Quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG o0o LUẬN ÁN TIẾN SĨ QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ TRONG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ Ngành: Kinh tế học Chuyên ngành: Kinh tế quốc tế Mã số: 62.31.01.06 PHẠM THỊ MAI KHANH Người hướng dẫn khoa học: GS, TS HOÀNG VĂN CHÂU HÀ NỘI, năm 2016LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình độc lập của riêng tôi. Các số liệu, kết quả trong Luận án đều là trung thực, có nguồn gốc, xuất xứ rõ ràng. Tác giả Luận ánLỜI CẢM ƠN Trong suốt quá trình học tập và hoàn thành luận án này, tôi đã nhận được sự hướng dẫn, giúp đỡ quý báu của các thầy cô giáo, gia đình, bạn bè, đồng nghiệp. Với tấm lòng trân trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin bày tỏ sự cảm ơn chân thành đến Ban giám hiệu, khoa Sau Đại học, Khoa Kinh tế và Kinh doanh quốc tế, Bộ môn Nghiệp vụ, cơ sở II Trường đại học Ngoại thương. Xin chân thành cảm ơn giáo viên hướng dẫn, GS.TS Hoàng Văn Châu, đã trực tiếp chỉ bảo, giúp đỡ tôi trong quá trình nghiên cứu và hoàn thành luận án. Cuối cùng, xin chân thành cảm ơn gia đình, bạn bè, đồng nghiệp đã động viên, tạo điều kiện thuận lợi giúp đỡ tôi trong quá trình học tập, làm việc và hoàn thành luận án. Tôi xin chân thành cảm ơn Hà nội, ngày 10 tháng 6 năm 2016 Tác giả Luận án Phạm Thị Mai KhanhMỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT DANH MỤC HÌNH VÀ BẢNG LỜI MỞ ĐẦU........................................................................................................... 1 CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ TRONG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ..................................................................... 16 1.1. Quyền sở hữu trí tuệ ....................................................................................... 16 1.1.1. Khái niệm và bản chất.................................................................................... 16 1.1.2. Các đối tượng cơ bản của quyền SHTT ......................................................... 18 1.2. Thương mại điện tử .................................................................................... 26 1.2.1. Khái niệm và đặc điểm................................................................................... 26 1.2.2. Các loại hình TMĐT...................................................................................... 28 1.3. Những vấn đề liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử.............................................................................................................................. 31 1.3.1. Những vấn đề liên quan đến quyền tác giả trong thương mại điện tử ........... 32 1.3.2. Những vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong thương mại điện tử................. 42 CHƯƠNG 2: THỰC TIỄN QUỐC TẾ TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ TRONG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ................................................................................................................. 51 2.1. Thực tiễn quốc tế trong giải quyết các vấn đề liên quan đến quyền tác giả trong thương mại điện tử ...................................................................................... 51 2.1.1. Quá trình phát triển khung khổ pháp lý về QTG trong TMĐT...................... 51 2.1.2. Xác định phạm vi QTG đối với các hành vi khai thác tác phẩm mới trong hoạt động tạo lập website................................................................................................. 