Giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ hiệp định các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMs)

Điều XI của GATT quy định về hạn chế định lượng, liên quan tới việc nhập khẩu hoặc xuất khẩu hàng hóa của doanh nghiệp, trong đó các thành viên không được áp dụng các biện pháp nhằm vào

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

CHU QUANG DUY

GI¶I QUYÕT TRANH CHÊP TRONG KHU¤N KHæ HIÖP §ÞNH C¸C BIÖN PH¸P §ÇU T¦

LI£N QUAN §ÕN TH¦¥NG M¹I (TRIMs)

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

CHU QUANG DUY

GI¶I QUYÕT TRANH CHÊP TRONG KHU¤N KHæ HIÖP §ÞNH C¸C BIÖN PH¸P §ÇU T¦

LI£N QUAN §ÕN TH¦¥NG M¹I (TRIMs)

Chuyên ngành: LUẬT QUỐC TẾ

Mã số: 60 38 01 08

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS NGUYỄN TIẾN VINH

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi

có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Chu Quang Duy

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục ký hiệu, chữ viết tắt

Danh mục các bảng, biểu đồ

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ TRANH CHẤP VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP LIÊN QUAN TỚI TRIMs TRONG KHUÔN KHỔ WTO 6

1.1 Hiệp định TRIMs 6

1.1.1 Lịch sử ra đời 6

1.1.2 Nội dung của Hiệp định TRIMs 8

1.2 Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO 14

1.2.1 Phạm vi và đối tượng của các tranh chấp 16

1.2.2 Các cơ quan trong quá trình giải quyết tranh chấp 18

1.2.3 Quy trình thủ tục giải quyết tranh chấp 21

1.2.4 Giải quyết tranh chấp không thông qua các thủ tục tố tụng 37

1.3 Những vấn đề đặc thù trong giải quyết tranh chấp liên quan tới TRIMs 39

1.3.1 Đặc thù về nội dung giải quyết tranh chấp 39

1.3.2 Đặc thù về thủ tục 40

Chương 2: THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP LIÊN QUAN TỚI HIỆP ĐI ̣NH TRIMS VÀ KINH NGHIỆM CỦA CÁC NƯỚC 42

2.1 Thực tiễn giải quyết tranh chấp liên quan tới TRIMs 42

2.1.1 Tổng quan các vụ tranh chấp 42

2.1.2 Những vấn đề pháp lý được đưa ra giải quyết 45

2.2 Kinh nghiệm của các quốc gia trong giải quyết tranh chấp 57

2.2.1 Kinh nghiệm liên quan tới quá trình giải quyết tranh chấp 57

2.2.2 Kinh nghiệm liên quan tới TRIMs 59

Chương 3: VẤN ĐỀ PHÒNG VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP LIÊN QUAN TỚI TRIMS TẠI VIỆT NAM 62

3.1 Thực tiễn tại Việt Nam 62

3.1.1 Thể chế pháp lý liên quan tới giải quyết tranh chấp quốc tế nói chung và trong khuôn khổ WTO nói riêng 62

3.1.2 Sự tham gia của Việt Nam vào cơ chế giải quyết tranh chấp 66

3.1.3 Pháp luật Việt Nam liên quan tới TRIMs 74

3.2 Phương hướng, giải pháp phòng và giải quyết tranh chấp 83

3.2.1 Hoàn thiện hệ thống pháp luật 83

3.2.2 Xây dựng và hoàn thiện thể chế 86

KẾT LUẬN 91

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 93

DANH MỤC KÝ HIỆU, CHỮ VIẾT TẮT

Ký hiệu

viết tắt Tiếng Việt Tiếng Anh

GATT Hiệp định chung về Thuế quan và

Thương mại

General Agreement on Tariffs and Trade

TRIMs Hiệp định các biện pháp đầu tư

liên quan tới thương mại

Agreement on Trade-Related Investment Measures

DANH MỤC CÁC BẢNG, BIỂU ĐỒ

Bảng 1.1 Danh mục minh họa các biện pháp đầu tư liên quan đến

Biểu đồ 3.1 Số vụ tranh chấp tại WTO theo thứ tự thời gian từ năm

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Ngày nay, toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế là xu thế khách quan của thực tại Để phát triển đất nước, cũng như tăng cường vị thế của mình trên trường quốc

tế, các quốc gia trên thế giới không ngừng hợp tác, giao lưu trên mọi lĩnh vực của đời sống như Kinh tế, Chính trị, Văn hóa – Xã hội, An ninh Trong đó, quan hệ Kinh tế quốc tế được hầu hết các quốc gia trên thế giới quan tâm hơn cả Hiện nay, trong các thiết chế Kinh tế quốc tế chúng ta cần phải nói đến Tổ chức Thương mại Thế giới (World Trade Organization - WTO), được chính thức thành lập và đi vào hoạt động ngày 01/01/1995 là sản phẩm của vòng đàm phán Uruguay (1986 - 1994) Tính đến 14/7/2016 WTO có tới 163 thành viên là các quốc gia và vùng lãnh thổ trên thế giới (thành viên mới nhất là Liberia) [67]

Việt Nam với tư cách là một quốc gia đang phát triển cũng không nằm ngoài quy luật khách quan đó Bằng chính sách mở cửa thị trường, hội nhập kinh tế quốc

tế, Việt Nam đã nộp đơn gia nhập WTO vào tháng 01 năm 1995 và trở thành thành viên chính thức (ngày 11/01/2007) sau 12 năm đàm phán gia nhập Sau khi là thành viên của WTO, nền kinh tế nước ta đã có sự chuyển biến rõ rệt, từ một nền kinh tế

Kế hoạch hóa tập chung chúng ta đã và đang xây dựng một nền kinh tế thị trường định hướng Xã hội chủ nghĩa Tuy nhiên việc hội nhập kinh tế quốc tế nói chung và gia nhập WTO nói riêng cũng đặt ra cho chúng ta nhiều thách thức mới trong việc phát triển đất nước Việt Nam đang trong giai đoạn chuyển đổi nền kinh tế Một mặt, cần phải khuyến khích, tạo động lực phát triển và bảo vệ các ngành sản xuất trong nước trước nhà đầu tư nước ngoài với nguồn vốn, kỹ thuật, công nghệ tiên tiến hơn chúng ta Mặt khác, cần phải tạo điều kiện thuận lợi, thu hút nguồn vốn đầu

tư nước ngoài, cùng với việc hướng nguồn vốn đó để phát triển kinh tế đất nước theo mục tiêu đã đề ra Xét về mặt trong nước, việc tạo các điều kiện thuận lợi, ưu đãi dành riêng cho các nhà đầu tư trong nước cùng với việc áp đặt một số biện pháp hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài là việc cần thiết để bảo vệ ngành sản xuất

còn non trẻ Tuy vậy, chính điều này đã tạo ra sự không công bằng giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài, vì vậy có thể sẽ vi phạm các cam kết quốc tế

về Đối xử quốc gia (National Treatment), cũng như các biện pháp hạn chế định lượng (như yêu cầu về tỉ lệ nội địa hóa; hạn ngạch về số lượng xuất khẩu và nhập khẩu đối với các nhà đầu tư nước ngoài ) Chính vì vậy, việc xảy ra tranh chấp liên quan đến các biện pháp đầu tư là không thể tránh khỏi Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, sẽ đi vào tìm hiểu các tranh chấp trong khuôn khổ Hiệp định các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (Agreement on Trade Related Investment Measures - TRIMs) của WTO

Trong bối cảnh Việt Nam đang trong giai đoạn chuyển đổi nền kinh tế, tuy chưa tham gia nhiều vào cơ chế giải quyết tranh chấp liên quan đến các biện pháp đầu tư liên quan tới thương mại trong khuôn khổ Hiệp định TRIMs, không có nghĩa là chúng ta sẽ đứng ngoài các tranh chấp đó Để phòng ngừa và nâng cao hiệu quả trong quá trình giải quyết tranh chấp, chúng ta cần phải tìm hiểu một số

vấn đề có liên quan: Thứ nhất, Hiệp định các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại là gì?; Thứ hai, đối tượng các tranh chấp liên quan đến Hiệp định?;

Thứ ba, cơ chế để giải quyết các tranh chấp đó như thế nào?; Thứ tư, thực tiễn giải

quyết các tranh chấp liên quan đến hiệp định?; Thứ năm, thực trạng pháp luật Việt

Nam đối với các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại?; thông qua đó có thể rút ra được bài học kinh nghiệm cho Việt Nam Để trả lời những câu hỏi đặt ra

trên, tôi xin chọn đề tài “Giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ Hiệp định các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMs)” làm luận văn thạc sỹ

chuyên ngành luật Quốc tế của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trước và sau khi Việt Nam chính thức gia nhập Tổ chức thương mại thế giới - WTO, đến nay đã có rất nhiều học giả, chuyên gia về luật quốc tế nghiên cứu về WTO cũng như tác động của việc gia nhập tổ chức này đối với Việt Nam trong các sách chuyên khảo , các đề tài nghiên cứu khoa học , các bài viết đăng trên tạp chí Tuy nhiên, việc nghiên cứu đó chỉ đi vào tìm hiểu những vấn đề chung, cơ

bản về cơ chế giải quyết tranh chấp tại WTO và đưa ra một số giải pháp nhằm

khắc phu ̣c khó khăn vướng mắc và nâng cao hiê ̣u quả trong quá trình giải quyết tranh chấp như :

- Nguyễn Tiến Vinh, “Một số vấn đề nhìn từ góc độ tố tụng trong vụ kiện đầu tiên của Việt Nam tại WTO” (2011), Tạp chí Nghiên cứu lập pháp 16(201), tr 19-29; “Kinh nghiệm nước ngoài và viê ̣c tăng cường hiê ̣u quả tham gia của Viê ̣t Nam vào cơ chế giải quyết tranh chấp tại Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO)” (2012), Tạp chí Khoa học ĐHQGHN - Luật học (28), tr 165-181; “Vai trò của các thể chế phi nhà nước trong việc bảo đảm Việt Nam – một nước đang phát triển – hội nhập thành công sau khi ra nhập WTO” (2013), Khoa Luật - ĐHQG Hà Nội

- Lê Thị Hồng Hải, “Giải quyết tranh chấp thương mại trong khuôn khổ WTO” (2009), Luận văn thạc sĩ luật Quốc tế, Khoa Luật – ĐHQGHN, Hà Nội

- Nguyễn Thị Hồng Anh, “Cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO, các bài học kinh nghiệm của một số nước và khuyến nghị đối với Việt Nam trong thời gian tới” (2011), Luận văn thạc sĩ luật Quốc tế, Khoa Luật – ĐHQGHN, Hà Nội

- Nguyễn Tiến Hoàng , “Giải quyết tranh chấp trong tổ chức thương mại thế giới và những vấn đề đặt ra đối với Việt Nam” (2012), luâ ̣n án Tiến sĩ bảo vệ ngày 26/4/2012, Trườ ng Đa ̣i ho ̣c Ngoa ̣i thương

- Nguyễn Hữu Huyên , “Nâng cao hiệu quả tham gia của Việt Nam vào cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO” (2015), đăng tải ta ̣i trang thông tin điê ̣n tử của Viê ̣n nhà nước và pháp luâ ̣t;

Hoặc những bài viết nêu ra những nội dung cơ bản của Hiệp định các biện pháp đầu tư liên quan tơi thương mại , đồng thời đưa ra mô ̣t số khuyến nghi ̣ làm thế nào để thích nghi với hiệp định như:

