Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” trong tố tụng dân sự ở Việt Nam (LV thạc sĩ)

Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” trong tố tụng dân sự ở Việt Nam (Lv thạc sĩ)Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” trong tố tụng dân sự ở Việt Nam (Lv thạc sĩ)Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” trong tố tụng dân sự ở Việt Nam (Lv thạc sĩ)Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” trong tố tụng dân sự ở Việt Nam (Lv thạc sĩ)Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” trong tố tụng dân sự ở Việt Nam (Lv thạc sĩ)Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” trong tố tụng dân sự ở Việt Nam (Lv thạc sĩ)Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” trong tố tụng dân sự ở Việt Nam (Lv thạc sĩ)Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” trong tố tụng dân sự ở Việt Nam (Lv thạc sĩ)Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” trong tố tụng dân sự ở Việt Nam (Lv thạc sĩ)Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” trong tố tụng dân sự ở Việt Nam (Lv thạc sĩ)

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHAN HỒNG VIỆT

NGUYÊN TẮC “TÒA ÁN KHÔNG ĐƯỢC TỪ CHỐI GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ VÌ LÝ DO

CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG”

TRONG TỐ TỤNG DÂN SỰ Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2017

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHAN HỒNG VIỆT

NGUYÊN TẮC “TÒA ÁN KHÔNG ĐƯỢC TỪ CHỐI GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ VÌ LÝ DO

CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG”

TRONG TỐ TỤNG DÂN SỰ Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60.38.01.07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

TS NGUYỄN AM HIỂU

HÀ NỘI – 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan công trình nghiên cứu này là do chính tôi thực hiện

Các tài liệu, cơ sở pháp lý, thực tiễn, các dẫn chứng số liệu được sử dụng để phục vụ cho việc nghiên cứu đề tài này đều do tôi tự sưu tầm, tìm hiểu, đảm bảo độ chính xác cao theo yêu cầu đặt ra cho một đề tài nghiên cứu khoa học

TP Hồ Chí Minh, ngày 14 tháng 09 năm 2017

Tác giả

Phan Hồng Việt

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN YÊU CẦU TÒA ÁN BẢO VỆ VÀ NGUYÊN TẮC GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ KHI CHƯA

CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG 7

1.1 Quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ 7

1.1.1 Khái quát về quyền con người, quyền công dân và những giá trị cần được bảo vệ 7

1.1.2 Quan điểm về quyền tiếp cận công lý và bảo vệ quyền dân sự bằng Tòa án………11 1.2 Nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật để áp dụng 20

1.2.1 Nguyên tắc quyền dân sự phải được Tòa án bảo vệ và thẩm phán không được từ chối xét xử 20

1.2.2 Nguyên tắc áp dụng tập quán, tương tự pháp luật, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng và ý nghĩa của các nguyên tắc này 22

Chương 2: PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ KHI CHƯA

CÓ ĐIỂU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG TRONG TỐ TỤNG DÂN SỰ Ở VIỆT NAM

30 2.1 Sự hình thành và phát triển của pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam qua các thời kỳ 30

2.1.1 Pháp luật từ thời kỳ phong kiến đến năm 1975 30

2.1.2 Pháp luật thời kỳ đất nước thống nhất sau năm 1975……….37 2.2 Thực trạng giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật để áp dụng hoặc luật không rõ ràng, đầy đủ 43

2.2.1.Thực trạng chung 43

2.2.2 Một số trường hợp cụ thể 47

Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT

TỐ TỤNG DÂN SỰ VÀ ĐẢM BẢO THỰC THI NGUYÊN TẮC TÒA ÁN

KHÔNG ĐƯỢC TỪ CHỐI GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ KHI CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG 58

3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật tố tụng dân sự 58 3.2 Giải pháp đảm bảo thực thi nguyên tắc Tòa án không được từ chối giải quyết

vụ việc dân sự khi chưa có điều luật để áp dụng 63

KẾT LUẬN 72 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 74

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hiến pháp năm 2013 xác định nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt

Nam là nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của Nhân dân, do Nhân dân, vì

Nhân dân, do Nhân dân làm chủ, tất cả quyền lực nhà nước thuộc về Nhân dân

Trong lĩnh vực tư pháp, Hiến pháp xác định Tòa án nhân dân là cơ quan xét xử,

thực hiện quyền tư pháp, có nhiệm vụ bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người,

quyền công dân, bảo vệ chế độ, lợi ích nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ

chức, cá nhân Việt Nam đang trong quá trình xây dựng một nhà nước pháp quyền với quan điểm tất cả vì con người, hướng tới con người, tiến trình hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng, toàn diện, nên cần không ngừng đổi mới chính sách, hoàn thiện thể chế, trong đó không thể thiếu chiến lược cải cách tư pháp Từ năm 2005, bằng Nghị quyết số 49-NQ/TW, Đảng Cộng sản Việt Nam đã xác định nhiệm vụ phát triển và bảo vệ đất nước, yêu cầu xây dựng nhà nước pháp quyền đòi hỏi phải ban hành và thực hiện chiến lược cải cách tư pháp phù hợp với quá trình đổi mới công tác lập pháp và chương trình cải cách hành chính, với mục tiêu xây dựng nền tư

pháp trong sạch, vững mạnh, dân chủ, nghiêm minh, bảo vệ công lý, từng bước hiện

đại, phục vụ nhân dân, phụng sự Tổ quốc; hoạt động xét xử được tiến hành có hiệu quả và hiệu lực cao theo đó, trong lĩnh vực dân sự và thủ tục tố tụng tư pháp, đề ra

nhiệm vụ hoàn thiện pháp luật dân sự, tiếp tục hoàn thiện thủ tục tố tụng dân sự, tạo

điều kiện thuận lợi cho người dân tiếp cận công lý; người dân chỉ nộp đơn đến Tòa

án, Tòa án có trách nhiệm nhận và thụ lý đơn [4] Trên tinh thần chủ trương này,

quá trình sửa đổi, bổ sung pháp luật nói chung và pháp luật về dân sự, tố tụng dân

sự nói riêng, với nhiều quan điểm, ý kiến khác nhau thì đến nay, tại Điều 2, Điều 14

Bộ luật Dân sự năm 2015 và Điều 4, Điều 186 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015 đã chính thức quy định rõ quyền khởi kiện yêu cầu Tòa án bảo vệ công lý, bảo vệ

quyền dân sự, quyền con người, quyền công dân theo đó, “Tòa án không được từ

chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” như một

nguyên tắc cơ bản, hàng đầu của pháp luật dân sự, tố tụng dân sự hiện hành [38]

[40] Việc “giải quyết” ở đây hiểu theo nghĩa rộng là quá trình xem xét thụ lý và kết thúc bằng một bản án, quyết định của Tòa án đối với một vụ việc dân sự cụ thể; vụ việc “dân sự” ở đây cũng hiểu theo nghĩa rộng là dân sự, hôn nhân gia đình, kinh doanh thương mại và lao động, thậm chí còn liên quan đến các quyết định cá biệt của cơ quan, tổ chức theo Điều 34 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015

Về lý luận cũng như thực tiễn, vấn đề không coi là mới bởi đây là quy định

có tính chất truyền thống của pháp luật dân sự nói chung, pháp luật nhiều nước trên thế giới đã quy định và áp dụng tinh thần nguyên tắc này mấy trăm năm nay; ở Việt Nam từ thời phong kiến sau đó thời Pháp thuộc, thời Việt Nam Dân chủ Cộng hòa đến chế độ Sài Gòn trước năm 1975 cũng đã có những khoảng thời gian dài áp dụng nguyên tắc tương tự vậy Cái mới và tính cấp thiết để nguyên tắc này được nghiên cứu ở đây, là pháp luật tố tụng dân sự nước ta mấy chục năm qua tuy ít nhiều cũng

có quy định nhưng thực tế đã “bỏ ngỏ” khi rất nhiều vụ việc dân sự người dân khởi kiện ra Tòa án yêu cầu giải quyết thì bị từ chối, trả lại đơn khởi kiện, hoặc thụ lý rồi đình chỉ giải quyết do “không thuộc thẩm quyền”, “luật không quy định” Xét về mặt pháp lý thì việc từ chối, đình chỉ này là không sai, thậm chí hợp pháp bởi pháp luật không quy định cụ thể, rõ ràng những loại tranh chấp đó thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án, hoặc vẫn có thể thuộc thẩm quyền nhưng không quy định cụ thể cách giải quyết; tuy nhiên việc từ chối, đình chỉ này lại không hợp lý cũng không phù hợp tinh thần Nghị quyết số 49-NQ/TW của Đảng và Điều 14 Hiến pháp mới

khi xác quyết các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế,

văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật [43] Luật hóa nguyên tắc này là sự hoàn thiện đầy đủ để bảo vệ quyền

con người, quyền công dân, đánh dấu một bước tiến mới trong tiến trình cải cách tư pháp, là một bước ngoặt về tư duy, quan điểm lập pháp, có ảnh hưởng quyết định đến sự thay đổi của hoạt động tố tụng tại Tòa án, đồng thời cũng là thách thức lớn cho toàn ngành Tòa án nước ta trong tình hình hiện nay, cần được kịp thời nghiên cứu để góp phần hoàn thiện và giúp đưa pháp luật đi vào cuộc sống

Từ sự nhận thức về tính kế thừa những thành tựu pháp luật nói chung và thực tiễn áp dụng pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam nói riêng từ sau ngày đất nước thống nhất đến nay, tác giả nhận thấy còn nhiều vấn đề vướng mắc, gây lúng túng không chỉ cho những người, cơ quan tiến hành tố tụng trước hết là Tòa án/thẩm phán chuyên trách về dân sự, mà còn cho chính các đương sự, những người tham gia tố tụng khác trong vụ việc dân sự cần được tháo gỡ, nên đề tài tác giả chọn

Nguyên tắc “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” trong tố tụng dân sự ở Việt Nam vẫn mang tính cấp thiết rất

cần được lưu tâm nghiên cứu, trên cơ sở phân tích về mặt lý luận, thực trạng áp dụng pháp luật tố tụng thời gian qua để đề xuất phương hướng và giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật, có tính khả thi ứng dụng trong thực tế

2 Tình hình nghiên cứu của đề tài

Cho đến nay, việc nghiên cứu các vấn đề liên quan đến thủ tục tố tụng dân sự tại Tòa án là khá nhiều, như các nguyên tắc cơ bản, thẩm quyền của Tòa án, chứng minh, chứng cứ, giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài… Gần với đề tài tác

giả đang nghiên cứu có luận văn thạc sĩ luật học “Thụ lý vụ án kinh doanh thương

mại tại Tòa án cấp sơ thẩm theo pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam hiện nay” của

tác giả Đinh Thị Bích Hạnh [20]; luận văn thạc sĩ luật học “Thời hiệu khởi kiện vụ

án dân sự trong pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành” của tác giả Trần Việt Đức

[17]; luận văn thạc sĩ luật học “Quyền tự định đoạt của đương sự trong tố tụng dân

sự Việt Nam” của tác giả Mai Long Định [16] Gần hơn và nghiên cứu sâu hơn là

luận án tiến sĩ luật học “Thẩm quyền của Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc

dân sự có yếu tố nước ngoài” của tác giả Nguyễn Hồng Nam [33]; luận án tiến sĩ

luật học “Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân

dân ở Việt Nam hiện nay” của tác giả Nguyễn Thị Tuyết Mai [29]; luận văn thạc sĩ

luật học “Quyền tiếp cận công lý ở Việt Nam hiện nay” của tác giả Nguyễn Thế Anh [1]; luận văn thạc sĩ luật học “Xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp dân

sự ở Việt Nam hiện nay” của tác giả Nguyễn Thị Minh Tâm [54]; tiểu luận môn học

pháp luật đại cương “Án lệ - lý luận và thực tiễn” của tác giả Nguyễn Hữu Cường

[10] Giáo trình “Lý luận và pháp luật về Quyền con người” của Đại học Quốc gia

Hà Nội [11], giáo trình “Quyền con người” của Học viện Khoa học xã hội thuộc

Viện Hàn lâm Khoa học xã hội Việt Nam [67], sau khi phân tích sâu về quyền con người, quyền công dân đều có chuyên đề về bảo vệ quyền con người bằng Tòa án; quyền tài phán chung và trách nhiệm bảo vệ trước những vi phạm về quyền con người; quyền bình đẳng trước pháp luật và được pháp luật bảo vệ một cách bình đẳng, quyền được xét xử công bằng, công khai bởi một Tòa án có thẩm quyền, độc lập và không thiên vị, được lập ra theo pháp luật…, cùng nhiều cuộc hội thảo chuyên sâu, nhiều bài nghiên cứu, bài viết, ý kiến liên quan của các học giả, các vị đại biểu Quốc hội trong quá trình thảo luận tại nghị trường Gần đây là bình luận khoa học Bộ luật Dân sự và Bộ luật Tố tụng Dân sự mới của các nhà khoa học, chuyên gia pháp luật dân sự, các nhà nghiên cứu, giảng dạy và hoạt động thực tiễn [8] [31]