53 2.1.3. Xây dựng cơ chế bảo vệ quyền sử dụng các biện pháp công nghệ quản lý quyền kỹ thuật số (DMR) trong hoạt động cung cấp và phân phối hàng hóa, dịch vụ qua website TMĐT .................................................................................................. 592.1.4. Xây dựng cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến đối với xâm phạm QTG trong hoạt động cung cấp môi trường cho TMĐT................................................... 62 2.2. Thực tiễn quốc tế trong giải quyết các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong thương mại điện tử ...................................................................................... 68 2.2.1. Quá trình phát triển khung khổ pháp lý về nhãn hiệu trong TMĐT .............. 68 2.2.2. Xác định cơ chế giải quyết tranh chấp tên miền liên quan đến nhãn hiệu gắn với hoạt động tạo lập website TMĐT ...................................................................... 71 2.2.3. Xác đinh phạm vi độc quyền đối với các hành vi sử dụng nhãn hiệu mới trong hoạt động tạo lập và quảng bá website TMĐT ........................................................ 74 2.2.4. Xác định nguyên tắc giải quyết vấn đề đồng tồn tại của nhãn hiệu gắn với hoạt động phân phối, cung cấp hàng hoá, dịch vụ qua website TMĐT................... 82 2.2.5. Xây dựng cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến đối với xâm phạm nhãn hiệu trong hoạt động cung cấp môi trường cho TMĐT ........................................... 85 2.3. Bài học kinh nghiệm từ thực tiễn giải quyết các vấn đề liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử................................................... 89 2.3.1. Trong giải quyết các vấn đề liên quan đến QTG trong TMĐT...................... 89 2.3.2. Trong giải quyết các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong TMĐT .............. 99 CHƯƠNG 3: MỘT SỐ KHUYẾN NGHỊ NHẰM ĐIỀU CHỈNH PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT CÁC VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ TRONG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ TẠI VIỆT NAM .................... 109 3.1. Thực trạng giải quyết các vấn đề liên quan đến SHTT trong TMĐT tại Việt Nam ............................................................................................................... 109 3.1.1. Đối với các vấn đề liên quan đến QTG trong TMĐT.................................. 109 3.1.2. Đối với các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong TMĐT........................... 115 3.2. Một số khuyến nghị nhằm điều chỉnh phương thức giải quyết các vấn đề liên quan quyền SHTT theo hướng thúc đẩy sự phát triển của TMĐT tại Việt Nam ....................................................................................................................... 123 3.2.1. Đối với cơ quan quản lý nhà nước ............................................................... 1233.2.2. Đối với chủ sở hữu website TMĐT ............................................................. 