ chức khác khi tiến hành góp vốn đầu tư, Nhà nước chỉ có thể thực hiện quyền chủ sở hữu thông qua những tổ chức, con người cụ thể, tức là Nhà nước cần cử ra tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền đại diện cho Nhà nước, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu Tổ chức hay cá nhân được ủy quyền sẽ thực hiện các quyền và nghĩa vụ được Nhà nước ủy quyền, nhân danh và vì lợi ích của Nhà nước

1.2.2 Các khía cạnh pháp lý của việc đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước trong công ty cổ phần

Trong pháp luật dân sự, quan hệ đại diện được quy định “là việc một người

(sau đây gọi là NĐD) nhân danh và vì lợi ích của người khác (sau đây gọi là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện” (Khoản

1 Điều 139 Bộ luật Dân sự năm 2005)

Trong những CTCP thông thường, quyền và nghĩa vụ của cổ đông đôi khi cũng được thực hiện thông qua NĐD NĐD sẽ thay mặt người được đại diện thực hiện các quyền, nghĩa vụ của cổ đông, vì lợi ích của người được đại diện và hưởng thù lao Quan hệ đại diện giữa cổ đông và NĐD được thực hiện thông qua hợp đồng đại diện, trong đó xác định rõ các vấn đề pháp lý cơ bản về tiêu chuẩn, điều kiện

của NĐD; quyền và nghĩa vụ các bên; phạm vi đại diện; chấm dứt quan hệ đại diện, v.v

Đối với cổ đông là Nhà nước, quan hệ đại diện được xác lập thông qua văn bản ủy quyền Bên cạnh những vấn đề cần xác định như quan hệ đại diện cho cổ đông thông thường khác, trong quan hệ đại diện cho chủ sở hữu Nhà nước, điều quan trọng cần xác định đó là cơ quan nào có thẩm quyền quyết định đại diện; tiêu chuẩn, điều kiện của NĐD; quy trình cử đại diện cũng như cơ chế giám sát hoạt động của NĐD Những vấn đề này sẽ được trình bày cụ thể ở Chương 2 của luận văn

1.2.3 Những yếu tố chi phối việc đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước trong công ty cổ phần

Việc đại diện cho chủ sở hữu phần vốn Nhà nước trong CTCP thông thường được quyết định bởi một số yếu tố sau:

● Mô hình đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước

Hiện nay có hai mô hình đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước trong CTCP, mỗi mô hình lại quy định khác nhau về chủ thể có thẩm quyền cử đại diện, tiêu chuẩn cử đại diện cũng như khác nhau về quyền, nghĩa vụ của NĐD Ví dụ liên quan đến thẩm quyền cử đại diện, nếu theo mô hình bộ chủ quản, cơ quan có thẩm quyền quyết định sẽ là Bộ chủ quản hoặc Bộ chuyên ngành hoặc do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh quyết định Trong trường hợp quyền đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước được thực hiện thông qua Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn Nhà nước, việc chỉ định và đánh giá hoạt động của NĐD; việc miễn nhiệm, khen thưởng, kỷ luật NĐD tại các DN được giao quản lý sẽ thuộc thẩm quyền của SCIC

● Tỷ lệ vốn góp Nhà nước trong công ty

Tỷ lệ vốn góp của Nhà nước tại CTCP ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của chính NĐD phần vốn góp Nhà nước trong công ty đó Cụ thể, đối với DN mà Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ, NĐD phải xin ý kiến chủ sở hữu phần vốn nhà

nước bằng văn bản để tham gia ý kiến, biểu quyết, quyết định tại cuộc họp HĐQT, Đại hội đồng cổ đông, các cuộc họp khác (nếu có) đối với những nội dung quy định tại Khoản 4 Điều 20 Nghị định số 99/2012/NĐ-CP; đối với DN mà Nhà nước nắm giữ không quá 50% vốn điều lệ, NĐD chỉ xin ý kiến chủ sở hữu phần vốn nhà nước (bằng văn bản) trước khi có ý kiến biểu quyết, quyết định những vấn đề làm thay đổi lợi ích của Nhà nước như: làm giảm phần vốn nhà nước tại DN hoặc làm giảm

tỷ lệ vốn nhà nước tại DN và các lợi ích khác của nhà nước tại DN, những nội dung khác, NĐD không cần xin ý kiến chủ sở hữu Những nội dung cụ thể liên quan đến quyền và nghĩa vụ, tác giả sẽ làm rõ hơn của Chương 2 của luận văn

● Điều lệ, qui chế hoạt động của công ty cổ phần

Trong quan hệ đại diện, ngoài việc tuân thủ quy định pháp luật và văn bản ủy quyền đại diện thì trước hết, các bên còn phải tự giác thực hiện theo Điều lệ công ty nếu Điều lệ không trái luật Trong Điều lệ CTCP có thể quy định các vấn đề liên quan đến quan hệ đại diện phần vốn góp Nhà nước Chẳng hạn cùng là công ty do Nhà nước sở hữu 50% cổ phần nhưng việc Điều lệ quy định HĐQT có năm thành viên hay bảy thành viên sẽ dẫn tới sự khác nhau trong việc có bao nhiêu NĐD phần vốn Nhà nước có mặt trong HĐQT, số lượng NĐD phần vốn góp Nhà nước có mặt trong HĐQT của công ty có thể ảnh hưởng đến hiệu quả hoạt động của việc cử đại diện của Nhà nước Ngoài ra, Điều lệ công ty còn xác định vấn đề tiền lương, thưởng của công ty dành cho NĐD - những quy định này có liên quan trực tiếp đến quan hệ đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước trong công ty cổ phần

