LVTS 2015 các tội phạm tham nhũng trong luật hình sự việt nam

Đối với các tội phạm về tham nhũng trong Bộ luật này, về cơ bản không có sự thay đổi lớn, ngoài nội dung sửa đổi liên quan đến vấn đề định lượng, đó là: không xử lý về hình sự đối với ng

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN ĐÌNH TRIẾT

CÁC TỘI PHẠM THAM NHŨNG

TRONG LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM

(trên cơ sở số liệu thực tiễn địa bàn tỉnh Đăk lăk)

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN ĐÌNH TRIẾT

CÁC TỘI PHẠM THAM NHŨNG

TRONG LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM

(trên cơ sở số liệu thực tiễn địa bàn tỉnh Đăk lăk)

Chuyên ngành: Luật hình sự và Tố tụng hình sự

Mã số: 60 38 01 04

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS TS TRỊNH QUỐC TOẢN

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Tác giả luận văn

Nguyễn Đình Triết

THAM NHŨNG TRONG LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM 8 1.1 Khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa của việc quy định các tội phạm

tham nhũng trong LHS Việt Nam 8

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của các tội phạm tham nhũng trong LHS Việt Nam 8 1.1.2 Ý nghĩa của việc quy định các tội phạm tham nhũng trong LHS

Việt Nam 17

1.2 Khái quát lịch sử của các quy định về tội phạm tham nhũng

trong LHS Việt Nam từ sau Cách mạng Tháng Tám năm 1945 đến khi ban hành BLHS năm 1999 19

1.2.1 Giai đoạn từ sau Cách mạng Tháng Tám năm 1945 đến trước khi

ban hành BLHS năm 1985 19 1.2.2 Giai đoạn từ khi ban hành BLHS năm 1985 đến trước khi ban

hành BLHS Việt Nam năm 1999 24

1.3 Các tội phạm tham nhũng trong Công ước quốc tế về chống

tham nhũng và LHS một số nước 27

1.3.1 Các tội phạm tham nhũng trong Công ước quốc tế về chống tham nhũng 27 1.3.2 Các tội phạm tham nhũng trong LHS một số nước 32

Chương 2: CÁC QUY ĐỊNH VỀ TỘI PHẠM THAM NHŨNG

TRONG BỘ LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM HIỆN HÀNH VÀ THỰC TIỄN XÉT XỬ TRÊN ĐỊA BÀN TỈNH ĐẮK LẮK 37

2.1 Các dấu hiệu pháp lí hình sự của các tội tham nhũng trong

BLHS Việt Nam hiện hành 37

2.1.1 Tội tham ô tài sản 37

2.1.2 Tội nhận hối lộ 40

2.1.3 Tội lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản 45

2.1.4 Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ 47

2.1.5 Tội lạm quyền trong khi thi hành công vụ 50

2.1.6 Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng với người khác để trục lợi 53

2.1.7 Tội giả mạo trong công tác 55

2.2 Hình phạt áp dụng đối với các tội phạm tham nhũng 58

2.2.1 Hình phạt chính áp dụng với các tội phạm tham nhũng 62

2.1.2 Hình phạt bổ sung áp dụng với các tội phạm tham nhũng 64

2.3 Thực tiễn xét xử các tội phạm tham nhũng trên địa bàn tỉnh Đắk Lắk 69

2.3.1 Khái quát tình hình chính trị - kinh tế - xã hội của địa bàn tỉnh Đắk Lắk 69

2.3.2 Tình hình xét xử các tội phạm tham nhũng 71

Chương 3: HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM VỀ CÁC TỘI PHẠM THAM NHŨNG VÀ NHỮNG GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG 78

3.1 Sự cần thiết của việc hoàn thiện và nâng cao hiệu quả áp dụng quy định của BLHS Việt Nam về các tội phạm tham nhũng 78

3.1.1 Về mặt lý luận 78

3.1.2 Về mặt thực tiễn 79

3.1.3 Về mặt lập pháp 80

3.2 Hoàn thiện quy định của BLHS Việt Nam về các tội phạm tham nhũng 81

3.2.1 Nhận xét 81 3.2.2 Nội dung hoàn thiện 81

3.3 Những giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng quy định của

BLHS Việt Nam về các tội phạm tham nhũng 86

3.3.1 Tăng cường năng lực chuyên môn, nghiệp vụ cho các Điều tra

viên, Kiểm sát viên, Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân 86 3.3.2 Tăng cường công tác xét xử nghiêm minh, kịp thời các tội phạm

tham nhũng 88

KẾT LUẬN 93 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 95

DANH MỤC CÁC BẢNG

Số hiệu bảng Tên bảng Trang

Bảng 2.1: Số vụ án sơ thẩm về từng tội phạm tham nhũng từ

Bảng 2.2: Số bị cáo bị xét xử sơ thẩm về từng tội phạm tham

Bảng 2.3: Tỉ lệ các tội danh và bị cáo trong nhóm tội phạm về

tham nhũng đã xét xử trên địa bàn tỉnh ĐakLak từ

Bảng 2.4: Các hình thức TNHS được áp dụng đối với các tội về

tham nhũng đã xét xử sơ thẩm (từ 2010 đến 2014) 75 Bảng 2.5: Các hình thức TNHS được áp dụng đối với các tội về

tham nhũng đã xét xử phúc thẩm (từ 2010 đến 2014) 76

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Theo báo cáo của tổ chức Liêm chính toàn cầu năm 2014 “Tội phạm và

nạn tham nhũng cướp đi gần 1000 tỉ USD mỗi năm từ các quốc gia nghèo và

có thu nhập trung bình Số tiền này nếu được đầu tư vào các doanh nghiệp nhỏ, dịch vụ y tế, giáo dục và hạ tầng thì đủ để thúc đẩy tăng trưởng kinh tế, tạo công ăn việc làm và tăng công quỹ” Điều này có thể thấy tham nhũng có

hậu quả vô cùng lớn đối với kinh tế - xã hội của mỗi quốc gia và ngày nay nó đang là vấn đề chung của toàn cầu

Ở Việt Nam, tham nhũng cũng đã gây ra những tác hại to lớn cho đời sống chính trị, kinh tế, làm xói mòn giá trị đạo đức, văn hoá, gia đình, xã hội, đặc biệt, tham nhũng làm giảm sút niềm tin của nhân dân, làm sai lệch các chủ trương, chính sách của đảng Trước tình hình đó, tham nhũng đã trở thành vấn đề được Đảng, Nhà nước và toàn thể xã hội quan tâm Điều này được thể hiện trong quyết tâm chính trị của Đảng, Nhà nước trong công tác đấu tranh phòng, chống tham nhũng (PCTN) đến năm 2020 [13]

Để ngăn chặn và đẩy lùi quốc nạn này, Nhà nước ta đã lập Cục phòng chống tham nhũng thuộc Chính Phủ theo quyết định 1424 ngày 31/10/2006, Quốc hội đã thông qua Luật PCTN ngày 29/11/2005 được sửa đổi, bổ sung năm 2012, rất nhiều nghị định, quyết định, thông tư, chỉ thị để cụ thể hóa Luật PCTN, trong đó có các quy định về minh bạch tài sản, thu nhập; luân chuyển cán bộ, công chức, viên chức; tiêu chuẩn, định mức trang thiết bị và phương tiện làm việc của cơ quan và cán bộ, công chức, viên chức Nhà nước; tặng quà, nhận quà và nộp lại quà tặng; trả lương qua tài khoản đối với các đối tượng hưởng lương từ ngân sách; danh mục người có nghĩa vụ kê khai tài sản, thu nhập; chế độ phụ cấp trách nhiệm trong hoạt động PCTN; xử lý trách

nhiệm của người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị để xẩy ra tham nhũng; vai trò, trách nhiệm của xã hội trong PCTN… Đặc biệt, các tội phạm về tham nhũng đã được quy định tại BLHS năm 1999 [42]

Về đấu tranh PCTN, chúng ta đã có cơ sở pháp lý, có cơ chế kiểm tra, giám sát, phát hiện nhưng thời gian qua, các vụ án tham nhũng lớn ở Việt Nam ngày càng tăng về số lượng và mức độ tinh vi, nguy hiểm; Đảng,Nhà nước và nhân dân quyết liệt giải quyết các vụ án tham nhũng, công bố kết quả rộng rãi trên các phương tiện thông tin đại chúng củng cố niềm tin cho nhân

dân, như vụ án Huỳnh Thị Huyền Như, vụ Trần Văn Truyền

Vì vậy, việc nghiên cứu toàn diện và làm rõ hơn các tội phạm về tham nhũng có một ý nghĩa quan trọng không chỉ về mặt nhận thức mà còn giúp các cơ quan tiến hành tố tụng có cơ sở pháp lý để phòng ngừa và đấu tranh với các hành vi phạm tội do người có chức vụ thực hiện Trên cơ sở đó, tác

giả chọn đề tài: “Các tội phạm tham nhũng trong LHS Việt Nam (Trên cơ sở

số liệu thực tiễn địa bàn tỉnh Đắk Lắk)” Tuy nhiên với phạm vi luận văn thạc

sĩ, tác giả chỉ nghiên cứu một số vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến các tội phạm này trên cơ sở nghiên cứu số liệu thực tiễn xét xử từ năm 2008 đến năm 2014 trên địa bàn tỉnh Đắk Lắk

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu

Từ khi Bộ LHS (BLHS) năm 1999 có hiệu lực, các tội phạm thma nhũng cũng đã được nhiều tài liệu, bài viết tạp chí đề cập đến và cũng đã được các nhà nghiên cứu chọn làm đề tài luận văn, luận án Các tác giả đã đi sâu nghiên cứu thực trạng tham nhũng và các giải pháp PCTN cũng như đề cập đến việc thực hiện pháp luật về PCTN và đưa ra các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả công tác PCTN

