Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nước tiếp nhận đầu tư theo thủ tục ICSID (trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư) và vấn đề gia nhập đối với việt nam

Tuy nhiên, việc nở rộ các hình thức đầu tư mà đặc biệt là đầu tư trực tiếp từ nước ngoài, đồng thời với sự không tưong thích giữa các điều ước quốc tế song phưong và đa phưong, các tập q

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỜ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẺ

GIẢI QUYẾT TRANH CHẮP GIỮA NHÀ ĐẦU T ư NƯỚC NGOÀI VỚI NƯỚC TIÉP NHẶN ĐẦU T ư THEO THỦ TỤC ICSID (TRUNG TÂM QUỐC TẾ VÈ GIẢI QUYẾT TRANH CHẮP ĐẦU TƯ) VÀ VẤN ĐÈ

GIA NHẬP ĐÓI VỚI VIỆT NAM

TRỊNH CẨM VÂN

HÀ NỘI - 2016

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VỚI NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ THEO THỦ TỤC ICSID (TRƯNG TÂM QUỐC TÉ VÈ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU Tư) VÀ VẤN ĐÈ GIA NHẬP ĐỐI VỚI VIỆT

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu độc lập của tôi Các số liệu trích dẫn trong luận văn hoàn toàn trung thục và có nguồn trích dẫn cụ thể Tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm về nội dung của luận văn

Học viên

LỜI CẢM ƠN

Lời đầu tiên, tôi xin chân thành cảm ơn Ban giám hiệu, Khoa sau đại học Viện Đại học Mở Hà Nội đã tạo điều kiện giúp cho tôi trong suốt quá trình học tập và làm luận văn Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến các thầy, cô giáo trong Khoa Luật những nguời đã giảng dạy và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập

Đặc biệt, tôi xin cảm ơn TS.Trần Minh Ngọc, nguời đã tận tình huớng dẫn, tạo điều kiện giúp đỡ tôi hoàn thành Luận văn thạc sĩ

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Học viên

DANH MỤC CÁC TỪ VIÉT TẮT

Từ viết tắt Từ đầy đủ Nghĩa tiếng Việt

Asean

lượng AguaytiaASEAN Association of Southeast Asian

BIT Bilateral investment treaty Hiệp định đầu tư song

Hiệp định thưong mại tự

do giữa Cộng hòa Dominica, Trung Mỹ và Hoa Kỳ

CELE

Comité Especial Líneas Eléctricas - Special Committee for Electricity

ủy ban phụ trách dự án nâng cấp lưới điện

DDT Double taxation treaty Hiệp định tránh đánh thuế

hai lầnECJ European Court of Justice Tòa án công lý châu Âu

FDI Foreign direct investment Đầu tư trực tiếp nước

ngoàiICSID

International Centre for Settlement of Investment Disputes

Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư

ICC International Chamber of

ICJ International Court of Justice Tòa án công lý quốc tếILA International investment

LPA Laíayette Place Associates Hội buôn hữu hạn

Laíayette PlaceMIGA Multilateral Investment

Guarantee Agreement

Công ước bảo đảm đầu tư

đa biênNAFTA North American Free Trade Hiệp định thưong mại tự

Agreement do Bắc Mỹ

s c c

Stockholm Chamber

of Commerce

Phòng thương mại Stockholm

TPP The Trans-Pacific Partnership Hiệp định đối tác xuyên

UNCITRAL United Nations Commission

on International Trade Law

ủ y ban Liên họp quốc về Luật thưong mại quốc tế

UNCTAD United Nations Conference on

Trade and Development

Diễn đàn Thương mại và phát triển của Liên họp quốc

VIAC Vietnam International

Arbitration Centre

Trung tâm Trọng tài quốc

tế Việt Nam

WTO World Trade Organization Tổ chức thưong mại thế

giới

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Lời cảm ơn

Mục lục

Danh mục các từ viết tắt

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ NƯỚC VỚI NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI 6

l.l.Tổng quan về đầu tư nước ngoài và tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước vói nhà đầu tư nước ngoài 6

1.1.1 Khái quát về đầu tư nước ngoài 6

1.1.1 ỉ.Khái niệm đầu tư nước ngoài 6

1.1.1.2 Đặc điểm của đầu tư nước ngoài 9

1.1.1.3 Các nguồn luật điều chỉnh hoạt động đầu tưnước ngoài 10

1.1.2 Tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài 11

1.1.21 Khái niệm 11

1.1.2.2 Đặc điểm 12

1.1.2.3 Nguyên nhãn phát sinh tranh chấp 14

1.1.2.4 Phân loại các tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài 15

1.2.Khái quát về giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước vói nhà đầu tư nước ngoài 16

1.2.1 Khái niệm giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài 16

1.2.2 Vai trò của giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài 17

1.2.3 Các yêu cầu đặt ra đổi với việc giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà

đầu tư nước ngoài 18

1.2.4 Các phương thức giải quyấ ừanh chấp 20

1.2.4.1 Giải quyết tranh chấp bằng phương thức bảo hô ngoai giao 20

1.2.4.2 Giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng 21

1.2.4.3 Giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải 22

1.2.4.4 Giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài 23

1.2.4.5 Giải quyết tranh chấp thông qua tòa án 26

1.2.5 Cơ sở pháp lý giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài 27

1.2 ó.Khái quát về ICSID 29

Chương 2: GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ GIỮA NHÀ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ VỚI NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI THEO THỦ TỤC ICSID 32

2.1 Thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tư tại ICSID 32

2.1.1 Các điều kiện để vụ tranh chấp được trung tâm ICSID thụ lý 32

2.1.2 Thủ tục giải quyết tranh chấp trong đầu tư nước ngoài bằng hòa giải tại ICSID 34

2.1.2.1 Thành lập ủy ban hòa giải 34

2.1.2.2 Quyền hạn và chức năng của ủy ban hòa giải 35

2 ỉ 2.3.Nghĩa vụ của các bên trong quá trình hòa giải 35

2.1.2.4.Ket thúc hòa giải 35

2.1.3.Thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài bằng Trọng tài tại ICSID 35

2.1.3.1 Thành lập Hội đồng trọng tài 36

2.1.3.2 Quyền hạn và chức năng của Hội đồng trọng tài 36

2.1.3.3 Phán quyết trọng tài 37

2.1.3.4 Công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài 39

2.2.Tình hình đầu tư nước ngoài và thực trạng giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước vói nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 40

2.2.1 Tình hình đầu tư nước ngoài tại Việt Nam trong những năm vừa qua 40 2.2.2 Thực trạng tranh chấp và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với Nhà nước Việt Nam từ trước đến nay 42

2.3.Thực tiễn giải quyết tranh chấp tại ICSID của một số quốc gia trên

thế giói 47

2.3.1 Thực tiễn giải quyết tranh chấp của Hoa Kỳ 47

2.3.1.1 Tình hình chung về giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Hoa Kỳ và nhà đầu tư nước ngoài 47 2.3.1.2 Vụ tranh chấp giữa Mondev International Ltd Và Hoa Kỷ 48 2.3.1.3 Kinh nghiệm của Hoa Kỳ rút ra từ thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài 51

2.3.2 Thực tiễn giải quyết tranh chấp của Pê-ru 52

2.3.2.1 Tình hình chung về giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Pê-ru với nhà đầu

tư nước ngoài 52 2.3.2.2 Vụ tranh chấp giữa Công ty TNHH Năng lượng Aguaytia và Cộng hòa Pê- ru 53 2.3.2.3 Kinh nghiệm của Pê-ru rút ra từ thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài 57

2.3.3 Thực tiễn giải quyết tranh chấp của Thái Lan 58

2.3.3.1 Tình hình chung về giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Thái Lan với nhà đầu tư nước ngoài 58 2.3.3.2 Vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư Walter BauAG và Nhà nước Thái Lan 59 2.3.3.3 Kinh nghiệm của Thái Lan rút ra từ thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài 61

Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ TRONG VẤN ĐÈ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ GIỮA NHÀ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ VỚI NHÀ ĐẦU

TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP QUỐC TẾ 63

3.1 Kiên nghị đôi vói Việt Nam

3.1.1 Gia nhập công ước Washington 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước và công dân của Nhà nước khác 63

3.1.2 Những vẩn đề mà Việt Nam cần chuẩn bị khi gia nhập công ước Washington 1965 67

3.L2.LNghiên cứu một cách nghiêm túc cơ chế giải quyết tranh chấp của ICSID và chủ động tích cực tham gia vụ kiện sớm 68

3.1.2.2 Xây dựng cơ chế phòng ngừa và hỗ trợ giải quyết tranh chấp 69

3.1.2.3 Tăng cường hiệu quả giải quyết tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài bằng một sổ biện pháp khác như hòa giải, thương lượng 70

3.1.2.4 Đào tạo chuyên gia và chuẩn bị các nguồn lực cần thiết để đối phó với các tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài 71

3.1.2.5 Han chế tối đa tranh chấp trong việc đàm phán kỷ kết các Hiệp định đầu tư 72

3.2.Kiến nghị đối vói thủ tục giải quyết tranh chấp của ICSID 73

3.2.1 Đảm bảo một cơ chế giải quyết tranh chấp thực sự công bằng 73

3.2.2 Vẩn đề chi phí và tính minh bạch của vụ kiện tại ICSID 75

KẾT LUẬN 77

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 79

MỞ ĐẦU

l.Tính cấp thiết của đề tài

Việt Nam đang dần tiến những bước chân vững chắc hội nhập vào nền kinh

tế thế giới với mong muốn trở thành quốc gia có nền kinh tế phát triển hàng đầu trong khu vực và trên thế giới Việt Nam đã tích cực thực hiện việc cắt giảm thuế quan trong AFTA, ký hiệp định Việt Nam - Hoa Kỳ, cường quốc có nền kinh tế đứng đầu thế giới, và đặc biệt là năm 2007, sau 11 năm tích cực đàm phán, chúng ta

đã gia nhập tổ chức thưong mại thế giới (WTO) Mở ra rất nhiều triển vọng cho nền kinh tế Trong quá trình hội nhập đó, Việt Nam sẽ là miền đất đầy hứa hẹn cho các nhà đầu tư nước ngoài hướng tới

