Luật đấu thầu năm 2013 được Quốc hội thông qua ngày 26112013 và có hiệu lực thi hành từ ngày 0172014 đã sửa đổi, bổ sung, khắc phục những hạn chế, bất cập của Luật Đấu thầu năm 2005, đáp ứng kịp thời yêu cầu phải có một môi trường minh bạch, cạnh tranh cho hoạt động đấu thầu, đồng thời góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật về mua sắm, sử dụng nguồn vốn nhà nước. Luật thương mại 2005 cũng quy định về đấu thầu. Tuy nhiên, các quy định pháp luật về đấu thầu giữa Luật thương mại 2005 và Luật đấu thầu 2013 có những điểm khác biệt.
Thương mại đấu thầu Phân tích 04 (bốn) điểm khác biệt bản giữa quy định pháp luật đấu thầu Luật thương mại năm 2005 và Luật đấu thầu 2013 Luật đấu thầu năm 2013 được Quốc hội thông qua ngày 26/11/2013 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2014 đã sửa đổi, bổ sung, khắc phục những hạn chế, bất cập của Luật Đấu thầu năm 2005, đáp ứng kịp thời yêu cầu phải có một môi trường minh bạch, cạnh tranh cho hoạt động đấu thầu, đồng thời góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật mua sắm, sử dụng nguồn vốn nhà nước Luật thương mại 2005 cũng quy định đấu thầu Tuy nhiên, các quy định pháp luật đấu thầu giữa Luật thương mại 2005 và Luật đấu thầu 2013 có những điểm khác biệt NỘI DUNG I Khái quát đấu thầu Khái niệm Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu của mình Trong đó, bên mua tổ chức đấu thầu để bên bán (các nhà thầu) cạnh tranh Đặc điểm Dưới góc độ Luật thương mại, đấu thầu mang các đặc điểm sau: Đấu thầu hàng hóa dịch vụ gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ thương mại; các bên quan hệ mua bán hàng hóa, dịch vụ là các bên mua và bên bán hàng hóa, dịch vụ; quan hệ đấu thầu hàng hóa được xác lập giữa một bên mời thầu và nhiều nhà thầu; hình thức pháp lý của quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu.[1] II Bốn điểm khác biệt bản giữa quy định pháp luật đấu thầu Luật thương mại năm 2005 và Luật đấu thầu 2013 Phạm vi áp dụng của các hoạt động đấu thầu Cùng điều chỉnh hoạt động đấu thầu nhiên, Luật Thương mại 2005 và Luật Đấu thầu năm 2013 có sự phân biệt phạm vi áp dụng khá cụ thể: Luật Thương mại (năm 2005) điều chỉnh hoạt động đấu thầu hàng hóa,dịch vụ còn Luật Đấu thầu (năm 2013) điều chỉnh hoạt động đấu thầu mua sắm công (sử dụng ngân sách nhà nước) Theo Điều 214 Luật Thương mại quy định: “Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mời thầu (bên mời thầu) nhằm lựa chọn số các thương nhân tham gia đấu thầu (bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt các yêu cầu bên mời thầu đặt và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (bên trúng thầu)” Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ mang bản chất pháp lý của một họat động thương mại vì vậy nó những dấu hiệu bản của một hoạt động thương mại: bên dự thầu là các thương nhân có đủ điều kiện, mục tiêu bên dự thầu là hướng tới mục đích lợi nhuận còn bên mời thầu là xác lập được hợp đồng mua bán hàng hóa, sử dụng dịch vụ với các điều kiện tốt cho họ Hoạt động này gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ thương mại Đấu thầu Luật thương mại là lựa chọn nhà thầu cho bên mời thầu đồng thời sử dụng nguồn vốn của tư nhân thuộc sở hữu của bên mời thầu Có thể nói, các quy định hoạt động đấu thầu Luật Thương mại mang bản chất tư Khoản 12 Điều Luật Đấu thầu 2013 quy định phạm vi điều chỉnh sau: “ Đấu thầu là quá trình lựạ chọn các nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung ứng dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhầ đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất sở đảm bảo cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.” Theo quy định của Luật Đấu thầu (năm 2013) điều chỉnh các hoạt động đấu thầu, lựa chọn các nhà thầu, cung cấp dịch vụ tư vấn , xây lắp các gói thầu thuộc