Trước tiên phải kể đến sách chuyên khảo giáo trình của các cơ sở đào

tạo luật: 1) GS.TSKH Lê Văn Cảm (Chủ biên), Giáo trình LHS Việt Nam

(Phần các tội phạm), Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2003 (Chương Các tội

phạm về chức vụ); 2) GS.TS Võ Khánh Vinh (Chủ biên), Giáo trình LHS

Việt Nam (Phần các tội phạm), Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2003

(Chương Các tội phạm về chức vụ); 3) GS.TS Nguyễn Ngọc Hòa (Chủ biên),

Giáo trình LHS Việt Nam, Tập II, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2010

(Chương Các tội phạm về chức vụ); 4) GS.TSKH Phan Xuân Sơn, TS Phạm

Thế Lực (Đồng chủ biên), Nhận diện tham nhũng và các giải pháp phòng,

chống tham nhũng ở Việt Nam hiện nay, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội,

2008; 5) Nguyễn Văn Kim, Nguyễn Huy Hoàng (Chủ biên), Pháp luật chống

tham nhũng của các nước trên thế giới, Nxb Văn hóa Dân tộc, 2003; 7) ThS

Đinh Văn Quế, Bình luận khoa học BLHS - Phần các tội phạm, Tập V - Các tội phạm về chức vụ, Nxb Thành phố Hồ Chí Minh, 2006;

Thứ hai, dưới góc độ luận văn thạc sĩ có đề tài “Đổi mới tư duy pháp lý

về đấu tranh phòng chống tham nhũng ở Việt Nam hiện nay” của Ngọ Duy

Hiểu nghiên cứu tham nhũng, đấu tranh PCTN và việc đổi mới tư duy trong phòng ngừa và đấu tranh chống tham nhũng ở Việt Nam Luận văn Thạc sỹ

Luật học “Hoàn thiện pháp luật về phòng, chống tham nhũng ở Việt Nam hiện

nay” của Trần Anh Tuấn nghiên cứu cơ sở lý luận của việc hoàn thiện pháp

luật về PCTN, quá trình phát triển của pháp luật phòng, chống tham nhũng và thực trạng pháp luật về PCTN (đến năm 2006); đưa ra quan điểm, phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật PCTN của Việt Nam Luận văn Thạc

sĩ Luật học “Các tội phạm về hối lộ theo LHS Việt Nam và Công ước quốc tế

của Liên Hiệp quốc về chống tham nhũng” của tác giả Vũ Việt Tường năm

2014 tại Khoa Luật, ĐHQGHN; v.v

Thứ ba, dưới góc độ luận án tiến sĩ có đề tài “Tình hình, nguyên nhân

và các biện pháp đấu tranh phòng, chống các tội tham nhũng” của Nghiên

cứu sinh Trần Công Phàn nêu bật quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về đấu

tranh chống tham nhũng, phân tích tình hình tội phạm tham nhũng ở nước ta hiện nay và nguyên nhân của tình hình đó cùng các giải pháp đấu tranh phòng

chống các tội tham nhũng Luận án tiến sỹ luật học “Tham nhũng trong Chính

phủ Việt Nam: biểu hiện và cách khắc phục” của Nghiên cứu sinh Lê Trung

Kiên nghiên cứu bản chất của tham nhũng, nguyên nhân, các hình thức, tính năng và các biểu hiện của nó trong xã hội Việt Nam, trong tổ chức Chính phủ; xác định các hướng đi, cách thức và phương tiện để khắc phục trong điều kiện kinh tế và xã hội mới của nước ta Luận án tiến sĩ luật học của Nghiên cứu

sinh Nguyễn Hải Phong “Hoạt động của Viện kiểm sát Nhân dân trong đấu

tranh phòng, chống tội phạm về tham nhũng ở Việt Nam” nghiên cứu cơ sở lý

luận, thực trạng tội phạm về tham nhũng, dự báo, phương hướng, yêu cầu và giải pháp nâng cao hiệu quả hoạt động của Viện kiểm sát (VKS) trong đấu tranh phòng, chống tội phạm về tham nhũng ở Việt Nam

Thứ tư, dưới góc độ đề tài khoa học cấp Nhà nước có đề tài “Đấu tranh PCTN ở nước ta” của Ban Nội chính Trung ương Đảng Cộng sản Việt Nam

nghiên cứu thực trạng và nguyên nhân cơ bản dẫn đến thực trạng tham nhũng

ở Việt Nam, từ đó kiến nghị các giải pháp nhằm đấu tranh PCTN ở nước ta

Đề tài“Luận cứ khoa học cho việc xây dựng chiến lược phòng ngừa và nâng

cao hiệu quả đấu tranh PCTN ở Việt Nam cho đến năm 2020” của tác giả Mai

Quốc Bình, Phó Tổng Thanh tra cùng tập thể tác giả thuộc Thanh tra Chính phủ nghiên cứu một số vấn đề lý luận chung về tham nhũng và công tác đấu tranh chống tham nhũng, thực trạng, hậu quả và nguyên nhân tham nhũng, tình hình công tác đấu tranh chống tham nhũng ở Việt Nam, yêu cầu xây dựng Nhà nước pháp quyền XHCN với nhiệm vụ PCTN, kinh nghiệm về PCTN trên thế giới, các giải pháp phòng ngừa và nâng cao hiệu quả đấu tranh chống tham nhũng và việc xây dựng Chiến lược PCTN ở Việt Nam

Thứ năm, dưới góc độ đề tài khoa học cấp cơ sở nghiên cứu vấn đề

tham nhũng trên các phương diện khác nhau, có đề tài “Một số vấn đề về tham

nhũng trong khu vực tư và PCTN trong khu vực tư ở Việt Nam hiện nay” do

ThS Nguyễn Vũ Quỳnh Lâm, Viện Khoa học Thanh tra, Thanh tra chính phủ làm Chủ nhiệm nghiên cứu khái niệm, lý luận và thực tiễn tham nhũng trong khu vực tư, đưa ra dự báo và giải pháp PCTN trong khu vực tư ở Việt Nam

Đề tài khoa học cấp cơ sở “Vai trò của Hội người cao tuổi và Hội cựu chiến

binh tham gia PCTN ở cơ sở” do ThS Nguyễn Thế Huệ, Viện Nghiên cứu

Người cao tuổi Việt Nam làm Chủ nhiệm và Đề tài khoa học cấp cơ sở “Đoàn

thanh niên cộng sản Hồ Chí Minh với công tác PCTN ở Việt Nam” do tác giả

Nguyễn Tuấn Anh, Viện Khoa học Thanh tra, Thanh tra chính phủ làm Chủ nhiệm nghiên cứu vai trò của Đoàn thanh niên cộng sản Hồ Chí Minh đối với công tác PCTN và đưa ra giải pháp hoàn thiện cơ chế hoạt động và nâng cao hiệu quả hoạt động của các tổ chức nói trên trong công tác PCTN

Ngoài ra còn có một số công trình khoa học, các bài viết nghiên cứu, đánh giá pháp luật về PCTN, thực hiện pháp luật về PCTN để góp phần vào việc hoàn thiện pháp luật về PCTN

Mặc dù nhiều công trình nghiên cứu khoa học pháp lý đã góp phần quan trọng vào việc xây dựng, hoàn thiện pháp luật về PCTN, nhưng PCTN là vấn đề phức tạp, “nhạy cảm”, thực trạng tham nhũng ngày càng ở mức độ nghiêm trọng Hơn nữa, qua quá trình triển khai thực hiện pháp luật về PCTN cho thấy bên cạnh những kết quả đạt được thì các quy định của pháp luật về PCTN hiện nay vẫn còn có những bất cập, trong một số trường hợp pháp luật chưa phù hợp với thực tiễn hoặc chưa đáp ứng được yêu cầu, gây khó khăn cho việc phòng ngừa, phát hiện, xử lý tham nhũng, đòi hỏi phải tiếp tục nghiên cứu để hoàn thiện

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn đúng như tên gọi của nó - Các tội

phạm tham nhũng trong LHS Việt Nam (Trên cơ sở số liệu thực tiễn địa bàn tỉnh Đắk Lắk)

Nghiên cứu khái niệm về tham nhũng, PCTN, pháp luật về PCTN, hoàn thiện pháp luật về PCTN và các tiêu chí đưa ra để làm cơ sở đánh giá mức độ hoàn thiện pháp luật về PCTN;

Phân tích pháp LHS Việt Nam và một số nước trên thế giới về tội phạm tham nhũng để chỉ ra khái niệm, cơ sở lý luận và thực tiễn của việc quy định tội phạm này trong LHS Việt Nam;

Chỉ ra các chủ trương đường lối của Đảng và Nhà nước và các giải pháp được đưa ra tập trung hoàn thiện các quy định của pháp luật về PCTN hiện hành để góp phần tích cực vào việc phòng ngừa tham nhũng

4 Phương pháp nghiên cứu

4.1 Phương pháp luận nghiên cứu

Luận văn dựa trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa duy vật lịch sử, chủ nghĩa duy vật biện chứng của Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh

Luận văn dựa trên cơ sở quan điểm, chủ trương, phương hướng nhiệm

vụ của Đảng hiện nay về PCTN, nhất là Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ XI, Nghị quyết Hội nghị BCH Trung ương lần thứ 3 (Khoá X) về tăng cường sự lãnh đạo của Đảng đối với công tác PCTN, lãng phí

4.2 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng các phương pháp truyền thống: phân tích, so sánh, chứng minh, hệ thống hoá, thống kê, tổng hợp