Chương 2 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN CHỦ SỞ HỮU

PHẦN VỐN NHÀ NƯỚC TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

2.1 Cơ chế chủ quản đối với công ty cổ phần có vốn góp Nhà nước và vấn đề đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước

2.1.1 Cơ chế chủ quản với công ty cổ phần có vốn góp Nhà nước

Hiện nay, trên thế giới việc đại diện quyền sở hữu vốn Nhà nước được thực hiện theo ba mô hình: (i) Phân cấp theo đó trách nhiệm sở hữu vốn Nhà nước nằm rải rác ở các bộ chủ quản; (ii) Tư vấn theo đó sở hữu Nhà nước vẫn được đại diện một cách phân tán bởi các bộ chủ quản nhưng có một cơ quan điều phối và tư vấn được thiết lập

để tư vấn các bộ ngành về vấn đề sở hữu; (iii) Tập trung theo đó trách nhiệm đại diện

sở hữu Nhà nước tập trung vào một cơ quan độc lập

Tùy thuộc mỗi một quốc gia mà thẩm quyền đại diện quyền sở hữu vốn Nhà nước được giao cho các cơ quan, tổ chức khác nhau Chẳng hạn, ở Trung Quốc, toàn bộ vốn Nhà nước đầu tư vào các doanh nghiệp sẽ được giao cho hai ủy ban: (1)

Ở Trung ương, giao cho Ủy ban Giám sát quản lý tài sản nhà nước thuộc Quốc vụ viện và (2) Ở địa phương, giao cho Ủy ban Giám sát quản lý tài sản nhà nước thuộc chính quyền địa phương Hai ủy ban này chịu trách nhiệm như một nhà đầu tư, giám sát và quản lý các tài sản nhà nước tại các doanh nghiệp dưới sự giám sát của chính phủ trung ương Ở Singapore, toàn bộ vốn nhà nước được giao cho một công

ty do Nhà nước sở hữu trực thuộc Bộ Tài chính tên là Temasek Holdings, Bộ Tài chính giao cho Temasek Holdings thay mặt Bộ để quản lý vốn nhà nước tại các DN

Ở Việt Nam hiện nay ghi nhận hai mô hình đại diện chủ sở hữu vốn Nhà nước, đó là trách nhiệm đại diện được giao cho các Bộ quản lý ngành, UBND cấp tỉnh và việc đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước được giao cho Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn Nhà nước (SCIC)

2.1.2 Vấn đề đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước trong công ty cổ phần

Do Luật Doanh nghiệp Nhà nước năm 2003 đã hết hiệu lực nên việc phân công, phân cấp thực hiện quyền chủ sở hữu Nhà nước được áp dụng thống nhất theo Nghị định 99/2012/NĐ-CP, theo đó trách nhiệm chủ sở hữu được giao cho các Bộ quản lý ngành, UBND cấp tỉnh hoặc được giao cho Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn Nhà nước , cụ thể:

Bộ quản lý ngành thực hiện quyền chủ sở hữu đối với các tập đoàn kinh tế sau cổ phần hóa và các DN chuyển đổi, cổ phần hóa thuộc Bộ Chẳng hạn hiện nay,

Bộ Xây dựng được Chính phủ phân công thực hiện quyền chủ sở hữu đối với Tổng công ty Sông Đà; Bộ Thông tin và Truyền thông thực hiện các quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu đối với Tổng công ty Bưu điện Việt Nam hay Bộ Giao thông vận tải là đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước tại Tổng công ty hàng hải Việt Nam (VINALINES), v.v

UBND cấp tỉnh thực hiện quyền chủ sở hữu đối với DN chuyển đổi, DN cổ phần hóa thuộc UBND cấp tỉnh đó DN thuộc Bộ, UBND cấp tỉnh được hiểu là các tổng công ty nhà nước, công ty là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do

Bộ, UBND cấp tỉnh quyết định thành lập hoặc được giao quản lý

Bên cạnh Bộ, UBND cấp tỉnh, ở Việt Nam hiện nay, vốn nhà nước cũng được giao cho một chủ sở hữu thực hiện việc quản lý và kinh doanh vốn Nhà nước – đó

là Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn Nhà nước (SCIC) SCIC được giao nhiệm vụ thực hiện quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu đối với DN và phần vốn do SCIC trực tiếp đầu tư; tiếp nhận và thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu nhà nước tại các loại hình DN do các Bộ, UBND cấp tỉnh chuyển giao, bao gồm: công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên và CTCP được chuyển đổi từ công ty nhà nước độc lập hoặc mới thành lập; công ty liên doanh có vốn góp Nhà nước; các tập đoàn kinh tế, tổng công

ty và các trường hợp khác được chuyển giao quyền đại diện chủ sở hữu nhà nước cho Tổng công ty theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ Tuy nhiên cần lưu ý là những DN này không thuộc các DN làm nhiệm vụ cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, phục vụ an ninh quốc phòng Hiện nay số DN được chuyển giao quyền đại diện vốn sở hữu cho SCIC chiếm số lượng đáng kể và đạt hiệu quả kinh doanh cao, có thể kể đến như Tổng CTCP sữa Việt Nam (VINAMILK), CTCP viễn thông FPT, CTCP dược Hậu Giang, Tập đoàn Bảo Việt, v.v