Trong xu thế hội nhập vô cùng năng động và sôi động đó, các hoạt động thưong mại, đầu tư phát triển vô cùng mạnh mẽ, các loại quan hệ này cả trên bình diện quốc gia và quốc tế đều diễn ra rất đa dạng và phức tạp Đặc biệt trong những năm gần đây, hoạt động đầu tư nước ngoài đã có những bước phát triển mạnh mẽ ở nước ta, đóng góp không nhỏ vào sự phát triển của nền kinh tế Nhất là sau khi hệ thống pháp luật trong hoạt động kinh doanh và đầu tư đã có những thay đổi tích cực mang lại sự bình đẳng tưong đối giữa các loại hình đầu tư cũng như các loại chủ thể kinh doanh Tuy nhiên, việc nở rộ các hình thức đầu tư mà đặc biệt là đầu tư trực tiếp từ nước ngoài, đồng thời với sự không tưong thích giữa các điều ước quốc tế (song phưong và đa phưong), các tập quán quốc tế với các quy định của hệ thống pháp luật trong nước, cùng với sự thiếu hiểu biết, thiếu kinh nghiệm cũng như thiếu trách nhiệm của một bộ phận không nhỏ cán bộ phụ trách và có liên quan đến hoạt động đầu tư nước ngoài đã dẫn tới những sự việc đáng tiếc xảy ra là Nhà nước Việt Nam bị nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện tại một số định chế tài phán quốc tế như Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID)

Trên thực tế, trong một số những tranh chấp trong thời gian vừa qua giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam (cụ thể là Chính phủ Việt Nam) đã cho thấy Việt Nam còn chưa có kinh nghiệm trong việc giải quyết loại hình tranh chấp

này Chúng ta thường chần chừ và thụ động trong những vụ kiện, chính vì vậy mà khả năng thắng kiện là rất thấp qua đó có nguy cơ phải bồi thường những khoản tiền không hề nhỏ khi bị các nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện ra ICSID Việc giải quyết các tranh chấp xảy ra trong lĩnh vực đầu tư của các quốc gia trên thế giới không phải chỉ có biện pháp sử dụng quyền lực của Nhà nước mà còn có nhiều cách thức hiệu quả khác như thương lượng hoặc thông qua sự lựa chọn trung gian như hòa giải hoặc Trọng tài Đặc biệt, nổi bật trong các thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài nói trên là thủ tục Trọng tài của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) Trong thời gian vừa qua, khi bị khởi kiện bởi một số nhà đầu tư nước ngoài, Việt Nam chúng ta cũng đã mất hàng chục năm cân nhắc và tranh cãi trên các diễn đàn khoa học là có nên hay không nên tham gia vào Công ước Washington 1965 và chịu sự ràng buộc của cơ chế giải quyết ICSID Trong khi đó, nhiều các quốc gia khác trên thế giới đã tham gia Công ước và nhiều quốc gia trong

số đó đã có những giải pháp ứng phó tương đối thành công đối với các vụ hanh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài khi bị các nhà đầu tư nước ngoài

kiện ra ICSID Chính vì những lý do trên, việc nghiên cứu đề tài: “Giải quyết tranh

chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nước tiếp nhận đầu tư theo thủ tục ICSID (Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư) và vấn đề gia nhập đối với Việt Nam ” nhằm tìm

hiểu kĩ lưỡng về phương thức giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài cũng như làm sáng tỏ những vấn đề mà chúng ta còn vướng mắc là một điều hết sức cần thiết Trên cơ sở phân tích kinh nghiệm giải quyết tranh chấp của một số quốc gia trên thế giới đồng thời chỉ ra những hạn chế còn tồn tại, qua đó đề xuất một số kiến nghị nhằm giải quyết hiệu quả hơn những vụ tranh chấp tương tự như vậy đối với Việt Nam, cân nhắc một cách nghiêm túc khả năng gia nhập công ước này của Việt Nam trong tương lai

2.Tình hình nghiên cứu

Trên thực tế đã có khá nhiều công trình, bài báo cả trong nước lẫn ngoài nước về tranh chấp đầu tư nước ngoài, giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư

nước ngoài, cơ chế giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư nước ngoài tại ICSID như:

• Investor - State disputes: prevention and altematives to arbitration II,

UNCTAD Series on International Investment Poỉicies for Deveỉopment, United

Nations, New York, and Geneva, 2010

• Investor - State dỉsputes settlement and ỉmpactỉon on investment

ruỉemaking, UnitedNatỉons, New York and Geneva, 2007.

• Hoàng Thế Liên, Giới thiệu chung về các cơ chế giải quyết tranh chấp

ngoại thương và đầu tư nước ngoài chủ yếu ở Việt Nam, trích từ cuốn Giải quyết

tranh chấp kinh tế có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam, NXB Chính trị Quốc gia,

2000, tr.405 -417

• Lê Thị Thủy Hương, vềcơ chế giải quyết tranh chấp thông qua con đường

trọng tài trong Hiệp định thương mại Việt — Mỹ, Tạp chỉ khoa học pháp lý, sổ

• TS Lê Net, ICSID còn gay hơn cả kiện bán phá giá, Thời Báo Kinh tế

Sài Gòn, ngày 8/9/2006

• Luật sư Hoàng Nguyễn Hạ Quyên, Thận trọng khi tham gia giải quyết

tranh chấp tại cơ quan trọng tài ỉ( 'SỈD, trang thông tin điện tử Pháp luật Việt Nam,

ngày 29/5/2012

Các công trình, bài báo nói trên đã phần nào giới thiệu về Trung tâm giải quyết h anh chấp trong đầu tư nước ngoài ICSID, đồng thời đã phân tích một hoặc một số đặc điểm trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài của ICSID Những công trình, bài báo này đã nhấn mạnh những ưu điểm nổi bật của cơ chế giải quyết tranh chấp này như tính khách quan, trung lập, minh bạch, đảm bảo quyền lợi của nhà đầu tư, tạo niềm tin cho các nhà đầu tư của các nước phát triển khi đầu tư tại các nước đang phát triển

Trong số các công trình cũng như những bài báo nói trên, một số vấn đề của

cơ chế giải quyết tranh chấp này cũng đã được bàn đến Sự trì trệ, chậm trễ của các

cơ quan nhà nước tại các quốc gia tiếp nhận đầu tư, đặc biệt là các quốc gia đang

phát triển là một lực cản đáng kể cho việc giải quyết tranh chấp Hon nữa, vấn đề thực thi các phán quyết Trọng tài của ICSID gặp nhiều khó khăn

Các tài liệu trên, bước đầu đã khẳng định về mặt lý luận cần thiết phải có một

cơ chế hiệu quả để giải quyết các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với Nhà nước Việt Nam với tư cách là nhà nước tiếp nhận đầu tư

Một số bài viết đã giới thiệu sơ lược về thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài tại ICSID hoặc đi sâu vào một trong các vấn đề trong thủ tục đó như quy tắc trọng tài, quy tắc hòa giải của ICSID Tuy vậy, chưa có bài viết hay công trình nghiên cứu nào phân tích một cách toàn diện về mặt lý luận và thực tiễn thủ tục giải quyết tranh chấp trong đầu tư nước ngoài tại ICSID để đưa ra bài học kinh nghiệm và những giải pháp kiến nghị cho Việt Nam

3 Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm rõ những vấn đề chung về giải quyết Uanh chấp trong đầu tư nước ngoài, về thủ tục giải quyết của Trung tâm giải quyết tranh chấp trong đầu tư quốc tế ICSID, những vụ việc thực tiễn đã và đang được giải quyết tại Trung tâm, kinh nghiệm áp dụng những quy định của ICSID của một số quốc gia trên thế giới Trên cơ sở đó, luận văn đưa ra những khuyến nghị đối với Việt Nam liên quan đến giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài, đặc biệt là liên quan tới việc giải quyết h anh chấp tại ICSID

4 ĐỐÌ tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là thủ tục giải quyết tranh chấp giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài tại ICSID

Phạm vi nghiên cứu của luận văn là thủ tục giải quyết tranh chấp của Công ước ICSID và những quy định có liên quan đến Công ước về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư v ề mặt thời gian, phạm vi nghiên cứu của đề tài kể từ năm 1965 khi Công ước ra đời cho đến những năm đầu thế kỷ 21 trên cơ sở nghiên cứu những xu hướng tranh chấp trong đầu tư nước ngoài và những khuyến nghị cho Việt Nam

5.Phưo*ng pháp nghiên cứu

Đe hoàn thành luận văn, các phương pháp nghiên cứu được sử dụng bao gồm: phương pháp thống kê, phân tích - tổng họp, luận giải, đối chiếu so sánh các luận điểm trên nhiều khía cạnh khác nhau kết họp với quá trình nghiên cứu thực tiễn

về đề tài

ó.Ket cấu của luận văn

Ngoài mở đầu và kết luận, nội dung dự kiến của luận văn bao gồm ba phần lớn với những ý tưởng triển khai tập trung vào:

Chương 1 Lý luận chung về giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu

tư nước ngoài

Chương 2 Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài theo thủ tục ICSID

Chương 3 Một số kiến nghị trong vấn đề giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài trong bối cảnh hội nhập quốc tế

1.1.1 Khái quát về đầu tư nước ngoài

1.1.1 ỉ.Khái niệm đầu tư nước ngoài

Đe hiểu thế nào là “đầu tư nước ngoài” thì chúng ta cần phải làm rõ được khái niệm “đầu tư” Theo cách hiểu thông thường thì đầu tư chính là việc “bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào công việc gì, trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội” [13, tr.301] Dưới góc độ kinh tế học thì người ta hiểu đầu tư như là một hoạt động đưa vào sử dụng những cái đã có để đạt được những kết quả lớn hơn những cái đã

có Những ích lợi thu được từ đầu tư có thể là sự lớn mạnh, tăng thêm về tài sản vật chất, trí tuệ hay nguồn nhân lực cho xã hội Dưới góc độ pháp lý, đầu tư được hiểu

là việc nhà đầu tư bỏ vốn dưới hình thức nào đó nhằm mục đích sinh lời “Lời” ở đây có thể hiểu là lợi nhuận cũng có thể là những lợi ích kinh tế xã hội khác Ở Việt Nam, Luật khuyến khích đầu tư trong nước (sửa đổi) ngày 20/05/1998, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (1996, 2000) đều không đưa ra một định nghĩa về đầu tư nói chung mà chỉ đề cập đến khái niệm “đầu tư trong nước” và “đầu tư trực tiếp nước ngoài” Cho đến năm 2005, khi Luật Đầu tư ra đời điều chỉnh chung hoạt