- Trần Quang Thắng, “Hiệp định TRIMs và sự thích nghi của Việt Nam trong WTO” (2007), Tạp chí kinh tế và phát triển, (119)

- Nguyễn Lê Phương Anh , “Hiệp đi ̣nh các biê ̣n pháp đầu tư liên quan tới thương ma ̣i (TRIMs) và những tác động đối với Việt Nam trong tiến trình đàm phán gia nhâ ̣p WTO” (2004), Luâ ̣n văn Tha ̣c sĩ, trường Đa ̣i ho ̣c Ngoa ̣i thương

Có thể thấy rằng giải quyết tranh chấp liên quan tới Hiệp định các biện pháp đầu tư liên quan tới thương ma ̣i (TRIMs) là đề tài mới ít được nghiên cứu tại V iê ̣t Nam Không chỉ ở Viê ̣t Nam , vấn đề này cũng hiếm khi đươ ̣c quan tâm trong giới học thuật quốc tế , ngoài những công trình nghiên cứu về cơ chế giải quyết tranh chấp ta ̣i WTO , vấn đề giải quyết tranh châp liên quan tới TRIMs cũ ng ít được đề

câ ̣p tới, chỉ có những bài viết nghiên cứu về việc các quốc gia thành viên sử dụng TRIMs như thế nào, và những hạn chế bất cập trong việc thực hiện như:

- Rabiu Ado, Local content policy and the WTO Rules of Traderelated

International Journal of Business and Management Studies, UK

- Oliver Morrissey, Investment and Competition Policy in the WTO: Issues for Developing Countries (2002), đăng trên ta ̣p chí Development Policy Review, tâ ̣p

20, số 1, trang 63–73

Chính vì vậy, có thể thấy đề tài “giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ Hiệp

đi ̣nh các biê ̣n pháp đầu tư liên quan tới thương ma ̣i (TRIMs)” là mô ̣t trong những đề tài tuy không mới nhưng la ̣i ít được quan tâm, đề cập cho tới thời điểm hiện tại

3 Mục tiêu nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Rút ra được những kinh nghiệm cho Việt Nam, nâng cao hiệu quả việc giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ WTO nói chung và các tranh chấp liên quan tới các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại nói riêng

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

- Góp phần bổ sung và làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn của việc giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ WTO nói chung và Hiệp định TRIMs nói riêng;

- Đánh giá kết quả việc giải quyết tranh chấp liên quan đến TRIMs;

- Rút ra những kinh nghiệm, đưa ra những giải pháp mà Việt Nam cần làm

để phòng ngừa rủi ro, giải quyết có hiệu quả các tranh chấp đó

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu: Quy định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương

mại; cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO; các vụ việc liên quan đến các biện pháp đầu tư liên quan tới thương mại trong khuôn khổ Hiệp định TRIMs – WTO

- Phạm vi nghiên cứu: trong khuôn khổ Hiệp định các biện pháp đầu tư liên quan đến thương (TRIMs) – WTO; Thời gian từ khi tổ chức thương mại thế giới ra đời tới thời điểm hoàn thành luận văn

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm đường lối của Đảng cộng sản Việt Nam và nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam liên quan đến các vấn đề nghiên cứu Đồng thời Luận văn cũng sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể như: thống

kê, tổng hợp, so sánh, phân tích…

6 Tính mới và những đóng góp của đề tài

- Đánh giá một cách tổng quát tình hình giải quyết tranh chấp đối với các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại của WTO trong thời gian qua;

- Làm rõ một số hạn chế, tác động đối với Việt Nam khi tham gia vào giải quyết các tranh chấp;

- Một số kiến nghị mang tính giải pháp nhằm nâng cao nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp, phòng ngừa rủi ro có thể xảy ra khi tham gia giải quyết các tranh chấp và hướng đi cho Việt Nam trong thời kỳ hô ̣i nhâ ̣p quốc tế

7 Bố cục của Luận văn

Luận văn ngoài phần Mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, bao gồm 3 Chương:

Chương 1: Những vấn đề cơ bản về tranh chấp và giải quyết tranh chấp

liên quan tới TRIMs trong khuôn khổ WTO

Chương 2: Thực tiễn giải quyết tranh chấp liên quan tới Hiê ̣p đi ̣nh TRIMs

và kinh nghiệm của các nước

Chương 3: Vấn đề phòng và giải quyết tranh chấp liên quan tới TRIMs tại

Việt Nam

Hiệp định các biện pháp đầu tư liên quan tới thương mại (TRIMs) nằm trong

4 phụ lục của Hiệp định về việc Thành lập Tổ chức thương mại thế giới được ký kết tại Marrakesh, Maroc vào ngày 15/04/1994 (đây là kết quả của vòng đàm phán Uruguay, đánh dấu sự ra đời của tổ chức thương mại thế giới – WTO)

Sau khi xem xét các hoạt động của Hiệp định GATT liên quan đến các biện pháp đầu tư có thể làm hạn chế hoặc bóp méo tự do hóa thương mại, các quốc gia thành viên đồng ý rằng cần phải đàm phán, xây dựng thêm những quy định cần thiết, thích hợp nhằm loại bỏ các biện pháp đầu tư có ảnh hưởng xấu đến thương

vai trò mong muốn thúc đẩy, mở rộng sự tự do hoá thương mại, tạo thuận lợi cho việc luân chuyển nguồn vốn đầu tư qua biên giới quốc tế, với mục đích tạo ra sự tăng trưởng kinh tế cho các thành viên, đặc biệt là các Thành viên đang phát triển, đồng thời phải bảo đảm sự cạnh tranh tự do, công bằng Hiệp định TRIMs cho rằng một số biện pháp đầu tư nhất định có thể sẽ làm ảnh hưởng xấu và bóp méo sự tự do hóa thương mại, vì vậy TRIMs quy định các thành viên không được sử dụng các biện pháp phân biệt đối xử đối với hàng hóa nước ngoài, cũng như việc áp đặt các biện pháp hạn chế định lượng liên quan tới hàng hóa trong quá trình luân chuyển qua biên giới

Trước khi vòng đàm phán Uruguay ra đời, các mối liên kết giữa đầu tư và thương mại ít được quan tâm trong khuôn khổ GATT Tại Hiến chương Havana năm 1948, cũng đã có một chương quy định về đầu tư nước ngoài, tuy nhiên Hiến chương này đã không được phê chuẩn và chỉ có một số chính sách về thương mại được đưa vào Hiệp định chung về thuế quan và thương mại – GATT Cho tới năm

1955, các bên tham gia GATT đã thông qua Nghị quyết về đầu tư phát triển kinh tế quốc tế, trong đó các vấn đề về đầu tư được đề cập tới đặc biệt là việc bảo vệ các nhà đầu tư nước ngoài, bằng việc kêu gọi các nước ký kết các hiệp định song phương trong đó có điều khoản bảo đảm, bảo vệ tài sản cho nhà đầu tư nước ngoài

Có thể thấy rằng sự ra đời của Hiệp định TRIMs gắn liền với nhiều cuộc tranh luận của các thành viên phát triển và thành viên đang phát triển, chủ yếu liên quan tới những hạn chế hoặc lợi ích có được khi sử dụng TRIMs Một mặt, thành viên phát triển cho rằng TRIMs cần phải được loại bỏ bởi vì có những ảnh hưởng không tốt đến thương mại quốc tế, làm ảnh hưởng tiêu cực tới xuất nhập khẩu Các thành viên phát triển, đều là các nước có nền công nghiệp tiên tiến, với nhiều công

ty đa quốc gia, hàng hóa của họ vươn tới các thị trường trên toàn thế giới Mặt khác, thành viên đang phát triển lập luận rằng, cần thiết phải sử dụng một số biện pháp nhằm định hướng nguồn đầu tư nước ngoài cho phù hợp với mục tiêu phát triển kinh tế đất nước, tránh sự độc quyền từ các sản phẩm của thành viên phát triển

Thật vậy, sự phát triển quan trọng nhất đối với đầu tư trong giai đoạn trước khi vòng đàm phán Uruguay đó là phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp trong vụ việc liên quan tới Hoa Kỳ và Canada Bị đơn: Canada – Các biện pháp hành chính của Luật Đầu tư nước ngoài (Administration of the Foreign Investment Review Act – FIRA) Đây là một vụ tranh chấp trong khuôn khổ GATT, Hoa Kỳ cho rằng Canada

đã áp đặt một số điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài để được phê duyệt các dự

án đầu tư Thông qua các thỏa thuận hoặc yêu cầu gắn liền với việc sử dụng một số sản phẩm trong nước (yêu cầu nội địa hóa) và việc xuất khẩu phải đạt tỷ lệ nhất định hoặc tỷ lệ phần trăm theo sản lượng (yêu cầu thực hiện xuất khẩu) Báo cáo của cơ quan giải quyết tranh chấp kết luận rằng yêu cầu nội địa hóa của Canada không phù hợp với nghĩa vụ đối xử quốc gia theo Điều III: 4 của GATT; nhưng yêu cầu về hoạt động xuất khẩu không trái với nghĩa vụ của GATT Quyết định của Hội đồng xét xử quan trọng ở chỗ nó khẳng định rằng việc áp đặt cũng như sử dụng các biện pháp phân biệt đối xử hàng hóa nhập khẩu với hàng hóa trong nước là vi phạm nghĩa vụ theo GATT Đồng thời, kết luận của ban hội thẩm khẳng định các yêu cầu thực hiện

xuất khẩu không nằm trong phạm vi của GATT Vòng đàm phán Uruguay về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại đã được đánh dấu bởi sự bất đồng mạnh

mẽ giữa các thành viên trong phạm vi và tính chất của các nguyên tắc Trong khi một

số nước phát triển đã đề xuất quy định rằng cần phải loại bỏ một loạt các biện pháp yêu cầu về tỉ lệ nội địa hóa bởi vì không phù hợp với Điều III của GATT, ngược lại nhiều nước thành viên đang phát triển phản đối điều này

Tuy nhiên các thỏa thuận sau này về cơ bản đã được giới hạn trong việc giải thích và làm rõ việc áp dụng các biện pháp đầu tư liên quan tới thương mại theo quy định của GATT trong phạm vi Điều III đối xử quốc gia đối với hàng hóa nhập khẩu

và Điều XI các hạn chế định lượng đối với hàng nhập khẩu hoặc xuất khẩu Chính vì

vâ ̣y, Hiê ̣p định TRIMs luôn có mối quan hệ mật thiết , gắn bó v ới Hiê ̣p định GATT (trong phạm vi Điều III và Điều XI) Khi viê ̣n dẫn quy định của Hiệp định TRIMs, các bên không thể không c ăn cứ vào quy định của Hiê ̣p định GATT Ngược la ̣i để làm rõ hơn nô ̣i dung của GATT (trong pha ̣m vi Điều III và Điều XI) các bên cần phải dẫn chiếu tới quy định của TRIMs để giải thích và làm rõ quy định của GATT

1.1.2 Nội dung của Hiệp định TRIMs

Như đã trình bày ở trên, TRIMs về cơ bản là một Hiệp định nhằm mục đích giải thích và làm rõ về việc áp dụng các biện pháp đầu tư liên quan tới thương mại trong phạm vi Điều III và Điều XI của GATT 1994 Vì vậy, nội dung của TRIMs khá ngắn gọn, bao gồm 09 Điều khoản quy định về việc thực hiện TRIMs và một phụ lục bao gồm danh mục minh họa các biện pháp không phù hợp với nguyên tắc đối xử quốc gia tại Điều III và hạn chế định lượng tại Điều XI của GATT 1994, nhằm tạo ra sự bình đẳng, không phân biệt đối xử đối với nhà đầu tư nước ngoài

