Luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại việt nam trong bối cảnh hội nhập quốc tế

Trong khoa học Tư pháp quốc tế ở các nước đã có nhiều công trình nghiên cứu trực tiếp về luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, tuy nhiên, về nội dung và phạm vi nghi

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

-*** -

LƯƠNG THỊ NGUYỆT MINH

LUẬT ÁP DỤNG TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ

TẠI VIỆT NAM TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP QUỐC TẾ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - NĂM 2016

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

-*** -

LƯƠNG THỊ NGUYỆT MINH

LUẬT ÁP DỤNG TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ

TẠI VIỆT NAM TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP QUỐC TẾ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Quốc tế

Mã số: 60380108

Người hướng dẫn khoa học: PGS TS Nông Quốc Bình

HÀ NỘI - NĂM 2016

LỜI CẢM ƠN

Để hoàn thành luận văn này, tôi thật sự biết ơn sâu sắc và gửi lời cảm ơn

chân thành nhất đến Phó Giáo sư Tiến sĩ Nông Quốc Bình – người đã nhiệt

tình hướng dẫn, chỉ bảo và tạo mọi điều kiện cho tôi trong suốt quá trình

nghiên cứu Luận văn của mình

Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành tới Ban giám hiệu, các quý

thầy cô của trường và đặc biệt là thầy cô, cán bộ Khoa Sau đại học trường Đại

học Luật Hà Nội đã tạo mọi điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình

học tập, nghiên cứu để hoàn thành luận văn thạc sĩ

Tôi thân gửi lời cảm ơn đến gia đình và những người thân yêu đã luôn ở

cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và thực hiện đề tài

nghiên cứu của mình

Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong hội đồng chấm

luận văn đã cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn chỉnh luận văn này

Hà Nội, ngày 02 tháng 11 năm 2016

TÁC GIẢ

LƯƠNG THỊ NGUYỆT MINH

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Trường Đại học Luật Hà Nội Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Sau Đại học Trường Đại học Luật Hà Nội xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Lương Thị Nguyệt Minh

XÁC NHẬN CỦA GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN

PGS TS NÔNG QUỐC BÌNH

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

CISG Công ước Viên năm 1980 về Hợp đồng mua bán

hàng hóa quốc tế INCOTERMS Điều kiện thương mại quốc tế

PICC các nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế

PECL các nguyên tắc của Luật Hợp đồng Châu Âu

RIR Quy tắc Rome I năm 2008 về luật áp dụng đối với

nghĩa vụ hợp đồng UNCITRAL Ủy ban của Liên Hợp Quốc về Luật thương mại

quốc tế UNIDROIT Viện nghiên cứu quốc tế về thống nhất luật tư

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

Chương 1 Lý luận chung 10

1.1 Luật áp dụng cho Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 10

1.2 Nguồn luật áp dụng cho Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 33

1.3 Nguyên tắc áp dụng luật trong Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 36

Chương 2 Luật áp dụng cho Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo một số Điều ước quốc tế 45

2.1 Khái quát chung về công ước Viên 1980 và Quy tắc Rome I 2008 45

2.2 Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế 47

2.3 Quy tắc Rome I 2008 về luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng 55

Chương 3 Thực tiễn áp dụng luật cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam và một số kiến nghị 61

3.1 Thực tiễn áp dụng luật cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam 61

3.2 Một số kiến nghị để hoàn thiện hệ thống các quy phạm giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam 87

KẾT LUẬN 94

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là một trong những vấn đề pháp lý phức tạp trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, vì đây là cơ sở pháp lý tiền đề quan trọng nhất điều chỉnh quan

hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Việc nghiên cứu đề tài “Luật áp dụng trong Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam trong bối cảnh hội nhập quốc tế” ở cấp độ luận văn

thạc sĩ luật học có ý nghĩa cấp thiết cả về lý luận cũng như thực tiễn, vì những

lý do sau:

Thứ nhất, ý nghĩa quan trọng về pháp lý, chính trị và xã hội của vấn đề

xác định luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Về pháp lý, việc nghiên cứu góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật về hội nhập quốc tế tại Việt Nam, bảo đảm thực hiện các quyền và lợi ích hợp pháp của các thương nhân, các chủ thể trong quan hệ hợp đồng có tính chất quốc tế khắc phục những bất cập còn tồn tại trong cơ chế giải quyết tranh chấp các hợp đồng quốc tế tại Việt Nam Về chính trị và xã hội, việc đảm bảo

cơ chế thực hiện quyền tự do ý chí của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng thông qua việc chọn luật áp dụng đối với quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế góp phần khuyến khích, thúc đẩy quan hệ thương mại quốc tế, bảo đảm quyền tự do hợp đồng, bảo đảm công bằng xã hội, nâng cao hiệu quả giáo dục ý thức pháp luật và góp phần củng cố lòng tin của thương nhân vào hoạt động xét xử của các cơ quan tài phán tại Việt Nam

Thứ hai, sự cần thiết hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp đồng mua

bán hàng hóa quốc tế nói riêng và các quy định về chọn luật áp dụng điều chỉnh các quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài nói chung Các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về hợp đồng có yếu tố nước ngoài nói chung và về luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nói riêng được quy định rải rác trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau Hiện nay, Quốc hội Việt Nam vẫn đang trong quá trình hoàn thiện và xây dựng nhiều văn bản pháp luật có liên quan đến vấn đề này như Bộ Luật Dân sự

(BLDS), Bộ Luật Tố tụng Dân sự, Bộ Luật Hàng hải… dự định thông qua năm 2015, đặc biệt đề án xây dựng Luật Tư pháp quốc tế dự kiến trong năm (2016- 2020)… đều đặt ra nhiều vấn đề pháp lý phức tạp dưới góc độ lập pháp và thi hành các quy định đó tại Việt Nam trong tương lai Nhìn chung, các quy định còn thiếu và chưa hợp lý về vấn đề xác định luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, hầu hết các quy định mới chỉ mang tính nguyên tắc chung, trừu tượng, thiếu tính thống nhất Đặc biệt, việc

ký kết, gia nhập các điều ước quốc tế về hợp đồng còn hạn chế, chưa đáp ứng được các yêu cầu của thực tiễn

Thứ ba, sự cần thiết bảo đảm quyền tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng

trong thực tiễn thi hành pháp luật Tư pháp quốc tế tại Việt Nam

Trước xu thế quốc tế, đòi hỏi việc tôn trọng quyền tự do ý chí trong quan

hệ hợp đồng như một nguyên tắc mang tính chất nền tảng, trong pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật tại Việt Nam còn tồn tại tình trạng chưa bảo đảm quyền tự do ý chí, tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng một cách thực sự do chưa có các quy định cụ thể để thực thi quyền này, dẫn đến hiện trạng các quy định về quyền mang nặng tính hình thức và thiếu tính khả thi

Thứ tư, xu thế hội nhập kinh tế quốc tế đòi hỏi Việt Nam cần xây dựng

một môi trường pháp lý an toàn, minh bạch, khuyến khích, tạo thuận lợi cho quan hệ thương mại quốc tế Hoàn thiện hệ thống pháp luật về luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nhằm tạo một khuôn khổ pháp

lý cho các quan hệ thương mại quốc tế phát triển Đây là yêu cầu của thực tiễn, không chỉ đối với các đối tác nước ngoài mà ngay cả đối với bên Việt Nam cũng cần thiết có một môi trường pháp lý thuận lợi, an toàn cho các giao dịch trên phạm vi quốc tế, tránh cho bên Việt Nam khỏi các rủi ro trên thường trường quốc tế

Thứ năm, sự cần thiết phát triển tri thức khoa học về vấn đề xác định luật

áp dụng trong giải quyết tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

Trong khoa học Tư pháp quốc tế Việt Nam hiện nay chưa có công trình

nghiên cứu trực tiếp, toàn diện và có hệ thống về vấn đề luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Trong khoa học Tư pháp quốc tế ở các nước đã có nhiều công trình nghiên cứu trực tiếp về luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, tuy nhiên, về nội dung và phạm vi nghiên cứu, còn tồn tại nhiều quan điểm khác nhau nên kết quả nghiên cứu cũng chưa hoàn thiện, vì vậy, cần thiết phải có một công trình nghiên cứu vấn

đề chuyên sâu, dựa trên tính chất đặc thù của Việt Nam về vấn đề này

Thứ sáu, yêu cầu thể chế hoá đường lối của Đảng về chiến lược cải cách

tư pháp, xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam

Việc nghiên cứu đưa ra các giải pháp một mặt nhằm bảo đảm quyền tự

do ý chí, tự do hợp đồng, mặt khác cần bảo vệ lợi ích, vị thế của nhà nước trong quan hệ thương mại quốc tế góp phần thể chế hoá đầy đủ, đúng đắn đường lối của Đảng về chiến lược hội nhập quốc tế, xây dựng và hoàn thiện

hệ thống pháp luật Việt Nam, cụ thể là nhiệm vụ xây dựng nền tư pháp công bằng, dân chủ, nghiêm minh, bảo vệ công lý, bảo đảm quyền con người, nâng cao vị thế của Việt Nam trên trường quốc tế, thúc đẩy, khuyến khích thương mại quốc tế

Thứ bảy, yêu cầu cụ thể hoá quy định của Hiến pháp nước Cộng hoà xã

hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2013

Việc nghiên cứu vấn đề luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nhằm tiếp thu, học tập kinh nghiệm của quốc tế, góp phần đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp đồng có yếu tố nước ngoài, góp phần cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp 2013 về hội nhập quốc tế

Tóm lại, nghiên cứu vấn đề luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có ý nghĩa quan trọng không chỉ về lý luận mà cả về thực tiễn nhằm đảm bảo cho các giao dịch thương mại được thực hiện trong môi trường

an toàn, ổn định, đảm bảo được các lợi ích trong quan hệ thương mại quốc tế, rất cần thiết có nhiều công trình nghiên cứu vấn đề này nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam, phù hợp với các chuẩn mực của luật pháp quốc tế