động đầu tư mới đưa ra một định nghĩa về đầu tư: “Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ

vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư ” [9] Tuy nhiên, định nghĩa về đầu tư tại Luật Đầu tư năm 2005

vẫn chưa thực sự rõ ràng Chính vì vậy, trong Luật Đầu tư năm 2014 đã sửa khái niệm về đầu tư, đưa ra khái niệm “đầu tư kinh doanh”, và tại khoản 5 Điều 3, Luật

Đầu tư năm 2014 thì “đầu tư kinh doanh” được hiểu là: “Đầu tư kỉnh doanh là việc

nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành

lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư” [10] Có lẽ khi

xây dựng định nghĩa này các nhà làm luật có dụng ý làm rõ hơn khái niệm về đầu tư trong Luật Đầu tư 2014, có khuynh hướng giống với các hiệp định đầu tư (thường

có xu hướng đưa ra định nghĩa về đầu tư bắt đầu ở một phạm vi rộng sau đó liệt kê một loạt những danh mục không đầy đủ các ví dụ về đầu tư Như tại điều 1, chương

4 Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ chẳng hạn: “Đầu tư” là mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ của một Bên do các công dân hoặc công ty của Bên kia sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp, bao gồm các hình thức: Một công ty hoặc một doanh nghiệp; cổ phần, cổ phiếu và các hình thức góp vốn khác, trái phiếu, giấy ghi nợ và các quyền lợi đối với khoản nợ dưới các hình thức khác trong một công ty; các quyền theo họp đồng, như quyền theo các họp đồng chìa khóa trao tay, họp đồng xây dựng hoặc họp đồng quản lý, các họp đồng sản xuất hoặc họp đồng phân chia doanh thu, tô nhượng hoặc các họp đồng tương tự khác; tài sản hữu hình, gồm

có bất động sản và tài sản vô hình, gồm có các quyền như giao dịch thuê, thế chấp, cầm cố và quyền lưu giữ tài sản; quyền sở hữu trí tuệ, gồm quyền tác giả và các quyền có hên quan, nhãn hiệu hàng hóa, sáng chế, thiết kế bố trí mạch tích họp, tín hiệu vệ tinh mang chương trình đã được mã hóa, thông tin bí mật (bí mật thương mại), kiểu dáng công nghiệp và quyền đối với giống cây trồng; và các quyền theo quy định của pháp luật như các giấy phép và sự cho phép

Mặc dù, những định nghĩa kể trên về đầu tư có thể được đưa ra ở khía cạnh rộng, hẹp khác nhau, nhưng chúng vẫn có những đặc trưng cơ bản của đầu tư như sau:

Thứ nhất, lợi ích chính là mục đích mà nhà đầu tư hướng tới Tuy nhiên tùy

từng trường họp và tùy chủ thể đầu tư mà các lợi ích đó không hoàn toàn giống nhau Đối với nhà nước, lợi ích ở đây được hiểu là cung cấp các sản phẩm, dịch vụ công, bảo đảm tài nguyên môi trường và duy trì phát triển bền vững, tạo việc làm cho người lao động Trong khi đó, lợi ích đối với doanh nghiệp chính là tạo lợi nhuận, thu hồi được vốn và có lãi

Thứ hai, vốn đầu tư có thể tồn tại dưới nhiều dạng, có thể là những tài sản

hữu hình như đất đai, nhà xưởng, máy móc thiết bị, nguyên vật liệu và tài sản vô hình như bí quyết kinh doanh, bằng sáng chế, nhãn hiệu hàng hóa hay cả các quyền về tài sản khác

Thứ ba, đã đầu tư là mạo hiểm bởi hoạt động đầu tư thường gồm nhiều giai

đoạn và diễn ra trong khoảng thời gian dài Mặc dù mục đích của đầu tư là đem lại lợi ích nhưng có thể kết quả của hoạt động đầu tư mang lại thì hoàn toàn trái ngược bởi nhiều nguyên nhân chủ quan và khách quan khác nhau Đặc biệt, ở thời điểm hiện tại, hoạt động đầu tư không chỉ còn nằm trong phạm vi một quốc gia mà nó đã

và có xu hướng vượt ra ngoài phạm vi lãnh thổ quốc gia Bởi vậy, mức độ rủi ro lại càng cao

Tựu chung lại, có thể hiểu “đầu tư” là việc nhà đầu tư bỏ các nguồn lực như vốn, tài sản theo các hình thức khác nhau phù họp với các quy định của pháp luật

để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập các tổ chức kinh tế; đầu

tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của các tổ chức kinh tế; hoặc tiến hành các hoạt động đầu tư theo hình thức họp đồng hoặc thực hiện các dự án đầu tư nhằm mục đích sinh lời

Đầu tư có thể được phân chia thành các loại hình khác nhau khi dựa trên những tiêu chí khác nhau như: Neu căn cứ theo khu vực kinh tế tiếp nhận vốn đầu

tư, thì đầu tư có thể được chia thành đầu tư vào khu vực tư nhân và đầu tư vào khu vực nhà nước; nếu căn cứ theo mục đích đầu tư có thể chia thành đầu tư phi lợi nhuận và đầu tư có lợi nhuận; nếu căn cứ vào tính chất quản lý hay theo quyền kiểm soát đối với hoạt động đầu tư có thể chia thành đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp; căn cứ vào lĩnh vực đầu tư thì đầu tư có thể phân chia thành nhiều loại như đầu tư vào sản xuất, đầu tư vào thưong mại, dịch vụ; còn nếu như căn cứ vào nguồn gốc vốn đầu tư thì đầu tư có thể được chia thành đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài

Như vậy, nếu căn cứ theo cách phân loại như trên thì đầu tư nước ngoài chính là một hình thức của hoạt động đầu tư Trong Luật đầu tư năm 2014 không

đưa ra một định nghĩa rõ ràng thế nào là đầu tư nước ngoài nhưng trong Luật đầu tư

2005 các nhà làm luật đã xây dựng một định nghĩa về đầu tư nước ngoài tại điều 3 khoản 12 như sau: “Đầu tư nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản họp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư”, trong đó “nhà đầu tư nước ngoài” theo khoản 4, điều 3 Luật Đầu tư năm 2014 được hiểu là những cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện các hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam

Vậy, có thể hiểu một cách chung nhất về đầu tư nước ngoài đó chính là hoạt động chuyển vốn, tài sản hoặc bất kỳ hình thức giá trị nào khác từ nước này sang nước khác để tiến hành hoạt động đầu tư nhằm mục đích lợi nhuận

1.1.1.2 Đặc điểm của đầu tư nước ngoài

Đầu tư nước ngoài là một hình thức của hoạt động đầu tư Chính vì vậy, đầu

tư nước ngoài mang đầy đủ những đặc điểm của đầu tư nói chung Tuy nhiên, nó cũng có những đặc thù riêng của mình

Thứ nhất, đó chính là hoạt động di chuyển vốn từ quốc gia này sang quốc gia

khác để thực hiện các dự án đầu tư nhằm đưa lại lợi ích cho các bên tham gia v ề bản chất kinh tế thì đầu tư nước ngoài chính là hoạt động xuất khẩu vốn Tuy nhiên,

nó khác với hoạt động xuất khẩu hàng hóa thông thường bởi đối với hàng hóa đã được xuất khẩu thì quyền sở hữu được chuyển nhượng từ người bán chuyển sang cho người mua Còn hoạt động đầu tư nước ngoài thì quyền sở hữu về vốn, tài sản đầu tư vẫn thuộc quyền sở hữu của nhà đầu tư ban đầu

Thứ hai, đầu tư nước ngoài là một tất yếu khách quan do sự khác nhau về

nhu cầu và khả năng tích lũy vốn của các quốc gia, do việc tìm nơi kinh doanh có lợi của các doanh nghiệp, do việc gặp gỡ lợi ích giữa các bên, do việc tránh các hàng rào thuế quan và phi thuế quan cũng như do các nguyên nhân chính trị và kinh

tế xã hội khác

Thứ ba, đầu tư nước ngoài đưa đến những tác động tích cực khác nhau đối

với bên đi đầu tư và bên nhận đầu tư, đồng thời có thể đưa lại cả những tác động tiêu cực Điều đó chủ yếu phụ thuộc vào những yếu tố chủ quan và khách quan khác

nhau như chính sách thu hút vốn đầu tư nước ngoài và trình độ tổ chức, quản lý cán bộ

Thứ tư, đầu tư nước ngoài có tính rủi ro cao, có thể cao hon đầu tư trong

nước Bởi các yếu tố đầu tư di chuyển ra khỏi biên giới, các quốc gia có sự khác nhau về quy mô, cơ cấu kinh tế, về chính sách cũng mang đến những tác động khác nhau

1.1.1.3 Các nguồn luật điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài

Theo xu hướng phát triển của xã hội hiện đại thì hoạt động đầu tư nói chung

và hoạt động đầu tư nước ngoài nói riêng cũng ngày càng phát triển và qua đó mức

độ phức tạp cũng không ngừng gia tăng Bởi vậy, hành lang pháp lý điều chỉnh hoạt động này là vấn đề quan trọng và có tính quyết định hàng đầu Trong thực tiễn hoạt động đầu tư nước ngoài cũng như hoạt động giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài các nguồn luật cơ bản được áp dụng đó là các Điều ước quốc tế về đầu tư, luật quốc gia và các tập quán quốc tế Trong đó, Điều ước quốc tế điều chỉnh về đầu

tư chủ yếu bao gồm các Hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) và các hiệp định hội nhập kinh tế song phưong, khu vực và đa phưong (EIAs) Trong đó nguồn cơ bản điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài chính là các IIAs Cụ thể suốt từ đầu thập kỷ 90 cho đến nay, hệ thống các IIAs đã mở rộng với tốc độ nhanh chóng bởi sự gia tăng đáng kể các Hiệp định đầu tư song phương - BIT (Bilateral Investment Treaties) và các Hiệp định tránh đánh thuế hai lần - DTT (Double Taxation Treaties) Bên canh