5 Ý nghĩa của luận văn

- Kết quả nghiên cứu của luận văn có thể được sử dụng tham khảo trong quá trình nghiên cứu tìm ra các cơ sở lý luận, cơ sở thực tiễn để xây dựng, hoàn thiện các quy định của pháp luật về PCTN

- Luận văn là tài liệu tham khảo cho cán bộ, công chức Nhà nước và các tổ chức, cá nhân có liên quan trong việc nghiên cứu đề ra các giải pháp cụ thể trong công tác PCTN hoặc trực tiếp tham gia vào công tác PCTN, nhất là cán bộ, công chức thuộc khối nội chính

6 Kết cấu của Luận văn

Ngoài lời nói đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề chung về các tội phạm tham nhũng trong

LHS Việt Nam

Chương 2: Các tội phạm tham nhũng trong BLHS Việt Nam hiện

hành và thực tiễn xét xử trên địa bàn tỉnh Đắk Lắk

Chương 3: Hoàn thiện quy định của BLHS Việt Nam về các tội phạm

tham nhũng và những giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng

Chương 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CÁC TỘI PHẠM THAM NHŨNG

TRONG LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM

1.1 Khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa của việc quy định các tội phạm tham nhũng trong LHS Việt Nam

Tham nhũng là một hiện tượng xã hội tiêu cực mang tính lịch sử, nó xuất hiện và tồn tại trong xã hội phân chia giai cấp và hình thành Nhà nước, hậu quả mà nó gây ra hết sức nguy hại về mặt kinh tế, chính trị, văn hoá, xã hội, nó cản trở sự phát triển đi lên của xã hội, thậm chí có thể dẫn đến sự sụp

đổ của cả một thể chế và nó diễn ra ở tất cả các quốc gia trên thế giới, không phân biệt chế độ chính trị, điều kiện và trình độ phát triển kinh tế - xã hội

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của các tội phạm tham nhũng trong LHS Việt Nam

Cùng với sự phát triển của nền kinh tế, tội tham nhũng cũng ngày càng

đa dạng nên yêu cầu về tội phạm hóa một số hành vi vi phạm pháp luật của người có chức vụ, quyền hạn, nhu cầu pháp điển hoá PLHS, sửa đổi, bổ sung cho phù hợp tình hình chính trị, kinh tế, văn hoá, xã hội… là nhiệm vụ bức thiết của Nhà nước

Ngày 21/12/1999, Quốc hội đã thông qua BLHS, có hiệu lực thi hành

từ ngày 01/7/2000 thay thế cho BLHS năm 1985 Các tội phạm về tham nhũng được quy định trong Mục A Chương XXI, gồm 7 tội danh: Tội tham ô tài sản (Điều 278); Tội nhận hối lộ (Điều 279); Tội lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản (Điều 280); Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ (Điều 281); Tội lạm quyền trong khi thi hành công vụ (Điều 282); Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đối với người khác để trục lợi (Điều 283); Tội giả mạo trong công tác (Điều 284) [42]

Đến ngày 19/6/2009, Quốc hội thông qua Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLHS năm 1999 có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2010 Đối với các tội phạm về tham nhũng trong Bộ luật này, về cơ bản không có sự thay đổi lớn, ngoài nội dung sửa đổi liên quan đến vấn đề định lượng, đó là: không xử lý về

hình sự đối với người thực hiện hành vi tham ô tài sản (Điều 278) và hành vi

lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản mà tài sản bị chiếm đoạt có

giá trị dưới hai triệu đồng, trừ trường hợp có yếu tố định tội khác (Điều 280)

Tuy nhiên, trong các văn bản pháp LHS của Việt Nam từ trước đến nay chưa có điều luật nào quy định khái niệm thế nào là tội phạm tham nhũng mà mới chỉ quy định khái niệm về tội phạm về chức vụ nói chung tại Điều 277

BLHS năm 1999: “Các tội phạm về chức vụ là những hành vi xâm phạm hoạt

động đúng đắn của cơ quan, tổ chức do người có chức vụ thực hiện trong khi thực hiện công vụ” [42]

Thuật ngữ “tham nhũng” được các tổ chức, các quốc gia trên thế giới

sử dụng và định nghĩa Theo Tổ chức Minh bạch Quốc tế tham nhũng là hành

vi "của người lạm dụng chức vụ, quyền hạn, hoặc cố ý làm trái pháp luật để phục vụ cho lợi ích cá nhân" Theo Ngân hàng Thế Giới, tham nhũng là sự

"lạm dụng quyền lực công cộng nhằm lợi ích cá nhân" Ban nghiên cứu thuộc

Hội đồng Châu Âu đã đưa ra khái niệm tham nhũng:

Tham nhũng bao gồm những hành vi hối lộ và bất kỳ một hành

vi nào khác của những người được giao thực hiện một trách nhiệm nào đó trong khu vực Nhà nước hoặc tư nhân, nhưng đã vi phạm trách nhiệm được giao để thu bất kỳ một thứ lợi ích bất hợp pháp nào cho

cá nhân hoặc cho người khác [78, tr 42]

Ngân hàng Thế giới định nghĩa, tham nhũng là “lạm dụng công quyền

để tư lợi” Điều này cho rằng căn nguyên của tham nhũng xuất phát từ công

quyền và lạm dụng công quyền, tham nhũng gắn liền với Nhà nước và các

hoạt động của Nhà nước, việc Nhà nước can thiệp vào thị trường và từ sự tồn tại của khu vực công Khái niệm này loại trừ khả năng tham nhũng xảy ra trong khu vực tư nhân, chỉ tập trung duy nhất vào tình trạng tham nhũng trong khu vực công

Có thể nói Công ước của Liên Hợp Quốc (LHQ) về chống tham nhũng

là kết quả của nhiều nỗ lực đàm phán nhưng cũng không đưa ra định nghĩa về tham nhũng, mà chỉ có một số điều khoản mô tả các loại hành vi tham nhũng, đồng thời Công ước đặt ra nghĩa vụ cho các quốc gia thành viên phải hình sự hoá các hành vi: hối lộ công chức quốc gia; hối lộ công chức nước ngoài hoặc của tổ chức quốc tế công; tham ô, biển thủ hoặc các dạng chiếm đoạt tài sản khác bởi công chức; Lạm dụng ảnh hưởng để trục lợi; Lạm dụng chức năng; Hối lộ trong khu vực tư; Biển thủ tài sản trong khu vực tư; Che dấu tài sản; Cản trở hoạt động tư pháp; Hành vi làm giàu bất hợp pháp và hành vi tẩy rửa tiền và tài sản do phạm tội mà có

Ở Việt Nam, thuật ngữ “tham nhũng” lần đầu tiên được sử dụng trong văn bản pháp LHS là trong Luật số 57/L-CTN sửa đổi, bổ sung một số điều của BLHS ngày 10 tháng 5 năm 1997 Theo Luật này, có 11 tội danh trong BLHS được xác định là “tội phạm tham nhũng” Trong BLHS năm 1999, các tội phạm về tham nhũng được quy định thành mục riêng - Mục A, Chương XXI của BLHS với 7 tội danh khác nhau [42]

Trong quá trình hướng dẫn áp dụng các quy định của pháp luật về đấu tranh chống tham nhũng, các cơ quan có thẩm quyền như Toà án nhân dân tối cao, VKS nhân dân tối cao… cũng có nhiều văn bản hướng dẫn việc xử lý các hành vi tham nhũng, các tội phạm về tham nhũng

Trong quá trình nghiên cứu, có nhiều tác giả đã đưa ra khái niệm về

“tham nhũng”: Theo GS.TS Nguyễn Xuân Yêm, PGS.TS Nguyễn Hòa Bình, TS Bùi Minh Thanh trong cuốn Phòng chống tham nhũng ở Việt

Nam và Thế giới” cho rằng: “Tham nhũng là hiện tượng xã hội tiêu cực có tính lịch sử xuất hiện và tồn tại trong xã hội phân chia giai cấp và hình thành Nhà nước, được thể hiện bằng hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn để vụ lợi cho cá nhân hoặc người khác dưới bất kỳ hình thức nào, gây thiệt hại tài sản của Nhà nước, của tập thể, của công dân hoặc đe dọa gây thiệt hại cho hoạt động đúng đắn của cơ quan Nhà nước, tổ chức xã hội hoặc quyền, lợi ích hợp pháp của công dân” [85, tr 26] GS.TSKH Phan Xuân Sơn và ThS Hoàng Thế Lực trong cuốn “Nhận diện tham nhũng và các giải pháp phòng, chống

tham nhũng ở Việt Nam hiện nay”, cho rằng: “Tham nhũng là một hiện tượng

xã hội, trong đó các tổ chức, tập đoàn, cá nhân… lợi dụng những ưu thế về chức vụ, cương vị, uy tín, nghề nghiệp, hoàn cảnh của mình hoặc người khác, lợi dụng những sơ hở của pháp luật để trục lợi bất chính” [91, tr 37]

Theo quy định tại khoản 2 Điều 1 Luật phòng, chống tham nhũng năm

2005, khái niệm “tham nhũng” được hiểu: “là hành vi của người có chức vụ,

quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó vì vụ lợi” [47, tr 5]

Có thể thấy khái niệm tham nhũng đã được Luật phòng, chống tham nhũng năm 2005 khái quát cao, không còn tình trạng việc mô tả, liệt kê những hành vi tham nhũng cùng với những đặc điểm cụ thể của nó như trong Pháp lệnh chống tham nhũng năm 1998 nữa vì tham nhũng hiện nay có biểu hiện rất đa dạng dưới nhiều hình thức khác nhau, xuất hiện trong các lĩnh vực khác nhau