các dự án sử dụng nguồn vốn nhà nước Lựa chọn nhà thầu cho nhà nước lựa chọn Đấu thầu Luật Đấu thầu bản chất mang tính chất công Hơn nữa, phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu năm 2013 rộng phạm vi áp dụng của Luật Thương mại năm 2005 Nếu phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu bao gồm cả các “hoạt động đấu thầu không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này được lựa chọn áp dụng quy định của Luật này” (Khoản Điều Luật Đấu thầu năm 2013) thì Luật Thương mại chỉ áp dụng đối với “hoạt động có liên quan đến thương mại” (Khoản Điều Luật Thương mại năm 2005) Như vậy, phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu rộng phạm vi áp dụng của Luật Thương mại Điểm khác bản của hai Luật này là: Luật Thương mại điều chỉnh hoạt động đấu thầu với vai trò là hoạt động thương mại, Luật Đấu thầu có vai trò là công cụ pháp lý để quản lý nhà nước đối với việc đấu thầu các dự án liên quan dến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn nhà nước Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu Chủ thể đấu thầu của Luật Thương mại và Luật Đấu thầu khác ở hai điểm sau: Thứ nhất, điều kiện để tham gia đấu thầu của bên dự thầu Điều Luật Đấu thầu quy định rõ ràng chủ thể đấu thầu: “1 Tổ chức , cá nhân tham gia hoặc có liên quan đến hoạt động đấu thầu quy định tại Điều của Luật này 2.Tổ chức, cá nhân có hoạt động đấu thầu không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này được lựa chọn áp dụng quy định của Luật này Trường hợp chọn áp dụng thì tổ chức, cá nhân phải tuân thủ theo các quy định có liên quan của Luật này, bảo đảm công bằng, minh bạch, hiệu quả kinh tế” Các quy định của Luật Đấu thầu không quy định bắt buộc bên dự thầu phải là thương nhân mà có thể là các tổ chức, cá nhân không phải là thương nhân, chỉ cần đáp ứng điều kiện của chủ thể dự thầu Chủ thể tham gia đấu thầu Luật này đa dạng Luật Thương mại năm 2005 quy định Điều 2: “1 Thương nhân hoạt động thương mại theo quy định tại Điều của Luật này 2.Tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại 3.Căn cứ vào nguyên tắc của Luật này, Chính phủ quy định cụ thể việc áp dụng Luật này đối với cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh ” Theo Luật Thương mại năm 2005 bên dự thầu thiết phải là thương nhân, mà đã là thương nhân phải đáp ứng các điều kiện sau: Phải là người thực hiện hoạt động thương mại; thực hiện hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh Bên dự thầu là các thương nhân có lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ muốn thông qua đấu thầu để giành quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ và được bên mời thầu lựa chọn Bên dự thầu có thể là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài có đủ điều kiện Ngoài điều kiện tư cách chủ thể phải là thương nhân, bên dự thầu cần phải đảm bảo một số tiêu chuẩn khác tiêu chuẩn sự độc lập mặt tài chính, có lực pháp luật dân sự Đối với thương nhân là cá nhân thì phải có lực hành vi dân sự để ký kết và thực hiện hợp đồng Thứ hai, chủ thể trung gian tham gia hoạt động đấu thầu: theo Luật Thương mại, hoạt động đấu thầu, có thể xuất hiện bên thứ ba các công ty tư vấn giúp lập hồ sơ mời thầu, chuyên gia giúp đỡ đánh giá hồ sơ dự thầu chưa được pháp luật quy định rõ tư cách pháp lý song là hoạt động không qua trung gian, không có thương nhân làm dịch vụ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cho thương nhân khác nhận thù lao[2] Nhưng Luật Đấu thầu năm 2013 quy định có các tổ chức thực hiện hoạt động trung gian hoạt động đấu thầu đó là sự xuất hiện của các tổ chức Đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp thành lập chức đấu thầu chuyên nghiệp, cụ thể Điều 32 “1 Tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp được thành lập với chức thực hiện đấu thầu