Phạm vi áp dụng

Phạm vi áp dụng của TRIMs “chỉ áp dụng đối các biện pháp đầu tư liên quan tới thương mại hàng hóa” [55, Điều 1] Vì vậy, có thể thấy rằng TRIMs chỉ áp dụng đối với hàng hóa, không áp dụng cho dịch vụ

Hiệp định TRIMs không quy định cụ thể thế nào là “các biện phá đầu tư liên quan tới thương mại” bởi vậy trong quá trình giải quyết tranh chấp, Ban hội thẩm sẽ

có một phần đưa ra những phân tích, đánh giá liệu các biện pháp mà các bên đưa ra

có phải là “biện pháp đầu tư liên quan tới thương mại” hay không

Ví dụ, Báo cáo của Ban hội thẩm trong vụ việc liên quan tới Indonesia – Các biện pháp ảnh hưởng tới ngành công nghiệp ô tô Ban hội thẩm nhận định, “Các biện pháp đầu tư” mà Indonesia sử dụng nhằm mục đích khuyến khích sự phát triển năng lực ngành sản xuất ô tô và sản xuất các loại phù tùng tại Indonesia Gắn liền với mục tiêu này là những biện pháp tác động đáng kể tới đầu tư trong ngành công nghiệp sản xuất ô tô, nhằm nâng cao khả năng cạnh tranh; khuyến khích sự phát triển của ngành công nghiệp ô tô và các ngành công nghiệp phụ trợ trong nước (sản xuất linh kiện ô tô); khuyến khích việc chuyển giao công nghệ, góp phần tạo việc làm trên diện rộng; tăng tỉ lệ nội địa hóa Ban hội thẩm nhấn mạnh rằng, họ không đưa ra một định nghĩa

cụ thể nào về đầu tư mà chỉ xem xét cách thức mà các vấn đề được đề cập có liên quan tới đầu tư như thế nào Ban hội thẩm cũng cho rằng các biện pháp trên dù không

do cơ quan chức năng có thẩm quyền về đầu tư quy định (theo lập luận của Indonesia) nhưng vẫn được coi là các biện pháp liên quan tới đầu tư [60, tr 342]

Như vậy, có thể thấy rằng “các biện pháp đầu tư” trong trường hợp này có thể là những yêu cầu, hoặc những biện pháp pháp lý, biện pháp hành chính (các cách thức) được sử dụng có tác động và làm ảnh hưởng tới đầu tư nước ngoài, nó có thể không do cơ quan có thẩm quyền về đầu tư quyết định

Tiếp theo, thuật ngữ “liên quan tới thương mại” được hiểu là nếu các biện pháp trên được sử dụng làm ảnh hưởng trực tiếp hoặc gián tiếp sự luân chuyển hàng hóa qua biên giới (ví dụ: áp đặt hạn ngạch xuất khẩu, nhập khẩu; yêu cầu cân đối tỉ

lệ hàng hóa xuất nhập khẩu; hoặc cụ thể như yêu cầu tỷ lệ nội địa hóa, đồng nghĩa với việc thành viên đó đã ưu tiên sử dụng các sản phẩm trong nước), vì vậy các biện pháp này ảnh hưởng tới thương mại đặc biệt là hàng hóa

Tóm lại, có thể hiểu rằng “các biện pháp đầu tư liên quan tới thương mại” là những yêu cầu, biện pháp có tác động, làm ảnh hưởng tiêu cực tới thương mại hàng hóa, tới đầu tư nước ngoài, tới sự luân chuyển hàng hóa qua biên giới Làm phương hại tới lợi ích của các quốc gia thành viên theo các hiệp định có liên quan

Nguyên tắc đối xử quốc gia và quy định về hạn chế định lƣợng

Điều 2.1 của TRIMs quy định rằng “các quốc gia thành viên không được

sử dụng TRIMs trái với quy định tại Điều III và Điều XI của GATT 1994” Các biện pháp này được làm rõ thông qua một danh sách các biện pháp minh họa tại phụ lục của TRIMs [55, Điều 2.2], bao gồm những biện pháp mang tính bắt buộc hoặc được thực thi thông qua luật trong nước hoặc các quyết định mang tính hành chính hoặc các điều kiện mà chỉ khi tuân thủ những điều kiện này mới được hưởng một ưu đãi nào đó

Điều III của GATT quy định về nguyên tắc đối xử quốc gia về thuế và các

quy tắc trong nước, chủ yếu đề cập tới vấn đề mua hoặc sử dụng các sản phẩm của

doanh nghiệp Theo đó các sản phẩm nhập khẩu từ lãnh thổ của bất kỳ một bên ký kết nào vào lãnh thổ của bất kỳ bên ký kết khác sẽ được hưởng đãi ngộ không kém phần thuận lợi hơn sự đãi ngộ dành cho sản phẩm tương tự ở trong nước về mặt luật pháp, quy tắc và các quy định tác động đến bán hàng, chào bán, mua, chuyên chở, phân phối hoặc sử dụng hàng trên thị trường nội địa; bao gồm cả việc áp đặt các khoản thuế và phí cao hơn đối với các sản phẩm tương tự trên thị trường nội địa; áp dụng một cách trực tiếp hoặc gián tiếp yêu cầu sử dụng các sản phẩm trong nước, yêu cầu đạt được tỉ lệ nội địa hóa nhất định

Tuy nhiên nguyên tắc này đòi hỏi cần một số yếu tố sau:

- Các sản phẩm được nhập khẩu, và có “các sản phẩm tương tự” ở trong nước;

- Các biện pháp có thể là “luật, quy định, quyết định hành chính hoặc yêu cầu

tác động đến bán hàng, chào bán, mua, vận chuyển, phân phối hoặc sử dụng”; và

- Các sản phẩm nhập khẩu bị đối xử “kém thuận lợi” hơn sự đối xử dành cho

các sản phẩm nội địa

Khoản 1 (a) của Danh mục minh họa [55, phụ lục] bao gồm các nội dung về yêu cầu của địa phương: yêu cầu mua hoặc sử dụng hàng hóa bởi một doanh nghiệp nội địa hoặc hàng hóa có xuất xứ từ nguồn nước (yêu cầu tỉ lệ nội địa hóa); trong khi Khoản 1 (b) bao gồm yêu cầu về cân bằng thương mại, trong đó việc hạn chế mua (theo giá trị) hoặc sử dụng các sản phẩm nhập khẩu của doanh nghiệp phải tương đương với số lượng hoặc giá trị sản phẩm nội địa mà doanh nghiệp này xuất

khẩu Cả hai trường hợp trên, nhằm giải thích rõ hơn Điều III: 4 của Hiệp định GATT 1994, kết quả của các biện pháp trên làm cho các sản phẩm nhập khẩu (được mua hoặc được sử dụng bởi doanh nghiệp) bị đối xử với điều kiện kém thuận lợi hơn so với các sản phẩm trong nước (được mua hoặc sử dụng bởi doanh nghiệp)

Điều XI của GATT quy định về hạn chế định lượng, liên quan tới việc nhập khẩu hoặc xuất khẩu hàng hóa của doanh nghiệp, trong đó các thành viên không được áp dụng

các biện pháp nhằm vào việc hạn chế xuất khẩu hoặc nhập khẩu hàng hóa từ lãnh thổ quốc gia này tới lãnh thổ quốc gia khác, ví dụ như: cấm nhập khẩu hoặc chỉ được nhập khẩu trong những trường hợp được quy định (Prohibition); áp dụng hạn ngạch đối với hàng hóa,

có thể là: hạn ngạch toàn cầu, hạn ngạch phân bổ theo quốc gia hoặc hạn ngạch song phương (Quota); yêu cầu giấy phép nhập khẩu hoặc xuất khẩu không tự động (Non-automatic licensing); áp dụng mức giá tối thiểu gây ra hạn chế về định lượng (Minimum price); yêu cầu “tự nguyện” hạn chế xuất khẩu ("Voluntary" export restraint)…

Đoạn 2 (a) của Danh mục minh họa bao gồm các biện pháp hạn chế nhập khẩu các sản phẩm của doanh nghiệp, được sử dụng để sản xuất các sản phẩm (hoặc

để lắp ráp, ví dụ: ô tô, xe máy, các loại thiết bị máy móc khác…) Việc hạn chế này thường được xác định theo số lượng hoặc giá trị xuất khẩu của doanh nghiệp (các sản phẩm được sản xuất trong nước của doanh nghiệp) Có thể thấy rằng có sự giống nhau về khái niệm giữa khoản này và khoản 1 (b) của Danh mục minh họa trong đó cả hai đều hướng tới biện pháp cân bằng thương mại Sự khác biệt là, khoản 1 (b) với những biện pháp nội bộ ảnh hưởng đến các sản phẩm sau khi đã được nhập khẩu, trong khi khoản 2 (a) là các biện pháp ảnh hưởng đến việc nhập khẩu sản phẩm trong quá trình luân chuyển qua biên giới

Các biện pháp xác định tại khoản 2 (b) của danh mục minh họa liên quan đến việc hạn chế nhập khẩu trong các hình thức yêu cầu về ngoại hối (việc tiếp cận nguồn ngoại tệ trong việc nhập khẩu) Doanh nghiệp nhập khẩu các sản phẩm để sử dụng hoặc để sản xuất bị giới hạn bằng cách hạn chế việc tiếp cận nguồn ngoại tệ để trao đổi, phải tỉ lệ với giá trị các nguồn thu ngoại tệ của doanh nghiệp này

Cuối cùng, mục 2 (c) bao gồm các biện pháp liên quan đến hạn chế về xuất

sản phẩm cụ thể, hoặc khối lượng hoặc giá trị sản phẩm, cần phải tỷ lệ với khối lượng giá trị sản xuất trong nước của doanh nghiệp

Bảng 1.1 Danh mục minh họa các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại bị

cấm áp dụng (TRIMs)

Nhóm các biện pháp Ví dụ minh họa

Những yêu cầu về hàm lượng nội

địa

Yêu cầu doanh nghiệp phải sử dụng một tỷ lệ nhất định nguyên liệu đầu vào có xuất xứ trong nước hoặc từ các nguồn nội địa

Những yêu cầu về sản xuất Yêu cầu một số loại sản phẩm phải được sản xuất trong nước

Những yêu cầu bắt buộc về loại

sản phẩm

Yêu cầu nhà đầu tư phải cung cấp cho những thị trường nhất định một hoặc một số sản phẩm được chỉ định hoặc được sản xuất/cung cấp bởi một nhà sản xuất/cung cấp nhất định

Những yêu cầu về chuyển giao

công nghệ

Yêu cầu phải chuyển giao bắt buộc một số loại công nghệ nhất định (không theo các điều kiện thương mại thông thường) và/hoặc yêu cầu các loại hoặc mức độ nghiên cứu và phát triển phải được thực hiện ở nước nhận đầu tư

Những yêu cầu về việc chuyển

giao quyền sử dụng bằng sáng

chế (li-xăng)

Quy định buộc nhà đầu tư phải chuyển giao công nghệ tương tự hoặc không liên quan đến công nghệ mà họ đang sử dụng tại nước đầu tư cho doanh nghiệp tại nước nhận đầu tư

Những hạn chế về sản xuất

Quy định cấm doanh nghiệp không được sản xuất một số sản phẩm hoặc loại sản phẩm nhất định ở nước nhận đầu tư