137 KẾT LUẬN........................................................................................................... 148 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO PHỤ LỤCDANH MỤC TỪ VIẾT TẮT TIẾNG VIỆT Chữ viết tắt Nghĩa tiếng Việt CNTT Công nghệ thông tin KHCN Khoa học và công nghệ QTG Quyền tác giả SHCN Sở hữu công nghiệp SHTT Sở hữu trí tuệ TMĐT Thương mại điện tửDANH MỤC TỪ VIẾT TẮT TIẾNG ANH Chữ viết tắt Nghĩa tiếng Anh Nghĩa tiếng Việt ACPA Anticybersquatting Consumer Protection Act Đạo luật bảo vệ người tiêu dùng chống lại hành vi chiếm dụng tên miền (của Hoa Kỳ) ccTLD Country code Top Level Domain Tên miền quốc gia cấp cao nhất DMCA Digital Millennium Copyright Act Đạo luật bản quyền thiên niên kỷ kỹ thuật số (của Hoa Kỳ) DRM Digital Right Managment Công nghệ quản lý quyền kỹ thuật số ECD European Ecommerce Directive Chỉ thị TMĐT của châu Âu ECJ European Court of Justice Tòa án châu Âu EU European Union Liên minh châu ÂU FTA Free Trade Agreement Hiệp định thương mại tự do FTDA Federal Trademark Dilution Act Đạo luật liên bang về lu mờ nhãn hiệu (của Hoa Kỳ) gTLD Generic Top Level Domain Tên miền cấp cao nhất dùng chung ICANN Internet Corporation for Assigned Names and Numbers Cơ quan Internet quản lý số liệu và tên miền ISP Internet Service Provider Các trung gian trực tuyến RMI Right Management Information Thông tin quản lý quyền điện tử SEO Search Engine Optimalization Tối ưu hóa cỗ máy tìm kiếmSLD Second Level Domain Tên miền cấp hai TLD Top Level Domain Tên miền cấp cao nhất TPM Technical Protection Measures Các biện pháp công nghệ bảo vệ quyền TRIPS Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights Hiệp định về một số khía cạnh của quyền SHTT liên quan đến thương mại TPP TransPacific Partnership Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương UDRP Uniform Dispute Resolution Policy Chính sách giải quyết tranh chấp tên miền thống nhất URL Uniform Resource Locators Lược đồ tên đồng nhất xác định các địa chỉ duy nhất của các nguồn lực Internet US PTO US Patent and Trademark Office Văn phòng sáng chế và nhãn hiệu Hoa Kỳ WIPO World Intellectual Property Organization Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới WCT WIPO Copyright Treaty Hiệp ước của WIPO về quyền tác giả WPPT WIPO Performance Treaty Hiệp ước của WIPO về buổi biểu diễn và bản ghi âmDANH MỤC HÌNH VÀ BẢNG Tên hìnhbảng Trang Hình 1.1. Các vấn đề liên quan tới QTG trong hoạt động TMĐT 32 Hình 1.2. Vai trò của các ISP và khung pháp luật điều chỉnh trách nhiệm của ISP đối với xâm phạm QTG 41 Hình 1.3. Các vấn đề liên quan tới TMĐT trong hoạt động TMĐT 42 Bảng 1.1. Vấn đề liên quan đến QTG và nhãn hiệu trong các hoạt động TMĐT 49 Bảng 2.1. Tổng kết thực tiễn quốc tế trong giải quyết các vấn đề liên quan tới QTG trong TMĐT 96 Bảng 2.2. Tổng kết thực tiễn quốc tế trong giải quyết các vấn đề liên quan tới nhãn hiệu trong TMĐT 105 Bảng 3.1. So sánh các quy định hiện hành của Việt Nam điều chỉnh cơ chế bảo hộ đối với quyền sử dụng DRM để tự bảo vệ với các yêu cầu của WCT, WPPT và Hiệp định TPP 126 Bảng 3.2: Đề xuất các thay đổi liên quan đến cơ chế trách nhiệm của các ISP có chức năng lưu trữ và định vị thông tin được quy định tại Luật CNTT (2012) 1311 LỜI MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Sự ra đời và phát triển của Internet đã tạo ra những tác động to lớn tới mọi mặt của nền kinh tế, xã hội. Một trong những hoạt động kinh tế quan trọng nhất được phát triển trên nền tảng này chính là hoạt động thương mại điện tử (TMĐT). Quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) có vai trò quan trọng trong TMĐT trên nhiều góc độ. Thứ nhất, gần như mọi hoạt động diễn ra trên internet đều liên quan đến hành vi sao chép và các nội dung được bảo vệ bởi QTG, dưới dạng các sản phẩm thông tin và giải trí đa dạng, cấu thành các đối tượng có giá trị của TMĐT. Thứ hai, nhãn hiệu hàng hóa với chức năng chỉ dẫn nguồn gốc