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

a) Tình hình nghiên cứu trong nước

Trong khoa học luật Tư pháp quốc tế Việt Nam có nhiều công trình nghiên cứu về vấn đề luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại nói chung ở các cấp độ khác nhau Tuy nhiên, vấn đề luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam chưa được nghiên cứu trực tiếp ở tất

cả các cấp độ Mặc dù vậy, một số khía cạnh pháp lý liên quan đến luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam đã được đề cập một cách gián tiếp trong một số công trình nghiên cứu trong nước, như một số công trình của các tác giả dưới đây:

- Tác giả Võ Sỹ Mạnh, Vi phạm cơ bản hợp đồng theo công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và định hướng hoàn thiện các quy định có liên quan của pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ luật học, Trường ĐH Luật TP Hồ Chí Minh

- Nhóm tác giả, Hợp đồng thương mại, luận về luật kinh doanh, ĐH Mở

- Tác giả Ngô Thị Kiều Trang, Thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa theo pháp luật Việt Nam, luận văn thạc sỹ luật học, Khoa Luật, ĐH Quốc gia

Hà Nội…

b) Tình hình nghiên cứu ngoài nước

Các công trình nghiên cứu trên thế giới về vấn đề luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khá đa dạng và phong phú Nhìn chung các công trình đã nghiên cứu được các vấn đề lý luận cơ bản về luật áp dụng đối với hợp đồng quốc tế Đặc biệt, đã có nhiều công trình tập trung nghiên cứu chuyên sâu về nội dung các quy định của hệ thống pháp luật quốc

tế, pháp luật các nước dưới nhiều góc độ khác nhau Cụ thể các công trình chủ

yếu tập trung nghiên cứu về nội dung các quy định trong các điều ước quốc

tế, pháp luật châu Âu, tập quán thương mại quốc tế… trong lĩnh vực hợp đồng như Công ước Rome 1980 về về luật áp dụng đối với quan hệ nghĩa vụ hợp đồng, Quy tắc Rome I (2008) về luật áp dụng đối với quan hệ nghĩa vụ hợp đồng của Hội đồng châu Âu, Nguyên tắc hợp đồng châu Âu (PECL), Nguyên tắc Lahay về chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế (Nguyên tắc Lahay), Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế (CISG), các nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) của UNIDROIT, hay về Điều kiện thương mại quốc tế (INCOTERMS)… Thông qua phân tích nội dung, ý nghĩa và thực tiễn áp dụng các quy định này tại các quốc gia, chủ yếu tại châu Âu, các công trình đã đưa ra các bình luận, đánh giá và đề xuất hoàn thiện các quy định này Ngoài ra nhiều công trình trên thế giới cũng đã nghiên cứu và bình luận về thực tiễn giải quyết các tranh chấp hợp đồng về chọn luật

áp dụng tại các thiết chế tài phán như tòa án và trọng tài quốc tế

- Ole Lando, GS Luật học, Trường Kinh doanh Copenhagen và Peter

Arnt Nielsen, thành viên Đoàn đàm phán RIR của Đan Mạch, THE ROME I

REGULATION, Common Market Law Review Rome I Regulation 45: 1687–

1725, 2008 1687 © 2008 Kluwer Law International Printed in the

Netherlands

- Nguyễn Thị Hồng Trinh, Khoa Luật, Đại học Huế, Nguyên tắc tự do

chọn luật cho hợp đồng từ Công ước Rome 1980 đến Quy tắc Rome I và nhìn

về Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 6(167) tháng 3/2010

- Ronald A Brand, The European Magnet and the U.S Centrifuge: Ten

selective Private International Law Developments of 2008, Legal Studies

Research Paper Series Working Paper No 2009-01, January 2009

c) Những vấn đề còn tồn tại và những vấn đề được tập trung nghiên cứu, giải quyết trong luận văn

về hợp đồng có yếu tố nước ngoài nói chung và mới chỉ đề cập một cách gián tiếp và thiếu hệ thống về một số nội dung liên quan đến vấn đề luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam

- Các công trình nghiên cứu ngoài nước về luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế chỉ tập trung nghiên cứu nội dung các quy định của luật pháp quốc tế và luật pháp các nước về luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế nói chung Nội dung các quy định của pháp luật Việt Nam

và thực tiễn áp dụng các quy định về xác định luật áp dụng điều chỉnh các quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam chưa được nghiên cứu chuyên sâu và có hệ thống Vấn đề cơ sở lý luận và ý nghĩa của việc chọn luật áp dụng chưa được nghiên cứu một cách hệ thống

Thứ hai, sự tồn tại những quan điểm khác nhau về kết quả nghiên cứu

 Những vấn đề được tập trung nghiên cứu, giải quyết trong luận văn Thứ nhất, làm rõ cơ sở của việc xác định luật áp dụng điều chỉnh quan

hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế bao gồm cơ sở lý luận, cơ sở pháp lývà thực tiễn của sự tồn tại luật áp dụng điều chỉnh các quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Thứ hai, luận văn làm rõ một loại nguồn luật quan trọng có thể được áp

dụng điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là hai điều ước quốc tế quan trọng, nội dung, phạm vi áp dụng, xu thế xây dựng và áp dụng nguồn điều ước quốc tế điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Thứ ba, làm rõ nội dung các nguyên tắc xác định luật áp dụng điều chỉnh

quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế bao gồm nguyên tắc xác định luật áp dụng điều chỉnh hình thức và nội dung hợp đồng, năng lực chủ thể giao kết hợp đồng

Thứ tư, luận văn làm rõ thực trạng các quy định của hệ thống pháp luật

Việt Nam về luật áp dụng điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế bao gồm các quy định của điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và thực trạng hệ thống pháp luật trong nước, chỉ rõ những bất cập còn tồn tại trong các nhóm vấn đề pháp lý cụ thể về luật áp dụng điều chỉnh các quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam

3 Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn

a) Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các vấn đề lý luận cơ bản, các quy định của pháp luật hiện hành và thực tiễn thi hành pháp luật về luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam và quốc tế

b) Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của luận văn là chỉ giới hạn tập trung nghiên cứu các vấn đề pháp lý cơ bản về luật áp dụng đối với các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam bao gồm các nguyên tắc xác định luật áp dụng đối với hợp đồng (về hình thức, về nội dung, năng lực chủ thể) Luận văn cũng

chỉ giới hạn nghiên cứu vấn đề luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà không nghiên cứu hết các quy định về luật áp dụng đối

với tất cả các loại hợp đồng thương mại nói chung Luận văn loại trừ việc nghiên cứu vấn đề luật áp dụng đối với các hợp đồng có tính chất dân sự và các hợp đồng có tính chất công giữa các quốc gia với nhau do phạm vi nghiên cứu không cho phép

4 Mục tiêu nghiên cứu của luận văn

Mục đích nghiên cứu của luận văn là từ việc nghiên cứu các vấn đề lý luận cơ bản, pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật quốc tế cũng như tại Việt Nam về luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, qua đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện và thực thi có hiệu quả việc xác định luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam

5 Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn

Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn là: Cơ sở lý luận của việc xác định luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và Cơ sở pháp lý

của việc xác định luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế trong tư pháp quốc tế? Làm rõ vấn đề luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam trên tất cả các phương diện lý luận, quy định và thi hành pháp luật trong Tư pháp quốc tế, làm sáng tỏ các yêu cầu và giải pháp vấn đề luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam?

Cơ sở lý thuyết của luận văn là lý luận về học thuyết quyền tự do ý chí trong quan hệ hợp đồng (Principle of party autonomy), theo đó các chủ thể được thực hiện quyền tự do ý chí không chỉ trong phạm vi quốc gia mà cả trên phạm vi quốc tế đặc biệt được quyền tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng điều chỉnh quan hệ hợp đồng Luận văn còn được nghiên cứu trên cơ sở các nguyên tắc truyền thống được thừa nhận phổ biến trong khoa học luật Tư pháp quốc tế trên thế giới trong lĩnh vực hợp đồng như nguyên tắc Luật do các bên thỏa thuận (Lex voluntatis); Nguyên tắc Luật nơi thực hiện hợp đồng (lex loci solutionis); Nguyên tắc Luật nơi giao kết hợp đồng (lex loci contractus); Nguyên tắc Luật có mối liên hệ mật thiết nhất (closest connection)…

Đây là những nguyên tắc mang tính chất nền tảng được ghi nhận trong tất cả các hệ thống pháp luật các nước cũng như trong hệ thống pháp luật quốc tế, trong lĩnh vực hợp đồng, được thừa nhận rộng rãi trong cộng đồng thương nhân quốc tế và hệ thống các cơ quan tài phán quốc gia và trọng tài thương mại quốc tế

6 Các phương pháp nghiên cứu áp dụng để thực hiện luận văn

Cơ sở phương pháp luận của luận văn là học thuyết Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật, quan điểm của Nhà nước Việt Nam về hội nhập quốc tế, cải cách tư pháp, xây dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, các giá trị pháp luật quốc tế và các tư tưởng pháp lý tiến bộ của nhân loại về luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Phương pháp nghiên cứu của luận văn gồm các phương pháp phân tích, bình luận, tổng hợp, so sánh, thống kê và vụ việc điển hình

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

a) Ý nghĩa khoa học của luận văn

Kết quả nghiên cứu của luận văn, đặc biệt là các luận điểm khoa học về khái niệm, cơ sở, nguồn luật áp dụng và nội dung các nguyên tắc xác định luật

áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam góp phần bổ sung, hoàn thiện lý luận khoa học luật Tư pháp quốc tế Việt Nam nói riêng, khoa học luật Tư pháp quốc tế trên thế giới nói chung về luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam

b) Ý nghĩa thực tiễn của luận văn

Kết quả nghiên cứu của luận văn, đặc biệt là các luận điểm khoa học trong việc phân tích pháp luật, yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật về luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, đóng góp về mặt lý luận và thực tiễn, giải quyết những vấn đề đang đặt ra trong việc xây dựng, thi hành pháp luật Tư pháp quốc tế Việt Nam, trong chiến lược cải cách tư pháp,

cụ thể hoá quy định của Hiến pháp, xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật, trong đó có pháp luật Tư pháp quốc tế Việt Nam Luận văn là tài liệu tham khảo thiết thực trong nghiên cứu, giảng dạy, xây dựng và thi hành pháp luật trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế tại Việt Nam