Những yêu cầu về cân đối thương

mại

Yêu cầu doanh nghiệp phải bảo đảm khối lượng hoặc trị giá sản phẩm nhập khẩu tương đương với khối lượng, trị giá sản phẩm xuất khẩu Những yêu cầu về tiêu thụ trong

nước

Yêu cầu doanh nghiệp phải bảo đảm rằng khối lượng hoặc trị giá sản phẩm tiêu thụ trong nước tương đương với sản phẩm xuất khẩu

Những hạn chế về chuyển lợi

nhuận ra nước ngoài

Hạn chế quyền của nhà đầu tư trong việc chuyển lợi nhuận thu được từ đầu tư về nước

Những yêu cầu về tỷ lệ vốn trong

nước

Ấn định một tỷ lệ nhất định vốn của doanh nghiệp phải do nhà đầu tư trong nước nắm giữ

(Nguồn: http://www.trungtamwto.vn/)

Ngoại lệ của Hiệp định TRIMs

Điều 3 của Hiệp định TRIMs quy định rằng, tất cả các trường hợp ngoại lệ theo GATT 1994 được áp dụng một cách thích hợp với các quy định của Hiệp định TRIMs Ngoài những ngoại lệ quy định bởi GATT 1994, các thành viên có thể sử dụng TRIMs trong các trường hợp quy định tại Điều 4 (quy định đối với các nước đang phát triển) hoặc Điều 5 (trong thời kỳ quá độ, chuyển tiếp) Vì TRIMs chỉ được áp dụng cho hàng hóa không áp dụng cho dịch vụ, nên một số biện pháp không trực tiếp điều tiết hàng hóa hoặc nhập khẩu hàng hóa có thể được sử dụng

Theo Điều 4 của TRIMs cho phép các nước đang phát triển có thể tạm thời không thực hiên các nghĩa vụ của Hiệp định TRIMs, cùng với quy định tại Điều

XVIII GATT 1994 về hỗ trợ của Nhà nước cho việc phát triển kinh tế và các quy

định có liên quan của WTO về biện pháp tự vệ trong cân bằng cán cân thanh toán

Điều 5 của TRIMs quy định về việc thông báo và thỏa thuận thời hạn chuyển tiếp Các thành viên phải có nghĩa vụ thông báo cho Hội đồng thương mại hàng hóa, tất cả các biện pháp không phù hợp với TRIMs, trong vòng 90 ngày kể từ khi TRIMs có hiệu lực Mẫu Thông báo này được Hội đồng thương mại hàng hóa đưa

ra và thống nhất áp dụng Đồng thời các thành viên này phải loại bỏ các biện pháp

đã thông báo trên trong thời gian là hai (02) năm đối với các thành viên phát triển,

và năm (05) năm đối với các thành viên đang phát triển, và thời hạn là bẩy (07) năm đối với các thành viên kém phát triển, kể từ khi hiệp định có hiệu lực, khoảng thời gian này có thể được Hội đồng thương mại hàng hóa xem xét, kéo dài đối với các thành viên đang phát triển và thành viên kém phát triển Đối với các quốc gia trở thành thành viên của WTO (trừ các quốc gia phát triển) sau khi TRIMs có hiệu lực cũng được áp dụng thời gian thông báo và thời kỳ quá độ giống với các thành viên trước đó, kể từ ngày gia nhập, nhưng không được xem xét kéo dài thời gian chuyển tiếp Trong thời kỳ chuyển tiếp, các thành viên không được sửa đổi các biện pháp đã thông báo, theo hướng tăng thêm mức độ không phù hợp với TRIMs Thêm vào đó, các biện pháp đã được sử dụng trong thời gian ít hơn 180 ngày kể từ khi TRIMs có hiệu lực, sẽ không được hưởng thời gian chuyển tiếp

Tại tuyên bố Bộ trưởng Hồng Kông, ngày 18/12/2005, Hội đồng thương mại hàng hóa đã quyết định kéo dài thời hạn cho giai đoạn chuyển tiếp mới đối với các nước kém phát triển là bẩy (07) năm đến ngày 18/12/2012, các nước này cũng có thể đưa ra các biện pháp mới trong vòng hai (02) năm và không được áp dụng quá năm (05) năm, tuyên bố cũng nêu ra rằng, các biện pháp không phù hợp với TRIMs

sẽ được loại bỏ vào năm 2020 Các thành viên phải cam kết thực hiện nghĩa vụ về minh bạch hóa đối với thông báo tại Điều X của GATT 1994 [55, Điều 6], các thành viên phải thông báo tới Ban thư ký các biện pháp (TRIMs) đã được áp dụng

và Ban thư ký sẽ tổng hợp công bố các thông báo đó trong một tài liệu duy nhất

Theo Hiệp định, Ủy ban về các biện pháp đầu tư liên quan tới thương mại sẽ được thành lập như một diễn đàn kinh tế để kiểm tra hoạt động thực hiện hiệp định đồng thời có nghĩa vụ báo cáo định kỳ, hàng năm cho Hội đồng thương mại hàng hóa Ủy ban sẽ để ngỏ cho tất cả các Thành viên tham gia, Ủy ban có Chủ tịch và Phó Chủ tịch và sẽ họp ít nhất mỗi năm một lần và họp trong trường hợp có yêu cầu của bất kỳ Thành viên nào [55, Điều 7]

Tham vấn giải quyết tranh chấp

Thủ tục giải quyết tranh chấp nói chung của WTO, sẽ được áp dụng đối với các tranh chấp phát sinh từ Hiệp định [55, Điều 8]

Đánh giá của Hội đồng Thương mại Hàng hóa Không quá năm (05) năm, kể

từ ngày có hiệu lực của Hiệp định WTO, Hội đồng Thương mại Hàng hóa sẽ xem xét hoạt động của Hiệp định và khi thích hợp, sẽ đề xuất hội nghị Bộ trưởng về việc sửa đổi hiệp định Trong quá trình rà soát, Hội đồng Thương mại Hàng hóa sẽ xem xét liệu Hiệp định cần bổ sung quy định về chính sách đầu tư và chính sách cạnh tranh hay không [55, Điều 9]

1.2 Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO

Được hình thành trên cơ sở Nghị định thư về các nguyên tắc và thủ tục giải quyết tranh chấp (Dispute Settlement Understanding - DSU), Phụ lục 02 Hiệp định Marrakesh thành lập WTO, cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO (Dispute Settlement Mechanism - DSM) là một trong những thành công cơ bản của Vòng

đàm phán Uruguay dẫn đến sự ra đời của Tổ chức thương mại thế giới WTO Cho đến thời điểm hiện tại, hoạt động của DSM được đánh giá là thành công nổi trội của WTO Tham gia vào DSM cho phép các nước thành viên bảo vệ các chính sách, biện pháp và lợi ích thương mại của mình, đấu tranh chống lại vi phạm của các nước thành viên trong WTO Việc sử dụng DSM là biểu hiện của sự tham gia, hội nhập đầy đủ và hiệu quả vào hệ thống thương mại đa biên của WTO đối với các quốc gia thành viên [43]

DSM là sự kế thừa các quy định về giải quyết tranh chấp đã từng phát huy tác dụng tích cực trong lịch sử gần nửa thế kỷ của GATT 1947 Rút kinh nghiệm từ những bất cập trong cơ chế cũ, một số cải tiến căn bản về thủ tục đã được đưa vào, trong đó quy định chi tiết hơn các giai đoạn khác nhau trong quá trình giải quyết tranh chấp, cùng với đó là việc áp dụng mốc thời hạn cụ thể cho mỗi giai đoạn nhằm nhanh chóng, kịp thời giải quyết các tranh chấp Có thể thấy điểm thay đổi quan trọng nhất của DSM đó là nguyên tắc đồng thuận nghịch hay đồng thuận phủ quyết (negative consensus) trong việc việc thành lập Ban hội thẩm (Panel); thông qua Báo cáo của Panel và Báo cáo của cơ quan phúc thẩm, nhằm ngăn chặn các bên tham gia tranh chấp cố gắng trì hoãn việc thành lập Panel, thông qua Báo cáo, gây ảnh hưởng tới thời gian xem xét vụ việc (điều này thường xảy ra đối với các cơ chế giải quyết tranh chấp khác) Từ đó, góp phần không nhỏ trong việc nâng cao hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp, cũng như tăng cường tính ràng buộc của các hiệp định trong WTO

Mục tiêu căn bản của cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO là nhằm “đạt được một giải pháp tích cực được đưa ra khi phát sinh tranh chấp”, đồng thời ưu tiên những “giải pháp được các bên cùng thỏa thuận chấp thuận và phù hợp với các Hiệp định liên quan” Xét ở mức độ rộng hơn, DSM nhằm cung cấp các thủ tục quyết tranh chấp đa phương thay thế cho các hành động đơn phương của các quốc gia thành viên vốn tồn tại nhiều nguy cơ bất đồng, gây trì trệ và làm xáo trộn sự vận hành chung của các quy tắc thương mại quốc tế

1.2.1 Phạm vi và đối tượng của các tranh chấp

Phạm vi áp dụng

DSM áp dụng cho tất cả các tranh chấp theo các hiệp định có liên quan của WTO được liệt kê trong Phụ lục 1 của DSU [56, Điều 1.1] Bằng việc áp dụng chung, thống nhất cho tất cả các hiệp định có liên quan, DSU đã loại bỏ việc các nước tự ý thỏa thuận các quy định về giải quyết tranh chấp riêng biệt trong việc ký kết các hiệp định Tuy nhiên, DSU cũng áp dụng một số quy tắc thủ tục bổ sung tại các hiệp định có liên quan trong Phụ lục 2 của DSU [56, Điều 1.2] Đây là những quy định cụ thể mang tính chất đặc thù riêng biệt của các tranh chấp theo các hiệp định cụ thể, và các quy định này chỉ được áp dụng trong các trường hợp riêng biệt với mức độ cụ thể được xác định Thông thường, trong mỗi vụ tranh chấp các bên thường viện dẫn quy định của nhiều Hiệp định có liên quan

WTO là tổ chức thương mại quốc tế liên chính phủ Vì vậy, chủ thể tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp phải là Chính phủ của các nước thành viên WTO (có thể tham gia với tư cách là bên nguyên đơn hoặc bên bị đơn hoặc là bên thứ ba trong vụ tranh chấp) Ban Thư ký WTO, các nước quan sát viên của WTO, các tổ chức quốc tế khác, và các chính phủ khu vực hoặc địa phương không có quyền khởi kiện, tham gia giải quyết tranh chấp

Điều này cũng đồng nghĩa với việc các cá nhân, tổ chức không thể tham gia với tư cách là một bên trong vụ tranh chấp, mặc dù họ (các doanh nghiệp, nhà nhập khẩu, xuất khẩu) thường xuyên là những người chịu ảnh hưởng trực tiếp từ những biện pháp bị cáo buộc vi phạm Tuy nhiên, chính họ lại là những nhân tố gây ảnh hưởng thậm chí là gây áp lực đến Chính phủ nước thành viên nhằm khởi xướng vụ tranh chấp

Trên thực tế, các quốc gia cũng đã thông qua các quy định trong nước về quyền lợi, nghĩa vụ của các tổ chức, cá nhân trong việc khởi kiện các vụ tranh chấp thương mại quốc tế Theo đó, các Doanh nghiệp có thể kiến nghị Chính phủ khởi xướng một vụ kiện trong WTO nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của mình

Đối tượng của tranh chấp

Cơ quan giải quyết tranh chấp có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp giữa các thành viên phát sinh từ bất kỳ Hiệp định có liên quan của WTO