đó, hoạt động đầu tư nước ngoài cũng có thể được điều chỉnh bởi các EIAs với mục tiêu khuyến khích và phát triển quan hệ đầu tư Ví dụ như trong chưong XI của NAFTA - Hiệp định thưong mại tự do Bắc Mỹ quy định về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư Ngoài ra không thể không

kể đến Công ước bảo đảm đầu tư đa biên (MIGA - Multilateral Investment Guarantee Agreement); Hiệp định đa phương về đầu tư (MAI); Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMS - Trade - Related Investment Measure); Công ước Washington 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế Luật quốc tế là nguồn luật vô cùng quan trọng để điều chỉnh quan hệ đầu tư nước ngoài

thì bên cạnh đó, luật quốc gia cũng đóng vai trò quan trọng không kém Ví dụ như ở Việt Nam, trong hoạt động đầu tư nước ngoài, trước đây chúng ta có Luật đầu tư nước ngoài năm 1987, 1996, 2000, sau đó là Luật đầu tư năm 2005 và hiện nay là Luật đầu tư 2014 Đặc biệt đối với những tranh chấp liên quan đến đầu tư nước ngoài thì hệ thống pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư thường được lựa chọn, bởi lẽ các quốc gia tiếp nhận đầu tư khó có thể chấp nhận việc sử dụng luật của quốc gia khác để giải quyết tranh chấp Thông thường thì luật của nước mà nhà đầu tư là công dân hay luật của một quốc gia thứ ba không phải là lựa chọn để giải quyết tranh chấp Bên cạnh đó, trên thực tế tập quán quốc tế cũng đóng một vai trò vô cùng quan trọng trong giải quyết tranh chấp liên quan đến đầu tư nước ngoài Thậm chí trong một số trường họp, Hội đồng trọng tài có thể áp dụng tập quán quốc tế

ngay cả khi các bên có thỏa thuận về luật áp dụng giống như trong vụ Maffezini V

The Kingdom of Spain [31] Các tập quán quốc tế được áp dụng trong giải quyết tranh chấp nhằm bổ sung thiếu sót trong quy định của pháp luật quốc gia

1.1.2.Tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài

1.1.21 Khái niệm

Trong hoạt động thường ngày của con người nói chung và cụ thể trong hoạt động đầu tư hay kinh doanh nói riêng không thể tránh khỏi những bất đồng hay mâu thuẫn mà chúng ta vẫn thường gọi là những “Tranh chấp” Tranh chấp là một khái niệm mang tính pháp lý mà từ trước đến nay có khá nhiều cách hiểu và cách định nghĩa khác nhau Theo từ điển pháp lý Black’s Law Dictionary, thì tranh chấp được hiểu là sự bất đồng hay mâu thuẫn về quyền lợi hay các yêu cầu, đòi hỏi giữa các chủ thể Bên cạnh đó, trong một số trường họp để xác định sự tồn tại của tranh chấp trong các vụ tố tụng, tòa án cũng đưa ra những định nghĩa về tranh chấp Ví dụ trong một vụ việc do Tòa thường trực về công lý quốc tế (ICJ) giải quyết, Tòa đã đưa ra một định nghĩa rộng về tranh chấp, đó là sự bất đồng trên cơ sở luật pháp hay thực tế, sự mâu thuẫn về quan điểm pháp lý hoặc về quyền lợi giữa hai chủ thể [21]

Từ những định nghĩa trên về tranh chấp, chúng ta có thể hiểu một cách chung nhất,

tranh chấp chính là sự bất đồng, mâu thuẫn trên cơ sở luật pháp hay thực tế về quyền lợi hay nghĩa vụ giữa các chủ thể Những bất đồng hay mâu thuẫn này có thể phát sinh trong nhiều loại quan hệ pháp luật nhu dân sự, lao động, kinh doanh, đầu tu giữa các chủ thể khác nhau Trong quan hệ về đầu tu, tranh chấp có thể phát sinh giữa các nhà đầu tu với nhau hoặc giữa nhà đầu tu với các cơ quan nhà nuớc Trong phạm vi của đề tài luận văn, nguời viết chỉ xem xét đến vấn đề tranh chấp giữa nhà đầu tu nuớc ngoài với nhà nuớc (nhà nuớc tiếp nhận đầu tu).

Xuất phát từ cách hiểu nói trên về tranh chấp, chúng ta có thể khái quát đuợc tranh chấp trong hoạt đầu đầu tu giữa nhà nuớc với nhà đầu tu nuớc ngoài chính là

sự mâu thuẫn, bất đồng về quyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa các chủ thể là nhà đầu tu nuớc ngoài và nhà nuớc tiếp nhận đầu tu trong quan hệ đầu tu

1.1.2.2 Đặc điểm

Tranh chấp giữa nhà nuớc với nhà đầu tu nuớc ngoài là một dạng tranh chấp

về đầu tu nên nó mang những đặc điểm của một tranh chấp đầu tu Bên cạnh đó, loại hình tranh chấp này còn mang một số nét đặc trung tiêu biểu sau:

- Thứ nhất, đặc điểm về chủ thể trong mối quan hệ tranh chấp.

Địa vị pháp lý của nhà nuớc với nhà đầu tu nuớc ngoài là khác nhau Trong khi địa vị của nhà đầu tu nuớc ngoài trong quan hệ đầu tu do quốc tịch của nhà đầu

tu quyết định thì địa vị pháp lý của nhà nuớc khi tham gia vào quan hệ này lại do tập quán ngoại giao quyết định, tức là nhà nuớc giữ địa vị là chủ thể đặc biệt trong các quan hệ tu pháp quốc tế nói chung và trong quan hệ đầu tu nuớc ngoài nói riêng, trong đó nhà nuớc có quyền miễn trừ tu pháp và miễn trừ đối với tài sản của quốc gia Theo đó một quốc gia sẽ không bị đua ra xét xử truớc tòa án và nếu công dân hoặc pháp nhân nào đó khởi kiện quốc gia ra tòa án thì tòa án sẽ có quyền bác đơn kiện đó Quyền miễn trừ này còn bao gồm cả quyền của quốc gia không bị bắt buộc phải ra làm chứng truớc tòa án và quyền không bị bắt buộc phải thi hành phán quyết của tòa án Bởi vậy, khi tham gia vào quan hệ đầu tu nuớc ngoài, nhà nuớc sẽ luôn ở một vị thế có lợi hơn so với nhà đầu tu nuớc ngoài vì nó không phải chịu sụ tài phán của bất kỳ thiết chế nào hay cả những biện pháp cuỡng chế khi vi phạm

thỏa thuận đầu tu bởi nó là một thực thể có chủ quyền Đây hoàn toàn là một sự bất bình đẳng mà phần thua thiệt chính thuộc về nhà đầu tu nuớc ngoài.

Mặc dù vậy, trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay, khi mà hoạt động thuơng mại quốc tế có sự phát triển nhu vũ bão thì một số quốc gia trên thế giới đã áp dụng quyền miễn trừ hạn chế cho nhà nuớc, theo đó việc miễn trừ đuợc áp dụng cho các giao dịch không mang tính thuong mại [22] Điều này đuợc thể hiện rõ ràng nhất ở việc những tranh chấp giữa nhà nuớc với nhà đầu tu nuớc ngoài có thể đuợc đua ra giải quyết theo các cơ chế mang tính quốc tế nhu giải quyết theo tố tụng trọng tài ICSID Các quốc gia này cũng công khai thừa nhận quyền khiếu nại của nhà đầu tu nuớc ngoài đối với những quy định chính sách không phù họp của nhà nuớc mà có thể gây ảnh huởng đến quyền lợi của nhà đầu tu nuớc ngoài thể hiện ở việc nhiều quốc gia đã ký kết và tham gia Công uớc ICSID theo đó nhà đầu tu đuợc quyền kiện trục tiếp nhà nuớc hay chính phủ nuớc tiếp nhận đầu tu Tuy nhiên, một số quốc gia không thừa nhận quyền này, chính vì vậy quyền miễn trừ tu pháp tuyệt đối trong các giao dịch thuơng mại, đầu tu vẫn còn tồn tại và gây cản trở cho quan hệ thuong mại và đầu tu nuớc ngoài [12]

• Thứ hai, về phạm vi tranh chấp.

Những tranh chấp giữa nhà nuớc với nhà đầu tu nuớc ngoài là tuơng đối đa dạng bởi những tranh chấp này có thể phát sinh từ sự vi phạm các điều khoản trong các hiệp định đầu tu hoặc trong phạm vi nghĩa vụ họp đồng hoặc cả hai Nhà nuớc

có thể bị nhà đầu tu nuớc ngoài khởi kiện dựa trên họp đồng hoặc có thể dựa trên cả hiệp định đầu tu

• Thứ ba, về cách thức cũng nhu phuong thức giải quyết tranh chấp.

Các phuong thức phổ biến giải quyết tranh chấp giữa nhà nuớc và nhà đầu tu nuớc ngoài là thông qua thuong luợng, hòa giải, tòa án hoặc trọng tài Trong đó những phuong thức mang tính tài phán là tòa án và trọng tài thuờng đuợc uu tiên hon Trong họp đồng giữa cơ quan nhà nuớc của nuớc tiếp nhận đầu tu và nhà đầu

tu nuớc ngoài có thể quy định phuơng thức nào sẽ đuợc lựa chọn áp dụng khi có tranh chấp xảy ra, hoặc phuong thức giải quyết tranh chấp cũng có thể đuợc quy

định ngay trong các hiệp định đầu tư Trong những trường họp mà điều khoản giải quyết tranh chấp trong họp đồng và hiệp định đầu tư khác nhau thì phương thức giải quyết tranh chấp được chọn sẽ phụ thuộc vào việc khiếu nại của các bên căn cứ vào họp đồng hay hiệp định đầu tư Neu việc khiếu kiện căn cứ vào họp đồng thì các điều khoản giải quyết tranh chấp trong họp đồng sẽ được áp dụng còn nếu căn cứ vào hiệp định đầu tư thì những điều khoản giải quyết tranh chấp trong hiệp định sẽ được áp dụng.