trở nên hết sức cần thiết trong không gian mạng, khi việc lựa chọn hàng hóa và dịch vụ của khách hàng phụ thuộc chủ yếu vào độ tin cậy của các nguồn cung cấp những hàng hóa và dịch vụ này. Thứ ba, hệ thống TMĐT được vận hành trên một nền tảng bao gồm nhiều đối tượng có thể được bảo hộ bởi quyền SHTT. Các vấn đề pháp lý gắn với quyền SHTT cũng ẩn chứa nhiều rủi ro và đe doạ tới hoạt động TMĐT. Về phần mình, TMĐT, với những đặc điểm kỹ thuật và kinh tế riêng có đã đặt ra nhiều thách thức đối với quyền SHTT, buộc các chủ thể quyền phải tìm kiếm cách thức mới và công cụ mới để mở rộng, bảo vệ và thực thi hiệu quả quyền SHTT trong môi trường TMĐT. Việc thiết kế các chính sách SHTT gắn với TMĐT cần phải phù hợp và cân bằng với các đặc điểm này cũng như vai trò của các bên liên quan. Các chính sách SHTT không cân bằng gắn với hoạt động TMĐT sẽ có thể gây thiệt hại cho lợi ích của các chủ thể quyền SHTT, hạn chế đổi mới hoặc tạo sự bảo hộ quá mức với các chủ thể quyền, ngăn cản sự phát triển của các mô hình kinh doanh TMĐT mới, ngăn chặn sự tham gia thị trường của các chủ thể kinh doanh TMĐT. Trong khi đó, một môi trường pháp lý phù hợp và có khả năng dự báo tạo ra bởi một cơ chế SHTT cân bằng sẽ góp phần thúc đẩy sự tiến bộ và phát triển của các hoạt động TMĐT. Trên thực tế, ngay trong những Báo cáo đầu tiên về TMĐT của Diễn đàn của Liên hợp quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD), quyền SHTT đã được đề cập tới như một nhân tố và mục tiêu ưu tiên ở nấc thang trên của các chiến lược công nghệ thông tin (CNTT) quốc gia (UNCTAD 2003, tr. 6668). Vào thời điểm này, ở nấc thang dưới, tại các quốc gia đang phát triển, do còn thiếu hiểu biết về sử dụng internet trong kinh doanh, việc tăng cường nhận thức và hiểu biết chung về lợi ích của CNTT, khả năng tiếp cận CNTT cơ bản,… là trọng tâm trong thiết kế chính sách. Trong khi đó, ở nấc thang trên, tại các quốc gia phát triển, các mối quan tâm kinh doanh như cạnh tranh, niềm tin, an ninh mạng, quyền SHTT, hay tính riêng tư được chú trọng hơn trong chương trình phát triển chính sách (xem Phụ lục 1). Thực tế, các vấn đề SHTT trong TMĐT đã được tiếp cận và giải quyết trong nhiều quy2 định pháp luật cũng như các quy định mang tính chất hướng trong khuôn khổ của tổ chức Sở hữu trí tuệ thế giới (WIPO), Cơ quan internet quản lý tên miền (ICANN) và tại các nước phát triển, đại diện là Hoa Kỳ và các quốc gia thuộc Liên minh châu Âu (EU). Với sự phát triển nhanh chóng của TMĐT, việc đưa các mục tiêu ưu tiên ở nấc thang trên, trong đó các vấn đề liên quan đến quyền SHTT, vào hoạt động xây dựng chính sách TMĐT là yêu cầu tất yếu tại các quốc gia đang phát triển. Tại Việt Nam, một trong những nội dung trong tâm của chiến lược phát triển kinh tếxã hội quốc gia trong những năm qua chính là thúc đẩy sự phát triển của CNTT và TMĐT. Nhiệm vụ quan trọng “Phát triển nhanh hạ tầng thương mại điện tử” đã được đề cập trong Nghị quyết số 13 NQTW Hội nghị lần thứ 4 BCHTW Đảng khóa XI. Nhận thức được vai trò của quyền SHTT trong TMĐT và những phát triển nhanh chóng trong lĩnh vực này trên thế giới, trong kế hoạch tổng thể về phát triển CNTT và TMĐT giai đoạn 20112015 với tầm nhìn 2020 và Chương trình phát triển TMĐT quốc gia giai đoạn 20142020, nội dung sửa đổi các văn bản pháp luật về quyền SHTT cho phù hợp với thông lệ quốc tế, tạo điều kiện và thúc đẩy CNTT cũng như các dịch vụ kinh doanh trực tuyến được nêu ra như một phần của các giải pháp cần thiết. Trong thời gian qua, Việt Nam đã có nhiều