Trong trường hợp Bộ, UBND cấp tỉnh được giao thực hiện quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu - những cơ quan này không thể tự mình thực hiện quyền được phân công mà sẽ ủy quyền cho những cá nhân nhất định thực hiện quyền chủ sở hữu phần vốn Nhà nước Trường hợp đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước thuộc trách nhiệm của SCIC, SCIC có thể trực tiếp thực hiện các quyền và nghĩa vụ của

cổ đông tại CTCP hoặc SCIC cũng có thể thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu thông qua hệ thống NĐD của SCIC

Như vậy, thực chất trong việc đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước tại DN nói chung và CTCP nói riêng đã hình thành hai quan hệ khác nhau:

Thứ nhất, quan hệ giữa Nhà nước với Bộ quản lý ngành, UBND cấp tỉnh,

SCIC Nhà nước phân công cho Bộ quản lý ngành, UBND cấp tỉnh hoặc SCIC thực hiện các quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu Nhà nước tại DN Khoản 1 Điều 4 Nghị

định 99/2012/NĐ-CP quy định “Chính phủ trực tiếp thực hiện hoặc phân công cho

Thủ tướng Chính phủ, Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ (sau đây gọi chung là Bộ); phân cấp cho UBND tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi chung là UBND cấp tỉnh); giao cho Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty, NDD thực hiện các quyền, trách nhiệm và nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước”

Việc các Bộ quản lý ngành, UBND cấp tỉnh được phân công, phân cấp thực hiện quyền, trách nhiệm của chủ sở hữu không đồng nghĩa với việc họ là chủ sở hữu

phần vốn Nhà nước đầu tư tại DN, thực chất, vai trò của những cơ quan này tương đương với đại diện cho chủ sở hữu Nhà nước Điều này được khẳng định tại Khoản

1 Điều 4 Nghị định 151/2013/NĐ-2013/NĐ-CP ngày 1/11/2013 về Chức năng, nhiệm vụ và cơ chế hoạt động của Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn Nhà

nước, theo đó, SCIC có nhiệm vụ “Tiếp nhận quyền đại diện chủ sở hữu nhà nước

tại các DN theo quy định tại Khoản 1 Điều 7 Nghị định này” Đồng thời, Khoản 3

Điều 7 Nghị định 151/2013/NĐ-CP lại quy định “Các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cấp

tỉnh có trách nhiệm chuyển giao quyền đại diện chủ sở hữu nhà nước tại các doanh nghiệp theo quy định tại Khoản 1 Điều này cho Tổng công ty ngay sau khi các doanh nghiệp này hoàn thành cổ phần hóa hoặc chuyển đổi sang hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn”

Như vậy, trong quan hệ này, Nhà nước đóng vai trò là chủ sở hữu, Bộ quản lý ngành, UBND cấp tỉnh hay SCIC thực chất chỉ được Nhà nước giao cho thực hiện

quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của chủ sở hữu mà thôi

Thứ hai, quan hệ đại diện theo ủy quyền giữa Bộ quản lý ngành, UBND hoặc

SCIC với những NĐD Bản thân các Bộ, UBND cấp tỉnh và SCIC không tự mình thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu đối với phần vốn được Nhà nước giao cho mà lại ủy quyền cho những cá nhân nhất định thực hiện quyền đại diện của mình Trong mối quan hệ này, Bộ, UBND cấp tỉnh hay SCIC đóng vai trò là chủ sở hữu phần vốn Nhà nước đầu tư tại DN Khoản 1 Điều 2 Quy chế hoạt động của người đại diện theo ủy quyền đối với phần vốn nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp ban hành kèm

theo Thông tư số 21/2014/TT-BTC quy định: “Chủ sở hữu phần vốn nhà nước đầu

tư tại DN (sau đây viết tắt là Chủ sở hữu phần vốn nhà nước): là Bộ, cơ quan ngang Bộ, UBND tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (gọi chung là Bộ quản lý ngành, UBND cấp tỉnh) được phân công, phân cấp thực hiện quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của Chủ sở hữu đối với phần vốn nhà nước đầu tư tại DN” Những cá nhân

được Bộ quản lý ngành, UBND cấp tỉnh hay SCIC lựa chọn đóng vai trò là NĐD theo ủy quyền đối với phần vốn Nhà nước đầu tư vào DN Khoản 2 Điều 2 Quy chế

hoạt động của NĐD theo ủy quyền đối với phần vốn nhà nước đầu tư và DN đã chỉ

rõ “NĐD theo ủy quyền đối với phần vốn Nhà nước đầu tư vào DN (gọi tắt là NĐD) là cá nhân được chủ sở hữu phần vốn nhà nước ủy quyền bằng văn bản để

thực hiện quyền, trách nhiệm và nghĩa vụ của Chủ sở hữu phần vốn nhà nước”