Từ những quan điểm của các nhà nghiên cứu trên thế giới cũng như của Việt Nam về tham nhũng, có thể thấy nổi lên hai nhóm quan điểm như sau: Thứ nhất, coi tham nhũng là lạm dụng công quyền với mục đích tư lợi cho bản thân mình hoặc cho người khác, chỉ xảy ra ở khu vực công, người phạm tội với mục đích chiếm đoạt tài sản công và biến tài sản công thành tài sản của riêng mình Tham nhũng có lịch sử xuất hiện và tồn tại phát triển trong xã hội phân chia giai cấp và hình thành Nhà nước Tham nhũng gây

thiệt hại cho hoạt động đúng đắn của cơ quan Nhà nước; Thứ hai, coi tham nhũng cũng là lạm dụng chức vụ để chiếm đoạt tài sản nhưng xảy ra ở cả khu vực công và khu vực tư

Căn cứ vào các quy định của pháp luật Việt Nam về hành vi tham nhũng, trên cơ sở nghiên cứu các quan điểm khoa học của thế giới và Việt

Nam về khái niệm tham nhũng, tác giả cho rằng tham nhũng là hiện tượng xã

hội trong đó chủ thể lợi dụng chức vụ, quyền hạn thực hiện hành vi trái pháp luật nhằm trục lợi cá nhân

Có nhiều hành vi được xem là hành vi tham nhũng, tuy nhiên không phải hành vi tham nhũng nào cũng bị tội phạm hóa thành các tội phạm về tham nhũng Việc tội phạm hóa các hành vi tham nhũng có ý nghĩa quan trọng trong công cuộc phòng, chống tham nhũng Để phòng và chống tham nhũng đòi hỏi phải có nhiều biện pháp mang tính đồng bộ, song pháp luật vẫn giữ vai trò chủ đạo, tạo khuôn khổ pháp lý nhằm phòng ngừa và phát hiện các hành vi tham nhũng và có các chế tài thích hợp đối với người có hành vi tham nhũng Vì thế để phòng ngừa và phát hiện các hành vi tham nhũng phải tiếp tục hoàn thiện các văn bản, các qui định trực tiếp liên quan đến tội phạm tham nhũng Thông qua các dấu hiệu đặc trưng của hành vi tham nhũng để làm căn

cứ xác định một cách cụ thể, rõ ràng về loại tội phạm này

Qua phân tích các quan điểm về tham nhũng và tội phạm về tham nhũng ở Việt Nam cũng như trên thế giới [24]; [65]; [86], có thể đưa ra khái

niệm tội phạm tham nhũng như sau: Tội phạm tham nhũng là những hành vi

nguy hiểm cho xã hội xâm phạm uy tín và hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức, lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của công dân do người

có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn của mình thực hiện trong khi thi hành công vụ nhằm mục đích vụ lợi

Từ khái niệm tội phạm về tham nhũng nêu trên và trên cơ sở nghiên

cứu, phân tích, xem xét các tội phạm về tham nhũng được quy định trong BLHS năm 1999, thì mỗi tội phạm về tham nhũng cụ thể đều có những dấu hiệu, đặc điểm riêng biệt, song, tất cả các tội phạm đó đều có một số dấu hiệu, đặc điểm chung sau đây:

Thứ nhất, các tội phạm về tham nhũng xâm hại đến uy tín và hoạt động đúng đắn của các cơ quan, tổ chức, lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của công dân

Chủ thể bị loại tội phạm này xâm hại là các cơ quan, tổ chức, Nhà nước

và công dân bị người có chức vụ, quyền hạn hướng tới để trục lợi cá nhân Chính hành vi đó làm sai lệch hoạt động đúng đắn của các cơ quan, tổ chức

và hạ thấp uy tín của chính cơ quan, tổ chức đó; ngoài ra đã xâm hại trực tiếp đến lợi ích chính đáng của Nhà nước và công dân Các quan hệ xã hội này là những quan hệ xã hội được pháp luật bảo vệ

Tùy thuộc vào điều kiện kinh tế - xã hội, ở mỗi giai đoạn khác nhau, PLHS quy định mức độ xâm hại đến các quan hệ xã hội của hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn của người có chức vụ, quyền hạn cũng khác nhau PLHS chỉ điều chỉnh các hành vi của những người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức

vụ, quyền hạn của mình để thực hiện hành vi trái với công vụ được giao nhằm mục đích vụ lợi, và những lợi ích đó có giá trị vật chất đáng kể còn nếu là những lợi ích vật chất nhỏ, hoặc ảnh hưởng không đáng kể đến các quan hệ xã hội được PLHS bảo vệ thì hành vi đó không xác định là tội phạm về tham nhũng mà sẽ xử

lý như ci phạm phạm luật phi hình sự

Thứ hai, chủ thể của các tội phạm về tham nhũng là người có chức vụ, quyền hạn

Theo quy định tại Điều 277 BLHS năm 1999: “Người có chức vụ là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ”

Theo đó, người có chức vụ, quyền hạn là người được giao thực hiện một công vụ nhất định, có hưởng lương hoặc không hưởng lương và có quyền hạn nhất định đối với công vụ đó Chức vụ quyền hạn phải gắn với quyền lực Nhà nước trong các lĩnh vực và các cơ quan khác nhau: cơ quan lập pháp, cơ quan hành pháp, cơ quan tư pháp, trong các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị, xã hội, tổ chức xã hội nghề nghiệp, các tổ chức kinh tế Nhà nước hoặc lực lượng vũ trang từ trung ương đến địa phương Những người

mà quyền hạn của họ có được do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác

Đây là dấu hiệu phân biệt hành vi tham nhũng với những hành vi vi phạm pháp luật khác tuy cũng có yếu tố vụ lợi nhưng không phải là tham nhũng vì nó được thực hiện bởi những người không có chức vụ, quyền hạn như hành vi trộm cắp, lừa đảo, buôn lậu… tuy nhiên, những người không phải

là người có chức vụ, quyền hạn hoặc không được giao nhiệm vụ nhưng đã có hành vi tiếp tay cho người thực hiện hành vi tham nhũng (xúi dục, giúp sức,

tổ chức) thì được coi là đồng phạm tham nhũng

Thứ ba, các hành vi của những người có chức vụ quyền hạn là hành vi trái với công vụ

Hành vi trái với công vụ là dạng hành động hoặc không hành động trái quy định mà người có chức vụ, quyền hạn phải làm để thực hiện nhiệm vụ được giao Nếu những mong muốn lợi ích vật chất mà người có chức vụ quyền hạn mong muốn đạt được nhưng nó chỉ nằm trong tư tưởng của họ mà không

trở thành hành vi cụ thể thì sẽ không bị xác định là tội phạm tham nhũng Hoặc

nếu những hành vi trái với công vụ nhưng không có mục đích vụ lợi thì cũng không xác định hành vi đó có dấu hiệu tội phạm tham nhũng

Thứ tư, hành vi trái công vụ của người có chức vụ quyền hạn là hành vi

cố ý và có mục đích vụ lợi

Khoản 5, Điều 2 Luật PCTN của Việt Nam năm 2005 quy định: Vụ lợi

là lợi ích vật chất, tinh thần mà người có chức vụ, quyền hạn đạt được hoặc có thể đạt được thông qua hành vi tham nhũng Như vậy, chỉ được xem là hành vi tham nhũng khi người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn được giao nhằm đạt được những lợi ích vật chất, tinh thần có tính chất cá nhân (vụ lợi) [43] Có thể hiểu là, người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng quyền hạn có được từ chức vụ để thực hiện các hành vi không xuất phát từ nhu cầu công việc mà vì những lợi ích của riêng của mình như nhận tiền hoặc tài sản hoặc một lợi ích phi vật chất nào đó, thậm chí dùng ảnh hưởng của mình để mang lại lợi ích cho những người thân thích Đây cũng là một dấu hiệu đặc trưng cơ bản, không thể thiếu của tội phạm tham nhũng

Mục đích tham nhũng là kết quả hay giới hạn cuối cùng mà chủ thể mong muốn đạt được Thông thường mục đích mà các chủ thủ tham nhũng muốn đạt được chủ yếu là những giá trị Trong nhiều trường hợp rất khó xác định bởi lợi ích vật chất được ẩn nấp dưới nhiều hình thức và có sự chuyển hoá từ dạng này sang dạng khác Do đó, nếu chỉ căn cứ vào những tài sản phát hiện hoặc được thu hồi để đánh giá lợi ích vật chất mà kẻ tham nhũng đạt được là không đầy đủ Ngoài ra, trong một số trường hợp cụ thể các lợi ích vật chất và lợi ích phi vật chất đan xen lẫn nhau, cho nên việc xác định mục đích tham nhũng ở những lợi ích phi vật chất rất khó khăn

Việc chứng minh được dấu hiệu mục đích vụ lợi nhằm truy cứu trách nhiệm đối với người phạm tội luôn là vấn đề phức tạp trong các vụ việc có dấu hiệu tham nhũng Như vậy, dấu hiệu vụ lợi đối với các hành vi tham nhũng được xác định, không chỉ riêng trường hợp người có chức vụ, quyền hạn đã đạt được lợi ích nhìn thấy định lượng được cả lợi ích vật chất và tinh thần mà còn bao gồm cả trường hợp người đó sẽ đạt được lợi ích trong tương lai

Lợi ích vật chất có thể xác định được một cách rõ ràng và có các tiêu chí cụ thể để xác định Theo PLHS Việt Nam, thì lợi ích về vật chất đối với

các tội phạm về tham nhũng được xác định là có giá trị ở mức từ 2.000.000 đồng trở lên hoặc dưới 2.000.000 đồng nhưng thuộc một số trường hợp nhất định (gây hậu quả nghiêm trọng; đã bị xử lý về hành vi này mà còn vi phạm;