chuyên nghiệp 2.Việc thành lập và hoạt động của đại lý đấu thầu thực hiện theo quy định của pháp luật doanh nghiệp ” Có thể nói, chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu đa dạng ở mỗi văn bản pháp luật khác thì quy định các điều kiện khác nhau, Luật Thương mại và Luật Đấu thầu thể hiện sự khác thông qua tư cách chủ thể của bên dự thầu một bên phải là thương nhân và không có chủ thể trung gian (Luật Thương mại năm 2005) còn bên không bắt buộc phải là thương nhân và có chủ thể trung gian tham gia vào hoạt động đấu thầu (Luật Đấu thầu năm 2013) Phương thức đấu thầu Phương thức đấu thầu Luật Đấu thầu năm 2013 đa dạng, cụ thể Luật thương mại năm 2005 Theo quy định Điều 216 Luật thương mại quy định có hai phương thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: đấu thầu một túi hồ sơ và đấu thầu hai túi hồ sơ Nhưng Luật Đấu thầu năm 2013 quy định bốn phương thức đấu thầu, cụ thể: giai đoạn túi hồ sơ; giai đoạn túi hồ sơ; giai đoạn túi hồ sơ; hai giai đoạn hai túi hồ sơ Song điểm khác bản của phương thức đấu thầu hai văn bản pháp luật này là Luật Đấu thầu năm 2013 có thêm hai phương thức đấu thầu: giai đoạn túi hồ sơ; hai giai đoạn hai túi hồ sơ Về bản, phương thức một túi hồ sơ và hai túi hồ sơ (Luật Thương mại) và phương thức đấu thầu giai đoạn túi hồ sơ và giai đoạn túi hồ sơ (Luật Đấu thầu) tương đồng, nhiên khác nổi bật ở các phương thức ở phạm vi áp dụng Trong Luật Thương mại năm 2005, bên mời thầu có quyền tự lựa chọn phương thức đấu thầu phù hợp với gói thầu của mình mọi trường hợp và phải thông báo cho các bên dự thầu song bên mời thầu Luật Đấu thầu năm 2013 tuân theo các quy định của pháp luật việc lựa chọn phương thức đấu thầu, bên mời thầu không có quyền lựa chọn phương thức đấu thầu, phương pháp này chỉ áp dụng với các gói thầu quy mô sử dụng vốn nhà nước nhỏ, đơn giản (Điều 28 và Điều 29) Song điểm khác bản của phương thức đấu thầu hai văn bản pháp luật này là Luật Đấu thầu năm 2013 có thêm hai phương thức đấu thầu: giai đoạn túi hồ sơ; hai giai đoạn hai túi hồ sơ Đối với những gói thầu phức tạp cần phải lựa chọn phương thức đấu thầu hai giai đoạn một túi hồ sơ; hai giai đoạn hai túi hồ sơ nhằm đảm bảo lựa chọn được nhà thầu đạt tiêu chuẩn tốt Giai đoạn thứ nhất: Các nhà thầu nộp đề xuất kỹ thuật và phương án tài chính sơ bộ (chưa có giá) để bên mời thầu xem xét và thảo luận cụ thể với từng nhà thầu nhằm thống yêu cầu và tiêu chuẩ kỹ thuật để nhà thầu chính thức chuẩn bị và nộp đề xuất kỹ thuật của mình Giai đoạn thứ hai: Bên mời thầu mời các nhà thầu tham gia giai đoạn thứ nộp đề xuất kỹ thuật được bổ sung hoàn chỉnh cùng một mặt bằng kĩ thuật và đề xuất đầy đủ các điều kiện tài chính, tiến độ thực hiện, điều kiện hợp đồng, giá bỏ thầu để đánh giá và xếp hạng Có thể nói những quy định của Luật thương mại 2005 Điều 216 quy định một cách chung chung, chưa cụ thể sẽ dẫn đến những khó khăn định việc áp dụng thực hiện Sở dĩ có sự khác này bởi phạm vi áp dụng và đối tượng điều chỉnh của hai văn bản luật này khác Như vậy có thể thấy rằng luật đấu thầu đã quy định đa dạng, chặt chẽ và rõ ràng các phương thức chọn nhà đấu thầu Hình thức đấu thầu Hình thức đấu thầu Luật Đấu thầu nhiều hơn, quy định rõ ràng Luật Thương mại Hình thức đấu thầu quy định Luật Thương mại gồm hai hình thức: đấu thầu hạn chế và đấu thầu rộng rãi Nhưng Luật Đấu thầu năm 2013 quy định đa dạng hơn, ngoài hai hình thức đấu thầu giống của Luật Thương mại quy định thêm các hình thức khác: chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện, lựa chọn nhà thầu, nhà thầu tư trường hợp đặc biệt,tham gia thực hiện của cộng đồng Cùng là hình thức đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế ý chí của bên mời thầu và phạm vi áp dụng hình thức đấu thầutrên lại khác nhau: Đối với hình thức đấu thẩu rộng rãi: Luật