Quan hệ giữa chủ sở hữu phần vốn Nhà nước và NĐD theo ủy quyền nêu trên

là quan hệ đại diện trong dân sự Khoản 1 Điều 139 Bộ luật Dân sự (2005) quy định

“Đại diện là việc một người (sau đây gọi là NĐD) nhân danh và vì lợi ích của người khác (sau đây được gọi là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện” Đồng thời, Khoản 14 Điều 4 Luật Doanh nghiệp

(2005) làm rõ “NĐD theo uỷ quyền là cá nhân được thành viên, cổ đông là tổ chức

của công ty trách nhiệm hữu hạn, CTCP uỷ quyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mình tại công ty theo quy định của Luật này”

Như vậy, thực tế quyền đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước tại DN không phải do Bộ quản lý ngành, UBND cấp tỉnh hay SCIC thực hiện, mà được thực hiện gián tiếp thông qua những NĐD do những cơ quan này ủy quyền (trừ một

số trường hợp SCIC không ủy quyền đại diện vốn, khi đó, SCIC sẽ trực tiếp thực hiện các quyền và nghĩa vụ của cổ đông tại DN theo quy định của pháp luật hiện hành) NĐD theo ủy quyền phần vốn nhà nước vào DN là người thay mặt chủ sở hữu phần vốn Nhà nước thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh tại DN Tuy nhiên việc ủy quyền cho NĐD không chỉ phụ thuộc đơn thuần vào sự thỏa thuận, ý chí chủ quan của hai bên, mà trước hết phải tuân thủ các quy định pháp luật, tuân thủ các nguyên tắc của việc ủy quyền cho NĐD Do đó, trong quan hệ đại diện, NĐD cũng như chủ sở hữu phần vốn Nhà nước phải tuân thủ các điều khoản trong văn bản ủy quyền, Điều lệ công ty đồng thời tuân thủ các quy định pháp luật có liên quan

2.2 Các quy định pháp luật về địa vị pháp lý của người đại diện

Ủy quyền cho NĐD đồng nghĩa với việc có sự tách biệt giữa chủ sở hữu phần vốn Nhà nước và NĐD hay tách biệt giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, điều hành DN Thực tế NĐD thường có xu hướng tư lợi hoạt động vì lợi ích của mình thay vì hành động vì quyền lợi của chủ sở hữu Do đó, pháp luật đã quy định chi tiết

về vấn đề địa vị pháp lý của NĐD, tiêu chuẩn, quyền và nghĩa vụ của NĐD đồng thời quy định cơ chế kiểm soát NĐD

2.2.1 Số lượng, tiêu chuẩn, điều kiện của người đại diện

Mỗi doanh nghiệp có sự khác nhau về quy mô, về đặc điểm, tình hình hoạt động và về lượng vốn mà Nhà nước đầu tư, tương ứng với nó, số lượng NĐD phần vốn góp Nhà nước tại DN cũng không giống nhau Theo Quy chế hoạt động của NĐD theo ủy quyền phần vốn Nhà nước đầu tư vào DN ban hành kèm theo Thông

tư 21/2014/TT-BTC thì chủ sở hữu phần vốn Nhà nước quyết định về số lượng, thành phần, cơ cấu NĐD tại DN theo quy định của LDN, phù hợp với Điều lệ và đặc điểm cụ thể của từng DN có phần vốn nhà nước theo các căn cứ (i) quy mô vốn điều lệ của DN; (ii) tỷ lệ phần vốn Nhà nước đầu tư tại DN; (iii) ngành nghề kinh doanh và đặc điểm hoạt động sản xuất kinh doanh của DN; (iv) chiến lược và mục tiêu phát triển DN theo định hướng của nhà nước; (v) các quy định khác của pháp luật Nếu ủy quyền cho từ hai NĐD trở lên thì đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước cần phải có sự phân chia rõ ràng phạm vi quyền hạn của mỗi NĐD, thông qua việc xác định cụ thể số cổ phần và số phiếu bầu ủy quyền cho mỗi người Mỗi NĐD

sẽ chỉ phải chịu trách nhiệm trong phạm vi số vốn góp mà mình quản lý, tương đương với quyền và nghĩa vụ của mình Việc không giao toàn bộ quyền đại diện vào một người giúp hạn chế sự tập trung quyền lực, dẫn đến lạm quyền từ phía NĐD Đồng thời, để đảm bảo tính chính xác của thông tin do NĐD cung cấp, tránh tình trạng nhiều NĐD, nhiều báo cáo khác nhau, chủ sở hữu phần vốn Nhà nước phải giao cho một NĐD chịu trách nhiệm phụ trách chung