nỗ lực điều chỉnh các quy định về quyền SHTT của mình thích ứng với môi trường internet và phù hợp với thực tiễn hoạt động TMĐT. Tuy nhiên, để có được khung khổ pháp lý về quyền SHTT đảm bảo quyền hợp pháp của các chủ thể quyền đồng thời đảm bảo khả năng tiếp cận thông tin, khuyến khích cạnh tranh hợp pháp, thúc đẩy sự phát triển của TMĐT, là quốc gia đi sau trong lĩnh vực SHTT và TMĐT, Việt Nam cần tham khảo các quy định “tiên phong” đã được xây dựng và thực tiễn áp dụng chúng tại các nước phát triển trong việc điều chỉnh các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT, đặc biệt khi các quy định này phần nào được phản ánh qua cam kết của Hiệp định Đối tác kinh tế xuyên Thái Bình Dương (TransPacific Partnership – TPP) và Hiệp định tự do thương mại với EU mà Việt Nam mới ký kết. Đồng thời, để tránh áp dụng một cách máy móc các quy định “mẫu”, cần hiểu rõ bản chất về mặt kỹ thuật, kinh tế và pháp lý của các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT, ý nghĩa của các quy định pháp lý và các cơ chế khác nhau đã được xây dựng nhằm giải quyết các vấn đề này. Trong bối cảnh này, việc nghiên cứu, phân tích thực tiễn quốc tế trong giải quyết các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT để từ đó xác định các vấn đề chưa được giải quyết thoả đáng tại Việt Nam, đưa ra các khuyến nghị về chính sách và giải pháp quản lý để giải quyết các vấn đề đó ở cấp độ quốc gia cũng như doanh nghiệp là hết sức cần thiết. Điều này, một mặt sẽ giúp làm giảm sự không chắc chắn của luật pháp, vốn được coi là một rào cản với TMĐT, mặt khác, sẽ thúc đẩy sự tham gia của các chủ3 thể vào hoạt động TMĐT. Chính vì lý do này, tác giả đã chọn đề tài “Quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử” để nghiên cứu trong luận án tiến sỹ của mình. 2. Tổng quan tình hình nghiên cứu 2.1. Tình hình nghiên cứu trên thế giới Cùng với sự phát triển của internet cùng các hoạt động trên nền tảng này, việc nghiên cứu về những vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong môi trường internet và TMĐT đã được nhiều học giả quan tâm. Các công trình nghiên cứu, bài viết này có những cách tiếp cận rất đa dạng. Tác giả phân loại chúng thành hai nhóm chính là các nghiên cứu về quyền SHTT trong môi trường internet nói chung và các nghiên cứu về quyền SHTT trong TMĐT nói riêng. 2.1.1. Nhóm các nghiên cứu về quyền SHTT trong môi trường internet nói chung Các nghiên cứu về quyền SHTT trong môi trường internet nói chung đã được triển khai từ rất sớm. Trên góc độ tổng quan, các quan điểm về khả năng mở rộng quyền SHTT cho không gian ảo chia thành hai nhánh chính. Một nhóm các học giả đã ủng hộ quan điểm cho rằng quyền SHTT là hoàn toàn không phù hợp với môi trường số, nhóm còn lại ủng hộ việc tiếp tục áp dụng hệ thống quyền SHTT với những điều chỉnh hợp lý. Nhánh thứ nhất cho rằng thông tin muốn được tự do, và những nỗ lực để sử dụng các quyền SHTT chỉ làm cản trở sự phát triển của công nghệ và xâm phạm quyền tự do thể hiện. Quan điểm này được nêu bật bởi Boyle (1996) khi chỉ trích QTG, vốn là nền tảng của hệ thống quyền SHTT phương Tây, có tác động hạn chế thông tin và cản trở đổi mới, không còn phù hợp và phản tác dụng trong xã hội thông tin hiện nay, một xã hội trong đó, như Stewart Brand đã mô tả, thông tin muốn được tự do. Quan điểm này được ủng hộ bởi Barlow (1994) khi cho rằng QTG không thể áp dụng để bảo vệ thông tin số. Boyle (1997) tiếp tục thể hiện lo ngại rằng, không kể tới các nhân tố khác, cơ chế quyền SHTT hiện tại