8 Bố cục (các chương) của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu gồm 3 chương:

Chương 1 Lý luận chung

Chương 2 Luật áp dụng cho Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo một số Điều ước quốc tế

Chương 3 Thực tiễn áp dụng luật cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế tại Việt Nam và một số kiến nghị

CHƯƠNG 1

LÝ LUẬN CHUNG 1.1 Luật áp dụng cho Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.1.1 Một số khái niệm

a) Hợp đồng trong tư pháp quốc tế

Pháp luật các quốc gia quy định về hợp đồng theo nhiều cách thức khác nhau, trong đó có những nước quy định cụ thể về chế định hợp đồng dân sự như Pháp, Trung Quốc, Canada

Theo quy định tại Điều 1.101, Chương I, những quy định mở đầu về hợp

đồng và nghĩa vụ hợp đồng trong BLDS Cộng Hòa Pháp thì: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một công việc nào đó”

Theo quy định tại Điều 1.378 Chương II, Mục 1, Quyển 5 về các nghĩa

vụ dân sự, BLDS Qué bec (Canada) thì: “Hợp đồng là sự thỏa thuận ý chí về việc một hoặc một số người nhận thực hiện nghĩa vụ đối với một hoặc một số người khác”

Điều 1.201 Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ quy định: “Hợp đồng là tổng hợp các nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ sự “thỏa thuận” của các bên…”

Điều 2 của Luật Hợp đồng Trung Quốc 1999 quy định: “Hợp đồng theo quy định của luật này là sự thỏa thuận về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể bình đẳng tự nhiên, các tổ chức khác…”

Theo quy định tại khoản 1 Điều 420 BLDS Nga (1994) thì: “Hợp đồng

là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”

Điều 388 BLDS Việt Nam 2005 quy định: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân

sự”, trong đó quan hệ dân sự được hiểu là các quan hệ về dân sự, hôn nhân,

gia đình, kinh doanh thương mại, lao động…

Như vậy, pháp luật của các nước định nghĩa về hợp đồng đều có điểm chung là sự thỏa thuận giữa các chủ thể, hay nói cách khác yếu tố thống nhất

ý chí của các bên Khi đối chiếu với định nghĩa hợp đồng của BLDS 2005 của Việt Nam thì có thể nói, khái niệm hợp đồng của BLDS năm 2005 có nhiều điểm giống BLDS Nga, Trung Quốc nhưng thể hiện tính ngắn gọn, xúc tích

và đầy đủ Tuy nhiên, nếu như các nước Việt Nam, Nga, Trung Quốc nêu rõ

là “Hợp đồng dân sự” thì pháp luật các nước Hòa Kỳ, Pháp chỉ định nghĩa

“hợp đồng” mà không nêu là hợp đồng gì mặc dù quy định, định nghĩa về hợp đồng được đưa ra trong các BLDS

Như vậy, có thể hiểu hợp đồng trong tư pháp quốc tế là hợp đồng dân sự (theo nghĩa rộng, tức là bên cạnh quan hệ thỏa thuận trong lĩnh vực dân sự còn bao gồm cả các quan hệ kinh doanh, thương mại, lao động) có yếu tố nước ngoài Khi nghiên cứu Hợp đồng trong tư pháp quốc tế cần xác định được các yếu tố nước ngoài được quy định như thế nào trong tư pháp quốc tế

Có ba dấu hiệu quan trọng khi xem xét các yếu tố nước ngoài, đó là: (i) các bên chủ thể ký kết hợp đồng có quốc tịch khác nhau;

(ii) sự kiện pháp lý có liên quan như thiết lập, thay đổi, chấm dứt hợp đồng diễn ra ở nước ngoài;

(iii) đối tượng của hợp đồng ở nước ngoài

Điều 758 BLDS Việt Nam 2005 cũng đã ghi nhận các dấu hiệu này

b) Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là sự thỏa thuận giữa các bên chủ thể về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa các bên với nhau trong hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế

Hợp đồng mua bán hàng hóa trong tư pháp quốc tế còn được biết đến là hợp đồng mua bán ngoại thương, hợp đồng xuất nhập khẩu thương mại… là một loại hợp đồng điển hình trong tư pháp quốc tế vì nó là hợp đồng mua bán

có yếu tố nước ngoài

Yếu tố nước ngoài của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế:

Trong bối cảnh có sự khác nhau rõ rệt trong quy định của nhiều Điều ước quốc tế, pháp luật các quốc gia mà yếu tố nước ngoài của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cũng được hiểu không giống nhau tùy theo quan điểm của từng hệ thống pháp luật

Công ước Lahay năm 1964 về mua bán quốc tế các động sản hữu hình, tại Điều 1 quy định tính chất quốc tế thể hiện ở các tiêu chí như: các bên giao kết có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau và hàng hóa, đối tượng của hợp đồng, được chuyển qua biên giới một nước, hoặc là việc trao đổi ý chí giao kết hợp đồng giữa các bên được lập ở những nước khác nhau Nếu các bên không có trụ sở thương mại thì sẽ dựa vào nơi cư trú thường xuyên của

họ Yếu tố quốc tịch không phải là cơ sở xác định yếu tố nước ngoài trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Khi xem xét các Điều ước quốc tế về hợp đồng thì một trong các Điều ước điều chỉnh trực tiếp quan hệ về hợp đồng mua bán hàng hóa luôn được đưa ra xem xét là Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc Tại Điều 1 quy định, tính chất quốc tế được xác định chỉ bởi một tiêu chí là các bên giao kết hợp đồng có trụ sở thương mại đặt ở các nước khác nhau Như vậy, yếu tố trụ

sở thương mại của chủ thể là tiêu chí xác định tính chất quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Theo pháp luật của Pháp: khi xác định yếu tố quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, căn cứ vào hai tiêu chuẩn: tiêu chuẩn kinh tế và tiêu chuẩn pháp lý Theo các tiêu chuẩn kinh tế, một hợp đồng có yếu tố nước ngoài là hợp đồng tạo nên sự di chuyển qua lại biên giới các giá trị trao đổi tương ứng giữa hai nước, nói cách khác, hợp đồng đó thể hiện quyền lợi của thương mại quốc tế Theo tiêu chuẩn pháp lý, một hợp đồng được coi là hợp đồng quốc tế nếu nó bị chi phối bởi các tiêu chuẩn pháp lý của nhiều quốc gia như quốc tịch, nơi cư trú của các bên, nơi thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, nguồn vốn thanh toán…

c) Xung đột pháp luật

Ngày nay, các quốc gia trên thế giới đều đặt chủ trương tham gia quá trình hội nhập kinh tế quốc tế lên hàng đầu Quá trình hội nhập đó đã làm phát

sinh mối quan hệ không chỉ giữa các quốc gia mà còn giữa công dân và pháp nhân nước này với công dân và pháp nhân nước khác trong nhiều lĩnh vực kinh doanh, thương mại, lao động, hôn nhân gia đình… Trong khi thực hiện các mối quan hệ đó làm nảy sinh các mâu thuẫn, tranh chấp mà việc giải quyết tranh chấp này liên quan đến pháp luật của các quốc gia khác nhau Vậy pháp luật quốc gia nào sẽ được áp dụng để giải quyết những mâu thuẫn, tranh chấp đó Không có một hệ thống pháp luật chung nhất cho tất cả các quốc gia mặc dù hệ thống các Điều ước quốc tế đã và đang ngày càng được các quốc gia xây dựng để tiến tới áp dụng thống nhất Bởi vì sự khác biệt về chế độ chính trị, văn hóa, xã hội, tư tưởng tôn giáo… dẫn tới sự khác biệt về hệ thống pháp luật giữa các quốc gia Đối với các mâu thuẫn, tranh chấp giữa công dân và pháp nhân của các quốc gia khác nhau sẽ có cách giải thích, áp dụng pháp luật và xử lý khác nhau Điều này dẫn tới hệ quả pháp lý khác nhau, thậm chí trái ngược nhau và làm phát sinh một hiện tượng trong tư pháp quốc tế gọi là hiện tượng xung đột pháp luật

Theo đó, có thể hiểu xung đột pháp luật là hiện tượng khi hai hay nhiều

hệ thống pháp luật đồng thời có thể áp dụng để điều chỉnh một quan hệ pháp luật Vấn đề cần giải quyết là chọn một trong các hệ thống pháp luật để áp dụng giải quyết quan hệ pháp luật trên

Hoặc theo cách hiểu theo khái niệm của Mỹ: “Sự khác biệt giữa luật pháp của hai hay nhiều hệ thống pháp luật để xử lý cùng một vụ việc, theo đó kết quả sẽ phụ thuộc vào việc hệ thống pháp luật nào sẽ được áp dụng để giải quyết vấn đề đang tranh chấp Các quy phạm pháp luật xung đột có thể xuất phát từ luật liên bang Hoa Kỳ, luật pháp của tiểu bang Hoa Kỳ, hoặc pháp luật của các quốc gia khác1”

Khái niệm của Anh: “Xung đột pháp luật trong luật pháp nước Anh được xem là một phần của pháp luật quốc gia, được áp dụng trong các trường hợp

có yếu tố nước ngoài “Yếu tố nước ngoài” đơn giản là sự liên hệ tới một hệ

1

Trang Thông tin pháp lý – website Viện Luật, Đại học Cornwell, New York:

https://www.law.cornell.edu/wex/conflict_of_laws: “A difference between the laws of two or more

jurisdictions with some connection to a case, such that the outcome depends on which jurisdiction's law will

be used to resolve each issue in dispute The conflicting legal rules may come from U.S federal law, the laws

of U.S states, or the laws of other countries” [truy cập: 03/08/2016]

thống pháp luật khác ngoài pháp luật nước Anh Ví dụ sự liên hệ đó có thể xuất hiện khi hợp đồng được xác lập hoặc được thực hiện ở nước ngoài, hoặc khi có thiệt hại xảy ra ở nước ngoài, hoặc tài sản đặt ở nước ngoài, hoặc các bên chủ thể không phải người Anh2”

d) Phương pháp giải quyết xung đột pháp luật

Phương pháp giải quyết xung đột pháp luật được hiểu là cách thức tiến hành lựa chọn nguồn luật áp dụng trong một số các hệ thống pháp luật khác nhau đang tồn tại cùng có thể áp dụng để điều chỉnh một quan hệ pháp luật nhất định