Tuy nhiên, liên quan nguyên tắc Tòa án/thẩm phán không được từ chối xét

xử vì lý do không có luật áp dụng, dù thực tế có nhiều tranh chấp đã từng bị Tòa án

từ chối thụ lý hoặc đình chỉ giải quyết với lý do luật không có quy định, gây nhiều bức xúc nhưng chưa tìm thấy công trình nào nghiên cứu sâu và cụ thể vấn đề này Như luận án tiến sĩ, luận văn thạc sĩ và tiểu luận liên quan đến tập quán, án lệ như nêu trên đề cập mảng áp dụng tập quán, án lệ để giải quyết các vụ việc dân sự chứ

không đi sâu nghiên cứu nguồn gốc của nguyên tắc Tòa án không được từ chối giải

quyết việc dân sự, cũng như các mảng khác như áp dụng tương tự pháp luật và mới nhất là việc áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, lẽ công bằng trong xét xử Các giáo trình giảng dạy đại học, sau đại học về quyền con người, quyền công dân khái quát hóa vấn đề quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ và phân tích nhiều về lĩnh vực hình sự, tội phạm, hành chính, chưa thật đi sâu phân tích nguyên tắc này dưới góc độ dân sự truyền thống

Do vậy việc nghiên cứu vấn đề này còn khá mới, trước đây vụ việc tranh chấp đưa ra Tòa án và bị từ chối thụ lý hoặc đình chỉ giải quyết cũng nhiều, không ít

vụ việc Tòa án áp dụng tập quán giải quyết vẫn còn gây tranh cãi, Tòa án/thẩm phán

cũng như giới luật gia, luật sư và các đương sự vẫn còn nhiều vướng mắc cần được tháo gỡ để nguyên tắc này có thể đi vào cuộc sống, nên tác giả có điều kiện nghiên cứu vấn đề ở cả góc độ lý luận và thực tiễn

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Với tính cấp thiết và tình hình nghiên cứu của đề tài như nêu trên, mục đích

và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài này là sau khi làm rõ những vấn đề lý luận về quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ và nguyên tắc Tòa án/thẩm phán không được từ chối xét xử khi không có luật áp dụng, thực trạng pháp luật giải quyết vụ việc dân sự trong tố tụng dân sự ở Việt Nam thời gian qua, tác giả có những đề xuất hữu ích về phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật và đảm bảo thực thi nguyên tắc này trong lĩnh vực tư pháp ở nước ta hiện nay

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Do phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự là rất rộng, bao trùm hầu hết các quan hệ xã hội, nên phạm vi điều chỉnh của pháp luật tố tụng dân sự cũng phải tương ứng, từ giải quyết các vụ án về tranh chấp đến các việc về yêu cầu dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động, giải quyết các vụ việc dân

sự có yếu tố nước ngoài Tác giả xác định đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài này chỉ là một nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, tố tụng dân sự hiện hành: quyền yêu cầu Tòa án/thẩm phán bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân và theo đó, Tòa án/thẩm phán không được từ chối thụ lý giải quyết vụ việc dân sự khi không có luật áp dụng, chứ không đặt vấn đề sang các vụ việc khác liên quan đến pháp luật hình sự, tố tụng hình sự, pháp luật hành chính, tố tụng hành chính hoặc pháp luật trọng tài, tố tụng trọng tài Và do chỉ đề cập đến vấn đề nguyên tắc, không đi sâu các quy định cụ thể, nên luận văn chủ yếu bàn về lý thuyết nhiều hơn cùng các biện pháp nhằm thực thi có hiệu quả nguyên tắc này trong thực

tế hiện nay

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Tác giả dựa vào các nguyên lý của chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử làm cơ sở, nền tảng phương pháp luận Để đạt được mục đích nghiên

cứu, trong quá trình thực hiện đề tài, tác giả từng bước đi từ những vấn đề lý luận chung của nguyên tắc tố tụng, sử dụng các phương pháp đan xen như tổng hợp, phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật, đến việc khảo sát thực tiễn để làm nổi bật các vấn đề liên quan

Tác giả tiếp cận vấn đề đi từ khái niệm, những lý luận cơ bản, chung của nguyên tắc này, thực trạng áp dụng của các nước và tại Việt Nam, từ đó dẫn dắt đến các vấn đề riêng, cụ thể áp dụng vào thực tiễn tố tụng dân sự Việt Nam hiện nay

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Thông qua việc nghiên cứu đề tài, tác giả mong muốn làm rõ thêm một số vấn đề lý luận về khoa học pháp lý liên quan, đưa ra những giải pháp, đề xuất hữu ích nhằm bảo đảm việc thực hiện, áp dụng nguyên tắc này trong thực tế, qua đó mong muốn đóng góp một phần công sức của mình trong việc hoàn thiện các quy định pháp luật tố tụng dân sự hiện hành

7 Cơ cấu của luận văn

Ngoài phần Mở đầu và Kết luận, nội dung chính của luận văn gồm 65 trang,

chia làm 3 Chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ và nguyên

tắc giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật để áp dụng

Chương 2: Pháp luật về giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật để áp

dụng trong tố tụng dân sự ở Việt Nam

Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật tố tụng dân sự

và bảo đảm thực thi nguyên tắc Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân

sự khi chưa có điều luật để áp dụng

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN YÊU CẦU TÒA ÁN BẢO VỆ

VÀ NGUYÊN TẮC GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ

KHI CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG 1.1 Quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ

1.1.1 Khái quát về quyền con người, quyền công dân và những giá trị cần được bảo vệ

Có nhiều định nghĩa về quyền con người, hay nhân quyền (human rights),

bởi đây là một phạm trù đa diện Đến nay, với hơn 50 định nghĩa được công bố và

do mỗi định nghĩa tiếp cận vấn đề từ một góc độ nhất định, chỉ ra những thuộc tính nhất định nên có thể nói khó có một định nghĩa nào bao hàm được hết các thuộc tính của quyền con người Ở cấp độ quốc tế, Văn phòng Cao ủy Liên hợp quốc về quyền con người (Office of High Commissioner for Human Rights – OHCHR) định

nghĩa quyền con người là những bảo đảm pháp lý toàn cầu có tác dụng bảo vệ các

cá nhân và các nhóm chống lại những hành động hoặc sự bỏ mặc mà làm tổn hại đến nhân phẩm, những sự được phép và tự do cơ bản của con người [69, tr.1] Các

định nghĩa khác cũng thường được trích dẫn, như quyền con người là những sự

được phép mà tất cả thành viên của cộng đồng nhân loại, không phân biệt giới tính, chủng tộc, tôn giáo, địa vị xã hội… đều có ngay từ khi sinh ra, đơn giản chỉ vì họ là con người; hoặc quyền con người thường được hiểu là những nhu cầu, lợi ích tự nhiên, vốn có của con người được ghi nhận trong pháp luật quốc gia và các thỏa thuận pháp lý quốc tế [11, tr.38] Và dù cách nhìn nhận có khác biệt, thì quyền con

người luôn được coi là những giá trị cao cả cần được tôn trọng và bảo vệ trong mọi

xã hội, mọi giai đoạn lịch sử, thậm chí theo đài CNN của Hoa Kỳ, vào năm 2005 có cuộc khảo sát còn đưa ra kết quả quyền con người là một trong mười phát minh quan trọng làm thay đổi thế giới

Sự hình thành và phát triển quyền con người vừa là thành quả của sự phát triển trong lịch sử nhân loại, là đỉnh cao của văn minh và tiến bộ xã hội, vừa là tất yếu lịch sử phát triển của xã hội loài người Nguồn gốc lý luận để hình thành quyền

con người là các học thuyết triết học, chính trị - xã hội về con người, xã hội, nhà nước, về mối quan hệ giữa cá nhân và xã hội, cá nhân và nhà nước… Các học thuyết này lại bị quyết định bởi các điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội, lịch sử cụ thể Do đó, quyền con người, xét đến cùng, cũng là sản phẩm của các điều kiện và hoàn cảnh lịch sử cụ thể, phản ánh trình độ phát triển của xã hội, như Các Mác nhận

xét “nhân quyền không phải là bẩm sinh, mà là sản sinh ra trong lịch sử” [6,

tr.173]

Nhiều công trình nghiên cứu cho thấy thuật ngữ “quyền tự do”, “quyền tự nhiên” đã có từ thời cổ đại, trải qua các thời kỳ biến động của lịch sử, đến thời trung

cổ mặc dù tự do bị hạn chế đến mức thấp nhất, nước Anh khi đó cũng đã cố gắng

hạn chế quyền hạn của chế độ quân chủ, với sự ra đời của Đại hiến chương về

những quyền tự do (tiếng Latin: Magna Carta Libertatum) được thông qua vào năm

1215 mà theo đó có những điều khoản kềm chế sự tùy tiện của các quan chức là

người của hoàng tộc, giảm quyền lực của nhà nước quân chủ tập trung, bảo vệ các

quyền tự do cá nhân; quy định không bổ nhiệm những người không biết pháp luật

hoặc không muốn thực hiện pháp luật vào các chức vụ thẩm phán, công tố viên,

người đứng đầu cơ quan; bảo vệ các cá nhân không bị bắt giam bất hợp pháp, được

tiếp cận nhanh chóng với công lý Người Anh tự hào ca tụng Đại hiến chương này

là “món quà quý giá nhất của nước Anh cho nhân loại”, vì “đã tạo cảm hứng cho cả hiến pháp Hoa Kỳ và các quốc gia khác về dân chủ và nhân quyền”, đến nay vẫn là một biểu tượng quan trọng của quyền tự do và quyền dân sự Nội dung chính tạo nên cốt lõi của Đại hiến chương là các nguyên tắc như mọi người, kể cả nhà Vua, đều phải sống dưới luật pháp, không được đứng trên pháp luật, không được hành xử tùy tiện; không một công dân tự do nào bị bắt, bị giam giữ nếu không có Tòa án do

chính các công dân khác lập ra để xét xử và kết tội; công lý bị trì hoãn cũng có

nghĩa là công lý bị từ chối (“Justice delayed is justice denied”) Cũng tại Anh, nhiều

thế kỷ sau, bằng các văn kiện quy định cụ thể về quyền con người, bảo vệ người dân khỏi sự tùy tiện của cơ quan hành chính, quy định các đảm bảo đối với quyền bất khả xâm phạm về nhân thân, nguyên tắc suy đoán vô tội và những quy định khác

bảo vệ quyền của cá nhân, các quy định về quyền tự do ngôn luận, tự do bầu cử, nguyên tắc không thay đổi thẩm phán…, đã góp phần quan trọng vào sự phát triển quyền con người trong các giai đoạn lịch sử này Đến nay, nhiều nội dung của Đại hiến chương vẫn được xem là phần cơ bản của một nhà nước pháp quyền, công lý,

là một trong những văn bản pháp luật quan trọng nhất trong sự phát triển của nền dân chủ hiện đại, tạo bước ngoặt quyết định trong các nỗ lực để thiết lập tự do Tuyên ngôn quốc tế nhân quyền của Liên hợp quốc năm 1948 được thiết kế dựa trên tầm quan trọng của tài liệu thời trung cổ này, nên còn được gọi là một “Magna Carta cho tất cả nhân loại”