Trên cơ sở xác định số lượng, cơ cấu NĐD, chủ sở hữu phần vốn Nhà nước quyết định NĐD căn cứ vào những điều kiện, tiêu chuẩn của NĐD NĐD là người

trực tiếp thay mặt chủ sở hữu phần vốn Nhà nước thực hiện các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu tại CTCP Bởi thế cần quy định chặt chẽ về các điều kiện, tiêu chuẩn để trở thành NĐD, nhằm đảm bảo đó không chỉ là người đủ trình độ, năng lực mà còn hoạt động nhân danh và vì quyền lợi của chủ sở hữu Nhà nước Những tiêu chuẩn và điều kiện đối với NĐD được liệt kê tại Điều 3 Quy chế hoạt động của người đại diện theo ủy quyền đối với phần vốn Nhà nước đầu tư vào DN ban hành kèm theo Thông tư 21/2014/TT-BTC (áp dụng với NĐD trong DN do Bộ quản lý ngành, UBND tỉnh làm đại diện chủ sở hữu) và Điều 4 Quyết định số 06/QĐ-ĐTKDV.HĐTV của Hội đồng thành viên Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước ban hành (áp dụng với NĐD trong DN do SCIC là đại diện chủ sở hữu)

Bộ tiêu chuẩn này áp dụng cho NĐD phần vốn góp Nhà nước tại các DN có vốn góp Nhà nước nói chung và CTCP có vốn góp Nhà nước nói riêng

Về cơ bản, có những điều kiện cơ bản nhất về nhân thân mà NĐD phải đáp ứng như là công dân Việt Nam, thường trú tại Việt Nam, có năng lực hành vi dân sự; có đầy đủ phẩm chất chính trị đạo đức cũng như sức khỏe để đảm đương nhiệm vụ; hiểu biết và nghiêm chỉnh tuân thủ pháp luật Đồng thời NĐD không thuộc đối tượng bị cấm quản lý DN theo quy định tại Khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp (2005) Để làm tốt được bất kì một công việc nào đó, thì yếu tố năng lực, trình độ chuyên môn, kinh nghiệm công tác có vai trò quan trọng Là người thay mặt cho chủ sở hữu, nhân danh chủ sở hữu thực hiện các giao dịch dân

sự với bên ngoài, NĐD cần có trình độ chuyên môn cao, đặc biệt trong lĩnh vực kinh doanh, quản lý của DN mình đang làm đại diện Ngoài ra, để đảm bảo tính công bằng, minh bạch trong lựa chọn NĐD cũng như hạn chế tư lợi, người được chọn không phải là vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị,

em ruột của người quản lý, điều hành DN có phần vốn góp của Nhà nước và của người có thẩm quyền quyết định việc ủy quyền làm NĐD Trong trường hợp NĐD tham gia HĐQT, đảm nhiệm chức vụ tổng giám đốc hoặc giám đốc DN, NĐD cần phải đủ tiêu chuẩn và điều kiện tương ứng với chức danh đó theo quy định Luật

Doanh nghiệp, Điều lệ của DN và các tiêu chuẩn của Luật Cán bộ công chức áp dụng đối với người được cử làm đại diện tại các DN có phần vốn góp của nhà nước Ngoài những tiêu chuẩn chung vừa nêu, trường hợp NĐD do Bộ, UBND cấp tỉnh cử có những điều kiện, tiêu chuẩn khác so với việc do SCIC lựa chọn

- Trường hợp đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước là Bộ quản lý ngành, UBND tỉnh

Người đại diện phần vốn Nhà nước đầu tư tại công ty cổ phần có thể là viên chức quản lý tại công ty, cán bộ công chức thuộc cơ quan quản lý nhà nước (Bộ, UBND tỉnh được Chính Phủ, Thủ tướng Chính phủ giao làm chủ sở hữu phần vốn nhà nước đầu tư vào DN) hay NĐD là chuyên gia được chủ sở hữu phần vốn Nhà nước thuê ngoài

- Trường hợp đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước là SCIC

Theo Nghị định số 99/2012/NĐ-CP, mối quan hệ giữa SCIC và NĐD đã có

sự thay đổi căn bản so với trước đây: chuyển từ quan hệ phối hợp sang quan hệ mang tính chỉ đạo - SCIC thực hiện chỉ đạo và giao nhiệm vụ cho NĐD Hiện nay, vấn đề liên quan đến NĐD của SCIC tại các DN được quy định tại Quyết định số 06/QĐ-ĐTKDV.HĐTV (Quy chế 06) do Hội đồng thành viên SCIC ban hành Về nguyên tắc, Quy chế 06 nhấn mạnh SCIC chỉ định và giao nhiệm vụ cho NĐD, đánh giá hoạt động của NĐD, miễn nhiệm, khen thưởng, kỷ luật NĐD; quyết định mức lương, thưởng, phụ cấp và các lợi ích khác của NĐD theo quy định của pháp luật và quy định của Tổng công ty SCIC

SCIC sẽ ủy quyền cho NĐD thông qua quyết định ủy quyền, NĐD có thể là cán

bộ, nhân viên của SCIC được SCIC ủy quyền làm NĐD kiêm nhiệm hoặc chuyên trách NĐD cũng có thể là cán bộ làm việc chuyên trách tại DN, được SCIC ủy quyền hoặc cán bộ hành chính Nhà nước, được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cử làm NĐD kiêm nhiệm tại công ty trước khi chuyển giao vốn cho SCIC và được SCIC chấp nhận Về cơ bản, Quy chế 06 liệt kê những tiêu chuẩn của người đại diện phù hợp với

các tiêu chuẩn đối với NĐD trong DN do Bộ quản lý ngành, UBND tỉnh làm đại diện chủ sở hữu Bên cạnh đó, Quy chế 06 đã linh hoạt hơn khi quy định NĐD không bắt buộc là công dân Việt Nam, thường trú tại Việt Nam trong trường hợp làm đại diện tại