Hiện nay có hai cách được áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế là:

(i) Phương pháp áp dụng quy phạm pháp luật thực chất

Đây là phương pháp sử dụng các quy phạm pháp luật thực chất để điều chỉnh quan hệ tư pháp quốc tế

Quy phạm thực chất là quy phạm định sẵn các quyền, nghĩa vụ, biện pháp chế tài đối với các chủ thể tham gia quan hệ tư pháp quốc tế xảy ra, nếu

có sẵn quy phạm thực chất để áp dụng thì các đương sự cũng như cơ quan có thẩm quyền căn cứ ngay vào quy phạm để xác định được vấn đề mà họ đang quan tâm mà không cần phải thông qua một khâu trung gian nào

Trong thực tiễn việc điều chỉnh các quan hệ tư pháp quốc tế được áp dụng bởi các quy phạm thực chất thống nhất là quy phạm thực chất được xây dựng bằng cách các quốc gia kí kết, tham gia các điều ước quốc tế hoặc chấp nhận và sử dụng tập quán quốc tế

Phương pháp này có tính ưu việt là làm cho mối quan hệ tư pháp quốc tế được điều chỉnh nhanh chóng, các vấn đề cần quan tâm được xác định ngay, các chủ thể của quan hệ đó và các cơ quan có thẩm quyền khi có tranh chấp sẽ

2

Từ điển Duhaime – http://www.duhaime.org/LegalDictionary/C/ConflictofLaws.aspx: "The branch of

English law known as conflict of laws is that part which deals with cases having a foreign element By a 'foreign element' is meant simply a contact with some system of law other than English law Such a contact may exists, for example, because a contract was made or to be performed in a foreign country, or because a tort was committed there, or because property was situated there, or because the parties are not English"

[truy cập: 03/08/2016]

tiết kiệm được thời gian, trong khi đó việc tìm hiểu pháp luật nước ngoài là một vấn đề rất phức tạp và đòi hỏi nhiều công sức

Tuy vậy, không thể không đề cập đến hạn chế của phương pháp này là số lượng các quy phạm thực chất không nhiều, không có sẵn, và không dễ dàng

để xây dựng được một hệ thống pháp luật chung cho tất cả các đối tượng của

tư pháp quốc tế Do đó, phương pháp này không phải lúc nào cũng nhanh chóng đáp ứng được yêu cầu điều chỉnh quan hệ tư pháp quốc tế

(ii) Phương pháp điều chỉnh gián tiếp (phương pháp xung đột)

Đây là phương pháp sử dụng quy phạm xung đột nhằm xác định hệ thống pháp luật nước nào sẽ được áp dụng trong việc điều chỉnh quan hệ tư pháp quốc tế cụ thể

Các quy phạm xung đột không quy định sẵn các quyền, nghĩa vụ của các bên liên quan; không đưa ra được các biện pháp chế tài đối với các chủ thể tham gia tư pháp quốc tế, mà nó chỉ có vai trò xác định hệ thống pháp luật nước nào sẽ được áp dụng

Quy phạm xung đột được xây dựng bằng cách các quốc gia tự ban hành

hệ thống pháp luật của nước mình (gọi là quy phạm xung đột trong nước) ngoài ra nó còn được xây dựng bằng cách các quốc gia kí kết các điều ước quốc tế (quy phạm xung đột thống nhất)

Có thể nói phương pháp điều chỉnh gián tiếp là đặc trưng cơ bản của tư pháp quốc tế bởi vì chỉ có tư pháp quốc tế mới sử dụng phương pháp này, các ngành luật khác không áp dụng phương pháp điều chỉnh gián tiếp mà sẽ áp dụng các quy phạm pháp luật trong các văn bản pháp luật chuyên ngành cụ thể mà không phải xác định xem luật của nước nào khác sẽ được áp dụng Trong thực tiễn tư pháp quốc tế, số lượng các quy phạm thực chất còn thiếu, không đáp ứng được yêu cầu điều chỉnh các quan hệ tư pháp quốc tế phát sinh ngày càng đa dạng, trong khi đó quy phạm xung đột được xây dựng một cách đơn giản hơn nên có số lượng nhiều hơn Do đó, việc điều chỉnh hầu hết các quan hệ tư pháp quốc tế đã trở nên thuận lợi hơn

1.1.2 Xung đột pháp luật trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Khi có tranh chấp liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, chúng có thể được điều chỉnh bởi pháp luật của nhiều quốc gia khác nhau như pháp luật quốc gia của các chủ thể hợp đồng, pháp luật của nước nơi ký kết hợp đồng, nơi thực hiện hợp đồng, nơi phát sinh tranh chấp, nơi có tài sản là đối tượng của hợp đồng…

Nguyên nhân của xung đột pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cũng như nguyên nhân chung của xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế Có hai nguyên nhân chính dẫn đến xung đột pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Một là tồn tại hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau, là hệ thống tồn tại trên một lãnh thổ tương đối độc lập về mặt tư pháp giữa nhiều quốc gia hay một quốc gia (có hệ thống tiểu bang) hay một quốc gia như Bỉ hay Iran (hai cộng đồng tôn giáo) hay Pháp, Canada (một số tỉnh có quy phạm pháp luật riêng) cùng điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Hai là mỗi hệ thống tồn tại đều chứa đựng quy phạm điều chỉnh mối quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khác nhau

Tất cả các vấn đề liên quan tới hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nếu

có tranh chấp xảy ra đều có thể xảy ra các xung đột pháp luật do pháp luật điều chỉnh của mỗi khu vực pháp lý khác nhau về các phần đó có sự khác nhau Xung đột pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thường được chia thành các nội dung cụ thể với các cách giải quyết xung đột pháp luật về từng phần Dưới đây chỉ đề cập đến hiện tượng xung đột pháp luật đối với ba khía cạnh của hợp đồng là xung đột pháp luật về xác định tư cách chủ thể của hợp đồng, xung đột pháp luật về hình thức của hợp đồng và xung đột pháp luật về nội dung của hợp đồng

a) Xung đột pháp luật về xác định tư cách chủ thể của hợp đồng

Trước khi nghiên cứu vấn đề xung đột pháp luật về xác định tư cách chủ thể tham gia hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thì cần phải xác định chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là những đối tượng nào Chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là các cá nhân hay pháp nhân được chia cụ thể thành bên bán và bên mua khi tham gia hợp đồng Theo quy định

của các quốc gia trên thế giới nói chung, các chủ thể đó được gọi là thương nhân

(i) Về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của chủ thể:

Năng lực pháp luật và năng lực hành vi của chủ thể là điều kiện cần để chủ thể đó trở thành thương nhân Đây cũng là điều kiện đầu tiên mà pháp luật quy định đối với một cá nhân hay một pháp nhân khi tham gia quan hệ hợp đồng trong tư pháp quốc tế Dù các nước có quy định khác nhau về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của chủ thể nhưng điểm chung nhất là hợp đồng phải được ký và thực hiện bởi chủ thể có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi theo quy định của pháp luật

Đối với thương nhân là cá nhân, luật pháp của các quốc gia khi điều chỉnh về vấn đề này thường phân chia cá nhân thành hai nhóm, một là công dân quốc gia mình, hai là người nước ngoài Hầu hết theo pháp luật của các quốc gia trên thế giới hay các điều ước quốc tế được ký kết giữa các quốc gia đều có quy định liên quan đến vấn đề này Trong đó, thuật ngữ người nước ngoài được hiểu là người mang một hay nhiều quốc tịch nước ngoài hoặc người không có quốc tịch Xung đột pháp luật thường xảy ra trong việc xác định năng lực hành vi của người nước ngoài do theo quy định của các quốc gia khác nhau thì lại có các quy định về tuổi có năng lực hành vi của công dân

là không giống nhau

Ví dụ3: độ tuổi được luật pháp quy định là có năng lực hành vi đầy đủ tại Việt Nam là từ đủ 18 tuổi trở lên (Điều 19, Điều 20 BLDS Việt Nam 2005), tương tự pháp luật Pháp (Điều 388 BLDS Pháp 20044); trong khi đó Singapore quy định từ đủ 21 tuổi trở lên mới có năng lực hành vi đầy đủ trong hầu hết các ngành luật (trừ một số loại giao dịch cụ thể cho phép người từ đủ

18 tuổi trở lên được phép thực hiện với các điều kiện và thời hạn cụ thể5), hay

3

Age of majority (độ tuổi trưởng thành, tuổi thành niên), xem tại các trang

https://en.wikipedia.org/wiki/Age_of_majority#Age_21; http://www.protection-of-minors.eu/en/cat1.php; [truy cập: 03/08/2016]

4

https://www.legifrance.gouv.fr/content/download/1950/13681/version/3/ /Code_22.pdf [truy cập: 03/08/2016]

5

Xem nội dung bản sửa đổi bổ sung BLDS Singapore năm 2009 tại trang http://statutes.agc.gov.sg/aol/search/display/view.w3p;page=0;query=Id%3Ac439ecde-57f1-463d-a084-

Nhật Bản (Điều 4 BLDS Nhật Bản năm 18966) là từ đủ 20 tuổi trở lên, ở Hàn Quốc (Điều 4 BLDS Hàn Quốc7 năm 2015, hiệu lực từ ngày 4/2/2016) là từ

đủ 19 tuổi trở lên Khi đó, một cá nhân người Pháp hay Việt Nam ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế với một thương nhân người Singapore, Nhật Bản hay Hàn Quốc thì có làm cho hợp đồng bị vô hiệu không?