Một yêu cầu khiếu nại có thể dựa trên một điều khoản cấm các hành động

nhất định (hành động) (ví dụ Điều XI của GATT cấm hoặc hạn chế xuất khẩu) như

ban hành các điều luật, quy định, quyết định làm cản trở việc xuất khẩu hàng hóa từ quốc gia thành viên này đến quốc gia thành viên khác thông qua các hình thức khác nhau (như hạn ngạch) và gây ra thiệt hại thực tế cho các nước thành viên Không hành động như vậy có thể sẽ không vi phạm quy định

Trong những tình huống khác nhau, theo Hiệp định WTO quy định không cấm các hành vi nhất định, nhưng thay vào đó, đòi hỏi các thành viên phải có hành động tích cực Ví dụ điển hình như Hiệp định về các khía cạnh liên quan tới thương mại của quyền sở hữu trí tuệ (TRIPS), yêu cầu các thành viên phải thực hiện các biện pháp bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ, phải có những hành động tích cực bằng cách thông qua và áp dụng các biện pháp bảo vệ các quyền trên Việc không thực hiện

(không hành động) hoặc thực hiện không đầy đủ, các nghĩa vụ có thể là căn cứ để

khởi xướng một vụ tranh chấp

Theo nguyên tắc chung, chỉ có những biện pháp (bao gồm hành động hoặc không hành động) của Chính phủ mới có thể là đối tượng của một vụ tranh chấp trong WTO Các biện pháp trên có thể làm phát sinh các khiếu nại quy định tại Điều XXIII 1 của GATT 1994 như:

- Khiếu kiện có vi phạm (violation complaint): khiếu kiện phát sinh khi một

quốc gia thành viên không thực hiện các nghĩa vụ của mình theo quy định tại Hiệp định, trong trường hợp này thiệt hại được suy đoán là đương nhiên ;

- Khiếu kiện không vi phạm (non-violation complaint): là loại khiếu kiện phát

sinh khi một quốc gia ban hành một biện pháp thương mại gây thiệt hại (làm mất hay phương hại) đến lợi ích mà quốc gia khiếu kiện có được từ Hiệp định hoặc cản trở việc thực hiện một trong các mục tiêu của Hiệp định, điều này không phụ thuộc vào việc biện pháp đó có vi phạm Hiệp định hay không;

- Khiếu kiện dựa trên “sự tồn tại một tình huống khác” (“situation” complaint):

trong trường hợp này, quốc gia khiếu kiện phải chứng minh về thiệt hại mà mình phải chịu hoặc trở ngại gây ra đối với việc đạt được một mục tiêu của Hiệp định

Theo pháp luật quốc tế thì nhà nước sẽ chịu trách nhiệm cho tất cả hoạt động của Chính phủ, các ngành, chính quyền địa phương, hoặc trong phạm vi lãnh thổ của quốc gia thành viên Vì vậy, các biện pháp hành chính do chính quyền địa phương, hoặc vùng lãnh thổ của nước thành viên ban hành cũng có thể được viện dẫn trong một vụ tranh chấp [56, Điều 22.9]

Không chỉ những biện pháp đã được ban hành và có hiệu lực mà các biện pháp có hiệu lực trong tương lai của các thành viên cũng có thể là đối tượng của khiếu nại Các biện pháp này đã được cơ quan có thẩm quyền thông qua, trên thực

tế nó sẽ có hiệu lực trong tương lai, và cũng không quá sớm để ngăn ngừa những biện pháp đó làm ảnh hưởng tới quyền và lợi ích của các thành viên, bởi vì các quy định có hiệu lực trong tương lai cũng sẽ ảnh hưởng tới các bên tham gia vào thị trường thông qua việc chuẩn bị để thích ứng với những quy định mới

1.2.2 Các cơ quan trong quá trình giải quyết tranh chấp

Thủ tục giải quyết tranh chấp trong WTO được thực hiện bởi các cơ quan khác nhau, mỗi cơ quan có chức năng riêng biệt, tạo nên tính độc lập trong hoạt động đánh giá, xem xét, giải thích pháp luật và thông qua quyết định của DSM

Cơ quan giải quyết tranh chấp (Dispute Settlement Body – DSB)

Cơ quan này thực chất là Đại Hội đồng WTO, bao gồm đại diện của tất cả các quốc gia thành viên DSB chịu trách nhiệm quản lý, giám sát toàn bộ quá trình giải quyết tranh chấp: có quyền thành lập Ban hội thẩm, thông qua Báo cáo của Ban hội thẩm và của Cơ quan phúc thẩm, giám sát việc thi hành các quyết định, khuyến nghị giải quyết tranh chấp, cho phép đình chỉ thực hiện nhượng bộ và các nghĩa vụ (trả đũa) khi các thành viên không tuân thủ phán quyết Tuy nhiên, DSB chỉ là cơ quan thông qua quyết định, không trực tiếp thực hiện việc xem xét giải quyết tranh chấp Các quyết định của DSB dựa trên nguyên tắc đồng thuận nghịch (đồng thuận phủ quyết) Chủ tịch của DSB được bầu ra từ đại diện thường trực của các quốc gia

thành viên, có nhiệm vụ chủ trì điều hành các cuộc họp; cung cấp, tiếp nhận thông tin và liên lạc với các thành viên; đề xuất, thực hiện, công bố các quyết định khi có yêu cầu Đồng thời DSB cũng tham gia vào một số tình huống cụ thể trong quá trình giải quyết tranh chấp

Tổng giám đốc WTO và Ban thư ký

Tổng giám đốc WTO có vai trò như là người trung gian, hòa giải, và thực hiện một số công việc cụ thể trong quá trình giải quyết tranh chấp

Tổng Giám đốc, trên cương vị công tác chính thức của mình, có thể làm người môi giới, người hòa giải hoặc trung gian nhằm giúp các Thành viên giải quyết tranh chấp [56, Điều 5.6] Trong quá trình giải quyết tranh chấp liên quan tới thành viên là quốc gia kém phát triển, khi mà tham vấn không đạt được hiệu quả, theo yêu cầu của họ, Tổng giám đốc sẽ đóng vai trò là trung gian hòa giải trước khi Ban hội thẩm được thành lập [56, Điều 24.2]

Khi các bên không thể thống nhất về thành phần của Ban hội thẩm trong vòng

20 ngày, thì Tổng giám đốc sẽ triệu tập cuộc họp với DSB và bổ nhiệm các thành viên theo yêu cầu của một trong hai bên và tham khảo ý kiến Chủ tịch DSB, Chủ tịch các Hội đồng, Ủy ban có liên quan [56, Điều 8.7] Tổng giám đốc cũng chỉ định trọng tài để xác định khoảng thời gian hợp lý thực hiện phán quyết, nếu các bên không thể thống nhất về thời gian thực hiện và về trọng tài [56, Điều 21.3 (c)], hoặc việc xem xét đề xuất đình chỉ các nghĩa vụ trong trường hợp không thực hiện [56, Điều 22.6]

Các nhân viên của Ban Thư ký WTO, có nhiệm vụ báo cáo Tổng giám đốc, hỗ trợ các thành viên trong giải quyết tranh chấp theo yêu cầu của họ [56, Điều 27.2], tổ chức các khóa đào tạo đặc biệt về DSM [56, Điều 27.3] và cung cấp dịch vụ tư vấn pháp lý, hỗ trợ cho các thành viên đang phát triển trong các vấn đề liên quan Ban Thư ký cũng hỗ trợ các bên trong việc xác định thành phần của Ban hội thẩm, bằng việc giới thiệu các Hội thẩm viên xem xét giải quyết tranh chấp [56, Điều 8.6] và thường xuyên duy trì, cập nhận danh sách các Hội thẩm viên; hỗ trợ Ban hội thẩm trong các khía cạnh hành chính, pháp lý, nội dung và thủ tục của các vấn đề đang được giải quyết [56, Điều 27.1]

Ban hội thẩm (Panel)

Ban Hội thẩm bao gồm từ 3 - 5 thành viên có nhiệm vụ xem xét một vấn đề

cụ thể đang tranh chấp trên cơ sở các quy định WTO được quốc gia nguyên đơn viện dẫn Kết quả công việc của Panel là một bản Báo cáo bao gồm các phần mô tả các tình tiết vụ việc, các kết luận và khuyến nghị của mình để trình DSB thông qua, giúp DSB đưa ra các khuyến nghị đối với các Bên tranh chấp (chức năng của Ban hội thẩm là giúp DSB làm tròn trách nhiệm theo DSU và các hiệp định có liên quan) Trên thực tế, đây là cơ quan trực tiếp giải quyết tranh chấp mặc dù không nắm quyền quyết định (nhưng với nguyên tắc đồng thuận phủ quyết mọi vấn đề về giải quyết tranh chấp khi đã đưa ra trước DSB đều được “tự động” thông qua)

Các thành viên Ban hội thẩm được lựa chọn trong số các quan chức chính phủ hoặc các chuyên gia phi chính phủ không có quốc tịch của một Bên tranh chấp hoặc của một nước cùng là thành viên trong một Liên minh thuế quan hoặc Thị trường chung với một trong các nước tranh chấp (ví dụ: Liên minh Châu Âu) Panel hoạt động độc lập, không chịu sự giám sát của bất kỳ quốc gia nào

Cơ quan phúc thẩm (Appellate Body)

Cơ quan Phúc thẩm là một thiết chế mới trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, cho phép báo cáo của Panel được xem xét lại (khi có yêu cầu), bảo đảm tính đúng đắn của báo cáo giải quyết tranh chấp Sự ra đời của cơ quan này cũng cho thấy rõ hơn tính chất xem xét của thủ tục giải quyết tranh chấp mới

Cơ quan Phúc thẩm thường trực phải được DSB thành lập Cơ quan này xem xét kháng cáo về các vụ việc của ban hội thẩm, bao gồm 7 người Mỗi một vụ việc phải do 3 người trong số đó xem xét và phải luân phiên thực hiện nhiệm vụ Việc luân phiên như vậy phải được xác định trong văn bản về thủ tục làm việc của Cơ quan Phúc thẩm [56, Điều 17.1], trong quy định của thủ tục làm việc sẽ có 3 thành viên tham gia xét xử phúc thẩm Các thành viên của cơ quan phúc thẩm sẽ tham gia một cách luân phiên và ngẫu nhiên vào các vụ việc, bất kể từ quốc gia nào, có nghĩa

là thành viên tham gia vào cơ quan phúc thẩm có thể mang quốc tịch của các bên có liên quan (như nguyên đơn, bị đơn, bên thứ ba)

Ba thành viên được lựa chọn giải quyết vụ việc sẽ bầu ra chủ tịch Hội đồng xét xử trong số đó, chủ tịch sẽ là người có trách nhiệm điều hành quá trình xem xét theo Quy tắc 7 (2) Thủ tục làm việc (điều hành các cuộc điều trần, cuộc họp giữa các bên, phối hợp soạn thảo báo cáo của cơ quan phúc thẩm)

1.2.3 Quy trình thủ tục giải quyết tranh chấp

Quy trình thủ tục giải quyết tranh chấp của WTO được quy định tại DSU bao gồm các bước: Tham vấn giải quyết tranh chấp giữa các bên, nếu các bên không đưa ra được giải pháp thống nhất thì Ban hội thẩm sẽ được thành lập để xem xét vụ việc Ban hội thẩm sẽ dựa trên những tình tiết cụ thể thực tế, những căn cứ pháp lý