Các tư tưởng về tự do và quyền con người tiếp tục được phát triển ở nước

Mỹ, thể hiện trong các văn kiện có ý nghĩa lớn về mặt lịch sử, bắt nguồn từ triết học khai sáng, lý luận của các nhà triết học cổ đại, học thuyết pháp luật tự nhiên và kế

thừa, tiếp thu thành tựu tư tưởng tiến bộ của nước Anh như nêu trên Bản Tuyên

ngôn độc lập năm 1776 của nước Mỹ đã tuyên bố xuất phát từ thực tế hiển nhiên rằng mọi người đều sinh ra bình đẳng và có các quyền nhất định không bị tước đoạt

mà tạo hóa đã trao cho họ, trong đó có quyền được sống, quyền được tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc Đánh giá văn kiện lịch sử này, những nhà mác-xít cho

rằng Hợp chủng quốc Hoa Kỳ là đất nước, nơi lần đầu tiên tư tưởng vĩ đại về nền cộng hòa dân chủ được hình thành, nơi bản tuyên ngôn đầu tiên về quyền con người được tuyên bố và tạo ra “cú hích” đầu tiên đối với cách mạng châu Âu thế kỷ XVIII

Các tư tưởng về quyền tự nhiên không thể tước đoạt của con người được các nhà tư tưởng, triết gia ở Tây Âu như Thomas Hobbes, John Locke, Charles-Louis

de Secondat Montesquieu, Jean Jacques Rousseau phát triển trong các học thuyết của mình đã trở thành nhân tố tác động mạnh mẽ đến cuộc cách mạng tư sản Pháp,

để cho ra đời bản Tuyên ngôn về quyền con người và quyền công dân năm 1789 của nước Pháp theo đó, sự bỏ rơi quyền con người hoặc sự coi thường quyền con người

là nguyên nhân duy nhất của tình trạng nghèo đói trong xã hội và sự đồi bại của chính phủ, với tuyên bố mọi người sinh ra có quyền tự do và bình đẳng, mục đích

của bất kỳ liên minh chính trị nào cũng là đảm bảo các quyền tự nhiên không thể tước đoạt của con người, đó là quyền được tự do, quyền được sở hữu, quyền được

an toàn và quyền được phản kháng chống lại mọi áp bức, bóc lột; quyền được suy đoán vô tội, được tự do tín ngưỡng, tự do thể hiện chính kiến, tự do xuất bản, được đảm bảo các quyền nhân thân và các quyền khác của công dân Theo Hiến pháp

năm 1791 của Pháp thì quyền con người – đó là quyền tự do, sở hữu, được an toàn

và chống lại áp bức [67, tr.20 – 23]

Khi đánh giá cao vai trò của học thuyết pháp luật tự nhiên trong việc hình thành các quyền con người, không thể cho rằng đây là học thuyết duy nhất xác định mối liên hệ giữa quyền con người với quyền lực nhà nước Đối trọng với học thuyết này là cách tiếp cận, học thuyết thực chứng về quyền con người và về mối quan hệ qua lại mật thiết giữa nhà nước và cá nhân mà theo đó, quyền con người, quy mô và nội dung quyền con người là “quà tặng” của nhà nước, được nhà nước hệ thống hóa lại bằng pháp luật Thực tiễn lập hiến và thực tiễn xét xử ở các quốc gia “đang mềm hóa” các cách tiếp cận thực chứng và pháp luật tự nhiên, thực tiễn đang đi theo hướng ghi nhận một cách tích cực các quyền và nguyên tắc tự nhiên, xu hướng này đang xóa dần tính cực đoan của các học thuyết, góp phần kéo chúng lại gần nhau hơn trong quá trình nhận thức và áp dụng trong thực tế

Nếu quyền con người là những quyền mang tính phổ quát, thuộc về bản chất

và bất kỳ ai sinh ra trên đời đều có các quyền đó, thì khái niệm về quyền công dân

lại gắn với một quốc gia cụ thể, gắn với trách nhiệm của nhà nước đối với công dân của mình Quyền công dân, có thể hiểu là tập hợp các quyền và nghĩa vụ của một người khi người đó là thành viên của một cộng đồng mang tính chính trị, xã hội – một quốc gia, tức gắn với một chế định pháp lý cụ thể là quốc tịch, tức có những quyền mà chỉ khi có quốc tịch của một quốc gia thì con người mới có quyền thụ hưởng Theo ThS Nguyễn Linh Giang, ý tưởng về quyền công dân đã xuất hiện trước khi có khái niệm về quyền con người và có lịch sử phát triển lâu dài, từ thời

Hy Lạp – La Mã cổ đại, tuy nhiên những tư tưởng hiện đại về quyền công dân mới chỉ được phát triển khoảng độ 300 năm trở lại đây Cần hiểu quyền công dân không

chỉ là quyền mà còn là trách nhiệm, nghĩa vụ của công dân [67, tr.93] Còn theo PGS.TS Phạm Hữu Nghị, quy chế pháp lý về quyền con người, quyền công dân là tổng thể các quyền con người, quyền công dân được ghi nhận trong các điều ước quốc tế, Hiến pháp, các đạo luật và được bảo đảm thực hiện trong thực tế Quy chế pháp lý về quyền công dân gắn với công dân của một quốc gia, tức là người có quốc tịch của một nước, còn quy chế pháp lý về quyền con người không gắn với yêu cầu phải là công dân của một nước cụ thể Và khi xác lập quy chế pháp lý về quyền con người và quyền công dân, nhà nước cần tuân theo những nguyên tắc xuất phát từ quyền con người, quy định các quyền công dân cần thể hiện được các yêu cầu, đòi hỏi của nhân quyền [67, tr.49] Nhà xã hội học người Anh Thomas Humphrey Marshall (1893 – 1981) trong các bài luận về quyền công dân và giai cấp xã hội vào những năm 1950 đã phân tích sự phát triển của quyền công dân như một sự phát

triển về các quyền dân sự, chính trị và xã hội, cho rằng một người dân chỉ có thể là

một người có tư cách công dân đầy đủ nếu có đủ ba loại quyền này và việc thụ hưởng các quyền này như thế nào phụ thuộc vào giai cấp xã hội của họ Ngày nay, các khái niệm về quyền cơ bản của con người và của công dân đã được mở rộng hơn trước và được ghi nhận trong các văn kiện quốc tế quan trọng, đó là những

nhóm quyền về dân sự, chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội cùng các quyền tập thể

khác, và trong các quyền về dân sự cơ bản có những quyền liên quan đến quyền tự

do của mỗi cá nhân, trong đó có quyền tiếp cận tư pháp, tiếp cận công lý

1.1.2 Quan điểm về quyền tiếp cận công lý và bảo vệ quyền dân sự bằng Tòa án

Cần nhìn nhận rằng tư tưởng pháp lý và luật pháp, thể hiện qua các văn bản quy phạm pháp luật của Pháp và của Đức đã đóng góp to lớn vào việc hình thành họ

pháp luật Civil Law, mà sự hoàn thiện nhất được thể hiện trong Bộ luật Dân sự Pháp

(Napoléon) năm 1804, Bộ luật Dân sự Đức năm 1896 Cũng có thể kể đến Bộ luật Dân sự Thụy Sĩ năm 1907 Đơn cử Bộ luật Dân sự Pháp, ngay thiên đầu tiên, từ

Điều 1 đến Điều 6 đã nêu các quy định chung, đặc biệt Điều 4 quy định rõ vai trò,

quyền và nghĩa vụ của của thẩm phán trong việc giải quyết tất cả các vụ việc dân sự

liên quan đến nhân thân, tài sản, quyền sở hữu, các phương thức thụ đắc quyền sở hữu Bộ luật Dân sự Thụy Sĩ ngay tại Điều 4 cũng quy định thẩm phán áp dụng các

quy tắc của luật pháp và sự công bằng để giải quyết tất cả các vụ việc dân sự Theo

ngài Jacques Nunez, Chánh án Tòa phúc thẩm Rouen của Cộng hòa Pháp, hoàng đế

Napoléon Bonaparte đã từng cho rằng “công cụ quan trọng nhất của một chính phủ,

đó là Tòa án” Công dân ngày càng viện đến Tòa án, thẩm phán nhiều hơn bởi vì

“Tòa án là một trong những nơi thể hiện sự dân chủ tốt nhất; khởi kiện ra Tòa ít ra

cũng là cơ hội để đưa vấn đề ra thảo luận công khai” Hơn nữa, khi áp dụng Điều 4

quy định thẩm phán không được từ chối xét xử với lý do không có luật hoặc luật

không rõ ràng, đầy đủ thì “Tòa án được coi như giải pháp thay thế cho quyền lực

chính trị bởi vì Tòa án không được từ chối xét xử, nếu không sẽ phải hứng chịu sự phản ứng bão táp của giới khoa học và của công luận” [28, tr.83 – 93]

Còn trong họ pháp luật Common Law, đáng chú ý nhất là pháp luật của Anh

và Mỹ, với “luật án lệ” được tạo ra không phải bởi các văn bản pháp luật mà bằng việc các Tòa án sử dụng các quyết định của tòa như những tiền lệ, quyết định của của tòa trước đây được đưa ra trong vụ việc tương tự phải được tuân thủ, theo

nguyên tắc “án lệ phải được tôn trọng” (Stare decisis) Quy tắc án lệ được hình

thành, quyết định xét xử đã được hình thành một lần trong trường hợp tiếp theo trở thành bắt buộc cả đối với các thẩm phán khác, tạo thành hệ thống luật án lệ cổ điển

hoặc “pháp luật do các thẩm phán xây dựng”; công thức “sự bảo vệ bằng Tòa án

phải xảy ra trước pháp luật” xuất hiện Nếu như họ pháp luật Civil Law coi pháp

luật là tổng thể các quy tắc đã được quy định, thì về cơ bản họ pháp luật Common

Law lại coi “pháp luật đó là cái mà việc xét xử của Tòa án đi đến”, tức không quan

tâm nhiều đến việc tình huống đó được thể chế như thế nào mà hướng đến việc là theo trật tự thế nào tình huống đó cần phải được xem xét để đi đến quyết định xét

xử đúng đắn Họ pháp luật thông luật được phát triển theo nguyên tắc “pháp luật có

ở nơi có sự bảo vệ”, và về cơ bản pháp luật Anh vẫn tiếp tục là pháp luật xét xử do

các thẩm phán soạn thảo trong quá trình giải quyết các trường hợp cụ thể Sự ra đời

của Luật công bình (công bằng) sau đó tạo thành một hệ thống pháp luật song song,

bổ khuyết cho pháp luật thông luật, và một trong những nguyên tắc cơ bản của luật

này là nó không đi ngược các quy định đang tồn tại của thông luật, mà là “công

bình đi sau pháp luật” [32, tr.79 – 85]

Sự ra đời của Liên hợp quốc và việc thông qua bản Tuyên ngôn toàn thế giới

về quyền con người năm 1948 đánh dấu sự phát triển vượt bậc trong việc bảo vệ

quyền con người, khi mà quyền con người được thừa nhận như những giá trị cơ bản

và phổ biến của nhân loại, trở thành một hình thức pháp luật đặc biệt của luật quốc

tế, đến nay được hầu hết các quốc gia trên thế giới tham gia Sau đó là một loạt công ước và cam kết quốc tế khác đã được triển khai nhằm cụ thể hóa các quyền

con người, đáng chú ý là Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm

1966, Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội, và văn hóa năm 1966, có hiệu

lực từ năm 1976 [27, tr.22 – 23] Quyền con người trong thời kỳ hiện đại không chỉ

là cuộc đấu tranh đòi những quyền con người cơ bản, mà còn là cuộc đấu tranh mở rộng thêm các quyền con người

Theo tác giả Vũ Công Giao, có nhiều định nghĩa khác nhau về tiếp cận công

lý, tuy nhiên có hai cách hiểu chính:

Một là, theo truyền thống, tiếp cận công lý được hiểu là quyền được xét xử công bằng, được ghi nhận và nhấn mạnh trong luật quốc tế về quyền con người