Khi xung đột pháp luật xảy ra, việc chọn hệ thống luật áp dụng làm rõ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự của chủ thể hợp đồng thường dựa vào hệ thống luật nhân thân của chủ thể hợp đồng Mỗi quốc gia trên thế

giới dựa vào hệ thuộc luật nhân thân (lex personalis) lại có các quy định khác

nhau Cụ thể là, pháp luật các quốc gia theo hệ thống luật Anh Mỹ như Anh,

Đan Mạch, Na Uy… áp dụng luật nơi cư trú (lex domicilii), còn các quốc gia theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa như Pháp, Bỉ, Italia, Thụy Điển, Phần Lan… lại áp dụng luật quốc tịch (lex nationalis) Hiện nay, việc áp

dụng nguyên tắc luật nơi cư trú do việc xác định nơi cư trú của chủ thể gặp nhiều khó khăn vì nó phụ thuộc vào ý chí của chủ thể trong việc lựa chọn nơi

cư trú

Pháp luật Việt Nam trong việc giải quyết xung đột về năng lực pháp lý

và năng lực hành vi của chủ thể thường tuân theo quy định của BLDS 2005 và các Hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký kết với các nước

Đối với chủ thể là cá nhân, tại khoản 1 Điều 761 BLDS 2005 quy định năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó mang quốc tịch Khoản 2 điều này lại

quy định: “Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam” Điều này cho thấy pháp luật Việt Nam khi giải quyết

3d037189da9a%20Depth%3A0%20Status%3Apublished%20Published%3A18%2F02%2F2009;rec=0;resUrl

=http%3A%2F%2Fstatutes.agc.gov.sg%2Faol%2Fsearch%2Fsummary%2Fresults.w3p%3Bpage%3D0%3B Bquer%3DId%253Ac439ecde-57f1-463d-a084-

3d037189da9a%2520Depth%253A0%2520Status%253Apublished%2520Published%253A18%252F02%25 2F2009 và website Bộ Tư pháp Singapore https://www.mlaw.gov.sg/content/minlaw/en/news/public- consultations/proposal-to-lower-the-age-of-contractual-capacity-from-21-years-to-18-years-and-the-civil- law.html [truy cập: 03/08/2016]

xung đột về năng lực pháp lý và năng lực hành vi của cá nhân dựa trên chế độ đãi ngộ quốc dân, tức là người nước ngoài ở tại Việt Nam cũng có các quyền

và nghĩa vụ như công dân Việt Nam tại Việt Nam8 Tại Điều 762 quy định năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó là công dân Trong trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực hành

vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật Việt Nam Như vậy, có thể khẳng định, tùy theo từng trường hợp cụ thể mà pháp luật Việt Nam quy định năng lực hành vi của các bên chủ thể khi tham gia ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được xác định theo luật quốc tịch của chủ thể

(lex nationalis) hay theo luật nơi thực hiện hành vi (lex loci actus)

Theo như hầu hết các Hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký kết, Việt Nam và các nước thống nhất việc xác định năng lực pháp lý và năng lực hành vi của cá nhân dựa vào quy phạm luật quốc tịch Ví dụ theo Điều 17

Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và Lào năm 1999 quy định: “năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự sẽ tuân theo pháp luật của nước ký kết mà cá nhân đó là công dân”; hay Điều 19 Hiệp định tương trợ tư pháp

Việt Nam – Nga năm 1998 và Điều 22 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam – Mông Cổ năm 2002 cũng quy định tương tự như vậy

Đối với chủ thể là pháp nhân, theo quy định tại Điều 765 BLDS Việt Nam năm 2005, năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó được thành lập Trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân được xác định theo pháp luật Việt Nam Cơ sở pháp lý cho việc xác định này là dựa trên chế độ đãi ngộ quốc gia Tức là không có sự phân biệt giữa pháp nhân nước ngoài và pháp nhân Việt Nam, cùng điều kiện như nhau, pháp nhân Việt Nam hoạt động hay không, hoạt động trên lĩnh vực nào, ở phạm vi nào, có quyền và nghĩa vụ gì thì pháp nhân nước ngoài cũng được quy định tương tự như vậy, và việc quy định đó là tùy thuộc vào quy định của pháp luật Việt Nam Như vậy, theo quy

8

Các quyền và nghĩa vụ này vẫn bị hạn chế, ví dụ các quyền bầu cử, ứng cử… so với công dân Việt Nam

định của BLDS Việt Nam 2005, năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó được thành lập Trong các Hiệp định tương trợ tư pháp của Việt Nam đã ký với các nước, đa số các Hiệp định quy định rằng chủ thể là pháp nhân thì năng lực chủ thể được xác định theo pháp luật nước ký kết nơi thành lập pháp nhân đó hoặc với một số Hiệp định tương trợ như Việt Nam với Ba Lan, Hungary thì năng lực chủ thể của pháp nhân được xác định là nơi pháp nhân có trụ sở (ii) Về vấn đề quốc tịch của chủ thể:

Đối với chủ thể là cá nhân:

Nhìn chung luật pháp của các quốc gia cho rằng quốc tịch là một chế định pháp lý bao gồm các quy định điều chỉnh hình thức và nội dung mối quan hệ pháp luật được thiết lập giữa cá nhân với một Nhà nước, trên cơ sở

đó làm phát sinh quyền và nghĩa vụ qua lại giữa Nhà nước và cá nhân mang quốc tịch của nước đó9

Để xác định quốc tịch của cá nhân thì các quốc gia trên thế giới thường

theo ba nguyên tắc: Một là nguyên tắc huyết thống, nguyên tắc này quy định

trẻ em sinh ra có cha mẹ là công dân nước nào thì được công nhận có quốc tịch nước đó Trong trường hợp có xung đột về quốc tịch do cha mẹ là công dân hai nước khác nhau thì pháp luật sẽ quy định lựa chọn quốc tịch cho con

Hai là nguyên tắc lãnh thổ, là nguyên tắc quy định một trẻ em được sinh ra

trên lãnh thổ nước nào thì mang quốc tịch nước đó nếu cha hoặc mẹ là công

dân nước đó hoặc không xác định được cha mẹ là ai Ba là nguyên tắc thỏa

thuận quốc tế, đây là nguyên tắc mà các quốc gia sẽ tham gia ký kết các điều ước quốc tế song phương và đa phương về quốc tịch Các điều ước quốc tế đó

sẽ là cơ sở để xác định quốc tịch của một bộ phận dân cư nhất định thuộc quốc tịch nước nào

Tại một số quốc gia quy định cá nhân chỉ được phép mang một quốc tịch, nếu cá nhân là người nước ngoài muốn nhập quốc tịch ở các quốc gia khác theo nguyên tắc một quốc tịch thì buộc phải từ bỏ quốc tịch cũ của mình,

9

Hội đồng phối hợp công tác phổ biến, giáo dục pháp luật của chính phủ (2009), Một số vấn đề chung về

quốc tịch, xem tại https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2009/08/01/3469-3/

ngược lại nếu cá nhân là công dân của một nước theo nguyên tắc này muốn nhập quốc tịch một nước khác thì phải từ bỏ quốc tịch của quốc gia đó hoặc đương nhiên mất quốc tịch gốc khi vào quốc tịch nước khác Các quốc gia theo nguyên tắc một quốc tịch gồm Trung Quốc, Nga, Đức, Hàn Quốc, Thái Lan, Lào, Nhật Bản… Tuy nhiên, ở một số quốc gia, nguyên tắc một quốc tịch được cho là nguyên tắc một quốc tịch mềm dẻo như Trung Quốc, Hàn Quốc, Nhật Bản… Sở dĩ được gọi là mềm dẻo là do ngoài những trường hợp

cá nhân bắt buộc phải thôi quốc tịch, họ có thể được xem xét để được phép giữ quốc tịch gốc khi nhập quốc tịch nước ngoài Ví dụ: ở Nhật Bản, Bộ Trưởng Bộ Tư pháp có thể không buộc công dân nước ngoài từ bỏ quốc tịch

cũ của người đó khi muốn nhập quốc tịch Nhật Bản trong trường hợp người

đó không thể từ bỏ quốc tịch cũ, nếu Bộ Trưởng Bộ Tư pháp xét thấy hoàn cảnh ngoại lệ như có họ hàng là công dân Nhật Bản hoặc một số ngoại lệ khác10

Khi xem xét các xung đột pháp luật về quốc tịch của cá nhân, một vấn đề cần chú ý là việc tồn tại cá nhân có hai hay nhiều quốc tịch hoặc không quốc tịch Đa số quốc gia áp dụng nguyên tắc hai hay nhiều quốc tịch, điển hình như Luật Quốc tịch Australia, Canada… Nguyên tắc này cho phép công dân

có quyền mang hai hay nhiều quốc tịch hay nói cách khác nếu cá nhân là người nước ngoài muốn nhập quốc tịch ở các quốc gia theo nguyên tắc này thì không phải từ bỏ quốc tịch cũ của mình, nếu cá nhân là công dân của một nước theo nguyên tắc này muốn nhập quốc tịch của một nước khác thì không phải từ bỏ quốc tịch của quốc gia đó Nguyên tắc này có ưu điểm lớn trong việc thể hiện mối liên kết chặt chẽ giữa công dân và Nhà nước cũng như mối quan tâm, ưu đãi, tạo điều kiện của Nhà nước với công dân Tuy nhiên cũng gây ra những bất cập và khó khăn trong việc xác định quốc tịch của chủ thể tham gia hợp đồng khi có tranh chấp về quốc tịch của chủ thể tham gia hợp đồng

10

Hội đồng phối hợp công tác phổ biến, giáo dục pháp luật của chính phủ (2009), Một số vấn đề chung về

quốc tịch, xem tại https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2009/08/01/3469-3/

Ngoài hai nguyên tắc trên đây, một trường hợp đặc biệt cần lưu ý khi có

sự xung đột về quốc tịch chủ thể tham gia hợp đồng là trường hợp cá nhân không có quốc tịch Người không có quốc tịch được hiểu là tình trạng pháp lý của một cá nhân không có quốc tịch của một nước nào Một người không có quốc tịch có thể xuất phát từ nhiều nguyên nhân, như một người bị mất quốc tịch cũ đồng thời chưa được cấp quốc tịch mới; người từ bỏ quốc tịch cũ, bị tước bỏ quyền công dân nhưng chưa được cấp quốc tịch mới; ở các nước xác định quốc tịch dựa trên nguyên tắc huyết thống, một đứa trẻ sinh ra sẽ không

có quốc tịch nếu cha mẹ đứa trẻ là người không có quốc tịch… Trường hợp cá nhân không có quốc tịch thường gặp những hạn chế nhất định về quyền lợi hơn so với những công dân nước sở tại hoặc công dân nước ngoài Khi tham gia ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế họ cũng gặp nhiều bất lợi hơn

do khi tranh chấp xảy ra sẽ không có một quốc gia nào bảo hộ cho quyền và lợi ích mà họ bị xâm hại