để đưa ra kết luận, quyến nghị của mình thông qua bản Báo cáo Trong một khoảng thời gian hợp lý các bên có thể đưa ra kháng cáo về những vấn đề pháp lý mà Ban hội thẩm đưa ra, cơ quan phúc thẩm sẽ xem xét yêu cầu kháng cáo đó và đưa ra kết luận của mình thông qua Báo cáo Báo cáo của Ban hội thẩm và cơ quan phúc thẩm

sẽ được DSB thông qua dựa trên nguyên tắc đồng thuận nghịch Và các bên phải chấp hành phán quyết đó Nếu trong một khoảng thời gian hợp lý, bên thua kiện không thi hành phán quyết thì bên thắng kiện có thể yêu cầu DSB cho phép sử dụng các biện pháp trả đũa (đình chỉ thực hiện các nghĩa vụ theo các hiệp định có liên quan) Để hiểu rõ hơn về quy trình này tác giả sẽ đi vào làm rõ các giai đoạn trong quá trình giải quyết tranh chấp:

Tham vấn (Consultation)

Mục đích của cơ chế giải quyết tranh chấp là bảo đảm một giải pháp tích cực, hài hòa đối với các bên liên quan khi xảy ra tranh chấp Một giải pháp mà các bên có thể chấp nhận được và phù hợp với các hiệp định liên quan (Điều 3.7 DSU) Theo đó, tham vấn song phương giữa các bên là giai đoạn đầu tiên của quá trình giải quyết tranh chấp, là giai đoạn để các bên có cơ hội thảo luận về vấn đề tranh chấp và tìm ra một giải pháp thỏa đáng mà không cần đến những quy trình tố tụng sau này [56, Điều 4.5] Tham vấn là giai đoạn đầu tiên và cũng là bắt buộc, chỉ sau khi tham vấn không đạt hiệu quả, nếu các bên có liên quan không đưa ra được một giải pháp thỏa đáng trong vòng 60 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu tham vấn, bên

nguyên đơn có thể yêu cầu thành lập Ban hội thẩm để xét xử vụ việc [56, Điều 4.7] Tuy nhiên, việc thỏa thuận để đưa ra một giải pháp giải quyết tranh chấp giữa các bên vẫn có thể thực hiện trong bất kỳ giai đoạn tiếp theo nào

Thông thường các quốc gia đều có gắng giải quyết các bất đồng ở giai đoạn tham vấn nhằm hạn chế đến mức tối đa các thiệt hại về lợi ích cho tất cả các bên đồng thời bảo đảm tính bí mật của các thông tin liên quan đến tranh chấp Tham vấn cũng cho phép các bên hiểu rõ, làm rõ sự thật các vấn đề của bên khiếu nại, có thể xua tan những hiểu lầm về bản chất thực tế của các biện pháp được đưa ra trong yêu cầu tham vấn Trong ý nghĩa này, tham vấn sẽ đưa ra một giải pháp, một thỏa thuận đặt nền tảng lâu dài cho những mối quan hệ song phương hoặc là sẽ là căn cứ cho các thủ tục tố tụng tiếp theo trong DSU

Bị đơn có nghĩa vụ phải chấp thuận xem xét một cách thiện chí đề nghị tham vấn và cố gắng tạo cơ hội để tham vấn diễn ra [56, Điều 4.2], trừ khi có thỏa thuận khác bị đơn phải trả lời yêu cầu trong vòng 10 ngày và phải tham gia vào tham vấn trong thời hạn không quá 30 ngày sau khi nhận được yêu cầu hoặc sau một thời hạn khác được các bên thỏa thuận, nếu không đạt được bên nguyên đơn có thể trực tiếp yêu cầu thành lập Ban hội thẩm [56, Điều 4.3]

Tham vấn thường diễn ra ở Geneva và được giữ kín [56, Điều 4.6], có nghĩa tham vấn được diễn ra chỉ với sự có mặt của các bên, Ban Thư ký hay bất kỳ một

Ủy ban nào của WTO đều không được tham dự Nội dung của cuộc tham vấn bảo đảm được giữ bí mật Bên khiếu nại có thể yêu cầu thành lập Panel trong thời gian tối thiểu 60 ngày kể từ ngày bên bị đơn nhận được yêu cầu tham vấn, và các bên cùng cho rằng việc tham vấn đã không giải quyết được tranh chấp [56, Điều 4.7] Thông thường, trong các vụ tranh chấp thời gian từ giai đoạn tham vấn đến giai đoạn thành lập Ban hội thẩm thường diễn ra trong khoảng thời gian nhiều hơn 60 ngày (mức tối thiểu) Trong trường hợp khẩn cấp, bao gồm vụ việc liên quan đến hàng hóa dễ hư hỏng, Thành viên phải tiến hành tham vấn trong thời hạn không quá 10 ngày, nếu tham vấn không giải quyết được tranh chấp trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu, bên khiếu nại có quyền yêu cầu thành lập Ban hội thẩm [56, Điều 4.8]

Sự tham gia của Bên thứ ba trong quá trình tham vấn

Khi các thành viên khác của WTO không phải là Nguyên đơn cũng không phải là Bị đơn nếu quan tâm đến các vấn đề đang thảo luận có thể được tham gia vào quá trình tham vấn, với nhiều lý do như: lợi ích thương mại có thể nhận được hoặc bị xâm hại trong quá trình giải quyết tranh chấp; hoặc có thể duy trì các biện pháp tương tự giống với bên bị đơn Các thành viên sẽ đưa ra những câu hỏi và các giải pháp chung thống nhất nhằm bảo đảm hài hòa lợi ích của các bên trong quá trình tham vấn Yêu cầu tham gia tham vấn với tư cách là bên thứ ba phải được gửi tới DSB trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày yêu cầu tham vấn được lưu hành Các thành viên được tham gia với tư cách là bên thứ ba với điều kiện bên bị đơn thấy rằng lợi ích thương mại trong vụ kiện là có căn cứ và phải thông báo cho DSB Nếu không được chấp nhận, thành viên này có thể tự yêu cầu tham vấn đối với bên bị đơn đó trong một vụ kiện riêng biệt theo quy định của DSU [56, Điều 4.11]

Thành lập Ban hội thẩm (Panel)

Nếu tham vấn không giải quyết được tranh chấp, bên khiếu nại có thể yêu cầu thành lập Panel bất cứ lúc nào sau 60 ngày kể từ ngày bên bị đơn nhận được yêu cầu tham vấn như đã trình bày ở trên Hoặc có thể sớm hơn nếu các bên đồng ý rằng tham vấn không giải quyết được tranh chấp Nội dung trong yêu cầu thành lập Ban hội thẩm rất quan trọng Theo Điều 7.1 DSU, cần phải xác định các điều khoản tiêu chuẩn tham chiếu theo các hiệp định có liên quan Nói cách khác, đây là văn bản xác định phạm vi và giới hạn của tranh chấp, và thẩm quyền của Ban hội thẩm chỉ xem xét trong phạm vi yêu cầu của nguyên đơn

Bên thứ ba là những thành viên có lợi ích đáng kể và mong muốn tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp, nếu họ thấy có quyền lợi đáng kể trong vụ việc

và cần được Ban hội thẩm xem xét Tất nhiên yêu cầu này cần phải được đệ trình lên Ban hội thẩm [56, Điều 10.2] Trên thực tế DSB dành thời hạn là 10 ngày để các thành viên khác bảo lưu quyền lợi với tư cách là bên thứ ba

Các quy định về thương mại của một nước thành viên thường làm ảnh hưởng

đến lợi ích của nhiều thành viên WTO Khi có hai hoặc nhiều Thành viên yêu cầu thành lập Ban hội thẩm để giải quyết cùng một vấn đề thì một Ban hội thẩm duy nhất (nếu khả thi) được thành lập để xem xét những đơn kiện này có tính đến quyền của tất cả các Thành viên có liên quan [56, Điều 9.1] Quy định này cho thấy DSU

ưu tiên việc thành lập một Ban hội thẩm để xem xét các vụ kiện thuộc cùng một vấn

đề Nếu việc thành lập một Ban hội thẩm duy nhất là không khả thi dẫn tới việc phải thành lập hai hay nhiều Ban hội thẩm thì các bên có liên quan nên cố gắng thống nhất các Ban hội thẩm riêng lẻ sẽ có cùng hội thẩm viên, và phải sắp xếp thời gian biểu cho thủ tục tố tụng của các Ban hội thẩm một cách hài hòa [56, Điều 9.3] Trong nhiều trường hợp, nhiều vụ kiện có nội dung giống nhau được xem xét bởi hai Panel hoàn toàn khác nhau, cùng với nội dung, quy trình, thủ tục được giữ kín cho tới khi thông qua báo cáo Như vậy không thể tránh khỏi việc cùng một vấn đề, với thành viên của các Panel khác nhau sẽ có kết quả khác nhau, thậm chí là mâu thuẫn đối với những vấn đề giống nhau Điều này có thể gây ra khó khăn cho việc thực thi hoặc có thể làm giảm hiệu quả, mục đích của cơ chế giải quyết tranh chấp nếu không được điều chỉnh một cách hợp lý trong quá trình phúc thẩm

Quá trình xem xét của Ban hội thẩm

Sau khi hoàn tất việc thành lập Ban hội thẩm để xem xét vụ khiếu nại, việc đầu tiên Ban hội thẩm cần phải làm là ấn định thời gian biểu cho hoạt động tố tụng của mình [56, Điều 12.3] Thủ tục của Ban hội thẩm thường bao gồm các nội dung được nêu tại Điều 12 và Phụ lục 3 của DSU, đồng thời có sự linh hoạt nhất định để bảo đảm chất lượng báo cáo mà không làm chậm quá trình tố tụng Các Ban hội thẩm khác nhau có thể có thời gian biểu khác nhau và thủ tục khác nhau sau khi tham vấn ý kiến của các bên [56, Điều 12.1] Nhìn chung thủ tục làm việc đều thực hiện theo Phụ lục 3, và thường áp dụng các nguyên tắc bổ sung đối với từng tranh chấp cụ thể khi có yêu cầu Các bên có thể thỏa thuận hoặc đệ trình về việc tổ chức các cuộc họp Nếu không thỏa thuận được hoặc không đệ trình thì Ban hội thẩm sẽ quyết định lịch làm việc và thông báo cho các bên

Bảng 1.2 Thời gian biểu làm việc của Ban hội thẩm

(thời gian này có thể điều chỉnh một cách hợp lý tùy thuộc vào hoàn cảnh của từng

vụ việc theo Phụ lục 3 của DSU)

STT Nội dung làm việc Trong khoảng thời gian

1 Bên khiếu nại

2 Bên trả lời

3-6 tuần 2-3 tuần

7 Phát hành báo cáo tạm thời, bao gồm cả các kết quả và

9 Thời gian xem xét ban hội thẩm, bao gồm cả khả năng

Mỗi bên tranh chấp sẽ phải nộp các văn bản đệ trình của mình cho Ban Thư

ký để Ban Thư ký chuyển ngay cho Ban hội thẩm, các bên khác và các bên tranh chấp Ban hội thẩm sẽ dành cho các bên một khoảng thời gian thích hợp để chuẩn bị văn bản đệ trình của mình Để bảo đảm cho việc nhanh chóng chuyển các tài liệu tới các bên, Ban thư ký của WTO đã xây dựng các hộp thư điện tử và gửi tới cho phái đoàn của các thành viên tại Geneva Tất cả các văn bản đệ trình đều phải được giữ

bí mật [56, Điều 18.2], tuy nhiên Báo cáo cuối cùng của Ban hội thẩm sẽ được công

bố công khai và được gửi cho tất cả các thành viên, trong đó Báo cáo sẽ phản ánh, tổng kết căn cứ pháp lý, thực tiễn, các cáo buộc và lập luận của các bên (tại phần

trình của mình ra công chúng, thực tế một số thành viên đã công khai ngay sau khi nộp tới Ban thư ký hoặc sau các cuộc họp điều trần hoặc sau khi đã có báo cáo của Ban hội thẩm…