1.1.2.3 Nguyên nhãn phát sinh tranh chấp

Trong những thập kỷ vừa qua, một số lượng rất lớn các hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư đã được ký kết giữa các nước phát triển và các nước đang phát triển Chủ yếu các hiệp định này đưa ra các biện pháp khuyến khích đầu tư từ các nước đang phát triển, theo đó các biện pháp bảo đảm đầu tư được áp dụng để nhà đầu tư yên tâm mang tiền đổ vào quốc gia đó Có thể thấy rằng, mục tiêu của các nước đang phát triển khi ký kết các hiệp định đầu tư là nhằm thúc đẩy phát triển kinh tế bằng các biện pháp và nỗ lực nhằm thu hút và mời gọi đầu tư nước ngoài để

từ đó nâng cao chất lượng cuộc sống của người dân nước mình Các biện pháp khuyến khích đầu tư thường được áp dụng có thể kể đến như các chính sách giảm thuế, bảo hộ đầu tư, đảm bảo hoạt động đầu tư lâu dài và ổn định, cam kết không trưng thu, quốc hữu hóa Tuy nhiên, khi số lượng đầu tư nước ngoài tăng cao, ưu đãi dành cho nhà đầu tư nước ngoài nhiều thì một số quốc gia tiếp nhận đầu tư lo ngại rằng các nhà đầu tư nước ngoài có thể là mối đe dọa đến chủ quyền quốc gia và lợi ích công cộng của cư dân Bởi vậy, nhiều nước tiếp nhận đầu tư đã thay đổi hệ thống pháp lý dẫn đến ảnh hưởng nhất định đến quyền lợi của nhà đầu tư khi mà các quyết định đầu tư được thực hiện vào thời điểm hệ thống pháp luật chưa thay đổi theo hướng bất lợi cho nhà đầu tư Vì lẽ đó, những tranh chấp, mâu thuẫn hay bất đồng giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước hay các cơ quan của nhà nước tiếp nhận đầu tư nổ ra

Bên cạnh đó, khi quyết định đầu tư vào một quốc gia khác biệt văn hóa, nền tảng xã hội và khác biệt về cả hệ thống pháp lý thì các nhà đầu tư nước ngoài luôn

tìm thấy những rủi ro tiềm tàng do những mong đợi về các khoản đầu tư của mình không đạt được như kỳ vọng bởi khác với các hoạt động thương mại đcm thuần và riêng lẻ khi bên bán chỉ bán hàng và bên mua mua hàng với giao dịch mua đứt bán đoạn thì hoạt động đầu tư lại thường là những hoạt động dài hạn và đòi hỏi những gắn kết lâu dài giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư Chính vì vậy mâu thuẫn hay tranh chấp xảy ra cũng là điều dễ hiểu đặc biệt là khi các nhà nước tiếp nhận đầu tư tự mình thay đổi chính sách, luật pháp hay do sức ép từ cộng đồng.

1.1.2.4 Phân loại các tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài

Trong tiến trình toàn cầu hóa hiện nay, khi hoạt động đầu tư nước ngoài ngày càng phát triển cả về quy mô, phạm vi và tính chất thì tranh chấp về đầu tư nói chung và tranh chấp về đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư phát sinh ngày càng phổ biến Đặc biệt, h anh chấp về đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư diễn ra vô cùng đa dạng và phức tạp Chúng ta có thể phân loại các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư dưới một số tiêu chí sau đây:

- Căn cứ theo chủ thể

Căn cứ theo chủ thể trong h anh chấp chúng ta có thể chia thành hai loại là tranh chấp giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư là tổ chức và tranh chấp giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư là cá nhân

Thông thường chúng ta vẫn hiểu tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư thì một bên h anh chấp là chính phủ của nước tiếp nhận đầu tư và bên kia là nhà đầu tư nước ngoài Trong đó chính phủ nước nhận đầu tư trong tranh chấp chính là các cơ quan quản lý nhà nước Đó là các cơ quan được nhà nước trao quyền, chức năng và nhiệm vụ để thay mặt chính phủ nước nhận đầu

tư quản lý hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài Các cơ quan này được thành lập và phân cấp thống nhất từ các bộ, cục, vụ ở trung ương xuống các tỉnh, thành, quận, huyện ở địa phương Còn nhà đầu tư nước ngoài có thể là cá nhân nước ngoài,

có thể là tổ chức được thành lập ở nước ngoài Tuy nhiên, những đối tượng này có

được gọi là nhà đầu tư nước ngoài hay không thì là một vấn đề khác Luật pháp một

số quốc gia quy định rằng nhà đầu tư nước ngoài phải là những tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài nhằm mục đích sinh lợi Bên cạnh đó, để được tiến hành các hoạt động đầu tư tại nước tiếp nhận đầu tư thì các nhà đầu tư nước ngoài cũng phải đáp ứng các điều kiện về đầu tư nước ngoài

do pháp luật nước sở tại quy định

- Căn cứ theo nội dung tranh chấp

Neu như căn cứ theo nội dung tranh chấp chúng ta có thể chia ra được khá nhiều loại tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư bởi các tranh chấp này có nội dung đa dạng và rất phức tạp, thể hiện ở chỗ nội dung tranh chấp có thể liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên tranh chấp khi nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hình thức đầu tư gián tiếp (mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu ) hoặc đầu tư trực tiếp (thành lập liên doanh, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp ) Ví dụ như tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư về trình tự, thủ tục thuê đất, giao nhận và sử dụng đất đối với những dự án đầu tư có yêu cầu sử dụng đất như vụ South Fork kiện ủy ban nhân dân tỉnh Bình Thuận; tranh chấp liên quan đến việc thực hiện chính sách ưu đãi về thủ tục mua sắm đấu thầu, về thủ tục cấp phép đầu tư mà chính phủ nước sở tại dành cho các nhà đầu tư nước ngoài theo các cam kết quốc tế như vụ tranh chấp Antone Goetz et

consorts V Republique due Burundi về việc Cộng hòa Burundi rút giấy phép đầu tư

của công ty Antoine Goetz [15] Hay tranh chấp giữa ông Trịnh Vĩnh Bình với Chính phủ Việt Nam khi nhà đầu tư này đầu tư tại tỉnh Bà Rịa - Vũng Tàu [5, Tr.35]

1.2.Khái quát về giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước vói nhà đầu tư nước ngoài

1.2.1.Khái niệm giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài

Bản chất của hoạt động đầu tư nói chung và hoạt động đầu tư nước ngoài nói riêng nhằm những mục đích khác nhau đối với từng chủ thể, tuy nhiên đối với cả

nhà đầu tư nước ngoài hay nhà nước tiếp nhận đầu tư suy cho cùng thì cũng đều là lợi ích về mặt kinh tế Những lợi ích về mặt kinh tế này cũng thường là nguyên nhân làm nảy sinh ra các tranh chấp Khi những tranh chấp đầu tư xuất hiện thì hoạt động đầu tư kinh doanh của các chủ thể sẽ bị ảnh hưởng, các quyền và lợi ích họp pháp của các bên cũng không được đảm bảo Do vậy, một nhu cầu tất yếu được đặt

ra là phải giải quyết các tranh chấp đó để tạo điều kiện cho các hoạt động đầu tư được diễn ra bình thường, bảo vệ được quyền và lợi ích họp pháp của cả nhà đầu tư

và nhà nước tiếp nhận đầu tư Hiện nay, không có bất cứ một định nghĩa mang tính pháp lý (một cách giải thích mang tính luật định) nào về giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư Song chúng ta đều hiểu giải quyết tranh chấp trong đầu tư tức là làm chấm dứt những xung đột, xóa bỏ những mâu thuẫn đang tồn tại giữa các chủ thể đó Tiếp cận dưới góc độ đó, chúng ta có thể hiểu về giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài như sau:

“Giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài là việc sử dụng các biện pháp cần thiết nhằm chấm dứt những xung đột, mâu thuẫn và bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp

Trên cơ sở cách hiểu nêu trên về giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài, có thể thấy, mục đích cuối cùng của việc giải quyết tranh chấp chính là chấm dứt xung đột

1.2.2 Vai trò của giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài

Trong quan hệ đầu tư giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài, tranh chấp xảy ra là điều khó tránh Khi xảy ra tranh chấp, các bên không chỉ thiệt hại về mặt vật chất mà còn có thể tổn hại đến uy tín cũng như mối quan hệ của các quốc gia với nhau Bởi vậy, các cơ chế giải quyết tranh chấp hiệu quả sẽ giúp các bên bảo vệ được quyền lợi cũng như duy trì được mối quan hệ tin cậy, hiểu biết lẫn nhau Một

cơ chế giải quyết tranh chấp hiệu quả sẽ giúp thúc đẩy quan hệ đầu tư nước ngoài trên cả hai khía cạnh:

• Thứ nhất, trên khía cạnh nhà đầu tư nước ngoài (chủ thể được bảo hộ của

các hiệp định đầu tư), khi các hiệp định đầu tư quy định gợi mở về các cách thức

giải quyết tranh chấp trong đầu tu cũng nhu tạo đuợc khung pháp lý cho phép nhà đầu tu tiếp cận đuợc các phuơng thức giải quyết tranh chấp phổ biến trên thế giới, nhà đầu tu sẽ an tâm hon và qua đó sẽ vững tin đầu tu vào một quốc gia nuớc ngoài Hay có thể hiểu rằng các quy định về giải quyết tranh chấp trong hiệp định đã tạo ra cho nhà đầu tu nuớc ngoài công cụ hữu hiệu để bảo vệ các quyền lợi chính đáng của mình khi tiến hành hoạt động đầu tu ở nuớc ngoài.