Hai là, theo một cách hiểu khác, tiếp cận công lý là khả năng tìm kiếm sự đền bù (khắc phục) cho những bất công hay thiệt hại mà một cá nhân hay một nhóm

cá nhân đặc biệt là cho những nhóm xã hội dễ bị tổn thương, phải gánh chịu Những bất công, thiệt hại này có thể do cá nhân, pháp nhân gây ra, có thể xảy ra trong tất

cả các lĩnh vực của đời sống xã hội, và việc tìm kiếm sự đền bù, khắc phục này được thực hiện thông qua việc tiếp cận với các thiết chế tư pháp chính thống như Tòa án, hoặc không chính thống như hệ thống các luật tục, các cơ chế hòa giải dựa trên cộng đồng… Đây là cách tiếp cận mới, quan điểm mới và rộng hơn nhiều so với quan điểm truyền thống, được nhiều tổ chức quốc tế đặc biệt là Chương trình Phát triển của Liên hiệp quốc (UNDP) sử dụng rộng rãi Cách tiếp cận mới này kế thừa và bổ sung cho cách tiếp cận truyền thống bằng cách cung cấp thêm những bảo

đảm có hiệu quả để tất cả các bên tranh chấp, đặc biệt là những nhóm xã hội thiệt thòi, có thể đạt được những giải pháp công bằng Nền tảng của tiếp cận công lý là

khuôn khổ các quyền và nghĩa vụ công dân (sự bảo vệ pháp lý) và khuôn khổ thiết

chế cho phép tất cả mọi người có thể vận dụng hoặc được trợ giúp để có được sự đền bù, khắc phục cho những bất công, thiệt hại mà mình phải gánh chịu, còn gọi là

khả năng cung cấp sự đền bù, khắc phục, trên cơ sở khả năng đòi hỏi sự đền bù, khắc phục của người dân [19, tr.188 – 194]

Ở khía cạnh thứ nhất, sự bảo vệ pháp lý là nền tảng đầu tiên để bảo đảm tiếp cận công lý, bởi chỉ khi có một khuôn khổ các quyền và nghĩa vụ pháp lý thì mọi người mới có cơ sở tìm kiếm sự đền bù, khắc phục cho nỗi bất công hay thiệt hại

mà mình đang gặp phải theo một cách thức hợp pháp, an toàn và công bằng Khía cạnh thứ hai là khuôn khổ thể chế, không chỉ được tạo lập bởi hệ thống tư pháp chính quy mà còn bởi hệ thống tư pháp không chính quy và một hệ thống các cơ quan giám sát dân cử, các tổ chức xã hội…, tạo thành tổng thể các hệ thống để hiện thực hóa những giải pháp công bằng cho các tranh chấp đã được quy định trong pháp luật chính thống và không chính thống Khía cạnh thứ ba là khả năng đòi hỏi

và theo đuổi vụ việc của người dân, liên quan đến sự hiểu biết pháp luật của người dân và sự sẵn có cùng tính hiệu quả của hệ thống trợ giúp, tư vấn pháp lý, trong đó

sự hiểu biết pháp luật có ý nghĩa quan trọng đến việc tiếp cận công lý, bởi nếu một người không biết về các quyền và cơ chế bảo vệ quyền sẽ không bao giờ có những ý tưởng và hành động về tiếp cận công lý

Còn theo tác giả Nguyễn Thế Anh, công lý có nghĩa là lẽ phải, lẽ công bằng,

phù hợp với pháp luật đương thời, không thiên lệch, không tư vị; chế độ nào cũng

coi Tòa án là tượng trưng cho công lý, là cơ quan công lý của chế độ ấy [1, tr.18]

Trong kỷ nguyên hiện đại, tiếp cận công lý không chỉ thuần túy là một mong ước của con người mà nó còn xuất hiện như là một tiêu chuẩn quan trọng trong đánh giá đối với sự phát triển của một quốc gia, một hệ thống pháp luật, bởi đây vừa là quyền của con người vừa là nghĩa vụ của nhà nước; không phải chỉ là vấn đề riêng của một quốc gia, một dân tộc mà là vấn đề toàn cầu Pháp luật chỉ thể hiện một

phần của xã hội, vì ngoài pháp luật còn có những thể chế khác nhau điều chỉnh, tác động lên hành vi của con người như phong tục, tập quán, hương ước, lệ làng và trong nhiều trường hợp, những thiết chế tương ứng của các thể chế này lại hoạt động hiệu quả hơn các thiết chế tư pháp chính thống theo pháp luật Nên xét theo khía cạnh đó, tiếp cận công lý vừa là một trạng thái của xã hội, vừa là một đòi hỏi, vừa là nghĩa vụ của nhà nước trong việc tổ chức, thực thi bảo vệ pháp luật, tạo điều kiện cho các chủ thể nói chung và cá nhân nói riêng được tiến lại gần hơn lẽ phải và

sự công bằng, trên tinh thần “tư pháp không những phải thi hành công lý mà còn

phải làm cho dân chúng thấy rằng công lý được thi hành”

Cốt lõi trong nhà nước pháp quyền là đem lại cho công dân lòng tin rằng luật pháp sẽ được áp dụng công bằng và bình đẳng, tư pháp phải bảo vệ nhân quyền Kiểm soát quyền lực tư pháp nhằm đạt được kết quả cuối cùng là duy trì và bảo vệ

lẽ phải, bảo vệ công lý Tiếp cận công lý vừa là mục tiêu của hoạt động tư pháp, vừa

là yếu tố ảnh hưởng đến năng lực kiểm soát quyền lực tư pháp của người dân Theo

tác giả Đinh Thế Hưng, có thể hiểu quyền tiếp cận công lý là quyền con người, là

khả năng của chủ thể yêu cầu nhà nước đảm bảo cho họ sử dụng pháp luật và các thiết chế bảo vệ quyền con người một cách dễ dàng, thuận lợi nhất để bảo vệ quyền, lợi ích của họ khi có tranh chấp hoặc bị vi phạm [26, tr.15] Còn theo tác giả

Nguyễn Quốc Hùng, xét về mặt nội dung, năng lực tiếp cận công lý bao gồm khả năng loại trừ những rào cản tiếp cận công lý như về pháp lý, tài chính, ngôn ngữ, sự thiếu hiểu biết về pháp luật và các cơ quan pháp luật… Xét rộng ra, năng lực tiếp cận công lý còn đòi hỏi một xã hội cởi mở, dân chủ, minh bạch của cộng đồng công dân tự do, công dân có tính tích cực chính trị, tính tích cực công dân [25, tr.29 – 34]

Quyền được xét xử công bằng và quyền bình đẳng trước pháp luật được ghi

nhận trong Tuyên ngôn toàn thế giới về quyền con người và được cụ thể hóa trong Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị như đã nêu Xét xử công bằng và bình đẳng trước pháp luật được hiểu là sự thi hành công lý theo đó bao gồm khía cạnh về thể chế (sự độc lập của Tòa án, sự không thiên vị của thẩm phán) và khía

cạnh mang tính thủ tục (đảm bảo các thủ tục quy định), nên các quyền này là tập hợp các quyền cá nhân nhằm đảm bảo cho việc thực thi công, cụ thể như quyền bình đẳng trước Tòa án; quyền được xét xử công bằng và công khai; quyền được suy đoán vô tội; quyền được bào chữa; quyền được im lặng; quyền được thông tin; quyền được xét xử kịp thời; quyền được kháng án… Việc bảo đảm các quyền này nhằm ngăn chặn những hành vi phân biệt đối xử, bảo đảm tiếp cận tư pháp một cách công bằng và hiệu quả Điều 14 Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị

quy định: “Tất cả mọi người đều bình đẳng trước Tòa án và cơ quan tài phán Bất

kỳ người nào cũng có quyền đòi hỏi được xét xử công bằng và công khai do một Tòa án có thẩm quyền, độc lập, không thiên vị và được lập ra trên cơ sở pháp luật

để quyết định về lời buộc tội trong vụ án hình sự hoặc xác định quyền và nghĩa vụ của người đó trong tố tụng dân sự (…); quyền được xét xử ngay mà không bị trì hoãn vô lý” Điều 26 Công ước cũng quy định: “Mọi người đều bình đẳng trước pháp luật và có quyền được pháp luật bảo vệ một cách bình đẳng mà không có bất

kỳ sự phân biệt đối xử nào Về mặt này, pháp luật phải nghiêm cấm mọi sự phân biệt đối xử và đảm bảo cho mọi người sự bảo hộ bình đẳng và có hiệu quả chống lại những phân biệt đối xử về chủng tộc, màu da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo, quan điểm chính trị hoặc quan niệm khác, nguồn gốc dân tộc hoặc xã hội, tài sản, thành phần xuất thân hoặc các địa vị khác” Liên quan quyền bí mật cá nhân và

được bảo vệ bằng pháp luật, Điều 12 Tuyên ngôn toàn thế giới về quyền con người,

Điều 17 Công ước ghi nhận không ai bị can thiệp một cách tùy tiện hoặc bất hợp

pháp vào cuộc sống riêng tư, gia đình, nhà ở, thư tín hoặc bị xâm phạm bất hợp pháp đến danh dự hoặc uy tín cá nhân; mọi người đều có quyền được pháp luật bảo

vệ chống lại những can thiệp hoặc xâm phạm như vậy [67, tr.116 – 120]

Pháp luật của Hội đồng châu Âu cũng là một minh chứng rõ nét đề cao các quyền khi mục đích cơ bản là dựa trên sự tự do, thừa nhận quyền con người và tính tối cao của pháp luật, bảo vệ các giá trị con người ở châu Âu; mở rộng, hoàn thiện danh mục và củng cố các bảo đảm đã được quy định trong Công ước châu Âu về bảo vệ các quyền con người và các tự do cơ bản năm 1950, làm tăng nhanh các thủ

tục xét xử, ghi nhận các quyền và các tự do không thể bị tước đoạt của con người, quy định cơ chế bảo vệ quốc tế đối với các quyền của con người, phải tuân thủ các quyền con người và các tự do cơ bản liên quan đến thẩm quyền xét xử mà theo đó mỗi công dân có khả năng khiếu nại hoặc khiếu kiện đến các cơ quan hành chính hoặc cơ quan xét xử [68, tr.200 – 210]

Vấn đề quan trọng, là pháp luật không tạo ra các quan hệ xã hội, mà pháp luật được ban hành để điều chỉnh các quan hệ xã hội Các quan hệ xã hội này luôn phát triển theo chiều hướng đa dạng, phong phú và thực tế cho thấy ngày càng phức tạp, do vậy các nhà làm luật không thể dự liệu được hết các quan hệ phát sinh để có

thể điều chỉnh kịp thời bằng chế định pháp luật, nhưng yêu cầu lại đặt ra là pháp

luật phải kịp thời bảo vệ quyền dân sự Điều này dẫn đến các “lỗ hổng pháp luật”

mà các cơ quan xét xử thường gặp không ít khó khăn vì không có cơ sở pháp lý để giải quyết, mặc dù trong đó nhiều vấn đề liên quan trực tiếp đến quyền, lợi ích chính đáng của cá nhân, tổ chức Con người vốn không hoàn hảo và loài người vốn bất toàn, do vậy từ xưa đến nay, trật tự xã hội được duy trì là nhờ vào luân lý và luật pháp và cả hai được hình thành trên nền tảng của những triết lý nhân bản, hướng tới việc duy trì trật tự xã hội và phụng sự cho cuộc sống của con người được tốt hơn