Thương mại năm 2005 tôn trọng ý chí chủ quan của bên mời thầu bằng cách cho phép các bên mời thầu tự quyết định trường hợp được áp dụng hình thức này Trong đó, Luật Đấu thầu lại chịu sự điều chỉnh của ý chí nhà nước chỉ cho phép các gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này mà không thuộc trường hợp quy định từ Điều 21 đến Điều 27 mời được áp dụng hình thức này Đối với hình thức đấu thầu hạn chế: Luật Thương mại cho phép các bên mời thầu tự lựa chọn hình thức đấu thầu, không giới hạn trường hợp song Luật Đấu thầu quy định các điều kiện ràng buộc để giới hạn sử dụng hình thức mời thầu này “Đấu thầu hạn chế được áp dụng trường hợp gói thầu có yêu cầu cao kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng được yêu cầu” (Điều 21) Bên cạnh đó, Luật Đấu thầu quy định thêm các hình thức đấu thầu khác: Chỉ định thầu là hình thức đấu thầu được áp dụng các trường hợp: Gói thầu cần được thực hiện để khắc phục hoặc xử lý kịp thời hậu quả gây sự cố bất khả kháng; gói thầu cần thực hiện để đảm bảo bí mật nhà nước; gói thầu cần triển khai để tránh gây nguy hại trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe và tài sản của cộng đồng dân cư địa bàn, Chào hàng cạnh tranh là hình thức đấu thầu áp dụng đối với gói thầu có giá trị hạn mức theo quy định của Chính phủ và đối với các gói thầu dịch vụ, mua sắm hàng hóa, xây dựng công trình đơn giản, thông dụng Hình thức này được thực hiện đáp ứng đủ điều kiện: Có kế hoạch lựa chọn nhà thầu được phê duyệt, có dự toán được phê duyệt theo quy định, đã được bố trí theo yêu cầu tiến độ thực hiện gói thầu Mua sắm trực tiếp áp dụng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa tương tự thuộc cùng một dự án, dự toán mua sắm hoặc thuộc dự án, dự toán mua sắm khác Mua sắm trực tiếp thực hiện đáp ứng đủ các điều kiện quy định Điều 24 khoản Luật Đấu thầu Tự thực hiện được áp dụng đối với gói thầu thuộc dự án, dự toán mua sắm trường hợp tổ chức trực tiếp quản lý, sử dụng gói thầu có lực kỹ thuật, tài chính và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu của gói thầu Lựa chọn nhà thầu và nhà đầu tư trường hợp đặc biệt: Trong trường hợp gói thầu, dự án xuất hiện các điều kiện đặc thù, riêng biệt không thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư nói thì người có thẩm quyền trình thủ tướng Chính phủ xem xét quyết định phương án lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư Tham gia thực hiện cộng đồng là hình thức đấu thầu có sự tham gia của cộng đồng dân cư, tổ chức, tổ, nhóm thợ địa phương nơi có gói thầu được giao thực hiện toàn bộ hoặc một phần gói thầu đó, áp dụng trường hợp quy định Điều 27 Luật Đấu thầu năm 2013 B KẾT LUẬN Bài viết đã thấy được một số điểm khác bản quy định đấu thầu giữa Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2013 Sự khác thể hiện qua phạm vi áp dụng, chủ thể tham gia vào quan hệ đấu thầu, phương thức đấu thầu, hình thức đấu thầu giúp ta hiểu rõ được hoạt động đấu thầu, áp dụng luật một cách chính xác DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Giáo trình Luật Thương mại tập 2, trường đại học Luật Hà Nội, nxb CAND Hướng dẫn học môn Luật Thương mại tập 2, Bộ môn Thương mại-Trường Đại học Luật Hà Nội, nxb Lao Động Luật Thương mại năm 2005 Luật Đấu thầu năm 2013 ... tế.” Theo quy định của Luật Đấu thầu (năm 2013) điều chỉnh ca c hoạt động đấu thầu, lựa chọn ca c nhà thầu, cung c p dịch vụ tư vấn , xây lắp ca c gói thầu thuô c ca c dự án sử dụng... định tại Điều của Luật này 2.Tổ chư c, cá nhân kha c hoạt động có liên quan đến thương mại 3 .C n c ́ vào nguyên tă c của Luật này, Chính phủ quy định cụ thể viê c áp dụng Luật... xuất hiện của ca c tổ chư c Đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp thành lập chư c đấu thầu chuyên nghiệp, cụ thể Điều 32 “1 Tổ chư c đấu thầu chuyên nghiệp