• Thứ hai, đối với khía cạnh nhà nuớc tiếp nhận đầu tu, những sự thay đổi

tích cực trong các quy định về giải quyết h anh chấp đã góp phần rất lớn vào việc thúc đẩy đầu tu nuớc ngoài vào quốc gia đó Một nhà nuớc khi chấp nhận việc giải quyết h anh chấp trong đầu tu nuớc ngoài bằng các phuơng thức mang tính quốc tế

sẽ tạo đuợc hình ảnh tốt truớc các nhà đầu tu nuớc ngoài về môi truờng pháp lý minh bạch Mặt khác, các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tu hiệu quả còn giúp chính quốc gia sở tại bảo vệ đuợc chính sách của mình khi đối diện với những khiếu nại của nhà đầu tu nuớc ngoài

Tóm lại, việc giải quyết tranh chấp bằng những phuơng thức giải quyết hiệu quả sẽ góp phần không nhỏ trong việc đảm bảo công bằng cho các bên trong tranh chấp (đặc biệt là đối với nhà đầu tu) Thông qua các cơ chế giải quyết tranh chấp, nhà nuớc hay chính phủ nuớc tiếp nhận đầu tu và nhà đầu tu nuớc ngoài sẽ nói lên đuợc quan điểm của mình và bảo vệ đuợc một cách tốt nhất quyền lợi của mỗi bên

Do đó, quan hệ đầu tu nuớc ngoài sẽ đuợc giữ vững, phát triển ổn định và nguy cơ phát sinh tranh chấp cũng đuợc giảm bót

1.2.3 Các yêu cầu đặt ra đổi với việc giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài

Hiện nay, để chấm dứt xung đột về đầu tu giữa nhà nuớc tiếp nhận đầu tu và nhà đầu tu nuớc ngoài thì các bên có khá nhiều những biện pháp khác nhau để lụa chọn: có thể lụa chọn những hình thức giải quyết tranh chấp mà trình tụ, thủ tục đuợc pháp luật quy định chặt chẽ, hiệu lục và tính khả thi của phán quyết cao hoặc cũng có thể lụa chọn những hình thức đon giản hơn — những hình thức giải quyết

mà không nhất thiết phải tuân theo bất cứ một trình tụ, thủ tục mang tính luật định

nào Tuy nhiên, dù là hình thức giải quyết tranh chấp nào được lựa chọn đi chăng nữa thi cũng phải thỏa đáng, phù họp với hoàn cảnh thực tế và phải đáp ứng được yêu cầu cơ bản của các chủ thể tranh chấp như:

Thứ nhất, hoạt động giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước

ngoài phải nhanh chóng, kịp thời, không làm gián đoạn hoạt động đầu tư của các bên Thời gian đối với các bên trong quan hệ đầu tư là vàng, bởi vậy, nếu như hoạt động giải quyết tranh chấp mà chậm trễ, kéo dài thời gian hay làm gián đoạn các hoạt động đầu tư thì sẽ đe dọa trực tiếp đến những lợi ích mà các bên hướng tới khi thực hiện các dự án đầu tư Chính vì vậy, hoạt động giải quyết tranh chấp phải nhanh chóng, kịp thời và không làm gián đoạn hoạt động đầu tư của các bên

Thứ hai, có thể khôi phục và duy trì quan hệ họp tác, uy tín giữa các bên, giữ

bí mật trong hoạt động đầu tư Neu như một vụ tranh chấp được duy trì ổn thỏa, các bên đều hài lòng với kết quả, bí mật trong hoạt động đầu tư được giữ vững thì quan

hệ họp tác giữa các bên không những được khôi phục và duy trì mà còn có thể nâng lên một tầm cao mới

Thứ ba, tiết kiệm chi phí Chi phí chính là điều mà các bên quan tâm hàng

đầu khi giải quyết tranh chấp Bởi các nhà đầu tư tham gia hoạt động đầu tư là hướng đến lợi nhuận, họ mong muốn mọi hoạt động của mình, trong đó có hoạt động giải quyết tranh chấp sẽ được thực hiện với mức chi phí thấp nhất Còn các nhà nước tiếp nhận đầu tư đặc biệt là các nước đang phát triển cũng không hề muốn phải chi trả những khoản chi phí khổng lồ trong các vụ giải quyết tranh chấp khi mà những chi phi đó lấy từ tiền thuế của nhân dân Chi phí thấp, giải quyết tranh chấp nhanh chóng và giữ được mối quan hệ tốt đẹp là điều mà các bên hướng tới

Thứ tư, giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài phải

đảm bảo được một sự công bằng giữa các bên tranh chấp Tranh chấp chính là những mâu thuẫn, bất đồng giữa các bên trong quan hệ đầu tư Một khi các bên tham gia vào quá tr inh giải quyết tranh chấp là họ đang tìm kiếm một sự công bằng, mặc dù hai bên chủ thể có thể rất khác biệt khi mà một bên là cả một quốc gia còn

một bên chỉ là một nhà đầu tư Nhưng quan hệ đầu tư được xác lập trên cơ sở công bằng thì khi giải quyết tranh chấp cũng phải dựa trên cơ sở công bằng và bình đẳng.

Thứ năm, phán quyết phải chính xác và có khả năng được thi hành cao Khi

các bên cố gắng giải quyết tranh chấp thì có nghĩa là họ đang mong đợi một kết luận cuối cùng mà hai bên có thể chấp nhận được Đặc biệt, phán quyết là điều mà các bên mong đợi khi tham gia giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài hay tòa án Tuy nhiên, nếu như phán quyết không chính xác hoặc không được các bên thi hành theo thì có thể phán quyết đó đã gây thiệt hại cho các bên chủ thể và nó cũng không có giá trị thực tiễn Chính vì vậy, yêu cầu đặt ra là phán quyết ra đời phải có tính chính xác và có khả năng được thi hành cao thì nó mới có giá trị thực tiễn

1.2.4 Các phương thức giải quyấ ừanh chấp

1.2.4.1 Giải quyết tranh chấp bằng phương thức bảo hộ ngoại giao

Trong tư pháp quốc tế, quyền bảo hộ ngoại giao là quyền của một quốc gia đại diện cho công dân của nước mình đứng ra khởi kiện một quốc gia khác khi có căn cứ cho rằng quyền lợi của công dân nước mình bị quốc gia khác xâm hại Trong hoạt động đầu tư nước ngoài, giải quyết tranh chấp thông qua phương thức bảo hộ ngoại giao chính là việc quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch sẽ đứng ra thay mặt nhà đầu tư để khiếu nại nhà nước tiếp nhận đầu tư tại các thể chế tư pháp quốc tế như Tòa án công lý quốc tế hay các tòa án khu vực như Tòa án công lý châu Âu Việc các quốc gia có thẩm quyền đứng ra bảo vệ công dân của nước mình trong các

vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư là công dân của họ với nhà nước hay quốc gia khác là một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế Tuy nhiên, việc khiếu nại của quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch đối với nhà nước hay quốc gia tiếp nhận đầu

tư phải tuân thủ những quy tắc của luật pháp quốc tế, đặc biệt là quy tắc xác định quốc tịch của nhà đầu tư Thông thường, việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư là thể nhân trong các hiệp định đầu tư thường dẫn chiếu đến luật quốc gia của các bên ký kết Ví dụ như BIT giữa Việt Nam và Argentina có quy định khái niệm “nhà đầu tư”

là bất kỳ thể nhân là công dân một bên ký kết phù họp với pháp luật bên ký kết đó

[2] Một số hiệp định đầu tư đưa thêm các yếu tố khác bên cạnh luật quốc tịch của quốc gia ký kết, đó là thời gian cư trú hoặc ncũ cư trú [3, điểm c, khoản 1, Điều 1].

Bên cạnh đó, đối với pháp nhân, các hiệp định đầu tư có thể chỉ quy định rất đcm giản là bảo hộ cho pháp nhân thành lập phù họp với luật pháp của các bên ký kết Các hiệp định đầu tư có thể đưa thêm yếu tố là pháp nhân phải có trụ sở và kinh doanh tại quốc gia ký kết [1, điểm ii, khoản a, Điều 1] hoặc có thể không có trụ sở nhưng thực tế kinh doanh tại quốc gia ký kết (ví dụ như Hiệp định đầu tư của Việt Nam - Vưcmg quốc Ô - man thường sử dụng thuật ngữ “kinh doanh đáng kể”) [4, khoản b, Điều 2]

Các nhà nước có thể tự do lựa chọn các phưcmg tiện cũng như biện pháp khác nhau để bảo vệ ngoại giao Họ có thể sử dụng những biện pháp không chính thức miễn là chúng được coi là sự trả đũa họp lý, hoặc cũng có thể sử dụng bất cứ phưcmg thức họp pháp nào, cho dù nó mang tính thiếu thiện chí hay không

1.2.4.2 Giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng

Trong các phưcmg thức giải quyết tranh chấp thì có những phương thức giải quyết mang tính tài phán và có những phưcmg thức giải quyết không mang tính tài phán Trong đó, thưcmg lượng là một trong những phưcmg pháp giải quyết tranh chấp không mang tính tài phán Thương lượng có đặc điểm cơ bản là không cần đến một thiết chế trung gian thứ ba, các bên sẽ cùng nhau trình bày quan điểm, tìm ra các biện pháp thích họp để trên cơ sở đó đi đến thống nhất để giải quyết những bất đồng tồn tại giữa các bên Có thể thấy, bản chất của hình thức này là các bên tranh chấp cùng nhau trao đổi, bàn bạc và đi đến thỏa thuận về phưcmg cách giải quyết tranh chấp mà không cần tới sự tác động hay trợ giúp của bên thứ ba, nên đây chính

là hình thức giải quyết tranh chấp xuất hiện sớm nhất trong lịch sử loài người

Thưcmg lượng dựa trên cơ sở tự thỏa hiệp nên là phưcmg thức đcm giản, ít tốn kém, không làm phương hại đến quan hệ họp tác giữa hai bên, không bị ràng buộc bởi các thủ tục pháp lý phức tạp cũng như giữ được bí mật trong quá trình giải quyết tranh chấp giữa các bên

Trong các hiệp định đầu tư quốc tế, thưong lượng thường là phương thức giải quyết tranh chấp được đưa ra áp dụng đầu tiên Ví dụ như khoản 1 Điều 12 Hiệp định đầu tư Việt Nam - ú c có quy định, khi xảy ra tranh chấp giữa một Bên ký kết

và đối tượng có quốc tịch của Bên ký kết kia, các bên cố gắng giải quyết thông qua hiệp thưong và đàm phán Các hiệp định đầu tư đề cập đến thương lượng trong điều khoản về giải quyết tranh chấp nhằm mục đích khuyến khích các bên giải quyết những vướng mắc một cách thân thiện Trong nhiều hiệp định đầu tư song phưong giữa các quốc gia trên thế giới có quy định các bên trong tranh chấp phải thưong lượng trong khoảng thời gian tối thiểu trước khi khởi kiện tại trọng tài hoặc Tòa án

Ví dụ như khoản 2 Điều 2 Hiệp định đầu tư Chi-Lê - Hà Lan năm 1998 có quy định nếu việc giải quyết tranh chấp bằng các phương thức có tính thân thiện không thành, thi sau 3 tháng kể từ ngày một trong các bên yêu cầu giải quyết tranh chấp bằng phưong thức đó, các bên mới có quyền nộp khiếu nại lên tòa án hoặc trọng tài

1.2.4.3 Giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải

Hòa giải là một phương thức giải quyết tranh chấp mà trong đó có sự tham gia của bên thứ ba độc lập được hai bên cùng đồng thuận hay chỉ định đóng vai trò trung gian để hướng dẫn, hỗ trợ các bên nhằm tìm kiếm những giải pháp thích họp cho việc chấm dứt những mâu thuẫn, xung đột đang tồn tại giữa các bên Bên thứ ba không có lợi ích liên quan với các bên trong vụ tranh chấp Qua cách hiểu như trên

về hòa giải, chúng ta thấy rằng, cũng như thưong lượng, việc giải quyết thông qua hòa giải được thực hiện hoàn toàn xuất phát từ sự tự nguyện của các bên tranh chấp, cần phải lưu ý rằng, trung gian hòa giải phải được tất cả các bên chấp thuận và họ đon thuần chỉ giữ vai trò trợ giúp, phân tích tình huống, xâu chuỗi sự kiện, đánh giá

sự được, mất giữa các bên để các bên tranh chấp nhận thấy lợi ích của việc hòa giải với nhau để đi đến thống nhất về phương án loại bỏ tranh chấp mà trung gian hòa giải không thể đưa ra phán quyết Do đó hòa giải cũng mang đặc điểm là sự linh hoạt và gợi mở việc đối thoại giữa các bên Quyết định cuối cùng về phương án giải quyết tranh chấp cũng vẫn là ý chí thỏa thuận của các bên tranh chấp

Chính vì vậy, trên thực tế cũng có rất nhiều các hiệp định đầu tu quy định hòa giải là một trong hai phucmg thức uu tiên hàng đầu trong việc giải quyết các tranh chấp về đầu tu Ví dụ Điều 23 Hiệp định đầu tu mẫu của Hoa Kỳ năm 2004 có quy định khi giải quyết tranh chấp về đầu tu, đầu tiên các bên nên sử dụng các phucmg thức tham vấn và đàm phán, bao gồm cả những phucmg thức không mang tính tài phán và có sự tham gia của bên thứ ba.