đã bị kết án về một số tội được quy định trong BLHS, chưa được xóa án tích

mà còn vi phạm v.v ) [42]

Lợi ích về tinh thần là một khái niệm chưa được xác định một cách rõ ràng và khó có thể đưa ra tiêu chí chung để xác định Tuy nhiên, có thể kể đến một số danh hiệu như huân chương, huy chương, bằng khen, thậm chí là một

số danh hiệu cao quý như “Anh hùng lao động”, “Anh hùng lực lượng vũ

trang” hoặc một số hình thức khen thưởng khác cho những người không xứng đáng được hưởng nhưng do họ đã đưa hối lộ cho người có chức vụ, quyền hạn nên họ được khen tặng Đặc biệt quyền lực có được do tham nhũng mà có cũng là một dạng lợi ích về tinh thần Trường hợp quan hệ tình cảm của một người có chức vụ, quyền hạn trong việc giải quyết công việc cho một cá nhân,

cơ quan, tổ chức được đưa ra như một điều kiện để người có chức vụ, quyền hạn giải quyết công việc, đó cũng có thể coi là lợi ích về mặt tinh thần

Đối tượng thụ hưởng những lợi ích có được từ hành vi tham nhũng cơ bản là chính bản thân người thực hiện hành vi tham nhũng nhưng cũng có thể

là những người thân, những người có liên quan hoặc cơ quan, tổ chức, địa phương của người thực hiện hành vi tham nhũng

Trong thực tiễn, việc xử lý các tội phạm về tham nhũng chủ yếu dựa trên kết quả xác định lợi ích vật chất mà chủ thể đã đạt được để đánh giá tính chất và mức độ nguy hiểm của hành vi tham nhũng Theo quy định của BLHS năm 1999, thì các tội phạm về tham nhũng được xác định trên cơ sở giá trị tài sản tham nhũng, từ đó xác định tính chất và mức độ nguy hiểm của hành vi và quyết định hình phạt, điều này chưa thực sự phù hợp với thực tiễn và cũng không phù hợp với quy định của Luật PCTN, với tư cách là một đạo luật gốc

điều chỉnh các vấn đề về phòng ngừa và xử lý các hành vi tham nhũng Trong điều kiện kinh tế - xã hội hiện nay, việc xác định lợi ích vật chất đối với hành

vi tham nhũng nói chung và tội phạm về tham nhũng nói riêng nếu chỉ căn cứ vào giá trị tiền, tài sản phát hiện hoặc thu hồi được thì sẽ là không đầy đủ Thêm vào đó, sự đan xen giữa lợi ích vật chất và lợi ích tinh thần cũng là một yếu tố khó xác định và phân biệt

1.1.2 Ý nghĩa của việc quy định các tội phạm tham nhũng trong LHS Việt Nam

Pháp lệnh chống tham nhũng năm 1998 đã liệt kê 11 hành vi tham nhũng được xây dựng trên cơ sở Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLHS ngày 10/5/1997 về các tội tham nhũng bao gồm: tham ô tài sản XHCN; nhận hối lộ; dùng tài sản XHCN làm của hối lộ; lợi dụng chức vụ, quyền hạn để đưa hối lộ, môi giới hối lộ; lợi dụng chức vụ, quyền hạn lừa đảo chiếm đoạt tài sản XHCN, lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản XHCN; lợi dụng chức

vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản XHCN; lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản của cá nhân; lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành nhiệm vụ, công vụ để vụ lợi; lạm quyền trong khi thi hành nhiệm vụ, công vụ

để vụ lợi; lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đối với người khác để trục lợi; lập quỹ trái phép; giả mạo trong công tác để vụ lợi [39, tr.25]

Tuy nhiên trong quá trình xây dựng BLHS năm 1999, Ban soạn thảo đã xem xét lại, những hành vi đích thực là tham nhũng thì quy định trong Mục A Chương XXI, còn lại các hành vi tuy có lợi dụng chức vụ, quyền hạn nhưng không được coi là tham nhũng thì đưa về các chương khác cho phù hợp với tính chất của hành vi phạm tội

Để phù hợp với quy định tại BLHS năm 1999, ngày 28/4/2000, Uỷ ban Thường vụ Quốc hội ban hành Pháp lệnh sửa đổi, bổ sung một số điều của Pháp lệnh PCTN, trong đó chỉ còn quy định bảy hành vi được coi là tham

nhũng và tương đương với bảy tội danh được quy định trong Bộ luật này, bao gồm: tham ô tài sản; nhận hối lộ; lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản; lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ vì vụ lợi; lạm quyền trong khi thi hành công vụ vì vụ lợi; lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đối với người khác để trục lợi; giả mạo trong công tác để vụ lợi

Tuy nhiên, do yêu cầu của công cuộc đấu tranh phòng, chống tham nhũng trong tình hình hiện nay, tại kỳ họp thứ 8 Quốc hội khoá XI ngày 29/11/2005, Quốc hội đã thông qua Luật PCTN Điều 3 của Luật này đã quy định 12 hành vi tham nhũng chứ không phải là 11 hành vi hay bảy hành vi như các pháp lệnh trước đó của Ủy ban Thường vụ Quốc hội Theo Điều 3 của Luật PCTN năm 2005 thì các hành vi tham nhũng bao gồm: tham ô tài sản; nhận hối lộ; lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản; lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ vì vụ lợi; lạm quyền trong khi thi hành công vụ vì vụ lợi; lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đối với người khác để trục lợi; giả mạo trong công tác để vụ lợi; đưa hối lộ, môi giới hối lộ được thực hiện bởi người có chức vụ, quyền hạn để giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, đơn vị hoặc địa phương vì vụ lợi; lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản của Nhà nước vì vụ lợi; nhũng nhiễu vì vụ lợi; không thực hiện nhiệm vụ, công vụ vì vụ lợi; lợi dụng chức

vụ, quyền hạn để bao che cho người có hành vi vi phạm pháp luật vì vụ lợi; cản trở, can thiệp trái pháp luật vào việc kiểm tra, thanh tra, kiểm toán, điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án vì vụ lợi [46, tr.10]

Theo quy định của Luật PCTN, ngoài các tội phạm đã được quy định tại Mục A Chương XXI BLHS năm 1999 là các tội phạm về tham nhũng thì còn một số hành vi tham nhũng chưa được quy định là tội phạm hoặc tuy đã quy định là tội phạm nhưng chưa được coi là tội phạm về tham nhũng [43]

Đối với các hành vi tham nhũng đã được quy định là tội phạm, mặc dù

BLHS chưa quy định tại Mục A Chương XXI thì khi điều tra, truy tố và xét

xử, các cơ quan tiến hành tố tụng cần phải coi đó là tội phạm về tham nhũng

vì Luật PCTN là văn bản pháp luật có giá trị ngang với BLHS và được ban hành sau BLHS năm 1999 Tuy nhiên, về tội danh, điều luật, các cơ quan tiến hành tố tụng vẫn phải áp dụng BLHS năm 1999 đối với người phạm tội

Đối với các hành vi tham nhũng quy định tại Luật PCTN nhưng chưa quy định trong BLHS thì không bị coi là tội phạm, vì theo quy định tại Điều

2 của BLHS, “chỉ người nào phạm một tội đã được BLHS quy định mới phải chịu TNHS” Những hành vi tham nhũng này chỉ bị coi là tội phạm khi BLHS năm 1999 được sửa đổi, bổ sung có quy định [35, tr.3]

Như vậy, quy định của BLHS thành một mục riêng các tội phạm về tham nhũng có ý nghĩa chính trị - pháp lý, là cơ sở pháp lý quan trọng nhất cho cuộc đấu tranh chống tham nhũng mà Đảng và Nhà nước ta đang tích cực tiến hành; là cơ sở cho việc xây dựng, hoàn thiện pháp luật chống tham nhũng Các quy định của BLHS cũng là cơ sở nghiên cứu hoạch định chính sách chống tham nhũng của Nhà nước trong thời gian tới

1.2 Khái quát lịch sử của các quy định về tội phạm tham nhũng trong LHS Việt Nam từ sau Cách mạng Tháng Tám năm 1945 đến khi ban hành BLHS năm 1999

1.2.1 Giai đoạn từ sau Cách mạng Tháng Tám năm 1945 đến trước khi ban hành BLHS năm 1985

Sau Cách mạng Tháng Tám, mặc dù Nhà nước dân chủ nhân dân mới

ra đời công tác “thù trong giặc ngoài” hết sức phức tạp, lại phải đối mặt với

rất nhiều công việc về đối nội cũng như đối ngoại của đất nước; Tuy chưa định hình một cách cụ thể như luật chống tham nhũng năm 1999, nhưng Đảng

và Nhà nước đã chú trọng đến việc muốn xây dựng được chính quyền trong sạch, vững mạnh và củng cố nền độc lập vừa giành được, thì phải chú trọng

việc bảo vệ tài sản XHCN, phòng ngừa trộm cắp, cướp đoạt tài sản của nhân dân Vì vậy, Đảng và Nhà nước đã ban hành rất nhiều văn bản để điều chỉnh các mối quan hệ nêu trên, bảo vệ hoạt động đúng đắn của các cơ quan, tổ chức, ngăn ngừa những VPPL của những cán bộ, Đảng viên, những người là

“công bộc, đầy tớ của nhân dân” Điển hình như:

- Sắc lệnh số 223/SL, ngày 27/11/1946 về trừng trị các tội hối lộ, phù lạm, biển thủ công quỹ Theo đó, chủ thể của các tội phạm này không những

là công chức và “còn gồm nhân viên Chính phủ, trong Ủy ban hành chính các

cấp, các cơ quan do nhân dân bầu lên, trong bộ đội và tất cả những người phụ trách một công vụ” Như vậy, đối tượng điều chỉnh của Sắc lệnh khá

rộng, nó bao gồm bất kỳ những ai có chức vụ, quyền hạn Ngoài tội hối lộ, Sắc lệnh còn quy định việc trừng trị những người có hành vi “phù lạm, biển thủ công quỹ” Phù lạm, biển thủ công quỹ thực chất là những biểu hiện cụ thể của tội tham ô, các hình phạt được áp dụng cho loại tội phạm này rất nghiêm khắc, thể hiện sự đấu tranh không khoan nhượng của Nhà nước ta

Điều 1 Sắc lệnh quy định:

Tội đưa hối lộ cho công chức, tội công chức nhận hối lộ hoặc phù lạm, biển thủ công quỹ hay của công dân đều bị phạt khổ sai từ năm đến hai mươi năm và phạt bạc gấp đôi tang vật hối lộ, phù lạm hay biển thủ; tang vật hối lộ bị tịch thu sung công; người phạm tội

có thể bị xử tịch thu nhiều nhất là đến ba phần tư gia sản; các đồng phạm và tòng phạm cũng bị phạt như trên [1, tr.8]

Điều này nhằm mục đích khuyến khích người tố giác tội phạm, nếu người đưa hối lộ mà tự giác tố cáo, không những không bị truy cứu trách nhiệm mà còn được hoàn trả tang vật đã hối lộ, đó là tính nhân văn của Sắc lệnh

Có thể thấy rằng, mặc dù được xây dựng trong những năm đầu tiên khi Nhà nước non trẻ ra đời nhưng Sắc lệnh này đã thể hiện thái độ lên án đối với các tội hối lộ và những hành vi khác lợi dụng chức vụ, quyền hạn xâm phạm tài sản Nhà nước, tài sản công dân làm giảm chất lượng của hoạt động Nhà nước Mặc dù các hành vi phạm tội chưa được quy định rõ ràng, cụ thể, các quy định hình phạt tiền còn cứng nhắc, nhưng Sắc lệnh đã thể hiện sự phân hóa trong việc xử lý đối với người phạm tội Đối xử công bằng đối với người đưa hối lộ, người bị bắt ép hoặc có hành vi cưỡng ép; phân biệt rõ các trường hợp vô tình và cố tình, trừng trị nghiêm khắc các hành vi tham nhũng, có chính sách nhân đạo, khoan hồng đối với những người tự thú, tố giác Bên cạnh đó, Sắc lệnh rất chú trọng đến việc thu hồi tài sản cho Nhà nước và hình phạt có xu hướng mang nặng tính chất kinh tế Sắc lệnh số 223/SL là văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên của Nhà nước ta quy định tội phạm về tham nhũng một cách đặc thù

- Sắc lệnh 267/SL, ngày 15/6/1946 quy định trừng trị những âm mưu và hoạt động phá hoại tài sản của Nhà nước, của hợp tác xã và của nhân dân làm cản trở việc thực hiện chính sách, kế hoạch của Nhà nước Sắc lệnh này ban hành nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc thực hiện các chính sách, kế hoạch Nhà nước, tạo khả năng pháp lý cho việc xử lý các hoạt động phạm tội, xâm phạm lợi ích của Nhà nước hoặc của công dân, nâng cao trách nhiệm và

kỷ luật công chức Các tội phạm về tham nhũng quy định trong Sắc lệnh gồm: Tội không làm hoặc làm sai công vụ của mình phụ trách; Tội thiếu tinh thần trách nhiệm trong công tác mình phụ trách làm thiệt hại nghiêm trọng đến tài sản của Nhà nước, của hợp tác xã, của nhân dân

- Pháp lệnh Trừng trị các tội phạm xâm phạm tài sản XHCN và Pháp lệnh Trừng trị các tội phạm xâm phạm tài sản riêng của công dân được ban hành ngày 21/10/1970 Hai Pháp lệnh này được ban hành nhằm bảo vệ cơ sở vật chất XHCN và tạo cơ sở pháp lý cho công tác phòng, chống tội phạm Một số tội phạm về tham nhũng được quy định ở hai Sắc lệnh này là: Tội tham ô; Tội cố ý làm trái nguyên tắc chính sách về kinh tế, tài chính gây thiệt hại tài sản XHCN; Tội lạm dụng chức quyền chiếm đoạt tài sản riêng của công dân Trong hai Pháp lệnh này, CTTP đã được mô tả, hình phạt được quy định da dạng và không còn cứng nhắc như các văn bản trước đó

- Chỉ thị số 139/TTg, ngày 28/5/1974 của Thủ tướng Chính phủ hướng dẫn một số vấn đề xử lý các việc phạm pháp đã phát hiện trong quá trình thực hiện Nghị quyết 288/NQ-TW, ngày 12/01/1974 của Bộ Chính trị Ban Chấp hành Trung ương Đảng về cuộc đấu tranh chống lấy cắp tài sản XHCN, chống làm ăn phi pháp, tăng cường quản lý lao động, quản lý thị trường, giữ vững trật tự trị an, phục vụ tốt đời sống nhân dân

- Sắc luật số 03/SL, ngày 15/3/1976 của Hội đồng Chính phủ Cách mạng lâm thời Miền Nam Việt Nam quy định một số tội phạm trong đó có

cả việc trừng trị các tội phạm lạm dụng chức vụ, quyền hạn, tội đưa và nhận hối lộ (Điều 7) Do tình hình điều kiện vào thời điểm mới giải phóng, nên Sắc luật chưa mô tả được dấu hiệu pháp lý của tội phạm, không quy định cụ thể các tình tiết tăng nặng, hình phạt bổ sung Những hạn chế này

đã làm ảnh hưởng không nhỏ đến hiệu quả phòng, chống các tội phạm cũng như cá thể hóa hình phạt đối với các tội phạm về tham nhũng ở vùng miền vào thời điểm đó

Ngoài ra, Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hoà còn ban hành nhiều văn bản pháp luật để đấu tranh chống các tội phạm về tham nhũng như: Sắc luật 267/SL ngày 15/5/1956 về tội cố ý làm trái công tác phụ trách gây hậu

quả nghiêm trọng; Sắc luật số 001/SL, ngày 19/4/1957 về cấm mọi hành vi đầu cơ kinh tế; Quyết định số 550/QĐ-TTg ngày 16/02/1971 của Thủ tướng Chính phủ về việc nghiêm cấm lập quỹ trái phép trong các xí nghiệp và các cơ quan Nhà nước

- Pháp lệnh Trừng trị các tội hối lộ được ban hành ngày 20/5/1981 đã thay thế các văn bản PLHS trước đó về các tội hối lộ Lần đầu tiên trong Pháp lệnh, tội nhận và đưa hối lộ được quy định thành một điều độc lập, các dấu hiệu pháp lý được mô tả, các tình tiết tăng nặng và giảm nhẹ cũng được quy định tại các điều khoản cụ thể Pháp lệnh đã khắc phục được những hạn chế của các văn bản PLHS trước đây và giúp cho việc phân hóa TNHS và cá thể hóa hình phạt được thuận lợi và chính xác [34, tr.20]

Trong giai đoạn này, PLHS đã quy định một số tội phạm về tham nhũng điển hình như: Tội đưa hối lộ, Tội nhận hối lộ; Tội đào nhiệm; Tội tham ô; Tội cố ý làm trái nguyên tắc, chính sách về kinh tế, tài chính gây thiệt hại tài sản XHCN; Tội lạm dụng chức vụ, quyền hạn xâm phạm tài sản riêng của công dân; Tội cố ý làm trái công vụ gây hậu quả nghiêm trọng; v.v Các văn bản PLHS trong thời kỳ này cũng đã quy định những hình phạt rất nghiêm khắc, đặc biệt đối với các tội phạm về hối lộ Ngoài hình phạt chính, hình phạt bổ sung như cấm đảm nhiệm chức vụ, phạt tiền cũng đã được quy định, có tác dụng phòng ngừa, đồng thời bảo đảm cho việc xử lý tội phạm được triệt để Kỹ thuật lập pháp ngày càng được nâng cao, từ việc quy định gộp nhiều hành vi thành một tội hoặc và chỉ nêu tội danh đã tách ra làm nhiều tội cụ thể với nội dung điều luật tương đối chặt chẽ, các dấu hiệu tội phạm được quy định tương đối đầy đủ

Các văn bản quy phạm pháp luật kể trên cho thấy, ngay từ khi mới giành được độc lập, Đảng và Nhà nước ta đã nhận thức rõ rằng, muốn cho đất nước

ổn định, bảo vệ chính quyền non trẻ và xây dựng thành công XHCN, thì việc

đấu tranh không khoan nhượng với các tội phạm về tham nhũng, nhằm từng bước xây dựng một Nhà nước trong sạch, công bằng, dân chủ và văn minh Các văn bản quy phạm pháp luật quy định các tội phạm về tham nhũng và các hình thức chế tài thích đáng đối với loại tội phạm này đã đáp ứng được nhiệm vụ của cách mạng trong từng thời kỳ, nó thể hiện được sự sáng suốt kịp thời của Đảng và Nhà nước ta đối với các tội phạm về tham nhũng, góp phần quan trọng vào công cuộc cải tạo XHCN, tăng cường pháp chế, ngăn chặn những hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn xâm phạm hoạt động đúng đắn của các cơ quan,

tổ chức, lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của công dân

Bên cạnh những thành tựu về mặt lập pháp, do điều kiện kinh tế - xã hội nói chung và tình hình tội phạm nói riêng, trong thời kỳ từ năm 1945 đến trước năm 1985, các văn bản PLHS ở nước ta còn có những hạn chế nhất định Các tội phạm về tham nhũng được quy định một cách giản đơn, gộp nhiều tội, các dấu hiệu của CTTP chưa được mô tả cụ thể Tuy nhiên, có thể khẳng định rằng, các văn bản PLHS thời kỳ này đã phản ánh được tình hình thực tế khách quan của đất nước Các quy định của PLHS về các tội phạm về tham nhũng lúc bấy giờ có ý nghĩa xã hội sâu sắc, có vai trò quan trọng trong việc đấu tranh phòng, chống và hạn chế đáng kể các hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn xâm phạm uy tín, hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức, lợi ích của Nhà nước, lợi ích hợp của công dân, góp phần quan trọng trong sự nghiệp xây dựng và bảo vệ đất nước vào thời điểm đó