Ở Việt Nam, khi tham gia ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế với người không quốc tịch hoặc hai hay nhiều quốc tịch, việc xác định luật áp dụng phải căn cứ vào Điều 760 BLDS 2005 và Nghị định 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 của Chính phủ quy định chi tiết việc thi hành các quy định của BLDS 2005 về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Theo đó, luật áp dụng đối với người không quốc tịch hoặc hai hay nhiều quốc tịch sẽ được căn

cứ vào pháp luật nơi cư trú hay nơi có quan hệ gắn bó về quyền và nghĩa vụ công dân Quy định này được hiểu là khi giải quyết các xung đột về năng lực pháp luật và năng lực hành vi đối với người không có quốc tịch hoặc hai hay nhiều quốc tịch thì việc lựa chọn luật áp dụng đối với người đó sẽ tuân theo pháp luật nơi người đó cư trú Trong trường hợp người đó không có nơi cư trú thường xuyên thì sẽ lựa chọn luật áp dụng theo pháp luật nơi có quan hệ gắn

bó về quyền và nghĩa vụ công dân

Đối với chủ thể là pháp nhân:

Pháp nhân là một tổ chức nhất định của con người được pháp luật của các quốc gia quy định có quyền năng chủ thể Quốc tịch của pháp nhân thể hiện mối liên hệ đặc biệt và vững chắc về mặt pháp lý giữa pháp nhân và Nhà

nước nơi pháp nhân mang quốc tịch Quốc tịch của pháp nhân sẽ thể hiện và quyết định về mức độ pháp nhân đó được nhà nước nào bảo hộ về mặt ngoại giao khi tham gia hoạt động kinh doanh, thương mại ở nước ngoài, quan trọng hơn trong giải quyết tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là xác xác định được năng lực pháp luật của pháp nhân để xem xét tính hợp pháp của hợp đồng Các pháp nhân khi tham gia hoạt động kinh doanh thường tồn tại dưới dạng các tập đoàn kinh tế, công ty đa quốc gia… Việc xác định quốc tịch của pháp nhân gặp nhiều khó khăn do xung đột pháp luật về vấn đề này

vì các pháp nhân này thường được đăng ký thành lập tại một quốc gia nhưng trụ sở chính lại nằm ở một quốc gia khác hay có thể có nhiều công ty con nằm rải rác trên lãnh thổ nhiều quốc gia khác nhau

Để xác định quốc tịch của pháp nhân, hiện nay có hai trường phái chủ yếu được các quốc gia áp dụng

Một là, quốc tịch của pháp nhân được xác định dựa vào nơi thành lập và đăng ký kinh doanh của pháp nhân Trường phái này được sử dụng tại Anh,

Mỹ, các quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Anh Mỹ và một số quốc gia thuộc Liên Xô cũ Theo nguyên tắc này, quốc tịch được xác định theo nơi đăng ký thành lập và đăng ký kinh doanh của pháp nhân hay nơi pháp nhân đăng ký điều lệ khi thành lập

Hai là, khác với các quốc gia theo hệ thống luật Anh Mỹ, các quốc gia theo hệ thống luật Châu Âu lục địa lại xác định quốc tịch của pháp nhân dựa vào nơi đặt trụ sở chính, điển hình là Pháp, Đức, Ba Lan và Ukraine Theo cách này, quốc tịch của pháp nhân được xác định theo địa điểm đặt trụ sở chính của pháp nhân – thường là địa điểm đặt cơ quan điều hành, không phân biệt nơi đăng ký kinh doanh hay nơi tiến hành hoạt động kinh doanh của pháp nhân Theo sự giải thích của các nhà làm luật tại các quốc gia này, địa chỉ đặt trụ sở chính của pháp nhân là nơi có cơ quan quản lý thực tế, là nơi đặt bộ máy lãnh đạo của pháp nhân, nơi ban hành các quyết định quan trọng liên quan tới toàn bộ hoạt động của pháp nhân

Ngoài hai trường phái chủ yếu trên đây, một số quốc gia còn đưa ra những quy định riêng trong việc xác định quốc tịch của pháp nhân Cụ thể là

dựa vào tỷ lệ phần trăm vốn góp (đối với công ty đa quốc gia) Theo đó, quốc tịch của pháp nhân được xác định dựa trên khả năng kiểm soát của thành viên đối với pháp nhân trên cơ sở nắm giữ vốn của thành viên đó Thành viên kiểm soát pháp nhân có quốc tịch nào thì pháp nhân có quốc tịch đó Hoặc dựa vào nơi có địa bàn hoạt động chính, là địa điểm pháp nhân tiến hành hoạt động thương mại

Theo pháp luật Việt Nam, trong BLDS 2005 cũng như các văn bản pháp luật khác không đưa ra nguyên tắc cụ thể nhằm xác định quốc tịch của pháp nhân Tuy nhiên, trong thực tiễn pháp lý ở Việt Nam, một pháp nhân được xác định là có quốc tịch Việt Nam khi pháp nhân đó được thành lập theo pháp luật Việt Nam và thỏa mãn các điều kiện theo quy định tại Điều 84 BLDS

2005 Ngoài ra, theo quy định tại Điều 3 Nghị định 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 của Chính phủ quy định chi tiết việc thi hành các quy định của BLDS 2005 về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, pháp nhân nước ngoài là pháp nhân được thành lập theo pháp luật nước ngoài Như vậy, có thể nói pháp luật Việt Nam thừa nhận tiêu chuẩn luật áp dụng dựa vào nơi thành lập pháp nhân để xác định quốc tịch của pháp nhân

Về đại diện của pháp nhân:

Đại diện của pháp nhân tham gia ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là người có đủ thẩm quyền có thể thay mặt cho quyền và lợi ích của pháp nhân ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Đại diện của pháp nhân có hai dạng, một là đại diện theo pháp luật của pháp nhân, hai là đại diện theo ủy quyền của pháp nhân Sự phân biệt giữa đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền bắt nguồn từ thành tựu của luật sư Đức sau đó lan truyền sang các hệ thống pháp luật khác11

Ở Việt Nam, vấn đề về đại diện pháp nhân tham gia ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được ghi nhận tại Điều 9 Pháp lệnh hợp đồng kinh

tế và Điều 5 Nghị định 17/HĐBT ngày 16/1/1990 của Hội đồng bộ trưởng quy định chi tiết Pháp lệnh hợp đồng kinh tế Theo quy định này thì người có

11

LS Bùi Ngọc Hồng – Công ty Luật Indochine Counsel, Ủy quyền và ủy quyền lại đối với pháp nhân, Doanh nhân & pháp luật số 54 ra ngày 5.8.2010

thẩm quyền ký kết các hợp đồng là người đại diện hợp pháp của pháp nhân hoặc người đứng tên đăng ký kinh doanh

Đại diện theo pháp luật của pháp nhân là người đứng đầu pháp nhân theo quy định của Điều lệ pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Còn người đại diện theo ủy quyền của pháp nhân là người đại diện được xác lập theo sự ủy quyền giữa người đại diện và người được ủy quyền Theo đó, đại diện theo ủy quyền của pháp nhân tham gia ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là người thay mặt cho đại diện hợp pháp của thương nhân tham gia ký kết hợp đồng theo ý chí của người đại diện hợp pháp của thương nhân Đại diện hợp pháp của pháp nhân hoặc người đứng tên đăng

ký kinh doanh có thể ủy quyền bằng văn bản cho người khác thay mình ký kết hợp đồng kinh tế12 Người đại diện theo ủy quyền tham gia hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể là phó giám đốc, giám đốc chi nhánh hoặc trưởng phòng…

Trong thực tế, có một số lưu ý khi đại diện theo ủy quyền của pháp nhân thay mặt người đại diện ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo pháp luật Việt Nam là: thời gian ủy quyền; nội dung ủy quyền và phạm vi ủy quyền Về thời gian ủy quyền, trên nguyên tắc việc ủy quyền đòi hỏi phải được xác định trước khi người đại diện theo ủy quyền thay mặt pháp nhân tham gia ký kết hợp đồng Văn bản ủy quyền phải nêu rõ ủy quyền này có hiệu lực từ ngày tháng năm nào đến ngày tháng năm nào Nội dung của ủy quyền cần nêu rõ ủy quyền ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa này như thế nào, người được ủy quyền đại diện cho pháp nhân ra sao, có thẩm quyền gì…

Về phạm vi ủy quyền, văn bản ủy quyền phải nêu rõ phạm vi của người đại diện khi ký kết hợp đồng, người này chỉ được ký hợp đồng trong phạm vi được ủy quyền và không được ủy quyền lại cho người thứ ba hay nói cách khác là người được ủy quyền chỉ được phép hành động trong phạm vi quyền hạn mà mình được giao Trường hợp người được ủy quyền vượt quá phạm vi được ủy quyền trong khi ký kết hợp đồng thì hợp đồng sẽ bị coi là vô hiệu theo pháp luật Việt Nam Khác với Việt Nam, một số nước như Thụy Điển,

12

Điều 9 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế

Pháp, khi người được ủy quyền vượt quá thẩm quyền mà người ủy quyền trao cho thì người được ủy quyền vẫn bị ràng buộc trong quan hệ với bên thứ ba trừ trường hợp bên thứ ba này biết hoặc cần phải biết rằng người được ủy quyền đã vượt quá thẩm quyền của họ13