Trên thế giới hiện nay, hòa giải ngày càng thể hiện đuợc vai trò quan trọng khi đuợc thể chế hóa trên cả bình diện quốc gia và quốc tế Bởi vậy, vai trò của các trung tâm hòa giải và các quy tắc hòa giải của các thiết chế quốc tế nhu quy trình hòa giải không bắt buộc của Phòng Thucmg mại quốc tế (ICC) tại London, quy tắc hòa giải trong Công uớc Washington 1965 hoặc quy tắc hòa giải mẫu của UNCITRAL 2002 đã và đang ngày càng đóng vai trò quan trọng trong giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tu nói chung và tranh chấp giữa nhà đầu tu nuớc ngoài với nhà nuớc tiếp nhận đầu tu nói riêng

1.2.4.4 Giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài

Đối với việc giải quyết tranh chấp giữa nhà nuớc với nhà đầu tu nuớc ngoài thì thông qua trọng tài cũng là một phuơng thức hữu hiệu để giải quyết Trong xã hội toàn cầu hóa ngày nay cộng với lối tu duy hiện đại thì giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài ngày càng trở nên phổ biến Trọng tài là một phuơng thức giải quyết tranh chấp mang tính tài phán với thủ tục đơn giản và linh hoạt Trọng tài là phucmg thức giải quyết tranh chấp mà các bên có thể tự do thỏa thuận lựa chọn hay

về bản chất nó là một thiết chế trung gian đuợc các bên đuơng sự giao cho việc giải quyết tranh chấp giữa các bên Nói cách khác, bản chất của việc giải quyết tranh chấp tại trọng tài thể hiện trên hai khía cạnh: Thỏa thuận và tài phán

Thứ nhất Trọng tài bắt nguồn từ sự thỏa thuận.

Điều này đuợc thể hiện ở chỗ nếu nhu muốn đua một tranh chấp ra trọng tài giải quyết, thì truớc hay sau khi xảy ra tranh chấp, các bên phải có thỏa thuận trọng tài Trọng tài sẽ không thể có thẩm quyền giải quyết một tranh chấp nếu nhu một trong các bên tranh chấp không nhất trí về việc tranh chấp đó đuợc giải quyết tại

trọng tài (khác với việc giải quyết tranh chấp tại tòa án là chỉ cần ý chí đon phưong của một bên chấp là đủ điều kiện để tòa án thụ lý, giải quyết vụ án).

Thứ hai: Trọng tài là một cơ quan tài phán.

Trong quá trình giải quyết vụ kiện, nếu như các bên tranh chấp không thể hòa giải được với nhau, trọng tài sẽ đưa ra phán quyết Không giống với hướng dẫn của bên trung gian trong phương thức giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải, phán quyết của trọng tài là quyết định của trọng tài về phương thức giải quyết vụ việc, trong đó xác định rõ ràng trách nhiệm của các bên đối với nhau cần phải được thực hiện như thế nào Quyết định của trọng tài có giá trị bắt buộc thi hành với các bên Như vậy, về bản chất thì trọng tài không giống với một chủ thể trung gian hòa giải đơn thuần mà trọng tài là một cơ quan xét xử

Theo thông lệ quốc tế, trọng tài được thành lập theo một trong hai hình thức

là trọng tài vụ việc và trọng tài quy chế Trọng tài vụ việc là hình thức giải quyết tranh chấp chỉ được thành lập khi có tranh chấp xảy ra và sẽ giải tán sau khi tranh chấp đã được giải quyết xong Thủ tục giải quyết tranh chấp tại trọng tài vụ việc cũng là do các bên tự do lựa chọn và thỏa thuận Thông thường các bên sẽ thỏa thuận áp dụng theo quy tắc của một trung tâm trọng tài như theo nhiều hiệp định đầu tư hiện nay, quy tắc trọng tài của UNCITRAL thường được áp dụng để giải quyết tranh chấp về đầu tư tại trọng tài vụ việc, hoặc các bên cũng có thể sử dụng

Bộ quy tắc cho giải quyết tranh chấp giữa hai bên trong đó có một bên là nhà nước của Tòa trọng tài thường trực (PCA) (thuộc bộ quy tắc chọn lựa của PCA) Trọng tài thường trực hay còn được gọi là trọng tài quy chế là trọng tài được thành lập và hoạt động theo một quy chế nhất định Khác với các trọng tài vụ việc, trọng tài thường trực có địa điểm hoạt động và quy chế làm việc cụ thể riêng và rõ ràng, chính vì vậy

mà các bên tranh chấp không cần phải lựa chọn hay thỏa thuận thủ tục trong thỏa thuận trọng tài, bởi đương nhiên quy chế của trọng tài thường trực mà họ lựa chọn sẽ được áp dụng để giải quyết tranh chấp Hiện nay, để giải quyết các khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài liên quan đến nhà nước tiếp nhận đầu tư thì Trung tâm quốc tế về xét xử tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư (ICSID)

và Phòng thương mại quốc tế ICC là các tòa trọng tài thường trực phổ biến được sử dụng Mặc dù, trọng tài vụ việc và trọng tài thường trực tuy có khác nhau về cách thức thành lập cũng như là hoạt động nhưng chúng có chung những đặc trưng sau đây:

- Thứ nhất: về thẩm quyền xét xử

Thỏa thuận trọng tài chính là cái chi phối thẩm quyền xét xử của trọng tài trong mọi vụ tranh chấp Đe trọng tài có thẩm quyền đối với một vụ việc thì yêu cầu tiên quyết là phải có một thỏa thuận trọng tài có hiệu lực pháp lý Những thỏa thuận trọng tài này sẽ được các bên thỏa thuận trong họp đồng hoặc có thể được quy định ngay trong các hiệp định đầu tư

• Thứ hai: về luật áp dụng trong giải quyết tranh chấp bằng trọng tài.

Luật áp dụng trong giải quyết tranh chấp bằng trọng tài bao gồm luật tố tụng trọng tài và luật áp dụng cho nội dung tranh chấp Các bên có thể thỏa thuận luật tố tụng trọng tài nếu tranh chấp được giải quyết thông qua trọng tài vụ việc, còn đối với những vụ tranh chấp được giải quyết thông qua trọng tài quy chế hay còn gọi là trọng tài thường trực thì sẽ có quy tắc tố tụng riêng Luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp sẽ phụ thuộc vào tính chất và phạm vi vụ tranh chấp Thông thường trong các hiệp định đầu tư sẽ quy định hội đồng trọng tài áp dụng các nguồn sau đây

để giải quyết các tranh chấp: các hiệp định đầu tư, pháp luật của bên ký kết có liên quan, các hiệp định đã được ký kết có liên quan, các nguyên tắc chung của luật pháp quốc tế Tuy nhiên, những quy định này trong các hiệp định đầu tư không chỉ

rõ việc ưu tiên thứ bậc áp dụng nguồn luật nào nếu có mâu thuẫn xảy ra (đặc biệt là xung đột giữa luật pháp quốc gia và luật quốc tế) mà chỉ mang tính liệt kê đơn thuần

• Thứ ba: về tính chung thẩm trong phán quyết trọng tài

Neu như giải quyết tranh chấp thông qua tòa án thường có hai cấp xét xử sơ thẩm và phúc thẩm, thì đối với phương thức giải quyết thông qua trọng tài chỉ có một cấp xét xử Thông thường theo luật trọng tài của các quốc gia thì phán quyết trọng tài có tính chung thẩm và sẽ có hiệu lực thi hành ngay sau khi ban hành Cũng

có thể phán quyết trọng tài bị hủy, nhưng việc hủy phán quyết trọng tài chỉ xảy ra khi nảy sinh các vấn đề về hiệu lực của thỏa thuận trọng tài hoặc khi trọng tài không

có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp Trong hoạt động giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài, Công ước ICSID có quy định về quyền yêu cầu hủy bỏ phán quyết trọng tài của các bên, tuy nhiên đây không phải là một cấp xét xử của trọng tài mà nó đon thuần chỉ là một vấn đề mang tính thủ tục mà thôi

• Thứ tư: về việc thi hành phán quyết có hiệu lực của trọng tài.