1.2.2 Giai đoạn từ khi ban hành BLHS năm 1985 đến trước khi ban hành BLHS Việt Nam năm 1999

Cùng với sự phát triển của xã hội, tội phạm về tham nhũng ngày càng phát triển tinh vi hơn, tính chất, mức độ phức tạp và hậu quả ngày càng nghiêm trọng hơn Các văn bản pháp luật nói chung và các văn bản PLHS không còn đáp ứng kịp với tình hình mới Ngày 27/6/1985, BLHS đầu tiên của nước

CHXHCN Việt Nam được ban hành Kế thừa tinh hoa từ các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành, cùng với những kinh nghiệm trong quá trình xử lí vi phạm kinh nghiệm đấu tranh phòng, chống tội phạm những giai đoạn trước, BLHS năm 1985 đã dành một chương riêng quy định về tội phạm chức vụ, trong đó có các tội phạm về tham nhũng (Chương IX) Theo đó, tội phạm về tham nhũng được xem là các tội phạm về chức vụ có mục đích vụ lợi BLHS đã quy định khái niệm tội phạm về chức vụ tại Điều 219 như sau: “Tội phạm về chức vụ là những hành vi xâm phạm hoạt động đúng đắn của cơ quan Nhà nước hoặc tổ chức xã hội do người có chức vụ, quyền hạn thực hiện trong khi thi hành nhiệm vụ”

Các tội phạm về tham nhũng được quy định trong BLHS năm 1985 gồm: Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ (Điều 221); Tội lạm quyền trong khi thi hành công vụ (Điều 221a); Tội chiếm đoạt, mua bán hoặc tiêu hủy tài liệu bí mật công tác (Điều 222); Tội giả mạo trong công tác (Điều 224); Tội nhận hối lộ (Điều 226); Tội đưa hối lộ, làm môi giới hối lộ (Điều 227); Tội lợi dụng ảnh hưởng đối với người có chức vụ, quyền hạn để trục lợi (Điều 228)

Để có những quy định cụ thể phục vụ cho công tác phòng chống tội phạm phù hợp với tình hình thực tế của từng giai đoạn, BLHS đã được sửa đổi,

bổ sung liên tiếp: ngày 28/12/1889 (lần 1); ngày 12/8/1991 (lần 2); ngày 22/12/1992 (lần 3); ngày 10/5/1997 (lần 4)

Theo quy định của BLHS năm 1985 thì những dấu hiệu về các tội phạm tham nhũng, đó là:

- Chủ thể của các tội phạm về tham nhũng là người có chức vụ, quyền hạn;

- Các tội phạm về tham nhũng có dấu hiệu lợi dụng chức vụ, quyền hạn thực hiện hành vi trái với công vụ;

- Các tội phạm về tham nhũng xâm phạm hoạt động đúng đắn của cơ quan Nhà nước và tổ chức xã hội;

- Các tội phạm về tham nhũng có mục đích vụ lợi

BLHS năm 1985 là một văn bản PLHS quy định tương đối hoàn chỉnh về tội phạm nói chung và về tội phạm về tham nhũng nói riêng Các quy định của

Bộ luật đã thể hiện sự quan tâm, và chính sách hình sự tôn nghiêm của Đảng và Nhà nước trong việc đấu tranh phòng, chống các tội phạm về tham nhũng

Bên cạnh đó, trong hệ thống pháp luật nước ta còn có các văn bản pháp luật khác được ban hành nhằm phục vụ công tác đấu tranh phòng, chống các tội phạm về tham nhũng Có thể liệt kê một số văn bản như: Quyết định số 240/HĐBT ngày 26/6/1990 của Hội đồng Bộ trưởng về đấu tranh chống tham nhũng; Chỉ thị số 416/CT ngày 13/3/1990 của Hội đồng Bộ trưởng về tăng cường công tác kiểm tra, thanh tra, xử lý các việc tham nhũng, buôn lậu; Nghị quyết Quốc hội khoá IX, kỳ họp thứ 4, ngày 30/12/1993 về thực hành tiết kiệm chống lãng phí, tham nhũng, buôn lậu; Công văn 169/CV của TAND tối cao ngày 26/7/1990 về Tòa án phục vụ chống tham nhũng; Công văn số 08/CV-TANDTC ngày 06/12/1990 của Chánh án TAND tối cao về đường lối

xử lý một số tội phạm chức vụ; Chỉ thị số 416/CT, ngày 03/12/1990 của Hội đồng Bộ trưởng; Chỉ thị số 05/VP, ngày 15/8/1990 của Viện trưởng VKSND tối cao về công tác kiểm sát phục vụ đấu tranh chống tham nhũng; Quyết định

số 114/QĐ-TTg ngày 21/12/1992 của Thủ tướng Chính phủ về những biện pháp cấp bách ngăn chặn, bài trừ tệ nạn buôn lậu, tham nhũng [27, tr.3]

Ngày 26/02/1998, Ủy ban thường vụ Quốc hội đã ban hành Pháp lệnh Thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và Pháp lệnh Chống tham nhũng, có hiệu lực từ ngày 01/8/1998 Pháp lệnh Chống tham nhũng có ý nghĩa quan trọng trong việc đấu tranh phòng chống các tội phạm về tham nhũng, bảo vệ

sở hữu XHCN, sở hữu của cơ quan, tổ chức, của công dân, bảo đảm hoạt động đúng đắn, bình thường của cơ quan, tổ chức, bảo đảm cơ quan Nhà nước trong sạch, vững mạnh; tiếp đó, ngày 17/8/1998 Chính phủ ban hành

Nghị quyết số 64/CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Chống tham nhũng, buôn lậu

BLHS năm 1985 cùng với sự trợ giúp của hàng loạt văn bản quy phạm hướng dẫn nghiệp vụ khác đã tạo điều kiện các cơ quan chức năng phát huy được vai trò trách nhiệm trong quá trình điều tra, định tội, xử lý và ngăn ngừa các tội phạm về tham nhũng có hiệu quả cao Trong BLHS năm 1985, các tội phạm về tham nhũng đã được quy định tương đối đầy đủ, các dấu hiệu của CTTP đối với từng tội danh được mô tả cụ thể So với các nhóm tội khác, hình phạt đối với các tội phạm về tham nhũng đã được quy định tương đối nghiêm khắc và đa dạng, mặc dù vẫn có một số hạn chế nhất định nhưng Đó

là một văn bản pháp luật có ý nghĩa quan trọng trong việc đấu tranh phòng, chống các tội phạm nói chung và tội phạm về tham nhũng nói riêng BLHS năm 1985 đã đánh dấu bước phát triển tiến bộ về lập pháp hình sự nước ta, là

cơ sở nền tảng cho việc hoàn thiện các quy định đối với các tội phạm về tham nhũng sau này

1.3 Các tội phạm tham nhũng trong Công ước quốc tế về chống tham nhũng và LHS một số nước

1.3.1 Các tội phạm tham nhũng trong Công ước quốc tế về chống tham nhũng

Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng (Tiếng Anh: United

Nations Convention against Corruption; viết tắt: UNCAC) đã được thông qua

tại Đại hội đồng Liên hợp quốc ngày 31 tháng 10 năm 2003 (Nghị quyết 58/4)

Tổ chức Minh bạch Quốc tế đã cảnh báo tình trạng tham nhũng trên thế giới ngày càng trở nên rất nghiêm trọng khi số nước “dính” đến tệ nạn này ngày càng tăng và mức độ nhận thức về tham nhũng rất thấp

Ông Peter Eigen, chủ tịch và là người sáng lập ra Tổ chức Minh bạch Quốc

tế, nói: Tệ tham nhũng là nguyên nhân chính của nghèo đói cũng như là rào cản

trong việc chống đói nghèo trên thế giới Cả hai nguyên nhân này làm cho người dân tại nhiều nước vẫn ở trong vòng luẩn quẩn của đói nghèo [26, tr.18]

Chính vì vậy, Ngày 31/10/2003, Đại hội đồng LHQ thông qua Công ước về chống tham nhũng, có hiệu lực từ ngày 14/12/2005, lúc này đã có 30 quốc gia tham gia Ngày 30/6/2009, Chủ tịch nước Cộng hoà XHCN Việt Nam đã quyết định Việt nam là thành viên của Công ước và tính đến cuối năm 2012, đã có 163 quốc gia là thành viên

Mục đích chung nhất của Công ước là hình thành một khuôn khổ pháp

lý toàn cầu cho sự hợp tác giữa các quốc gia trong hoạt động PCTN thông qua

hệ thống các biện pháp phòng, chống hữu hiệu

Điều 1 Công ước khẳng định: “Thúc đẩy và tăng cường các biện pháp

nhằm đấu tranh phòng, chống tham nhũng có hiệu lực, hiệu quả hơn…Thúc đẩy, tạo điều kiện và hỗ trợ hợp tác quốc tế và trợ giúp kỹ thuật trong phòng, chống tham nhũng, bao gồm cả việc thu hồi tài sản” [26, tr.4]