Khi giải quyết tranh chấp về tư cách của người đại diện theo ủy quyền của pháp nhân, các quốc gia trên thế giới thường áp dụng quy phạm luật quốc tịch hoặc luật nơi cư trú của người đại diện ký kết theo ủy quyền này

b) Xung đột pháp luật về hình thức hợp đồng

Hình thức của hợp đồng được hiểu là phương tiện để ghi nhận nội dung

mà các chủ thể đã cam kết thỏa thuận với nhau Các xung đột pháp luật về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thường xảy ra do sự đa dạng về hình thức hợp đồng và có sự khác biệt trong luật pháp các nước quy định về hình thức hợp đồng Khi các bên giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thường tuân theo một trong hai quan điểm về hình thức hợp đồng Cụ thể là, quan điểm thứ nhất cho rằng hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể được ký kết bằng lời nói, bằng văn bản, bằng hành vi hay bằng bất kỳ hình thức nào khác do các bên tự do thỏa thuận Các nước theo quan điểm này hầu hết là các nước có nền kinh tế thị trường phát triển, như Anh, Mỹ, Pháp… Quan điểm thứ hai cho rằng hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải được

ký kết dưới hình thức văn bản Những nước nêu ra quan điểm này là một số nước có nền kinh tế đang chuyển đổi như Việt Nam Khoản 2 Điều 27 Luật

Thương mại Việt Nam 2005 quy định: “mua bán hàng hóa quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng các hình thức có giá trị pháp lý tương đương” Các hình thức có giá trị pháp lý tương đương ở đây

bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật (khoản 15 Điều 3 Luật Thương mại Việt Nam 2005) Trong đó, hình thức giao kết bằng hành vi cụ thể là sự thảo thuận bằng việc thực hiện một hành vi nào đó Hình thức giao kết bằng miệng hay bằng lời nói là hình thức được áp dụng trong trường hợp hợp đồng thỏa thuận thực

13

Ths Lê Thị Bích Thọ, Một số ý kiến về vấn đề đại diện trong ký kết hợp đồng kinh tế, Tạp chí Khoa học pháp lý số 2/2001

hiện một công việc cụ thể hoặc giá trị của hợp đồng là không lớn, các bên tin tưởng lẫn nhau, vì thế các bên giao kết chỉ cần thỏa thuận miệng với nhau về nội dung cơ bản của hợp đồng hoặc mặc nhiên thực hiện những hành vi nhất định với nhau Hình thức giao kết bằng văn bản là hình thức hợp đồng trong

đó ghi rõ những nội dung cơ bản mà các bên đã cam kết với nhau và người đại diện của các bên phải ký tên xác nhận vào văn bản

Trong thực tiễn giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, người ta thường sử dụng hai hình thức chính đó là hình thức giao kết bằng miệng và hình thức giao kết bằng văn bản Với hình thức giao kết hợp đồng bằng văn bản có tác dụng giúp các bên có được bằng chứng đầy đủ khi phải ra tranh tụng trong trường hợp có tranh chấp phát sinh về hợp đồng ký bằng văn bản

sẽ tạo điều kiện cho sự kiểm tra, giám sát việc thực hiện hợp đồng có hiệu quả hơn Ngoài ra, ký hợp đồng bằng văn bản cũng tỏ rõ nhiều ưu thế hơn so với hình thức phi văn bản Trong khi hình thức giao kết bằng văn bản thể hiện rõ nhiều ưu thế như vậy thì hình thức giao kết bằng miệng lại bộ lộ những khiếm khuyết, tồn tại Cụ thể là sau một thời gian cả hai bên có thể không đồng ý về những điều đã hứa với nhau, một số điều khoản nhỏ nhưng quan trọng có thể

sẽ không được đề cập Điều đó sẽ trở thành vấn đề khi có sự tranh chấp về hợp đồng xảy ra

Khi đi xem xét giải quyết xung đột pháp luật về hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, pháp luật của các quốc gia trên thế giới, một số điều ước quốc tế có liên quan như Công ước Rome 1980 về luật áp dụng đối với nghĩa vụ của hợp đồng hay pháp luật Việt Nam và các Hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký kết với các nước đều không đưa ra các quy định riêng về vấn đề này Do vậy, hệ thuộc được sử dụng để giải quyết xung đột pháp luật về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là hệ thuộc giải quyết xung đột về hình thức của hợp đồng trong tư pháp quốc tế nói chung

Tuy có sự đa dạng trong quan điểm về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nhưng khi có xung đột về vấn đề này xảy ra thì lại được các

quốc gia giải quyết khá đơn giản Hầu hết các quốc gia khi giải quyết các xung đột này thường sử dụng hệ thuộc luật nơi ký kết hợp đồng

Ở các quốc gia Đông Âu khi giải quyết xung đột pháp luật hợp đồng về hình thức, các quốc gia sử dụng quy phạm luật nơi ký kết hợp đồng hoặc luật nơi thực hiện hợp đồng nhưng về cơ bản hệ thuộc luật nơi ký kết hợp đồng sẽ được ưu tiên áp dụng14 Được ưu tiên áp dụng ở đây được hiểu là khi một hợp đồng được ký kết ở một nước nhưng lại được thực hiện trong phạm vi của một nước khác thì khi có xung đột về hình thức của hợp đồng xảy ra thì luật nơi ký kết hợp đồng sẽ được các quốc gia Đông Âu ưu tiên áp dụng Tuy nhiên, để hài hòa việc áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng và luật nơi thực hiện hợp đồng thì các quốc gia này còn đưa ra một quy định khác là trong trường hợp hình thức của hợp đồng là không hợp pháp theo pháp luật nơi ký kết hợp đồng nhưng lại không trái pháp luật nước nơi giải quyết tranh chấp thì toàn án nước này có thể xem xét việc áp dụng luật nơi thực hiện hợp đồng để xem xét tính hợp pháp của hợp đồng về mặt hình thức

Tương tự như ở các quốc gia Đông Âu, đối với việc giải quyết xung đột pháp luật về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, các quốc gia Tây Âu, Bắc Âu, châu Mỹ cũng ưu tiên áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng Giống như các quốc gia Đông Âu, ngoài việc áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng, các quốc gia này còn quy định về trường hợp ngoại lệ có thể không áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng để giải quyết xung đột Trong trường hợp hình thức của hợp đồng không phù hợp với quy định của pháp luật nước nơi ký kết hợp đồng nhưng lại phù hợp với luật nhân thân của các bên chru thể hoặc luật tòa án nơi xét xử tranh chấp thì hợp đồng vẫn được coi là hợp pháp về mặt hình thức

Có thể nói đây là những quy định tiến bộ của các quốc gia trên thế giới khi đã tạo ra một điều kiện mở cho hình thức của hợp đồng và nâng cao được vai trò của các bên chủ thể và cơ quan giải quyết tranh chấp là tòa án, đặt lợi

14

TS Bùi Xuân Nhự (chủ biên), Giáo trình tư pháp quốc tế, Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân,

2011, tr 137

ích của các chủ thể tham gia hợp đồng lên trên hết trong việc giải quyết các xung đột pháp luật về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Pháp luật Việt Nam quy định về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương theo khoản 2 Điều 27 và khoản 15 Điều 3 Luật Thương mại Việt Nam 2005

Khi giải quyết xung đột pháp luật về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nói riêng, của hợp đồng dân sự theo nghĩa rộng trong tư pháp quốc tế nói chung, quy phạm xung đột của Việt Nam quy định áp dụng pháp luật nơi giao kết hợp đồng theo quy định tại Điều 770 BLDS Việt Nam

2005: “Hình thức của hợp đồng phải tuân theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng Trong trường hợp hợp đồng được giao kết ở nước ngoài mà vi phạm quy định về hình thức hợp đồng theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thì hình thức hợp đồng giao kết ở nước ngoài đó vẫn được công nhận tại Việt Nam” Như vậy, quy phạm mà Việt Nam áp dụng để giải

quyết xung đột pháp luật về hình thức của hợp đồng là quy phạm được áp dụng phổ biến ở nhiều hệ thống pháp luật như đã phân tích ở trên vì lý do quy phạm này rất phù hợp với thực tiễn, tạo điều kiện cho các bên chủ thể tiến hành ký kết hợp đồng một cách thuận tiện về mặt thủ tục hình thức pháp lý tại nơi ký kết hợp đồng theo quy định của pháp luật nước đó như công chứng, chứng thực hợp đồng theo quy định15

Trong một số trường hợp, pháp luật Việt Nam còn quy định ngoài việc hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải được lập thành văn bản thì còn phải được đăng ký, phê duyệt của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì mới có hiệu lực như đối với hợp đồng chuyển nhường quyền sở hữu công nghiệp có yếu tố nước ngoài

Khoản 2 Điều 4 Luật Hàng không dân dụng Việt Nam 2006 quy định hình thức hợp đồng liên quan đến các quyền của tàu bay phải tuân theo quy định của nước nơi giao kết hợp đồng

15

TS Đỗ Văn Đại, PGS.TS Mai Hồng Quỳ, Tư pháp quốc tế Việt Nam, NXB Đại học quốc gia TP Hồ Chí Minh, 2006, tr 252

Ngoài ra, khi tham gia ký kết các Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và các nước, Việt Nam cũng đưa ra những quy định tương tự như các quy định của các quốc gia Châu Âu Ví dụ như Điều 34 Hiệp định tương trợ

tư pháp Việt Nam – Nga có quy định: “Hình thức hợp đồng tuân theo pháp luật của bên ký kết được áp dụng cho chính hợp đồng đó Tuy nhiên, nếu hợp đồng tuân theo pháp luật của nơi giao kết hợp đồng thì cũng được coi là hợp thức” Với quy định này, tòa án Việt Nam khi xem xét giải quyết xung đột về

hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế giữa thương nhân Việt Nam và thương nhân Nga sẽ công nhận tính hợp pháp của hợp đồng về mặt hình thức nếu hình thức đó là hợp pháp theo quy định của pháp luật nước nơi

ký kết hợp đồng hoặc theo pháp luật áp dụng cho hợp đồng Như vậy, quy định trong hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với một số quốc gia đã

có sự mềm dẻo hơn trong cách điều chỉnh, tạo điều kiện tốt nhất cho các chủ thể khi tham gia ký kết hợp đồng

c) Xung đột pháp luật về nội dung hợp đồng

Nội dung của hợp đồng mua bán là toàn bộ các quy định phản ánh về quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên chủ thể trong quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế Khi đề cập đến nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

có nghĩa là đề cập đến rất nhiều vấn đề phức tạp khác nhau như quyền và nghĩa vụ của các bên, các điều khoản chủ yếu của hợp đồng, điều khoản giải quyết tranh chấp… Về nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, pháp luật các quốc gia có những quy định không giống nhau Ví dụ điều khoản quy định về quyền và nghĩa vụ của người mua và người bán, pháp luật Pháp quy định thiên về bảo vệ quyền và lợi ích của người mua, trong khi pháp luật Đức lại thiên về việc bảo vệ quyền và lợi ích cho người bán16 Hay như theo luật của Pháp, Đức, Nhật Bản, điều khoản chủ yếu của hợp đồng bao gồm các quy định về đối tượng và giá cả trong khi các nước như Anh, Mỹ, Úc lại cho rằng điều khoản chủ yếu của hợp đồng chỉ đề cập đến đối tượng của hợp đồng