DN có vốn đầu tư của SCIC mà DN đó lại đầu tư tại nước ngoài hoặc trong các trường hợp đặc biệt khác Quy định trên là cần thiết, xuất phát từ việc những công việc của NĐD tiến hành không phải tại Việt Nam, cần quan tâm đến trình độ, năng lực của NĐD thay vì quốc tịch, nơi cư trú của người đó Quy chế 06 còn quy định NĐD không

có quan hệ góp vốn thành lập DN, cho vay vốn, ký hợp đồng mua bán với DN mà người đó được cử trực tiếp quản lý, trừ trường hợp có cổ phần được mua khi DN cổ phần hóa hoặc NĐD đồng thời là cổ đông tại công ty Để đảm bảo NĐD không tư lợi, Quy chế cũng hạn chế quyền của NĐD khi tham gia góp vốn, tham gia quản lý, điều hành công ty hoạt động trong cùng lĩnh vực, ngành nghề với DN mà người đó được ủy quyền đại diện, trừ trường hợp các DN đó cũng có vốn đầu tư trực tiếp hoặc gián tiếp

từ SCIC

Khi đáp ứng đủ các điều kiện, tiêu chuẩn kể trên cùng với phù hợp với Điều

lệ công ty và quy định pháp luật có liên quan, một người có thể đồng thời đảm nhiệm vai trò làm người đại diện theo ủy quyền phần vốn Nhà nước tại nhiều doanh nghiệp khác nhau

Cần lưu ý, những tiêu chuẩn kể trên áp dụng chung cho NĐD phần vốn Nhà nước tại các DN nói chung, CTCP có vốn góp Nhà nước nói riêng Với mỗi ngành nghề đặc thù, pháp luật sẽ quy định những tiêu chuẩn riêng áp dụng cho NĐD trong các DN đó Ví dụ ngày 15 tháng 4 năm 2014, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Quyết định số 931/QĐ-NHNN ban hành Quy chế về người quản

lý, NĐD phần vốn Nhà nước tại Ngân hàng thương mại Nhà nước và Ngân hàng thương mại cổ phần do Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ Khi đó, mọi vấn đề

về tiêu chuẩn, quy trình, thủ tục bổ nhiệm, bổ nhiệm lại, miễn nhiệm, cử làm đại diện phần vốn Nhà nước hay những vấn đề liên quan đến quyền hạn, trách nhiệm

và mối quan hệ giữa NĐD với DN trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của cổ đông, v.v đều thuộc sự điều chỉnh của Quyết định này

2.2.2 Quy trình cử đại diện

Pháp luật hiện hành chỉ quy định chung về vấn đề quy trình, thủ tục cử đại diện Căn cứ vào tình hình hoạt động của DN và đối chiếu với tiêu chuẩn của NĐD, cấp có thẩm quyền sẽ tiến hành cử NĐD Quan hệ đại diện được xác lập trên cơ sở văn bản ủy quyền Thực chất, văn bản ủy quyền có thể là: (i) quyết định phân công công tác đối với cán bộ về thực hiện quyền và nghĩa vụ tại DN mà Nhà nước đầu tư vào nếu NĐD là thành viên của cơ quan, tổ chức là chủ sở hữu phần vốn Nhà nước; (ii) hợp đồng ủy quyền nếu NĐD là cán bộ thuộc DN; (iii) hợp đồng thuê ngoài nếu NĐD là chuyên gia bên ngoài

Ngoài ra, nếu cán bộ dự kiến làm NĐD đang trong thời gian cơ quan có thẩm quyền thanh tra, kiểm tra, cấp có thẩm quyền cử NĐD trao đổi, xin ý kiến trưởng đoàn thanh tra, kiểm tra trước khi xem xét, quyết định cử NĐD

Sau khi kết thúc thời hạn ủy quyền, NĐD có thể được xem xét để được tiếp tục việc cử đại diện Phụ thuộc tình hình hoạt động, nhu cầu, mục tiêu của CTCP

đó, cơ quan có thẩm quyền sẽ xem xét, đánh giá tiếp tục ủy quyền cho người đại diện Người được xem xét tiếp tục làm đại diện phải đáp ứng đủ các tiêu chuẩn về NĐD theo quy định pháp luật; đồng thời, phải hoàn thành các nghĩa vụ của NĐD trong thời gian làm NĐD, thời hạn cử lại NĐD là thời hạn theo nhiệm kỳ của HĐQT

2.2.3 Phạm vi quyền hạn của người đại diện

Văn bản ủy quyền cần phải xác định rõ phạm vi ủy quyền, thiết kế đầy đủ các quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu và NĐD phần vốn Nhà nước Căn cứ Điều 144 Bộ luật Dân sự (2005) về nguyên tắc phạm vi ủy quyền được xác lập trên cơ sở thỏa thuận của các bên, NĐD phần vốn nhà nước có thể được chủ sở hữu trao toàn bộ quyền lực hoặc trao một vài quyền nhất định