Với bản chất học thuyết nhà nước pháp quyền, thì nhà nước ấy phải vì con người, hướng tới con người và tất cả vì con người, phải bảo đảm các quyền con người, quyền công dân được thực thi trong thực tế xã hội, trong đó có quyền được yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bảo vệ khi có tranh chấp mà trọng tâm, chủ yếu là việc giải quyết của Tòa án trong hoạt động xét xử Học thuyết nhà nước pháp quyền là một thành quả to lớn của xã hội loài người trong đó, không chỉ hệ thống pháp luật phải cụ thể, đầy đủ, rõ ràng, công khai, minh bạch để mọi người dân có thể dễ dàng tiếp cận, dễ hiểu, qua đó biết mình được làm gì và không được làm gì, mà công quyền còn phải đáp ứng những yêu cầu chính đáng của người dân Học thuyết này đòi hỏi các cơ quan công quyền trong đó có hệ thống các cơ quan tư pháp phải thực thi pháp luật một cách nghiêm minh Nhận thức vấn đề này đã góp

phần tích cực trong việc hình thành hệ thống án lệ trong hệ thống pháp luật các

quốc gia trên thế giới, bất kể đó là họ pháp luật gì

Theo quan điểm của các nhà luật học theo hệ luật Anh – Mỹ, án lệ được hiểu theo nghĩa rộng là nguyên tắc bắt buộc đòi hỏi thẩm phán khi xét xử một vụ việc cụ thể cần phải căn cứ ngay vào các bản án, các vụ việc trước đó, đặc biệt là các phán quyết của Tòa án cấp cao, Tòa phúc thẩm, Tòa án tối cao Với những nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa, án lệ được xem như một cách giải thích pháp luật: những bản án này không được xem là luật, không mang tính ràng buộc pháp lý nhưng tòa cấp dưới phải tham khảo, nếu không thì nhiều khả năng sẽ bị tòa cấp trên sửa án

Cơ sở hình thành án lệ chính là những khiếm khuyết của hệ thống pháp luật

mà khi xuất hiện, Tòa án sẽ viện dẫn những căn cứ pháp luật được coi là hợp lý để đưa ra phán quyết có tính đột phá và bản án này sẽ được Tòa án tối cao công bố là

án lệ để áp dụng chung cho các trường hợp tương tự do khiếm khuyết quy phạm hoặc chưa có dẫn chiếu quy phạm rõ ràng Ở Pháp, trong trường hợp nếu pháp luật quy định không rõ ràng, không đầy đủ, thẩm phán vẫn phải xét xử và tuyên án nếu không muốn bị kiện vì hành vi “phủ nhận công lý”, vậy nên cách ổn thỏa nhất là dựa vào án lệ đã được thừa nhận để đưa ra phán quyết Còn ở Đức, phương pháp xây dựng án lệ đã tạo điều kiện cho Tòa án thể hiện vai trò sáng tạo, nhất là khi giải thích luật thì thẩm phán được căn cứ vào câu chữ, ngữ cảnh và mục đích của quy phạm, kể cả căn cứ vào quá trình soạn thảo quy phạm đó Đặc biệt, Tòa án còn có quyền lựa chọn cách giải thích phù hợp nhất với Hiến pháp, và án lệ được hình thành từ việc giải thích một quy phạm pháp luật cũng có giá trị, hiệu lực gần như chính quy phạm pháp luật đó Nên rõ ràng là án lệ có giá trị không những về thực tiễn xét xử mà còn có giá trị không kém gì một quy phạm pháp luật Ở Anh, vai trò sáng tạo của án lệ rất quan trọng, được thể hiện theo quy tắc của tiền lệ pháp đã được lập ra trong một phán quyết ban hành trước đó chỉ có hiệu lực ràng buộc đối với các thẩm phán khi xét xử các vụ kiện tương tự; việc xây dựng án lệ theo quan điểm xét xử của các Tòa án có thẩm quyền xem xét bản án của Tòa án cấp dưới đã

góp phần bổ sung tốt sự thiếu sót của các quy định pháp luật trong thực tiễn, nên việc vận dụng án lệ kể cả tục lệ pháp được thực hiện khá phổ biến, do vậy hệ thống luật pháp ở Anh có sự vận dụng linh hoạt đúng luật vừa phù hợp với thực tiễn, bằng

cả nguồn tập quán, tục lệ vừa phù hợp lẽ phải và công bằng xã hội Hiện nay, hầu hết các nước có nền luật pháp tiên tiến đều có sự vận dụng án lệ trong xét xử tại Tòa

án, xuất phát từ yêu cầu thực tiễn xét xử, với nguyên tắc Tòa án không được quyền

từ chối thụ lý bất cứ yêu cầu khởi kiện nào của công dân, đồng thời cũng có nguyên nhân từ sự hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế thế giới của các nước bất kể theo hệ thống pháp luật Civil Law hay Common Law, và cả hệ thống pháp luật của những nước xã hội chủ nghĩa

Việc thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật góp phần to lớn bổ sung những khiếm khuyết, những “lỗ hổng” của pháp luật, bảo vệ kịp thời quyền, lợi ích của người dân, phù hợp với nền kinh tế thị trường trong đó sự hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng sâu rộng, các quan hệ kinh tế, dân sự không ngừng phát triển và pháp luật không thể dự liệu được hết tất cả các tình huống này sinh trong cuộc sống Việc phát triển hệ thống án lệ không những giải quyết kịp thời quyền lợi của người dân,

phù hợp với thông lệ quốc tế, mà còn tạo điều kiện cho thẩm phán chủ động sáng

tạo trong hoạt động xét xử, bảo đảm phán quyết của mình vừa hợp pháp, hợp lý vừa

hợp tình, trên tinh thần độc lập, sáng tạo, công tâm trong xét xử, “thẩm phán làm luật” để lấp những khoảng trống của pháp luật và bảo vệ triệt để quyền dân sự của

người dân, bảo đảm trật tự xã hội Tại Hội thảo “Triển khai Đề án phát triển án lệ

của Tòa án nhân dân tối cao” do Tòa án nhân dân tối cao tổ chức vào các ngày

25/12/2012 và ngày 10 – 11/01/2013, GS.TS Lê Hồng Hạnh, Viện trưởng Viện Nghiên cứu pháp luật và kinh tế ASEAN – Hội Luật gia Việt Nam, nhận xét không một hệ thống pháp luật nào có thể bao trùm hết mọi tình huống xã hội, nên dùng án

lệ bổ sung cho quy định pháp luật là cần thiết; PGS.TS Đỗ Văn Đại, Đại học luật

TP Hồ Chí Minh, cũng xác định định hướng phát triển, sử dụng án lệ là cơ sở pháp

lý cần thiết để ghi nhận án lệ là một nguyên tắc trong luật, và rằng luật thành văn và

án lệ không có quan hệ loại trừ nhau; án lệ cũng không loại trừ tính độc lập trong

xét xử của thẩm phán; án lệ không những không hạn chế tính độc lập mà còn làm tăng thêm tính sáng tạo cho thẩm phán Giao quyền giải thích pháp luật cũng như tăng khả năng độc lập thực sự cho thẩm phán để họ có thể áp dụng pháp luật cũng chính là sáng tạo pháp luật, bởi không thể sáng tạo khi bị ràng buộc bởi các mối quan hệ nào đó

1.2 Nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật để áp dụng

1.2.1 Nguyên tắc quyền dân sự phải được Tòa án bảo vệ và thẩm phán không được từ chối xét xử

Đối với họ pháp luật Common Law, với việc “pháp luật do các thẩm phán

xây dựng” cùng công thức “sự bảo vệ bằng Tòa án phải xảy ra trước pháp luật” và

nguyên tắc “án lệ phải được tôn trọng”, “pháp luật có ở nơi có sự bảo vệ”, thì việc

các thẩm phán không được từ chối xét xử thiết nghĩ đã rõ Vấn đề là đối với họ pháp luật Roma – Đức, khi mà luật thành văn chiếm ưu thế, và tầm ảnh hưởng của họ pháp luật này ngày càng lớn hơn họ pháp luật thông luật, thế nhưng vẫn có nguyên tắc thẩm phán không được từ chối xét xử, cụ thể rõ nhất được quy định tại Điều 4

Bộ luật Dân sự Pháp (Napoléon) năm 1804, vẫn giữ nguyên văn và còn giá trị cho

đến ngày nay: “Thẩm phán nào từ chối xét xử, với lý do luật không quy định, quy

định không rõ ràng hoặc không đầy đủ, thì có thể bị truy tố về tội từ chối xét xử”;

đồng thời Điều 5 cũng quy định “nghiêm cấm thẩm phán giải quyết những vụ việc

được giao xét xử bằng cách đặt ra những quy định chung và có tính chất quy phạm”

[62, tr.10 – 11] Jean–Étienne–Marie Portalis (1746 – 1807), một trong bốn luật gia thực hành lừng danh được Napoléon chọn tham gia xây dựng bộ luật này, đã nói:

“Bộ luật dân sự cần phải duy trì và bảo đảm tất cả các mối quan hệ trong xã hội (…) Khi một đạo luật quy định không rõ ràng thì nhiệm vụ của thẩm phán là phải

nghiên cứu nó Thẩm phán còn có nhiệm vụ bổ sung đạo luật đó nếu thấy nó không đầy đủ hay trong trường hợp luật hoàn toàn không quy định Nếu bạn từ chối trao

quyền hạn này cho thẩm phán thì cũng có nghĩa là toàn bộ các Tòa án đều bị cấm

hoạt động (…) Cần phải có án lệ vì luật không thể giải quyết hết mọi vấn đề trong

lĩnh vực dân sự” [28, tr.83 – 87] Bằng quy định như vậy, bộ luật đã chỉ rõ Tòa

án/thẩm phán là người giải thích luật và đưa ra giải pháp pháp lý đối với những vụ việc cụ thể mà luật chưa dự đoán được, nhờ đó bộ luật có khả năng thích nghi cùng

sự biến chuyển của xã hội và có sức sống lâu bền, có tầm ảnh hưởng to lớn đối với pháp luật dân sự thế giới Các nguyên tắc chung của bộ luật được quy định rất cụ thể nhưng vẫn đảm bảo tính linh hoạt và mềm dẻo, tạo điều kiện cho các thẩm phán

có thể giải thích linh hoạt, phù hợp với thực tế

Tương tự, Bộ luật Dân sự Đức năm 1896 cũng cho phép Tòa án/thẩm phán được áp dụng những điều khoản chung để sáng tạo ra các giải pháp mới đối phó với

sự biến chuyển của cuộc sống, khi tại Điều 242 quy định: “Bên có nghĩa vụ phải

thực hiện nghĩa vụ một cách thiện chí và trung thực, và cần quan tâm đến những yêu cầu của tập quán” Đây là điều khoản chung được đề cao nhất và được coi là

“điều khoản vàng” của bộ luật bởi nó xem vai trò của Tòa án/thẩm phán như “người đồng hành” với bộ luật này

Tham khảo thêm Bộ luật Dân sự Thụy Sĩ năm 1907, tại Điều 1 khẳng định:

“Trong trường hợp không có quy định của pháp luật áp dụng, thẩm phán phân xử

theo pháp luật tập quán và trong trường hợp không có tập quán, theo quy định mà

họ xác lập như họ làm công việc của nhà lập pháp Thẩm phán phân xử dựa vào các

giải pháp được ghi nhận trong học thuyết và án lệ”; Điều 4 cũng quy định “Thẩm

phán áp dụng các quy tắc của luật pháp và sự công bằng, mỗi khi luật pháp dành

cho thẩm phán quyền thẩm lượng, hay giao quyền cho thẩm phán tuyên án chiếu theo trường hợp hoặc lý do chính đáng” Điều 27 Luật về Tòa án liên bang Thụy Sĩ

cũng quy định “Tòa án liên bang thông báo tới công chúng án lệ của mình” Theo PGS.TS Đỗ Văn Đại, với các quy định trên, người Thụy Sĩ hiểu rằng “có thể xảy ra

trường hợp thẩm phán không tìm được quy định trong luật viết cũng như trong tập quán và như vậy, thẩm phán phải tự xây dựng quy định để phân xử vụ việc mà họ được yêu cầu giải quyết” [14]

Có thể lý giải được điều này bởi một mặt, “bất khẳng thụ lý” là một nguyên

tắc cơ bản của pháp luật tố tụng dân sự của hầu hết các nước trên thế giới, cả hệ

thống luật thành văn và luật bất thành văn, xuất phát từ châm ngôn “luật pháp

không tự thân quan tâm đến các tiểu tiết” Mặt khác, nguồn luật của họ pháp luật

Civil law này, như đã trình bày, bên cạnh các đạo luật giữ vị trí trung tâm thì tập

quán vẫn giữ vị trí đặc sắc, có hiệu lực bổ sung cho luật, ngoài luật, thậm chí đối lập

với luật Thực tiễn xét xử vẫn được coi là một trong những nguồn bổ sung của pháp

luật, liên quan đến “án lệ phúc thẩm”, coi Tòa án cấp phúc thẩm là cấp xét xử cao nhất, có thể được các Tòa án khác tiếp nhận khi giải quyết những vụ việc tương tự

với tư cách là án lệ thực tế Học thuyết vẫn có vị trí đặc biệt, đóng vai trò đặc biệt

trong việc soạn thảo các nguyên tắc cơ bản của việc xây dựng họ pháp luật, soạn thảo các đạo luật, và cũng được sử dụng rộng rãi trong hoạt động áp dụng pháp luật