Khi trọng tài ra phán quyết, nó sẽ không thể bị kháng cáo hay kháng nghị mà

sẽ có hiệu lực luôn và có tính cưỡng chế thi hành đối với các bên liên quan Đối với phán quyết có hiệu lực của trọng tài trong nội bộ một quốc gia, sẽ ưu tiên việc tự nguyện thi hành của các bên, trong trường họp các bên không tự nguyện thi hành thì

cơ quan thi hành án của các nước đều có các cơ chế hỗ trợ nhằm đảm bảo việc thực thi các phán quyết này Đối với phán quyết có hiệu lực của tòa trọng tài nước ngoài hay trọng tài quốc tế thì khác, cơ chế hỗ trợ cho việc công nhận và thi hành được quy định trong Công ước New York 1958 về công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài và các điều ước quốc tế về trọng tài khác

1.2.4.5 Giải quyết tranh chấp thông qua tòa án

Giải quyết tranh chấp thông qua tòa án là phưong thức giải quyết mang tính tài phán nhưng thường có thủ tục phức tạp hon phưong thức giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài Tranh chấp giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài có thể được giải quyết bằng tòa án của quốc gia tiếp nhận đầu tư hay tòa án của quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch Tuy trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp

có thể khác nhau do phụ thuộc vào pháp luật từng quốc gia, nhưng dù xét xử ở quốc gia nào đi nữa thì chúng cũng vẫn mang những đặc trưng cơ bản như sau:

• Thứ nhất, về thẩm quyền xét xử

Khi một vụ tranh chấp xảy ra, tòa án của mỗi quốc gia không đương nhiên có thẩm quyền giải quyết vụ việc đó Khi xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong quan hệ đầu tư nước ngoài thì yếu tố đầu tiên là dựa vào sự thỏa thuận của các bên trong quan hệ đó hoặc dựa vào điều ước quốc tế có liên quan, và tranh chấp

giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể được giải quyết thông qua phưcmg thức này nếu như họp đồng hay các hiệp định đầu tư có quy định.

• Thứ hai, về tính chung thẩm của phán quyết của tòa án.

Thông thường, tòa án của các quốc gia trên thế giới sẽ theo hai cấp xét xử sơ thẩm và phúc thẩm Trong đó, phán quyết của tòa án ở cấp sơ thẩm sẽ không có hiệu lực ngay mà phải đợi một khoảng thời gian nhất định Neu như hết khoảng thời gian này mà không có kháng cáo hay kháng nghị thì phán quyết mới có hiệu lực Neu như trong khoảng thời gian này mà có kháng cáo hay kháng nghị thì bản án sẽ được xét xử lại ở cấp phúc thẩm

• Thứ ba, về việc thi hành các phán quyết của tòa án.

Đối với các phán quyết có hiệu lực của tòa án thì luôn mang tính cưỡng chế Tuy nhiên, đối với hanh chấp có một bên chủ thể là một nhà nước hay chính phủ của một quốc gia thì câu chuyện lại hoàn toàn khác, việc thực thi các phán quyết đối với nhà nước tiếp nhận đầu tư sẽ phụ thuộc vào nhiều yếu tố như cơ chế hỗ trợ quy định trong các hiệp định tưcmg trợ tư pháp hay dựa trên nguyên tắc có đi có lại giữa các quốc gia

1.2.5 Cơ sở pháp lý giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài

Trong quá trình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư thì cơ sở pháp lý đóng một vai trò tối quan trọng Ở hầu hết các quốc gia trên thế giới cũng như ở Việt Nam hiện nay thì hoạt động đầu tư nước ngoài nói chung được điều chỉnh bởi cả các điều ước quốc tế và luật pháp quốc gia Đặc biệt, để tạo dựng môi trường thật sự hấp dẫn nhằm thu hút đầu tư nước ngoài trong bối cảnh toàn cầu hóa kinh tế ngày nay thì các điều ước quốc tế đóng vai trò hết sức quan trọng Các quốc gia trên thế giới không ngừng gia tăng quan hệ họp tác đầu tư với nước ngoài và Việt Nam cũng không nằm ngoài xu hướng đó Thời gian vừa qua, số lượng các hiệp định đầu tư của Việt Nam cũng không ngừng gia tăng trong đó phải kể đến Hiệp định đầu tư Việt Nam - Australia (1991), Hiệp định đầu

tư Việt Nam - Nhật Bản (2003), Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa kỳ (2000),

Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (2009) Các Hiệp định đầu tư này đều có những điều khoản quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư Trong đó, phưcmg thức giải quyết tranh chấp thông qua thưcmg lượng, hòa giải thường được ưu tiên hoặc được coi là bắt buộc Như tại Điều 8 Hiệp định đầu tư Việt Nam - Trung Quốc, Điều 8 Hiệp định đầu tư Việt Nam - Nhật Bản thì trong một khoảng thời hạn nhất định, các bên phải nỗ lực hết sức để tiến hành giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng hoặc hòa giải trước khi sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp khác Sau khoảng thời hạn dành cho thương lượng và hòa giải, các bên có thể sử dụng phương thức giải quyết thông qua trọng tài (thường là trọng tài ad-hoc như trong Hiệp định đầu tư Việt Nam với Trung Quốc hay Hiệp định đầu tư Việt Nam với CHLB Đức) Trong một

số Hiệp định đầu tư cho phép giải quyết tranh chấp thông qua việc sử dụng trọng tài ICSID thay thế cho trọng tài ad-hoc nếu các bên tham gia Công ước Washington

1965 (Hiệp định đầu tư Việt Nam - Cộng hòa Pháp) Hay như Hiệp định thưoưg mại Việt Nam - Hoa Kỳ tại Chưoưg IV, Điều 4 quy định một bên tranh chấp có thể đưa tranh chấp giữa các bên ra giải quyết theo thủ tục trọng tài ICSID (nếu các bên là thành viên Công ước Washington 1965); hoặc đưa ra giải quyết theo cơ chế phụ trợ của ICSID nếu cơ chế này có thẩm quyền giải quyết; hoặc đưa ra trọng tài ad-hoc theo quy tắc Trọng tài UNCITRAL; hoặc đưa ra bất kỳ tổ chức trọng tài nào khác nếu các bên tranh chấp đồng ý

Trong khi đó, tại Điều 14 Luật Đầu tư 2014 của Việt Nam quy định, những tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải Trường họp không thưong lượng, hòa giải được thì tranh chấp được giải quyết tại trọng tài hoặc tòa án Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường họp có thỏa thuận khác theo họp đồng hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác

Như vậy, dựa trên cơ sở pháp luật quốc gia cũng như các điều ước quốc tế quy định thì tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư

có thể được giải quyết bằng nhiều phương thức khác nhau như tòa án hay trọng tài Trong đó, nổi bật hiện nay đối với vấn đề giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu

tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư là theo thủ tục trọng tài tại ICSID

1.2.6.Khái quát về ICSID

ICSID - Trung tâm quốc tế về giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa quốc gia

và công dân của quốc gia khác (International Center for The Settlement of Investment Dispute) được thành lập năm 1965 thông qua hội nghị Washington được Ngân hàng thế giới (World Bank) bảo trợ trên nền tảng của Công ước Washington 1965 Cơ chế thành lập trung tâm ICSID dựa trên Bản Hiệp định giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của quốc gia khác (gọi tắt là Hiệp định Washington 1965) do Ngân hàng Thế giới soạn thảo, cho đến nay đã có 159 quốc gia đã ký và phê chuẩn Công ước Washington 1965 [27]

Mục tiêu cũng như vai trò tối hậu của trung tâm ICSID là thúc đẩy các công cuộc đầu tư tại các quốc gia đang phát triển, nơi mà các doanh nhân hoạt động thương mại quốc tế còn đang e ngại không muốn bỏ vốn đầu tư vì lo ngại về những bất ổn về chính trị, kinh tế, xã hội khiến cho vốn đầu tư của họ có nguy cơ bị trưng dụng hay bị quốc hữu hóa Trung tâm ICSID ra đời với mong muốn của Ngân hàng thế giới là một cơ quan hậu thuẫn có thẩm quyền giải quyết mọi tranh chấp nếu xảy

ra giữa các nhà đầu tư và chính phủ của các quốc gia tiếp nhận đầu tư

ICSID được đặt tại trụ sở chính của World Bank Tất cả các thành viên của ICSID cũng sẽ đồng thời là thành viên của World Bank Cơ cấu tổ chức của ICSID bao gồm: Hội đồng điều hành, Ban Thư ký, ủy ban hòa giải và ủy ban Trọng tài

hành của ICSID (trừ khi các Chính phủ có quy định khác) Tất cả các vấn đề được đưa ra trước Hội đồng điều hành sẽ được quyết định theo đa số phiếu, mỗi thành viên Hội đồng điều hành được quyền có một phiếu biểu quyết.

• Ban Thư ký

Dưới Hội đồng điều hành là Ban Thư ký Ban Thư ký của ICSID gồm một Tổng Thư ký, một hoặc nhiều Phó Tổng Thư ký và các nhân viên Tổng Thư ký và Phó Tổng Thư ký phải do Chủ tịch Hội đồng điều hành đề cử và được 2/3 tổng số thành viên Hội đồng điều hành biểu quyết lựa chọn Tổng Thư ký và Phó Tổng Thư

ký có nhiệm kỳ không quá 6 năm và có thể được bầu lại Tổng Thư ký và Phó Tổng Thư ký không được thực hiện bất kỳ hoạt động chính trị nào, không được tham gia bất kỳ quan hệ lao động nào khác hoặc làm bất kỳ nghề nào khác trừ khi được Hội đồng điều hành chấp thuận Tổng Thư ký là người đại diện họp pháp, là người lãnh đạo ICSID và chịu trách nhiệm đối với hoạt động quản lý, kể cả việc bổ nhiệm nhân viên Đồng thời, Tổng Thư ký còn thực hiện chức năng đăng ký đề nghị Trọng tài,

có quyền chứng thực các phán quyết Trọng tài và xác nhận bản sao của các phán quyết đó

• ủ y ban Trọng tài và ủ y ban Hòa giải

Ngoài Hội đồng điều hành và Ban Thư ký, ICSID còn có ủy ban Trọng

tài và ủy ban Hòa giải, bao gồm những người có đủ năng lực, được các quốc gia ký kết và Chủ tịch Hội đồng điều hành đề cử Theo quy định tại Điều 13, 14 của Công ước ICSID, mỗi quốc gia ký kết có thể đề cử bốn người vào mỗi ủy ban Những người được quốc gia ký kết đề cử không bắt buộc phải là công dân của quốc gia đó Chủ tịch Hội đồng điều hành có thể đề cử mười người vào mỗi ủy ban Những người được Chủ tịch đề cử phải có các quốc tịch khác nhau Những người được đề

cử vào các ủy ban phải có đạo đức nghề nghiệp và được thừa nhận là có năng lực trong các lĩnh vực pháp lý, thương mại, công nghiệp hoặc tài chính và có thể tin tưởng rằng những người này sẽ đưa ra các phán quyết độc lập Một người có thể đồng thời vừa là thành viên của ủy ban Trọng tài vừa là thành viên của ủy ban Hòa