Việc xác định phạm vi đại diện đến đâu có ý nghĩa rất quan trọng Nếu thắt chặt quản lý, chủ sở hữu phần vốn Nhà nước tại DN có thể chỉ trao cho NĐD một

số quyền và ràng buộc họ bằng nghĩa vụ báo cáo, xin ý kiến Khi đó, NĐD phần vốn nhà nước sẽ không được chủ động quyết định các vấn đề khi tham dự, biểu quyết tại Đại hội cổ đông hay HĐQT; trong trường hợp này, mục tiêu nâng cao hiệu quả quản lý vốn nhà nước, phát huy năng lực của NĐD, đổi mới DNNN vẫn không đạt được Nhưng nếu mở rộng phạm vi ủy quyền, dành sự chủ động cho NĐD trong việc quyết định các hoạt động kinh doanh, thực hiện các phương án đầu tư sẽ có nguy cơ dẫn NĐD lạm dụng quyền lực, tham nhũng trong việc quản lý vốn nhà nước, cấu kết với người khác để tư lợi, gây hại cho lợi ích của chủ sở hữu Do đó, trong văn bản ủy quyền cấn xác định rất rõ phạm vi ủy quyền cho NĐD Trên cơ sở phạm vi đại diện, quyền hạn của NDD mới được xác lập phù hợp Về cơ bản, NĐD phần vốn góp Nhà nước tại CTCP có các quyền sau:

- Người đại diện sẽ được chủ sở hữu phần vốn Nhà nước xem xét đề cử tham gia HĐQT nếu đáp ứng đủ các điều kiện, phù hợp với quy định của Luật Doanh nghiệp và Điều lệ công ty

Việc ghi nhận quyền trên của NĐD là hoàn toàn tương xứng, thống nhất với quy định của pháp luật Theo quy định tại khoản 2 Điều 79 Luật Doanh nghiệp (2005) đối với CTCP: cổ đông khi đạt một tỷ lệ sở hữu cổ phần nhất định (trên 10% tổng số cổ phần phổ thông hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định) trong thời gian sáu tháng liên tục sẽ có quyền đề cử người vào HĐQT, Ban kiểm soát Nhà nước góp vốn vào CTCP, khi đó, Nhà nước đóng vai trò là cổ đông của công ty Khi nắm lượng cổ phần nhất định trong liên tục sáu tháng, như những cổ đông thông thường khác, Nhà nước được đề cử người vào HĐQT Cơ chế bầu dồn phiếu trong CTCP áp dụng là bầu dồn phiếu cho cá nhân, không phải bầu dồn phiếu cho cả tổ chức Vì thế, Nhà nước sẽ thực hiện dồn phiếu của mình cho những NĐD phần vốn Nhà nước tại công ty Việc đề cử bao nhiêu người vào HĐQT phụ thuộc

số lượng thành viên HĐQT cần bầu và quy định của Luật Doanh nghiệp cũng như Điều lệ công ty

Việc được cử người vào các cơ quan quản lý này sẽ góp phần cho chủ sở hữu phần vốn Nhà nước có thể trực tiếp tham gia vào hoạt động quản lý, đưa ra những quyết sách một cách nhanh chóng cũng như có thể giám sát hoạt động của

DN một cách thấu đáo Trên thực tế, đa số NĐD vốn Nhà nước thường giữ các vị trí quan trọng trong HĐQT, tham gia quản lý, điều hành CTCP

- Người đại diện được tham gia ý kiến và biểu quyết tại cuộc họp theo số cổ phần được ủy quyền đại diện Đối với các nội dung phải xin ý kiến chủ sở hữu phần vốn Nhà nước thì sau khi có ý kiến chấp thuận của chủ sở hữu phần vốn Nhà nước, NĐD phải tham gia ý kiến, biểu quyết, quyết định theo đúng ý kiến chỉ đạo bằng văn bản của chủ sở hữu phần vốn Nhà nước Pháp luật còn quy định NĐD đã được chủ sở hữu phần vốn Nhà nước ủy quyền thì không được giao, ủy quyền lại cho người khác đại diện thay mình biểu quyết, quyết định các nội dung đã được chủ sở hữu phần vốn Nhà nước ủy quyền, cho ý kiến

- Người đại diện được hưởng tiền lương, tiền thưởng, phụ cấp trách nhiệm (nếu có), thù lao, các quyền lợi khác theo quy định pháp luật Mức lương cho NĐD trên thực tế không như người “làm công ăn lương” bình thường Theo quy định của Nghị định 66/2011/NĐ-CP quy định việc áp dụng Luật Cán bộ, công chức đối với chức danh lãnh đạo, quản lý công ty TNHH 1 thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu và người được cử làm đại diện chủ sở hữu phần vốn của Nhà nước vào DN có vốn góp của Nhà nước (Nghị định 66/2011/NĐ-CP) thì lương cán bộ, công chức sẽ được áp dụng khi NĐD là công chức, viên chức Nhà nước Lương của NĐD cũng

có thể do chủ sở hữu hoặc DN trực tiếp trả Cụ thể, lương của NĐD được quy định như sau:

● Trường hợp đại diện chủ sở hữu phần vốn góp Nhà nước là Bộ quản lý ngành, UBND cấp tỉnh

Trong CTCP 100% vốn Nhà nước, có hai cơ chế chi trả lương cho NĐD: do

DN trả hoặc do chủ sở hữu phần vốn góp Nhà nước chi trả Khoản 2 Điều 9 Nghị định 71/2013/NĐ-CP quy định NĐD chuyên trách trong ban quản lý, điều hành tại

DN khác được hưởng lương, phụ cấp trách nhiệm (nếu có), tiền thưởng và các quyền lợi khác quy định tại Điều lệ DN đó và do DN đó trả theo quy định của pháp luật NĐD kiêm nhiệm không tham gia chuyên trách trong ban quản lý, điều hành

DN khác thì thù lao, tiền lương, tiền thưởng, phụ cấp trách nhiệm (nếu có) và các quyền lợi khác do Bộ quản lý ngành, UBND cấp tỉnh chi trả theo quy định của pháp luật

Với NĐD thông thường, không tham gia chuyên trách trong ban quản lý, điều hành DN thì thù lao, tiền lương, tiền thưởng áp dụng theo Thông tư 221/2013/TT- BTC ngày 31 tháng 12 năm 2013 hướng dẫn việc trích lập, quản lý quỹ tiền lương, thù lao, tiền thưởng đối với kiểm soát viên và người đại diện vốn Nhà nước theo quy định số 51/2013/NĐ-CP ngày 14/05/2013 của Chính phủ (Thông tư 221/2013/TT- BTC) Thông tư quy định khá chi tiết vấn đề tiền lương đối với NĐD phần vốn Nhà nước tại DN nói chung và CTCP nói riêng Về cơ bản, NĐD được hưởng thù lao từ quỹ tiền lương, thù lao, tiền thưởng của NĐD, do chủ sở hữu (Bộ

thù lao, tiền lương của NĐD Trước ngày 15 tháng đầu của từng quý, DN thực hiện chuyển số tiền lương, thù lao theo quý về quỹ tiền lương, thù lao, tiền thưởng của NĐD vốn Nhà nước Quỹ này do các đơn vị có chức năng quản lý tài chính kế toán thuộc các Bộ quản lý ngành, Cục Tài chính DN thuộc Bộ Tài chính, Sở Tài chính thuộc UBND các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương quản lý và mở tài khoản riêng tại kho bạc nhà nước để tiếp nhận tiền lương, thù lao, tiền thưởng của NĐD vốn nhà nước

Ngoài các khoản tiền lương, thù lao, thì tiền thưởng mà DN chi thưởng cho NĐD cũng được chuyển về quỹ tiền lương, thù lao, tiền thưởng nói trên; từ đó, mới tiến hành trả tiền lương, thù lao, tiền thưởng cho NĐD

Cụ thể, việc chi trả được quy định như sau:

Thứ nhất, về tiền lương: Hàng tháng, NĐD được trả 80% số tiền lương, thù

lao theo kế hoạch năm chia 12 tháng; số còn lại được chi trả vào cuối năm trên cơ

sở mức độ hoàn thành nhiệm vụ được giao Mức độ hoàn thành nhiệm vụ được giao

sẽ do chủ sở hữu phần vốn Nhà nước (Bộ quản lý ngành, UBND cấp tỉnh) đánh giá, quyết định Trên cơ sở kết quả đánh giá này, cùng với tình hình thực hiện nhiệm vụ được giao, kết quả, hiệu quả làm việc của NĐD, chủ sở hữu phần vốn Nhà nước sẽ quyết định mức chi trả tiền lương, thù lao còn lại cho NĐD: NĐD được đánh giá từ mức hoàn thành nhiệm vụ trở lên sẽ được chi trả phần tiền lương, thù lao còn lại; NĐD bị đánh giá không hoàn thành nhiệm vụ sẽ không được chi trả 20% phần tiền lương, thù lao còn lại

Thù lao của NĐD vốn không chuyên trách được tính theo công việc và thời gian làm việc, nhưng không vượt quá 20% tiền lương của NĐD vốn chuyên trách Trường hợp NĐD vốn không chuyên trách được giao đại diện tại nhiều DN khác thì mức chi tối đa không được vượt quá 50% mức tiền lương thực tế đang hưởng tại cơ quan, đơn vị cử NĐD Trong trường hợp 50% mức tiền lương thực tế NĐD đang hưởng thấp hơn 20% tiền lương của NĐD vốn chuyên trách thì cơ quan, đơn vị cử NĐD quyết định mức chi thù lao cho NĐD vốn không chuyên trách theo mức khống chế không vượt quá 20% tiền lương NĐD vốn chuyên trách ở DN khác Trường hợp công ty không có NĐD chuyên trách thì thù lao của NĐD không chuyên trách được tính tương ứng không quá 20% mức lương của người giữ chức

vụ tương đương với NĐD tại DN đó

Thứ hai, bên cạnh tiền lương, hàng năm NĐD có thể được hưởng tiền thưởng

Cũng căn cứ mức độ hoàn thành nhiệm vụ được giao, chủ sở hữu phần vốn Nhà