Sau khi nhận và xem xét các văn bản đệ trình, Ban hội thẩm sẽ triệu tập phiên họp đầu tiên về nội dung của vụ việc, đươc tổ chức tại trụ sở của WTO tại Geneva, nó tương tự như những cuộc tranh luận của các bên tại tòa án, nhưng được diễn ra bí mật, không công khai Sau đó, Ban hội thẩm sẽ đi vào giai đoạn thảo luận nội bộ (nghị án) để xem xét đánh giá các vấn đề pháp lý, thực tế có liên quan Trong các kết luận và khuyến nghị của mình, Panel không thể làm tăng hoặc làm giảm các quyền và nghĩa vụ được quy định trong các hiệp định có liên quan [56, Điều 19.2] Việc nghị án của Panel được giữ bí mật Các bản báo cáo được soạn thảo dựa trên những thông tin được cung cấp và các ý kiến đã được đưa ra trước đó

Báo cáo của Ban hội thẩm bao gồm:

Phần mô tả: gồm lời giới thiệu, các khía cạnh căn cứ pháp lý, bằng chứng

thực tế, lập luận của các bên đưa ra trong quá trình thảo luận Cùng với phần xem xét, đánh giá, lập luận của Ban hội thẩm về các vấn đề có liên quan, đây là căn cứ

để Ban hội thẩm đưa ra kết luận, khuyến nghị đối với các bên

Phần kết luận: bao gồm phần xem xét, đánh giá, lập luận của Ban hội thẩm

về các vấn đề được đưa ra, thường rất cụ thể và chi tiết bao gồm ý kiến về những tình tiết, khả năng áp dụng các điều khoản liên quan và lập luận đằng sau bất cứ kết luận và khuyến nghị nào được đưa ra dựa trên những quy định của WTO Trong trường hợp Ban hội thẩm kết luận rằng một biện pháp nào đó không phù hợp với hiệp định có liên quan thì phải đưa ra khuyến nghị rằng Thành viên phải đưa ra các biện pháp phù hợp với Quy định của WTO Cùng với đó, Ban hội thẩm có thể đề xuất các giải pháp để thực hiện các khuyến nghị [56, Điều 19.1] Trên thực tế, đề xuất này là những kiến nghị tới DSB, yêu cầu các thành viên liên quan thực hiện các biện pháp phù hợp với WTO

Ban hội phẩm sẽ ban hành báo cáo tạm thời, bao gồm các phần đã đề cập trên, và chỉ gửi cho các bên có liên quan, trong khoảng thời gian từ 2 đến 4 tuần sau khi các bên đưa ra nhận xét, phản hồi về phần mô tả Báo cáo cuối cùng sẽ được gửi

tới các bên tranh chấp trong vòng 2 tuần kể từ khi Ban hội thẩm có kết luận ở giai đoạn rà soát giữa kỳ, sau khi được dịch sang các ngôn ngữ chính thức của WTO (ba ngôn ngữ chính thức của WTO là tiếng Anh, Pháp và Tây Ban Nha), và được lưu chuyển tới các thành viên, trở thành tài liệu chính thức của vụ việc Trong trường hợp nhiều bên khiếu nại với một Panel duy nhất, thì phải gửi các báo cáo riêng biệt cho các bên khi có yêu cầu [56, Điều 9.2]

DSM rất chú trọng tới thời gian, thời hạn giải quyết vụ việc, với mục tiêu kịp thời giải quyết các tranh chấp Theo quy định, Ban hội thẩm phải ban hành báo cáo trong khoảng thời gian 06 tháng kể từ khi được thành lập, trong trường hợp khẩn cấp (những trường hợp liên quan đến hàng dễ hỏng) Ban hội thẩm phải cố gắng đưa

ra bản báo cáo trong vòng 03 tháng kể từ khi được thành lập [56, Điều 12.7] Trong trường hợp, Ban hội thẩm không thể đưa ra bản báo cáo trong vòng 06 tháng (hoặc

03 tháng trong trường hợp khẩn cấp), thì phải thông báo tới DSB bằng văn bản, nêu

rõ lý do trì hoãn cùng với khoảng thời gian dự kiến đưa ra báo cáo Thời gian thành lập ban hội thẩm cho tới khi báo cáo cuối cùng được chuyển tới các thành viên không được vượt quá 09 tháng [56, Điều 12.9] Ban hội thẩm cũng có thể đình chỉ việc giải quyết vụ việc theo yêu cầu của các bên tại bất kỳ thời điểm nào, trong khoảng thời gian không quá 12 tháng Việc đình chỉ vụ việc thường để cho các bên cùng nhau thỏa thuận đưa ra giải pháp chung thống nhất Nếu công việc của Panel

bị tạm ngừng hơn 12 tháng thì thẩm quyền của Ban hội thẩm sẽ hết thời hiệu, vụ tranh chấp sẽ chấm dứt Và các bên muốn theo đuổi lại vụ kiện phải thực hiện theo thủ tục của một vụ kiện mới [56, Điều 12.12]

Thông qua báo cáo của Ban Hội thẩm

Mặc dù báo cáo của Ban hội thẩm đưa ra nội dung tranh chấp, kết quả, kết luận đối với các bên, tuy nhiên nó chỉ có hiệu lực ràng buộc sau khi được DSB thông qua Đây là lý do tại sao DSU miêu tả chức năng của Ban hội thẩm là giúp DSB làm tròn trách nhiệm theo DSU và các hiệp định có liên quan Do đó, Panel cần phải phải đánh giá một cách khách quan về các vấn đề được nêu ra, gồm việc đánh giá các tình tiết của vụ việc, việc áp dụng phù hợp các biện pháp theo quy định

của các hiệp định có liên quan và đưa ra nhận xét, kết luận khác có thể giúp DSB đưa ra khuyến nghị hoặc phán quyết phù hợp với quy định của WTO [56, Điều 11]

DSU quy định DSB phải thông qua báo cáo không sớm hơn 20 ngày (thời gian 20 ngày để các thành viên xem xét báo cáo của Panel) và không quá 60 ngày

kể từ khi báo cáo được chuyển đến các thành viên Trừ khi một bên tranh chấp chính thức thông báo tới DSB về việc kháng cáo hoặc DSB dựa trên nguyên tắc đồng thuận phủ quyết (không thông qua báo cáo) [56, Điều 16.4]

Nếu không có kháng cáo, quy trình giải quyết tranh chấp ngay lập tức sẽ chuyển sang giai đoạn thực hiện sau khi DSB thông qua báo cáo của Ban hội thẩm Còn nếu có kháng cáo thì vụ kiện sẽ được xem xét lại ở cấp Phúc thẩm

Quy định về xem xét của cấp Phúc thẩm

DSU không có nhiều quy định đối với quá trình xem xét lại của cấp phúc thẩm, ngoại trừ Điều 16.4 của DSU có tham chiếu tới việc thông báo quyết định của bên đưa ra kháng cáo và Điều 17 liên quan đến tới cơ cấu, chức năng và thủ tục của

Cơ quan phúc thẩm Tuy nhiên, một số quy định chung trong DSU được áp dụng đối với cả giai đoạn xem xét của Panel và phúc thẩm, ví dụ Điều 1, 3, 18 và 19 của DSU Ngoài ra, Cơ quan phúc thẩm đã thông qua Thủ tục làm việc riêng đối với xem xét phúc thẩm trên cơ sở ủy quyền và thủ tục quy định trong Điều 17.9 DSU

Những thủ tục này bao gồm các quy định chi tiết đối với kháng cáo và quy định từ trách nhiệm, nghĩa vụ các thành viên của Cơ quan phúc thẩm cho đến thời hạn nộp các tài liệu đệ trình Lưu ý rằng thủ tục làm việc này khác với thủ tục làm việc của Ban hội thẩm [56, Phụ lục 03] Cơ quan Phúc thẩm đã xây dựng quy trình thủ tục của mình lần đầu tiên vào năm 1996 trong tài liệu WT/AB/WP/1 của WTO (sau đây gọi là Thủ tục làm việc của Cơ quan phúc thẩm) Thủ tục làm việc quy định chi tiết cho việc kháng cáo, bao gồm nhiệm vụ, quyền hạn, trách nhiệm của các thành viên Cơ quan Phúc thẩm, thời hạn làm việc cụ thể

Tuy DSU không quy định cụ thể hạn chót cho việc kháng cáo, nhưng Điều 16.4 DSU ngụ ý rằng nó phải được thực hiện trước khi DSB thông qua báo cáo (sớm nhất là 20 ngày hoặc chậm nhất là 60 ngày), nghĩa là tùy thuộc vào từng

trường hợp cụ thể kháng cáo có thể được đưa ra bất cứ thời điểm nào có thể sớm hơn 20 ngày hoặc cũng có thể là 60 ngày, với điều kiện báo cáo chưa được DSB thông qua Vì vậy, bên thắng kiện có thể dựa vào đó rút ngắn thời gian kháng cáo bằng cách đưa nội dung thông qua báo cáo vào chương trình nghị sự của DSB (nếu cuộc họp đó diễn ra sau 20 ngày kể từ khi báo cáo được chuyển tới các thành viên) Thông báo kháng cáo là một tuyên bố ngắn gọn nêu lên việc kháng cáo bao gồm, các cáo buộc về sai sót đối với những vấn đề pháp lý và giải thích pháp luật của Ban hội thẩm Thông báo kháng cáo cũng sẽ trở thành một tài liệu chính thức mang ký hiệu WT/DS#/# Thủ tục làm việc cho phép bên kháng cáo rút lại kháng cáo bất kỳ lúc nào Bên kháng cáo sau khi rút đơn vẫn có thể nộp lại đơn, tuy nhiên cần phải bảo đảm về mặt thời gian

Điều 16.4 của DSU quy định chỉ có các bên tranh chấp (nguyên đơn và bị đơn), không phải là các bên thứ ba mới có quyền kháng cáo Có thể có hai hay nhiều kháng cáo đối với cùng vấn đề tương tự: một từ bên thua và một từ bên thắng không nhất trí với phần lý lẽ lập luận của Ban hội thẩm Thủ tục làm việc của Cơ quan phúc thẩm cũng đề cập đến hai lựa chọn về cách thức nhiều kháng cáo có thể

được nộp: một là, bên kháng cáo nộp thông báo kháng cáo cùng với việc giải trình

của mình, đồng thời bên khác cũng đưa kháng cáo với lập luận riêng của mình về vấn đề đó Hình thức kháng cáo này được gọi là “kháng cáo khác” hoặc “kháng cáo

chéo”; hai là, có hai hay nhiều bên sử dụng quyền kháng cáo Nếu cả hai bên tham

gia tranh chấp phản đối báo cáo của Ban hội thẩm thì mỗi bên trong cùng thời gian vừa là bên kháng cáo lại vừa là bên bị kháng cáo nhưng thường là đối với các phần khác nhau trong báo cáo Bên thứ ba có thể tham gia với tư cách như những quan sát viên thụ động tại buổi tranh luận/phiên xét xử, với sự đồng ý của các bên