(giải thích các đạo luật) Và mặc dù pháp điển hóa pháp luật là một trong những

đặc điểm đặc trưng nhất của họ pháp luật này, với các bộ luật dân sự giữ vị trí đặc biệt trong các nguồn của pháp luật, tuy nhiên các bộ luật thương mại tồn tại với tư cách là một ngành luật riêng biệt, còn luật lao động, luật kinh tế, luật hành chính đa phần không được pháp điển hóa, khi đó các quyết định xét xử có vai trò quan trọng lớn hơn trong lĩnh vực tư pháp; các Tòa án đóng vai trò sáng tạo nhiều hơn khi soạn thảo các quy tắc chung, xây dựng các quan niệm về các chế định mới

Và tuy hệ thống Civil law không chia sẻ sự hình thành và phát triển của nguyên tắc công bằng nhưng rất nhiều quốc gia trong hệ thống này đã và đang áp dụng tinh thần của nguyên tắc tiến bộ này, làm cho các quy tắc pháp lý trở nên mềm dẻo và nhân đạo hơn

1.2.2 Nguyên tắc áp dụng tập quán, tương tự pháp luật, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng và ý nghĩa của các nguyên tắc này

Trong quá trình làm luật, các nhà làm luật ở các quốc gia, nhất là các quốc gia theo luật thành văn đều cố gắng dự kiến đến mức tối đa các trường hợp, điều kiện, hoàn cảnh có thể xảy ra trong cuộc sống để kịp thời điều chỉnh, nhằm tạo ra đầy đủ cơ sở pháp lý cho việc áp dụng pháp luật để giải quyết các vụ việc xảy ra trong đời sống xã hội Tuy nhiên, như đã trình bày, trong thực tiễn áp dụng pháp luật rất khó tránh được tình trạng có những vụ việc có tính chất pháp lý liên quan

đến lợi ích của nhà nước, cộng đồng xã hội hoặc cá nhân buộc Tòa án phải giải quyết, nhưng trong hệ thống pháp luật lại không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó Đây chính là tình trạng thiếu pháp luật, tình trạng pháp luật có những “lỗ hổng”, những khoảng trống Khi đó, để kịp thời bảo vệ lợi ích hợp pháp, chính đáng của các bên liên quan, Tòa án không thể chờ đến khi ban hành được quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh vụ việc mới giải quyết, mà nguyên tắc

là phải giải quyết ngay bằng cách áp dụng tập quán, áp dụng pháp luật tương tự

Áp dụng tập quán được hiểu là tập quán được áp dụng trong trường hợp pháp

luật không quy định và các bên không có thỏa thuận Xếp theo thứ bậc thì tập quán được ưu tiên áp dụng để giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp không có luật, không những trong việc giải quyết các tranh chấp về tài sản và nhân thân giữa các chủ thể trong xã hội mà còn trong các quan hệ thương mại Tập quán không chỉ

bù đắp các khiếm khuyết của luật thành văn trong việc điều tiết các quan hệ dân sự, thương mại, mà còn có vai trò quan trọng trong việc phát triển các loại nguồn pháp luật khác như văn bản quy phạm pháp luật, tiền lệ pháp, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng Tập quán nào được các thẩm phán áp dụng vào việc giải quyết các vụ án thực tế sẽ trở thành tập quán pháp – một trong các hình thức cơ bản của pháp luật,

nên có thể hiểu tập quán pháp là một hệ thống các quy tắc xử sự dựa trên cơ sở của

các tập quán có những nội dung phù hợp với đời sống xã hội, không trái đạo đức xã hội, hợp tình hợp lý, và được nhà nước thừa nhận, được áp dụng nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội Tập quán pháp được lưu truyền và tồn tại trong nhà nước thời

kỳ phong kiến, nhà nước tư sản theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ Khi nhà nước cần điều chỉnh một quan hệ xã hội, thông thường nhà nước sẽ ban hành các quy phạm, tuy nhiên trong nhiều trường hợp, quan hệ xã hội mà nhà nước cần điều chỉnh lại đang được điều chỉnh bởi các quy phạm tập quán Do vậy, nếu những tập quán này phù hợp với mục tiêu điều chỉnh các quan hệ xã hội của nhà nước, nhiều nhà nước sẽ sử dụng phương pháp thừa nhận, làm cho tập quán đó trở thành quy tắc

xử sự có tính bắt buộc chung được nhà nước đảm bảo thực hiện Còn tập quán quốc

tế là hình thức biểu hiện của các nguyên tắc ứng xử hình thành trong thực tiễn quan

hệ quốc tế và được các chủ thể của luật quốc tế thừa nhận giá trị pháp lý ràng buộc với mình, đây được coi là nguồn của luật quốc tế Điển hình như bộ Những nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT năm 1994, Điều 1.8 quy định các

bên trong hợp đồng cần phải tuân theo những tập quán mà họ đã nhất trí và các quy

ước đã được xác định và ngầm hiểu; nên tuân theo những tập quán phổ biến và thiết

thực trong hoạt động mua bán của các chủ thể thuộc cùng lãnh vực buôn bán Hay như Công ước VIENNA năm 1980 của Liên hợp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (đã có hiệu lực đối với Việt Nam từ ngày 01/01/2017), Điều 9 quy định

các bên bị ràng buộc bởi tập quán mà họ đã thỏa thuận và bởi thực tiễn đã được họ

thiết lập trong mối quan hệ tương hỗ, những tập quán này có tính chất phổ biến trong thương mại quốc tế và được các bên áp dụng một cách thường xuyên

Áp dụng pháp luật tương tự là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế, cụ

thể của Tòa án khi trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó, tức vừa mang đặc điểm của áp dụng pháp luật nói chung, vừa có những đặc điểm riêng giúp phân biệt nó với các trường hợp áp dụng pháp luật khác Trường hợp này không có khuôn mẫu trực tiếp do nhà nước quy định cho việc giải quyết vụ việc, nên chỉ được tiến hành khi có đủ những điều kiện nhất định nhằm hạn chế đến mức thấp nhất sự tùy tiện của thẩm phán Áp dụng pháp luật tương tự cần thiết không chỉ riêng cho một quốc gia nào vì với điều kiện phức tạp

và đầy biến động của đời sống xã hội thì khó có hệ thống pháp luật của quốc gia nào đủ khả năng điều chỉnh tất cả các quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật Bên cạnh đó, nó còn có tác dụng tạo điều kiện tích lũy kinh nghiệm giải quyết các

vụ việc thực tế cho Tòa án/thẩm phán, đồng thời có thể đề xuất giải pháp xây dựng

và hoàn thiện pháp luật Có hai hình thức cơ bản là áp dụng tương tự quy phạm

pháp luật và áp dụng tương tự pháp luật, trong đó việc áp dụng tương tự pháp luật

đòi hỏi tính sáng tạo rất cao của thẩm phán, và cũng dễ dẫn đến sự tùy tiện khi áp dụng, nên chỉ được tiến hành khi có đủ những điều kiện nhất định (xác định được tính chất pháp lý của vụ việc; xác định chắc chắn trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó và cũng không có quy phạm

pháp luật nào điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy) Tuy nhiên, cần thấy rằng sự phân định hai hình thức như trên chỉ có ý nghĩa về mặt lý luận và chỉ được đề cập trong khoa học pháp lý, trên thực tế thường hiểu đồng nghĩa với nhau và áp dụng như nhau

Áp dụng nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, thực ra thuật ngữ được sử

dụng phổ biến trong hệ thống pháp luật của các quốc gia là trật tự công, được hiểu

như tình trạng xã hội của một quốc gia trong một thời điểm xác định mà hòa bình,

ổn định và an toàn công cộng không bị xáo trộn Tùy từng hệ thống pháp luật, trong mỗi hoàn cảnh khác nhau, thuật ngữ này cũng được sử dụng dưới các tên gọi khác

nhau như lợi ích công, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật… Theo pháp luật của Pháp thì tất cả các nguyên tắc của nền văn minh (chuẩn mực đạo đức, chính trị, kinh

tế, xã hội…) đều được coi là trật tự công, được thể hiện trong Bộ luật Dân sự Pháp như nguyên tắc công nhận mọi cá nhân đều có tư cách pháp lý, bất khả xâm phạm thân thể, bình đẳng, tự do hôn nhân, công nhận quyền sở hữu và quyền liên quan, hiệu lực bắt buộc của cam kết…, và mọi hành vi, quy định vi phạm các nguyên tắc trên đều bị coi là vi phạm trật tự công

Áp dụng án lệ, như đã nêu, là trong bối cảnh toàn cầu hóa đang diễn ra xu

hướng giao thoa giữa các hệ thống pháp luật trên thế giới trong đó, các quốc gia có truyền thống dân luật (Civil law) đang ngày càng coi trọng vai trò của án lệ trong việc bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật Theo đó, các quyết định, bản án của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật về một vụ việc cụ thể có chứa đựng các lập luận để giải thích về các vấn đề, sự kiện pháp lý và chỉ ra các nguyên tắc hoặc quy phạm pháp luật cần áp dụng trong việc giải quyết vụ việc đó sẽ được áp dụng nhằm bảo đảm các vụ án giống nhau phải được xét xử và phán quyết như nhau Đây là phương thức hiệu quả để khắc phục các khiếm khuyết của pháp luật và bảo đảm việc áp dụng pháp luật thống nhất trong hoạt động xét xử, tạo tính ổn định, minh bạch và tiên liệu được trong các phán quyết của Tòa án, qua đó có tác dụng hướng dẫn các hành vi ứng xử không chỉ đối với các bên trong vụ án mà còn đối với cả xã hội Án

lệ là việc làm luật của Tòa án khi công nhận và áp dụng các quy tắc mới trong quá

trình xét xử; vụ việc đã được giải quyết làm cơ sở để đưa ra phán quyết cho những trường hợp có tình tiết hoặc vấn đề tương tự sau này Án lệ mang tính thực tiễn cao, bởi các lý lẽ tạo ra án lệ mang tính nhân tạo chứ không phải mang tính tự nhiên, và các luật gia cố gắng giải thích tinh thần của pháp luật hơn là hình thức từ ngữ của pháp luật, họ cho rằng luật pháp không thể hoàn hảo để giải quyết cho mọi trường hợp trong tương lai Mặt khác, án lệ có khả năng khắc phục những lỗ hổng pháp luật nhanh chóng và kịp thời, khi mà đời sống xã hội luôn vận động, phát triển còn các quy phạm trong các văn bản pháp luật lại mang tính ổn định, dẫn đến hệ quả luật pháp có thể lạc hậu hay thiếu hụt để giải quyết các vấn đề của cuộc sống Hơn nữa, án lệ thể hiện tính khách quan và công bằng, bởi một quy tắc án lệ được hình thành qua hàng loạt các vụ việc tương tự về sau, là kết quả của quá trình đưa ra những lý lẽ và tranh luận lâu dài, phải được thừa nhận là giá trị chung, lý lẽ chung Mặc dù còn có quan điểm phê phán như nếu Tòa án/thẩm phán được trao thẩm quyền làm luật sẽ “lấn sân” chức năng làm luật của cơ quan lập pháp, việc sử dụng nguồn luật án lệ sẽ đến tình trạng hồi tố trái nguyên tắc của pháp quyền, án lệ không mang tính thống nhất và tính hệ thống cao như nguồn văn bản, thế nhưng không thể phủ nhận vai trò của án lệ trong việc giải quyết các vấn đề cụ thể của cuộc sống đặt ra; tìm ra những giải pháp hay lý lẽ từ đời sống nhằm bảo đảm công bằng, công lý bởi không ai có thể thoát khỏi công lý; các quy tắc án lệ cũng cần thay đổi và phát triển theo yêu cầu của cuộc sống