Lời nói đầu của Công ước ghi nhận tính chất nguy hiểm, mức độ nghiêm trọng và những hậu quả tiêu cực của tham nhũng đối với các giá trị dân chủ, nguyên tắc pháp quyền và sự phát triển bền vững của mỗi quốc gia cũng như cộng đồng quốc tế.Vì vậy, các quốc gia cần quyết tâm phòng ngừa, phát hiện và xử lí tham nhũng bằng hệ thống các biện pháp toàn diện, đa dạng

và hữu hiệu Đồng thời, các quốc gia thành viên Công ước cần tăng cường hợp tác quốc tế về phòng, chống tham nhũng qua hợp tác điều tra, truy tố, trao đổi thông tin, thu hồi tài sản, trợ giúp kĩ thuật, gồm cả hỗ trợ tăng cường năng lực xây dựng thể chế

Để chống lại tham nhũng, Công ước quy định những quy ước và chuẩn mực chung về các vấn đề chính bao gồm: Công tác phòng chống; Hình sự hoá tội phạm tham nhũng; Thu hồi tài sản bị thất thoát; Hợp tác quốc tế và hỗ trợ

kĩ thuật Điều 5 đến điều 14 của công ước quy định các biện pháp phòng

chống tham nhũng bao gồm: Quy ước về chuẩn mực hành xử của cán bộ, viên chức Nhà nước; cũng như các biện pháp bảo đảm sự độc lập của ngành Tư pháp, tiêu chí tuyển chọn cán bộ, viên chức và đấu thầu công khai các dự án, công trình; thúc đẩy tính minh bạch và truy cứu trách nhiệm trong việc quản

lý tài chính công cộng và khu vực tư nhân; mở rộng sự tham gia của các tầng lớp dân chúng trong xã hội dân sự

Công ước đặt ra nghĩa vụ cho các quốc gia thành viên phải hình sự hoá các hành vi quy định từ Điều 15 đến Điều 25 của Công ước, gồm 10 hành vi: hối lộ công chức quốc gia; hối lộ công chức nước ngoài hoặc của tổ chức quốc tế công; tham ô, biển thủ hoặc các dạng chiếm đoạt tài sản khác bởi công chức; Lạm dụng ảnh hưởng để trục lợi; Lạm dụng chức năng; Hối lộ trong khu vực tư; Biển thủ tài sản trong khu vực tư; Che dấu tài sản; Cản trở hoạt động tư pháp Đối với việc hình sự hoá hành vi làm giàu bất hợp pháp (Điều 20) và hành vi tẩy rửa tiền và tài sản do phạm tội mà có (Điều 23), các quốc gia thực hiện dựa trên cơ sở phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc gia

Điều đặc biệt, Công ước cũng đề cập đến trách nhiệm của pháp nhân Các quốc gia thành viên, trên cơ sở phù hợp với các nguyên tắc của pháp luật quốc gia, cần quy định trách nhiệm của pháp nhân khi tham gia các tội phạm quy định tại Công ước Hình thức trách nhiệm cụ thể do các quốc gia tự quyết định, có thể

là TNHS, hành chính hoặc dân sự, miễn là hình thức trách nhiệm được áp dụng tương xứng, thích đáng và có tác dụng ngăn ngừa Ngoài ra, trách nhiệm của pháp nhân không loại trừ TNHS của cá nhân

Trên nguyên tắc mọi tài sản do hành vi tham nhũng mà có đều phải bị thu hồi, Công ước đã quy định các quốc gia thành viên, trong phạm vi rộng nhất được pháp luật quốc gia cho phép, ban hành các quy định cần thiết cho phép tịch thu tất cả tài sản có nguồn gốc từ hành vi phạm tội theo quy định tại

Công ước, kể cả tài sản đó đã bị biến đổi, lẫn lộn với tài sản khác và các lợi ích, thu nhập phát sinh từ tài sản tham nhũng; tài sản, trang thiết bị hay công

cụ khác đã hoặc sẽ sử dụng để thực hiện hành vi tham nhũng Đồng thời, để đảm bảo mục đích tịch thu, Công ước yêu cầu các quốc gia thành viên áp dụng các biện pháp phong toả và tạm giữ cần thiết

Vấn đề về quyền tài phán cũng được qui định trong Công ước, việc tăng cường hợp tác quốc tế về phòng, chống tham nhũng theo quy định của Công ước tiềm ẩn nguy cơ các điều khoản của Công ước bị lợi dụng để can thiệp vào công việc nội bộ của các quốc gia khác Để loại trừ nguy cơ này, Công ước đã rất chú trọng vấn đề bảo vệ chủ quyền quốc gia, sau khi đề ra nguyên tắc chung về bình đẳng chủ quyền quốc gia, toàn vẹn lãnh thổ và không can thiệp vào công việc nội bộ của các quốc gia khác, Công ước đã dành Điều 42 để quy định chi tiết về vấn đề quyền tài phán

Theo quy định tại khoản 1 Điều 42, quốc gia thành viên của Công ước quy định quyền tài phán của mình đối với những tội phạm được quy định trên

cơ sở phù hợp với Công ước khi: Tội phạm đó được thực hiện trên lãnh thổ nước mình; Tội phạm đó được thực hiện đối với một công dân nước mình; Tội phạm đó được thực hiện bởi một công dân nước mình hay bởi một người không có quốc tịch nhưng thường trú trên lãnh thổ nước mình; Tội phạm đó là một trong những tội phạm được quy định theo khoản 1 điểm b, tiết (ii) Điều

23 của Công ước (Điều khoản về hình sự hoá hành vi tẩy rửa tài sản do phạm tội mà có) và được thực hiện bên ngoài lãnh thổ nước mình nhằm mục đích thực hiện một tội phạm được quy đinh theo khoản 1, điểm a, tiết (i) hoặc (ii) hay điểm b, tiết (i) Điều 23 của Công ước này trong phạm vi lãnh thổ nước mình; Tội phạm đó được thực hiện chống lại quốc gia mình [26, tr 45]

Khi tham gia Công ước, Việt Nam cũng xác định: Việt Nam không bị ràng buộc bởi các quy định về hình sự hoá hành vi làm giàu bất hợp pháp theo

quy định tại Điều 20 và quy định về TNHS của pháp nhân theo quy định tại Điều 26 Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng; nước Cộng hoà XHCN Việt Nam không áp dụng trực tiếp các quy định của Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng; việc thực hiện các quy định của Công ước sẽ theo nguyên tắc Hiến pháp và pháp luật thực định của Việt Nam, trên

cơ sở các thoả thuận hợp tác song phương hoặc đa phương với nước khác và nguyên tắc có đi có lại

Từ việc nghiên cứu những nội dung cơ bản của Công ước trên đây, có thể thấy qui định của Công ước về tham nhũng được chia thành 2 loại: tham nhũng trong lĩnh vực công và tham nhũng trong lĩnh vực tư Tham nhũng trong lĩnh vực công có những điểm khác biệt so với quy định của BLHS Việt Nam:

Quy định của BLHS Việt Nam về tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực công hẹp hơn so với quan niệm của Công ước Yêu cầu hình sự hoá hành vi tham nhũng trong lĩnh vực công được đề cập trong Công ước bao gồm các tội phạm tham nhũng, tội đưa hối lộ và cả hành vi làm giàu bất hợp pháp Đối với hành vi làm giàu bất hợp pháp thì rất khó có căn cứ để xử lý theo pháp LHS Việt Nam Vì trách nhiệm chứng minh tội phạm thuộc về các cơ quan tiến hành tố tụng, nếu tài sản của một công chức tăng lên đáng kể so với thu nhập hợp pháp của công chức dù “không giải thích được một cách hợp lý về lý do tăng đáng kể” thì cũng không có nghĩa là người đó phạm tội nếu cơ quan tiến hành tố tụng không chứng minh được hành vi phạm tội Đồng thời, nếu chứng minh được, làm giàu bất hợp pháp là do buôn lậu, do tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có, do làm môi giới hối lộ… thì người phạm tội có thể bị

xử lý theo những tội phạm khác mà không chỉ bó hẹp trong phạm vi các tội phạm tham nhũng

Về định lượng giá trị của lợi ích để truy cứu TNHS BLHS Việt Nam quy định lợi ích mà công chức nhận hoặc người khác đưa chỉ là lợi ích vật

chất có giá trị tối thiểu từ 2 triệu đồng trở lên hoặc dưới 2 triệu đồng kèm theo điều kiện khác Công ước phòng, chống tham nhũng không giới hạn là lợi ích vật chất, không qui định mức định lượng cụ thể Ngoài ra, Công ước không giới hạn “lợi ích” cụ thể nên có thể hiểu theo nghĩa rộng là lợi ích vật chất hoặc lợi ích tinh thần; trong khi đó pháp LHS Việt Nam chỉ xác định là lợi ích vật chất thể hiện bằng cụm từ “tiền, tài sản hoặc lợi ích vật chất khác” và nếu lợi ích ở dưới dạng khác thì phải được quy ra bằng tiền

Công ước là một văn bản pháp lý quốc tế quan trọng được nhiều quốc gia và các tổ chức quốc tế quan tâm, tạo cơ sở cho việc hợp tác có hiệu quả trong phòng ngừa và chống tham nhũng Về cơ bản các quy định của Công ước

có nội dung phù hợp với những nguyên tắc cơ bản của Luật quốc tế, không trái với chủ trương, đường lối và luật pháp Việt Nam về chống tham nhũng

1.3.2 Các tội phạm tham nhũng trong LHS một số nước

Nếu tội tham ô tài sản được coi là ít nghiêm trọng thì xét giá trị tài sản

đã tham ô hoặc các tình tiết khác thì người phạm tội sẽ bị xử phạt về tội biển thủ (che giấu) tài sản, mức hình phạt sẽ là phạt tiền hoặc phạt tù đến 6 tháng