16

VICC & Danida, Cẩm nang hợp đồng thương mại, Hà Nội 2007, tr 93-94

Trong thực tế, có bốn khía cạnh của nội dung hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thường xuyên xảy ra các xung đột pháp luật Đó là xung đột pháp luật về điều khoản chọn luật áp dụng, xung đột pháp luật về thời điểm chuyển dịch rủi ro và chuyển quyền sở hữu hàng hóa, xung đột pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và xung đột pháp luật về thẩm quyền giải quyết tranh chấp về hợp đồng

Khi xảy ra xung đột pháp luật về điều khoản chọn luật áp dụng, có hai cách xác định luật áp dụng đối với hợp đồng được thực hiện bởi hai chủ thể Một là, các bên chủ thể của hợp đồng tự thỏa thuận chọn luật áp dụng

Sự thể hiện của quyền tự do ý chí của các bên được thể hiện thông qua việc ghi nhận quyền tự do lựa chọn luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng Ngay vào thời điểm giao kết, các bên có thể thỏa thuận xây dựng các điều khoản hợp đồng chi tiết, cụ thể về quyền nghĩa vụ, hiệu lực hợp đồng và các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng… Thỏa thuận này có tính chất là “Luật của các bên” và là cơ sở để đảm bảo thực hiện quyền và nghĩa giải quyết tranh chấp về sau

Đồng thời các bên có thể lựa chọn luật áp dụng một cách trực tiếp trong hợp đồng hoặc gián tiếp thông qua việc soạn thảo một điều khoản về chọn luật áp dụng cho hợp đồng (còn gọi là điều khoản luật áp dụng “law application”) Mục đích của điều khoản này là nhằm dẫn chiếu đến một hệ thống pháp luật nhất định là luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng để bổ sung cho việc hợp đồng quy định còn khuyết thiếu, không đầy đủ

Hai là, cơ quan tài phán xác định luật áp dụng Trong trường hợp các bên không thỏa thuận chọn luật áp dụng hoặc việc chọn luật áp dụng không đầy

đủ, rõ ràng hoặc luật do các bên thỏa thuận vượt quá giới hạn cho phép (vi phạm trật tự công, vi phạm điều cấm của pháp luật…) thì cơ quan tài phán sẽ

là chủ thể xác định luật áp dụng trên cơ sở các quy tắc của tư pháp quốc tế Thông thường, việc xác định luật áp dụng trong trường hợp này được đặt ra vào giai đoạn giải quyết tranh chấp hợp đồng

Khi đã xác định được luật áp dụng, phạm vi của luật được áp dụng trước hết được thể hiện thông qua ý chí của các bên (trong điều khoản chọn luật áp

dụng) và theo sự đánh giá của cơ quan tài phán Tuy nhiên, theo quan điểm của luật pháp quốc tế hiện nay thì phạm vi của luật được áp dụng điều chỉnh quan hệ hợp đồng bao gồm các vấn đề như: giải thích hợp đồng, thực hiện hợp đồng, hành vi vi phạm hợp đồng, trách nhiệm do vi phạm, các trường hợp chấm dứt hợp đồng, hợp đồng vô hiệu và hậu quả pháp lý, thời hạn, thời hiệu… (Điều 12 Quy tắc Rome I năm 2008 về luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng)

1.1.3 Luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Trong khoa học luật tư pháp quốc tế, chưa có khái niệm thống nhất về luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và còn tồn tại nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm này Hiện nay, có hai quan điểm chính về khái niệm luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng theo nghĩa rộng, hẹp khác nhau và với cách tiếp cận khác nhau

Quan điểm thứ nhất, tiếp cận theo nghĩa hẹp cho rằng luật áp dụng đối với hợp đồng chỉ bao gồm các quy định do pháp luật nhà nước xây dựng, ban hành hoặc thừa nhận (pháp luật quốc gia, điều ước quốc tế, tập quán quốc tế

về hợp đồng)

Quan điểm thứ hai về khái niệm luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo nghĩa rộng không chỉ giới hạn là các quy định pháp luật do nhà nước xây dựng mà còn mở rộng bao gồm các nguyên tắc chung về hợp đồng, luật siêu quốc gia (trans-national law), các thực tiễn, thông lệ về

hợp đồng, hay luật của thương nhân (Lex mercatoria)… thậm chí theo quan

điểm rộng, hoàn toàn có thể coi “hợp đồng” là luật của các bên nếu nó đáp ứng các điều kiện có hiệu lực của một nước nhất định Đây là quan điểm chủ yếu của trọng tài thương mại quốc tế thể hiện đầy đủ hơn nội dung luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Tuy nhiên, cũng có một số quan điểm cho rằng khái niệm “luật” được hiểu theo nghĩa hẹp (chỉ bao gồm các văn bản pháp luật cụ thể do nhà nước xây dựng ban hành) Khái niệm “pháp luật” được hiểu theo nghĩa rộng hơn bao gồm các quy định của pháp luật do nhà nước xây dựng, ban hành hoặc công nhận (bao gồm các quy định của pháp luật quốc gia, các điều ước quốc

tế mà nhà nước ký kết gia nhập, các tập quán thương mại quốc tế) Do vậy, các thỏa thuận tư (hợp đồng) chưa thực sự được coi là “luật” của các bên Nói cách khác, quan điểm về luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng tại Việt Nam chủ yếu được hiểu theo nghĩa hẹp, chỉ bao gồm các văn bản do pháp luật nhà nước xây dựng, ban hành hoặc công nhận

Khoa học về tư pháp quốc tế cần xây dựng khái niệm luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo nghĩa rộng để đảm bảo quyền

tự do ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng, mở rộng các cơ sở pháp lý là nguồn luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng, phù hợp với chuẩn mực quốc tế, cụ thể là:

Luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là toàn bộ các nguyên tắc, các quy định do các bên thỏa thuận hoặc các quy phạm pháp luật do nhà nước xây dựng, ban hành được các cơ quan tài phán công nhận, lựa chọn áp dụng điều chỉnh các quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.2 Nguồn luật áp dụng cho Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Nguồn của tư pháp quốc tế là các hình thức chứa đựng và thể hiện quy phạm của tư pháp quốc tế

Hiện nay nguồn của tư pháp quốc tế gồm các loại sau đây:

Các loại nguồn luật có thể áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.2.1 Nguồn pháp luật quốc tế

Nguồn pháp luật quốc tế là một hệ thống các nguyên tắc, quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Hệ thống nguồn pháp luật quốc tế thể hiện chủ yếu dưới nhiều hình thức như các điều ước quốc tế, pháp luật của cộng đồng châu Âu, các tổ chức quốc tế và các thỏa thuận hỗ trợ, hợp tác thương mại song phương, đa phương giữa các quốc gia Mỗi loại nguồn này có những đặc điểm riêng, việc áp dụng mỗi loại hoàn toàn phụ thuộc vào quy định của mỗi quốc gia và sự xem xét của các cơ quan tài phán

Điều ước quốc tế về mua bán hàng hóa quốc tế là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa các quốc gia và các chủ thể của luật quốc tế, trên cơ sở tự nguyện và

bình đẳng, nhằm ấn định, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế Căn cứ vào chủ thể, điều ước quốc tế được phân thành hai loại là điều ước quốc tế song phương và điều ước quốc tế đa phương Hiện nay, một số điều ước được áp dụng cho việc mua bán hàng hóa quốc tế là:

Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế (còn gọi là Công ước CISG – United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods) được ký ngày 11/4/1980 tại Viên, cho đến nay đã có hơn 60 nước phê chuẩn Tuy nhiên, Việt Nam mới gia nhập Công ước Viên 1980, nên thực tiễn Công ước chưa được áp dụng rộng rãi đối với các chủ thể là thương nhân Việt Nam trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài; Công ước Lahay ngày 15/6/1955 về luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Theo Công ước này, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế phải tuân thủ theo luật mà các bên lựa chọn Nếu không có sự thỏa thuận thống nhất của các bên về luật áp dụng thì luật của nước nơi người bán thường trú sẽ được áp dụng trừ một số trường hợp ngoại lệ;

Công ước Rome ngày 19/6/1980 về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng Công ước này được ký kết bởi 9 nước thành viên châu

Âu, sau đó có sự tham gia của 6 nước châu Âu khác Các quy định của Công ước được áp dụng đối với các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng liên quan đến trường hợp lựa chọn luật của các nước khác nhau;

Các hiệp định thương mại song phương giữa Việt Nam với các nước mà điển hình là Hiệp định về quan hệ thương mại với Hoa Kỳ ngày 16/10/2001; Hiệp định buôn bán hàng dệt may Việt Nam – EU và gần 100 hiệp định thương mại song phương mà Việt Nam đã ký với các nước khác

1.2.2 Nguồn pháp luật quốc nội

Mỗi quốc gia có hệ thống pháp luật riêng của mình để điều chỉnh các hợp đồng trong nước cũng như hợp đồng có yếu tố nước ngoài Vai trò của hệ thống pháp luật trong nước có ý nghĩa quan trọng trong việc điều chỉnh quan

hệ hợp đồng, vì các quy định của pháp luật quốc tế không thể quy định bao quát và đầy đủ hết mọi vấn đề pháp lý về hợp đồng Xuất phát từ điều kiện