Áp dụng lẽ công bằng, tại Anh, từ thế kỷ XV, nguyên tắc công bằng đã dần

trở thành một hệ thống pháp luật khác hẳn nhưng tồn tại song song và bổ sung cho

hệ thống Common law; có Tòa án riêng để xét xử theo nguyên tắc công bằng mà nền tảng là công lý tự nhiên, coi trọng ý chí thực, ngay tình của các bên trong giao dịch và có thể bỏ qua hình thức văn bản thỏa thuận hay các quy định khô cứng về hình thức giao dịch của thông luật Nguyên tắc công bằng thậm chí còn được ưu tiên áp dụng Với các nước áp dụng hệ thống thông luật, trong trường hợp một vụ

án phát sinh không có tiền lệ pháp phù hợp, không có luật thành văn hay tập quán pháp thì thẩm phán chính là người tạo ra luật pháp bằng cách sử dụng lẽ phải, lẽ

công bằng Nhiều quốc gia trong hệ thống Civil law, dù không chia sẻ sự hình thành

và phát triển của nguyên tắc công bằng cũng đã và đang áp dụng tinh thần tiến bộ của nguyên tắc này, như Pháp, Đức, Thụy Sĩ… Theo kinh nghiệm các nước, kể cả các nước có nền tư pháp lâu đời và phát triển, xét xử theo lẽ công bằng là công việc khó khăn và phức tạp của Tòa án/thẩm phán, bởi lẽ nguyên tắc hàng đầu của thẩm phán là “độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”, và khi không có cơ sở luật định, thẩm phán buộc phải dựa vào nhận thức và lương tâm của mình về lẽ công bằng để xét

tư pháp độc lập là một trong những nguyên tắc cơ bản của nền dân chủ, khi đó thẩm

phán được tự do quyết định vấn đề dựa trên pháp luật và niềm tin nội tâm, lương tâm của chính mình Nhiều văn bản pháp luật quốc tế cũng nhấn mạnh đến nguyên tắc tư pháp độc lập, như Tuyên ngôn quốc tế về quyền con người (1948), Công ước quốc tế về quyền dân sự và chính trị (1966), Tuyên bố và chương trình hành động

Viên (1993), Bộ tiêu chí New Delhi về độc lập tư pháp của Liên đoàn luật sư quốc

tế (1982), Tuyên bố quốc tế Montreal về độc lập tư pháp (1983) [21]

Như vậy, cần có nhận thức đúng rằng việc kiện tụng nói chung và kiện tụng

về dân sự nói riêng, quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ là những quyền cơ bản của con người, của công dân trong một quốc gia, phải được pháp luật bảo vệ ở mức độ cao nhất Cũng cần thấy rằng pháp luật chỉ là một trong nhiều cách điều chỉnh quan hệ dân sự, bởi với quyền tự do mặc định của mình, người dân có quyền chọn các giải pháp để điều chỉnh miễn không vi phạm điều cấm, không xâm phạm trật tự công, không trái đạo đức xã hội Một mặt, pháp luật không thể dự liệu hết tất cả mọi tình huống trong các quan hệ xã hội vì tính đa dạng và chuyển động, phát triển của các quan hệ xã hội, mặt khác pháp luật có trách nhiệm phải bảo vệ quyền dân sự, nên để bảo đảm sự ổn định xã hội nhất là trong một xã hội dân sự thì cần trao quyền cho đồng thời buộc Tòa án/thẩm phán phải giải quyết tất cả các vụ việc dân sự, ngay cả khi không có luật áp dụng hoặc luật không rõ ràng, đầy đủ Quy định truyền thống

về tính độc lập trong xét xử và quyền giải thích luật của Tòa án/thẩm phán cũng là bản chất nghề nghiệp của thẩm phán Án lệ có ý nghĩa không chỉ đối với xét xử mà còn với lập pháp, nên cần luật hóa án lệ

Kết luận Chương 1

Thẩm phán không được từ chối xét xử khi không có luật áp dụng hoặc luật không rõ ràng, đầy đủ là quy định mang tính chất truyền thống của pháp luật dân sự Xét theo quan điểm của chủ nghĩa duy vật biện chứng và lịch sử thì quy định này không phải tự nhiên có, mà có nguồn gốc từ quyền tự do, quyền tự nhiên vốn xuất hiện từ rất sớm trong lịch sử phát triển của xã hội loài người Sự hình thành và phát triển quyền con người là thành quả phát triển của lịch sử nhân loại, đỉnh cao của văn minh và tiến bộ xã hội, là một tất yếu lịch sử Trong thời kỳ hiện đại, quyền con người không chỉ là cuộc đấu tranh đòi những quyền con người cơ bản, mà còn là cuộc đấu tranh mở rộng các quyền con người Các khái niệm về quyền cơ bản của con người và của công dân ngày nay đã được mở rộng hơn trước và được ghi nhận trong các văn kiện quốc tế quan trọng, đó là những nhóm quyền về dân sự, chính trị,

kinh tế, văn hóa, xã hội cùng các quyền tập thể khác Và trong các quyền về dân sự

cơ bản có những quyền liên quan đến quyền tự do của mỗi cá nhân và quyền tiếp

cận tư pháp, tiếp cận công lý được bảo đảm bằng các chế định bảo vệ quyền, với

Tòa án là nơi được đặt niềm tin bảo vệ lẽ phải, công bằng, công lý, không thể và không được vì một lý do gì mà thoái thác sứ mệnh bảo vệ quyền, bảo vệ công lý mà

xã hội đã giao phó Đó cũng là cách để những nhà làm luật và các chủ thể áp dụng

luật theo hệ thống luật thành văn tiếp thu tinh thần “pháp luật do các thẩm phán xây

dựng”, cùng công thức “sự bảo vệ bằng Tòa án phải xảy ra trước pháp luật” và

nguyên tắc “án lệ phải được tôn trọng”, “pháp luật có ở nơi có sự bảo vệ” của hệ thống luật bất thành văn Bất khẳng thụ lý và phải chịu chế tài kể cả về mặt hình sự

là nguyên tắc cơ bản của pháp luật tố tụng dân sự của hầu hết các nước trên thế giới,

bất kể hệ thống pháp luật nào, xuất phát từ việc coi “luật pháp không tự thân quan

tâm đến các tiểu tiết” Nguyên tắc Tòa án/thẩm phán không được từ chối xét xử khi

không có luật áp dụng và việc áp dụng tập quán, tương tự pháp luật, các nguyên tắc

cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng góp phần lấp những lỗ hổng của pháp luật, bảo đảm thực thi quyền tiếp cận công lý, tiếp cận tư pháp, bảo vệ tối đa quyền dân sự, giữ xã hội trong sự ổn định và phát triển

Chương 2 PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ KHI CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG TRONG TỐ TỤNG DÂN SỰ Ở VIỆT NAM

2.1 Sự hình thành và phát triển của pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam qua các thời kỳ

2.1.1 Pháp luật từ thời kỳ phong kiến đến năm 1975

Có thể bắt đầu từ thế kỷ thứ XV với sự ra đời của Quốc triều Hình luật thời hậu Lê (hay còn gọi là Bộ luật Hồng Đức) như một điểm sáng trong lịch sử pháp

luật Việt Nam Giới nghiên cứu thống nhất rằng bộ luật này, được soạn thảo và ban hành dưới thời vua Lê Thánh Tông trị vì vương quốc Đại Việt với niên hiệu Hồng Đức (1460 - 1497), đã góp phần khôi phục lại kỷ cương, phép nước, xác lập nền pháp trị nghiêm minh, chặt chẽ của đất nước, xây dựng, hình thành những thuần phong, mỹ tục trong nhân dân, là khuôn mẫu trị nước an dân cho mọi quan lại, nói

như nhà bác học Phan Huy Chú “thật là cái mẫu mực để trị nước, cái khuôn phép

để buộc dân” [7, tr.94] Bộ luật có tính ổn định lâu dài, được áp dụng trong suốt

mấy trăm năm sau thậm chí cho đến ngày nay, tuy mang tính chất chế tài hình sự nhưng đối tượng điều chỉnh lại bao gồm mọi quan lại, mọi công dân, và phạm vi điều chỉnh thuộc nhiều ngành luật hình sự, dân sự, tố tụng, hôn nhân gia đình, đất đai, hành chính, quốc phòng Đóng góp quan trọng của bộ luật còn là sự định hướng, là hành lang pháp lý chặt chẽ cho việc biên soạn và bảo đảm hiệu lực thi

hành cho các hương ước, lệ làng, luật tục được phát triển mạnh trong các cộng đồng

nông thôn các dân tộc Việt Nam, bổ sung làm cho nền pháp luật quốc gia thêm đầy

đủ Theo ghi nhận của tiên sinh Nguyễn Sĩ Giác, một trong những vị tiến sĩ cuối

cùng của nhà Nguyễn, bộ luật có quy định rất tiến bộ là “nếu làng xã nào có phong

tục khác lạ thì có thể cho lập khoán Những người thảo ra hương ước phải là người

có trình độ nho học, có đức hạnh, có chức phận chính thức, có tuổi tác (…) Khi khoán ước đã được cho phép áp dụng, ai không tuân theo, quan trên sẽ trị tội” [18,

tr.103] Riêng đối với quan lại, bộ luật răn đe “những quan xét án, dùng dằng để

việc quá kỳ hạn không xử thì bị tội theo luật” (Điều 671)

Đáng lưu ý là cùng với Bộ luật Hồng Đức có Hồng Đức thiện chính thư, tức

sách ghi những chính sách tốt thời Hồng Đức (có nghiên cứu cho rằng vào thời nhà

Mạc sau đó), ghi chép 322 lệ là những sắc chỉ, lệnh của nhà Vua ban hành áp dụng

trong những trường hợp cá biệt, cần thiết cùng những vụ án được tâu lên Vua xem xét và phán xử, và những bản án này được coi là mẫu mực mà khoa học pháp lý

ngày nay gọi là “án lệ”, được dùng để xét xử các vụ án tương tự về sau [55, tr.11 – 15] Trong sách này còn có các lệ và “án lệ” được ban hành thời nhà Mạc nửa đầu

thế kỷ XVI sau thời vua Lê Thánh Tông Đơn cử ví dụ mục số 2:

“Lang trung … bộ Hình là Vũ Chí Đường kính cẩn tâu lên: đời ông cha chỉ

sinh được một trai một gái, người con trai này lại sinh toàn con gái Đến khi có việc kiện về hương hỏa, Vũ Chí Đường kính cẩn xét trong lệ luật Quốc triều có nói “nếu không có trưởng nam thì dùng trưởng nữ”, đó là luật văn rõ ràng Nhưng còn trường hợp đời ông sinh con trai ba người mà con trai trưởng sinh toàn con gái, con thứ hai, con thứ ba đều có con trai Ông cha có bao nhiêu ruộng đất đã có để lại chúc thư, chia cho các con đẻ mỗi người một phần, còn phần hương hỏa thì giao cho con trưởng coi giữ để lo việc tế lễ Đến khi con trưởng chết, không có con trai,

mà phần ruộng đất hương hỏa đứa con gái của người con trai trưởng vẫn giữ để cày cấy Về sau, con trai của người con thứ và con út bảo đứa con gái kia đã lấy chồng người họ khác rồi, e rằng việc hương hỏa về sau đến nỗi rối ren, khó lòng giải quyết Dù chưa có rõ rệt, thì hãy tạm quyết định giao phần hương hỏa cho một người con trai của người con thứ hay con út vì là dòng dõi bên nội, mai ngày nối dõi tổ tông, có thể truyền thống mãi lâu dài Theo các lý do đó, Vũ Chí Đường bày

tỏ hết tình hình tâu lên xin quyết nghị về việc hương hỏa nói trên, hễ con trưởng chết mà không có con trai thì phần hương hỏa giao cho con trai của con thứ hay con út để từ bỏ cái tệ tranh giành” Tờ tâu này được phụng sắc chỉ tức được Vua

chỉ dụ như sau: “Đã có điều lệ về hương hỏa, lập đích tử phải dùng con trong hệ

thống, không được lập con trong họ khác phụng thờ tổ tiên, để rối loạn tông phái Nếu trái luật này thì khác gì họ Lã tranh ngôi họ Lưu làm sao mà vững bền được nghiệp nhà” Về sau, Bộ luật Hồng Đức đã có 10 điều quy định cụ thể về ruộng

hương hỏa như không có con trai thì dùng con gái trưởng trông nom ruộng hương hỏa; ruộng hương hỏa giao cho con thứ, nếu con trưởng không đủ tư cách; hướng dẫn cách giao ruộng hương hỏa trong những trường hợp cụ thể [55, tr.37 – 42] Có thể thấy Hồng Đức thiện chính thư là ví dụ điển hình về hệ thống hóa pháp luật, giúp ích rất nhiều cho công tác pháp điển hóa và vận dụng Bộ luật Hồng Đức vào các trường hợp cụ thể, có lẽ do vậy mà các lệ và “án lệ” của các vua đời kế tiếp cũng được tập hợp vào sách này