Phạm vi, đối tượng của kháng cáo

Kháng cáo chỉ hạn chế trong phạm vi các vấn đề pháp lý, chỉ các vấn đề pháp lý được nêu trong báo cáo và việc giải thích pháp luật của Panel [56, Điều 17.6] Một kháng cáo không thể đưa ra các vấn đề về tình tiết thực tế của báo cáo, ví dụ: việc yêu cầu kiểm tra bằng chứng thực tế mới hoặc bằng cách xem xét lại bằng chứng

Thủ tục xét xử phúc thẩm

Chậm nhất 10 ngày sau khi nộp thông báo kháng cáo, bên kháng cáo phải nộp các tài liệu bằng văn bản, trong đó đưa ra chi tiết các lý lẽ pháp lý giải thích tại sao Ban hội thẩm có sai sót và kết luận, phán quyết nào mà bên kháng cáo muốn Cơ quan phúc thẩm cần phải đưa ra xem xét Thời gian 10 ngày là có vẻ ngắn đối với các bên để chuẩn bị các tài liệu kháng cáo, tuy nhiên các bên có thể chuẩn bị các tài liệu này ngay từ giai đoạn rà soát giữa kỳ, khi báo cáo tạm thời được gửi tới các bên Trong vòng 25 ngày kể từ ngày có thông báo kháng cáo, bên

bị kháng cáo phải nộp tài liệu giải trình để phản hồi lại những lý lẽ do bên kháng cáo đưa ra, phải nêu rõ chi tiết liệu có hay không và theo căn cứ pháp lý để bác kháng cáo, đồng thời phải đưa ra lý lẽ về phạm vi đồng ý và không đồng ý với quyết định của Ban hội thẩm, trong thời gian này bên thứ ba cũng phải nộp các văn bản đệ trình nêu rõ quan điểm của mình

Trong khoảng 30 - 45 ngày kể từ ngày có thông báo kháng cáo, Hội đồng xét

xử của Cơ quan phúc thẩm được phân công xem xét sẽ tổ chức phiên điều trần nhưng được giữ bí mật [56, Điều 17.10] Tại phiên điều trần này, các bên tham gia kháng cáo (bao gồm cả bên thứ ba) sẽ trình bày một cách ngắn gọn ý kiến của mình Sau đó Hội đồng xét xử sẽ đặt ra những câu hỏi tới các bên (tương tự như các phiên điều trần chính thức của Panel) Tuy nhiên, có sự khác biệt giữa 2 phiên họp của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm Cụ thể là:

- Cơ quan phúc thẩm chỉ tiến hành một phiên điều trần để xem xét kháng cáo;

- Các bên chỉ được phát biểu một cách ngắn gọn đệ trình của mình;

- Phiên điều trần này chỉ diễn ra trong thời gian không quá một ngày;

- Các bên tham gia không được đặt các câu hỏi trực tiếp tại phiên họp

Nghị án và chuẩn bị báo cáo của Cơ quan phúc thẩm

Sau phiên điều trần, Hội đồng xét xử sẽ trao đổi quan điểm về các vấn đề đưa

ra trong kháng cáo với 4 thành viên khác của Cơ quan phúc thẩm (không tham gia Hội đồng xét xử này) Việc trao đổi quan điểm như vậy nhằm bảo đảm hiệu quả của

nguyên tắc làm việc tập thể và bảo đảm nhất quán, gắn kết các án lệ của Cơ quan phúc thẩm Nếu không bảo đảm được nguyên tắc này có thể sẽ có các án lệ không nhất quán hoặc khác nhau và sẽ làm mất đi tính an toàn và dự đoán trước được của

hệ thống thương mại đa phương [56, Điều 3.2] Các thành viên của Cơ quan phúc thẩm và Hội đồng xét xử phải cố gắng đưa ra quyết định trên cơ sở đồng thuận Nếu điều này không thể, việc biểu quyết theo đa số sẽ được tiến hành Tất cả quá trình nghị án của Cơ quan phúc thẩm đều được giữ bí mật [56, Điều 7.10], đồng thời không có giai đoạn xem xét tạm thời (không có báo cáo giữa kỳ trong quá trình phúc thẩm) Sau khi báo cáo được thông qua lần cuối và được ký bởi các thành viên thì báo cáo sẽ được dịch ra các ngôn ngữ chính thức khác của WTO

Kết luận và kiến nghị của Cơ quan phúc thẩm

Báo cáo của Cơ quan phúc thẩm gồm phần mô tả, phần nhận định và quyết định Cụ thể như sau:

- Phần mô tả bao gồm: thông tin chung về các tình tiết thực tế, các vấn đề

về thủ tục của tranh chấp và tóm tắt các lý lẽ của các bên và bên thứ ba;

- Phần nhận định và quyết định: Cơ quan phúc thẩm giải quyết chi tiết

từng vấn đề được kháng cáo, nêu chi tiết các kết luận và lý do, lập luận cho từng kết luận đó và tuyên rõ là có giữ nguyên hay không các nhận định và kết luận bị kháng cáo hoặc sửa đổi hoặc bác bỏ Phần này cũng bao gồm những kết luận bổ sung thích hợp, ví dụ có hay không việc bên bị khiếu kiện có vi phạm một quy định khác của WTO so với quy định vi phạm được Ban hội thẩm đưa ra

Khi kết luận là các biện pháp không phù hợp với hiệp định thì Cơ quan phúc thẩm đề nghị thành viên liên quan đưa các biện pháp đó sao cho phù hợp với các nghĩa vụ của hiệp định liên quan Trên thực tế, cơ quan phúc thẩm thường tư vấn các bên nên đạt được một thỏa thuận để giải quyết tranh chấp phù hợp với các Hiệp định Cuối cùng, báo cáo của Cơ quan phúc thẩm được chuyển tới các thành viên WTO và trở thành tài liệu công khai mang mã số WT/DS#/AB/R

Liên quan đến các nội dung về báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm, DSU quy định rằng Cơ quan Phúc thẩm phải giải thích và giải quyết từng vấn đề pháp lý liên

quan tới những nội dung trong báo cáo của Panel đã bị kháng cáo Có hai cách tiếp cận phổ biến trong thủ tục của nhiều Hội đồng phúc thẩm khi Hội đồng chỉ có thẩm

quyền hạn chế đối với các vấn đề pháp luật: Một là, phải quyết định những vấn đề còn lại cần giải quyết ở cấp phúc thẩm Hai là, gửi lại hồ sơ vụ kiện này cho cơ

quan/người xem xét tình tiết (Ban hội thẩm) Thẩm quyền gửi vụ kiện trở lại cấp thấp hơn được gọi là thẩm quyền hủy quyết định và gửi trả lại hồ sơ, tuy nhiên điều này lại không tồn tại trong hệ thống WTO Do đó, việc quyết định các vấn đề còn lại trở nên bắt buộc và cần thiết trong WTO Trong nhiều trường hợp, Cơ quan phúc thẩm đã thực hiện việc “phân tích pháp lý” nhằm giải quyết tranh chấp Tuy nhiên, điều này chỉ có thể xảy ra khi việc điều tra và thu thập tình tiết trong báo cáo của Panel phải đầy đủ hoặc các tình tiết không bị tranh chấp trong báo cáo cho phép Cơ quan phúc thẩm đưa ra và quyết định về những vấn đề còn lại, nếu không đáp ứng được các điều kiện này, Cơ quan phúc thẩm không thể hoàn thành việc phân tích pháp lý bởi vì không được phép đưa ra quyết định về tình tiết mới

Thời hạn hoàn thành việc xét xử phúc thẩm

Thủ tục xem xét phúc thẩm phải được hoàn tất trong vòng 60 ngày, và trong mọi trường hợp không được quá 90 ngày kể từ ngày ra thông báo kháng cáo Khi thời gian xem xét phúc thẩm nhiều 60 ngày, Cơ quan Phúc thẩm phải thông báo cho DSB, nêu những lý do cho sự chậm trễ và đưa ra một khoảng thời gian dự kiến thông qua báo cáo [56, Điều 17.5] Trong một vài trường hợp có hoàn cảnh đặc biệt,

và với sự đồng ý của những bên tham gia, Cơ quan Phúc thẩm ban hành báo cáo chậm nhất trong vòng 90 ngày Trên thực tế, hầu hết việc lưu hành báo cáo thường được diễn ra sau 90 ngày, bởi vì việc hoàn thiện quy trình trong vòng 60 ngày là không khả thi trong thực tế, khi mà các đệ trình cuối cùng được nộp vào ngày thứ

25, buổi xét xử (điều trần) sẽ diễn ra vào ngày 30-40, và khoảng thời gian còn lại là quá ít vừa để cơ quan phúc thẩm đưa ra báo cáo của mình và vừa hoàn thành công việc dịch báo cáo sang các thứ tiếng khác để gửi tới các thành viên

Thông qua báo cáo của Cơ quan phúc thẩm

DSB phải thông qua báo cáo của Cơ quan phúc thẩm và các bên phải chấp

nhận vô điều kiện, trừ khi DSB thống nhất quyết định không thông qua báo cáo này (trên nguyên tắc đồng thuận nghịch) trong vòng 30 ngày sau khi báo cáo được gửi cho các thành viên Giống như việc thông qua báo cáo của Ban hội thẩm, nếu trong thời gian này không có chương trình nghị sự của DSB diễn ra thì DSB phải tổ chức một cuộc họp để thông qua báo cáo [56, Điều 17.14]

Mặc dù Điều 17.14 của DSU không đề cập tới báo cáo của ban hội thẩm, tuy nhiên cần phải hiểu rằng báo cáo của ban hội thẩm và của cơ quan phúc thẩm sẽ cùng được thông qua sau khi cơ quan phúc thẩm phê chuẩn đồng ý; sửa đổi hoặc bác bỏ những nội dung trong Báo cáo của Ban hội thẩm

Việc thực thi phán quyết của “bên thua kiện”

Điều 3.7 của DSU quy định rằng trong trường hợp không có một thỏa thuận

về giải pháp mà hai bên đạt được để giải quyết tranh chấp thì mục tiêu đầu tiên của

cơ chế giải quyết tranh chấp là nhằm bảo đảm thu hồi các biện pháp đã vi phạm, không phù hợp với hiệp định WTO Điều 21.1 DSU cũng cho biết thêm rằng các bên cần phải tuân thủ đầy đủ và kịp thời các khuyến nghị hoặc phán quyết của DSB, đây là một nhân tố cần thiết để bảo đảm tính hiệu quả của DSM Do vậy, nhiệm vụ đầu tiên của bên “thua kiện” là thông báo cho DSB tại cuộc họp trong vòng 30 ngày sau khi các báo cáo được thông qua về dự định thực hiện các khuyến nghị và phán quyết của DSB [56, Điều 21.3] Trên thực tế việc tuân thủ ngay lập tức các khuyến nghị và phán quyết của DSB đối với các thành viên là điều không thực tế, nếu có vi phạm về các biện pháp trong pháp luật thành viên đó thì nhất thiết phải có thời gian

để thay đổi Các quốc gia liên quan thường tuyên bố rằng họ không thể ngay lập tức thực hiện được các khuyến nghị đó

Để xác định thời hạn hợp lý, được tính từ ngày thông qua các báo cáo, Điều 21.3 của DSU chỉ rõ ba cách thức khác nhau Đó là:

- Do thành viên liên quan đề xuất và được DSB phê chuẩn đồng thuận;

- Được các bên tranh chấp cùng nhất trí trong vòng 45 ngày sau khi thông qua các báo cáo; và

- Được xác định bởi trọng tài

Trong trường hợp, DSB không chấp thuận các đề xuất của các bên, hoặc các