Nói thêm về hương ước, lệ làng theo Lệ 260 của Hồng Đức thiện chính thư

thì thấy, tuy một quốc gia có chủ quyền chỉ có một nền pháp luật, tuy nhiên từ khi

có Lệ 260 thì hương ước, lệ làng tại Việt Nam có hiệu lực thi hành như pháp luật,

có hiệu lực bắt buộc thi hành và được đảm bảo bằng sự cưỡng chế của nhà nước; có phạm vi điều chỉnh rộng, bao gồm mọi lĩnh vực, mọi mặt hoạt động của làng xã, đối với mọi người dân trong làng và cả với người ngoài làng đến sinh sống hoặc giao tiếp với dân làng Đây là quy định thành văn, được hệ thống lại thành mục, chương, điều, còn phong tục, tập quán thì không có những đặc trưng như trên

Như vậy ở Việt Nam thời kỳ này, trong một quốc gia mà có hai hệ thống pháp luật: hệ thống pháp luật do nhà nước phong kiến ban hành và hệ thống pháp luật là các hương ước, lệ làng được soạn thảo theo nguyện vọng và ý chí của toàn dân làng, được các cộng đồng dân cư của các làng xã chấp thuận và được sự phê chuẩn của nhà nước Hai loại pháp luật này không mâu thuẫn nhau, không loại trừ nhau hoặc thay thế cho nhau, mà cùng song song tồn tại, hỗ trợ và bổ sung cho nhau

để hướng tới mục đích xây dựng một xã hội có tổ chức và văn minh hơn Bởi pháp luật của nhà nước dù được hoàn thiện đến mấy cũng không thể tiên liệu hết được mọi tình huống xảy ra trong cuộc sống và phù hợp với mọi đặc điểm của địa phương, nên hương ước, lệ làng chính là loại pháp luật được ban hành, áp dụng nhằm hỗ trợ và bổ sung những gì mà pháp luật chung chưa đủ, chưa cụ thể Có thể nói kể từ giữa thế kỷ XV trở đi, ở Việt Nam hương ước, lệ làng trở thành một loại luật pháp của dân, do dân và vì dân, nằm trong hệ thống pháp luật chung của nhà

nước phong kiến, có cùng mục đích bổ sung, cụ thể hóa những gì mà pháp luật nhà nước còn thiếu và chưa cụ thể

Dưới triều đại nhà Nguyễn có bộ Hoàng Việt luật lệ (Bộ luật Gia Long) được

vua Gia Long chấp bút năm 1812 và ban hành năm 1815, là bộ luật cuối cùng của

chế độ phong kiến Việt Nam, đáng chú ý với nguyên tắc pháp căn, tức “vô luật bất

hình” – nguyên tắc cơ bản nhất của hầu hết các hệ thống pháp luật Đông – Tây Bộ luật này có điểm tiến bộ so với pháp luật triều Lê khi quy định về những trường hợp quan xử án không được tham gia xét xử khi là người thân thuộc, thông gia, họ hàng với người đi thưa kiện, kể cả khi người đi thưa kiện là thầy dạy học thì quan xử án cũng phải xin không xét xử vụ đó; quan xét xử phải chú ý đến các nhân chứng có liên quan, phải y theo sự việc trong đơn thưa kiện của nguyên cáo mà xử (Điều 371) Mặc dù ngăn cấm việc sử dụng các bản án chưa được biên soạn vào bộ luật để làm mẫu mực xét xử, tuy nhiên nếu thấy bản án nào có tính điển hình thì cho phép

gửi bản trình lên xem xét rồi thỉnh lên Vua xem làm Định Lệ – một hình thức pháp

luật được thừa nhận (Điều 232, Điều 237) mà ngày nay được gọi là “án lệ” hay

“tiền lệ pháp” Trường hợp không có luật quy định mà có lệnh Vua cấm ngăn thì theo lệnh mà xử Sự công bằng thể hiện rõ khi quy định không phân biệt đối xử, thành phần xã hội, quan mà phạm tội thì cũng xử như dân thường Và đặc biệt là

cũng có những điều khoản áp dụng luật tự nhiên, như Điều 351 quy định tội danh

“Không nên làm” (bất ưng vi) theo đó, phàm những việc không nên làm mà làm thì

phạt roi, nặng thì phạt trượng Đặt ra điều luật này là để bổ sung cho những điều luật còn thiếu sót, tức khi con người phạm tội mà không có điều luật để trị tội, nếu xét thấy về tình hay lý một việc không nên làm mà làm thì sẽ bị trừng phạt, như về phương diện xã hội và tâm lý, những sự việc như không nuôi dưỡng cha mẹ già yếu, không cứu giúp người gặp nạn nếu không có điều luật cụ thể thì sẽ áp dụng điều luật này để chế tài

Thời kỳ Pháp thuộc (1858 – 1945), do tồn tại song song với chính quyền thực dân Pháp là chính quyền nhà Nguyễn nên cũng giống như các cơ quan hành chính, các cơ quan tư pháp cũng tồn tại hai hệ thống là cơ quan xét xử của chính

quyền thực dân Pháp xét xử những công dân Pháp và những công dân Việt Nam bị ràng buộc bởi quy chế thuộc địa, và cơ quan xét xử của triều Nguyễn xét xử những công dân Việt Nam bị ràng buộc bởi quy chế bảo hộ Do vậy có nguồn luật của Pháp là các bộ luật mang từ chính quốc sang như Bộ Dân luật Pháp năm 1804, Bộ luật Thương mại 1807 và các bộ luật được Pháp xây dựng ngay tại Việt Nam như

Bộ hình luật Nam Kỳ, Bộ dân luật Nam Kỳ, cùng các Sắc lệnh của thực dân Pháp ở chính quốc, các Nghị định của Toàn quyền Đông Dương; và các văn bản của Vua như chiếu dụ, chỉ, Bộ luật Gia Long, Bộ Bắc kỳ pháp viện, Bộ luật tố tụng dân sự, thương sự Bắc kỳ, Bộ Dân luật Bắc kỳ… Ngoài việc áp dụng các nguyên tắc của Bộ Dân luật Pháp như thẩm phán không được từ chối giải quyết vụ việc, như đã đề cập

ở phần trên, dưới triều đại nhà Nguyễn, nhiều chế định của Bộ luật Hồng Đức vẫn còn giá trị áp dụng, thậm chí dưới thời Pháp thuộc trong một số trường hợp cụ thể,

có những quan tòa người Pháp đã “khéo léo” vận dụng Bộ luật Hồng Đức để xét xử những vụ việc mà pháp luật triều Nguyễn, pháp luật chính quyền thực dân Pháp chưa có quy định Theo tác giả Phan Đăng Nhật, thực tế là từ những năm 20 của thế

kỷ XX, sau một thời gian dài cai trị các nước Đông Dương, do nhận thức được sự bất lực trong việc cai trị bằng pháp luật ở Tây Nguyên, người Pháp đã chuyển sang nghiên cứu luật tục và sử dụng chúng trong hoạt động xét xử [35, tr.19]

Cũng tại Việt Nam thời kỳ Pháp thuộc, kế thừa Bộ Dân luật Pháp năm 1804, nguyên tắc thẩm phán không được từ chối xét xử được ghi nhận ở Bộ Dân luật Bắc

kỳ năm 1931, và Bộ Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật năm 1936 tại Điều thứ 4 cũng

quy định: “Khi nào không có điều luật dẫn dụng được, thời quan thẩm phán sẽ sử

dụng phong tục, nếu phong tục cũng không có, thời xử theo lẽ phải và sự công bằng, mà dựa theo tục riêng, cùng thói quen và tình ý của người đương sự Quan thẩm phán sẽ giải quyết theo luật học và án lệ” Điều thứ 5 cũng nói rõ: “Phàm quan thẩm phán nào viện lẽ rằng luật không định, luật không rõ, hay là luật không

đủ mà thoái thác không xử một việc gì thì có thể bị truy cứu và nghị xử về tội bất khẳng thụ lý như Điều 188 luật Hình đã định” [8, tr.46]

Giai đoạn 1945 – 1954 và đến năm 1959, trong bối cảnh chưa thể ban hành ngay hệ thống pháp luật nhất là pháp luật dân sự, thương mại, tố tụng, để duy trì trật

tự công, quản lý đất nước, Chủ tịch Chính phủ lâm thời đã ban hành Sắc lệnh số

49-SL ngày 10/10/1945 quy định việc giữ tạm thời các luật lệ hiện hành ở Bắc, Trung, Nam bộ cho đến khi ban hành những bộ luật pháp duy nhất cho toàn cõi nước Việt Nam (có tài liệu xác định Sắc lệnh ngày 10/10/1945 này mang số 90-SL hoặc số 03-SL) Sắc lệnh số 13-SL năm 1946 về tổ chức các Tòa án và ngạch thẩm phán, quy định về dân sự và thương sự thì Chánh án xử một mình, đặc biệt Điều 47 quy định:

“Tòa án tư pháp sẽ độc lập với các cơ quan hành chính Các vị thẩm phán sẽ chỉ

trọng pháp luật và công lý Các cơ quan khác không được can thiệp vào việc tư pháp”; Điều 50 quy định: “Mỗi thẩm phán xử án quyết định theo pháp luật và lương tâm của mình Không quyền lực nào được can thiệp trực tiếp hay gián tiếp vào công việc xử án”; Điều 80 cũng nói rõ: “Các thẩm phán không thể lấy cớ gì, ngoài trường hợp cáo tị và hồi tị, mà từ chối không xét xử một việc nào” Có thể nói đây

là tiền đề cho nguyên tắc bảo đảm sự độc lập của thẩm phán và hội thẩm trong xét

xử và không được từ chối xét xử mà Hiến pháp và pháp luật Việt Nam quy định sau này Đến năm 1950 có Sắc lệnh số 85-SL cải cách bộ máy tư pháp và luật tố tụng; Điều 1 của Sắc lệnh số 97-SL sửa đổi một số quy lệ và chế định trong dân luật, quy

định rõ “những quyền dân sự đều được luật bảo vệ khi người ta hành sự nó đúng

với quyền lợi của nhân dân” [9] Như vậy, quy định truyền thống liên quan việc Tòa

án/thẩm phán phải bảo vệ các quyền dân sự, bảo vệ công lý nhìn chung vẫn được tuân thủ trong thời kỳ này

Trong giai đoạn miền Bắc tiến hành xây dựng chủ nghĩa xã hội từ năm 1955,

để thống nhất việc xử phạt một số loại tội phạm, ngày 19/01/1955, Thủ tướng chính phủ ban hành Thông tư số 442/TTg về việc trừng trị một số tội phạm, theo đó kinh

nghiệm xét xử về một số loại phạm pháp đã được trở thành án lệ, tuy nhiên các án

lệ còn khác nhau giữa các địa phương, làm cho đường lối xét xử không thống nhất, không đúng, nên cần phải thống nhất những án lệ ấy trong quy định chung; trong khi xét xử thì các Tòa án cần phải thận trọng, không được máy móc cũng không nên