có thể (i) dẫn đến mức độ độc quyền và tập trung quá mức trong lĩnh vực phần, (ii) tư nhân hóa những từ ngữ, các khía cạnh hình ảnh hoặc các đoạn văn đã thuộc sở hữu của công chúng, gây tổn hại cho quyền tự do biểu đạt và tiếp cận thông tin, và (c) đặt ra một cấu trúc trả tiền khi đọc trên internet mà không quan tâm tới những chi phí phát sinh từ quyết định này. Xét trên góc độ các quốc gia đang phát triển, Thurow (1997) cho rằng những chuyển biến cơ bản về công nghệ và về kinh tế đã nhanh chóng khiến cho hệ thống quyền SHTT, được thiết kế hơn 100 năm trước để đáp ứng nhu cầu của một thời đại công nghiệp, không hoạt động được và kém hiệu quả. Tuy nhiên, thực tiễn phát triển của công nghệ internet và hệ thống quyền SHTT trên thế giới dường như không ủng hộ cho quan điểm này. Nhánh thứ hai, ủng hộ quan điểm “trung dung”, cũng là nhóm chiếm tỷ trọng áp đảo trong các công trình4 nghiên cứu về quyền SHTT trong môi trường internet. Quan điểm của nhóm này cho rằng hệ thống quyền SHTT đã luôn phát triển để thích ứng với các thách thức của công nghệ mới và bản thân các công nghệ cũng đem lại nhiều cơ hội cho việc quản lý quyền SHTT, vì thế, vấn đề đặt ra là xác định những thách thức và cơ hội đối với hệ thống quyền SHTT và phân tích các giải pháp điều chỉnh thích hợp chứ không phải phủ nhận giá trị của hệ thống này trong không gian ảo. McManis (1996) kết luận rằng, với việc xuất hiện công nghệ số và các siêu lộ thông tin toàn cầu, vấn đề mới thực sự đối với quyền SHTT chính là làm thế nào có thể thực thi các quyền SHTT bị giới hạn về mặt lãnh thổ trong một nền kinh tế ngày một trở nên toàn cầu. Wallerstein, Mogee và Schoen (1993), đã phân tích xu hướng phát triển của khoa học công nghệ và tác động của chúng đến quyền SHTT cũng như những lợi thế và bất lợi của một cơ chế quyền SHTT quốc tế thống nhất so với một cơ chế phản ảnh sự khác biệt của các quốc gia. Đi sâu vào các hoạt động cụ thể trên internet, công trình của Merchant Gould và Sở thương mại và phát triển kinh tế Minnesota, Hoa Kỳ (2002) cũng đã thảo luận chung các vấn đề về quyền SHTT và các vấn đề pháp lý khác trong các hoạt động như sử dụng email, TMĐT, tên miền, sử dụng nhãn hiệu và bằng độc quyền sáng chế và quyền tác giả trên internet, trong bối cảnh tác động qua lại với các vấn đề liên quan đến việc làm và hợp đồng. WIPO (2002) cũng chỉ ra nhưng thay đổi, những điều chỉnh và những thách thức trong tương lai đối với hệ thống SHTT để thích ứng với một môi trường mới. Tuy nhiên, do là nghiên cứu tổng quát, những công trình loại này không phản ánh đặc trưng của từng hệ thống pháp luật quốc gia cũng như đi sâu phân tích các nhánh riêng của quyền SHTT. Nghiên cứu về quyền SHTT trong TMĐT, một hoạt động trên nền tảng internet, đối với tác giả, các công trình nghiên cứu quyền SHTT trong môi trường intenet nói chung là những tài liệu tham khảo quan trọng. Từ thực tiễn phát triển của internet và hệ thống quyền SHTT, dường như quan điểm phủ định hoàn toàn hệ thống quyền SHTT của nhánh thứ nhất không còn đứng vững. Tuy nhiên, tác giả ghi nhận những phân tích về thách thức của môi trường internet và xung đột giữa những đặc điểm của internet với hệ thống quyền SHTT của nhóm các học giả này và sẽ sử dụng chúng kết hợp với các phân tích của nhánh thứ hai về cách thức điều chỉnh và quản lý hệ thống quyền SHTT để phân tích các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT. Các phân tích thuộc nhánh thứ hai cũng được mở rộng áp dụng với các lĩnh vực của quyền SHTT. Hai lĩnh vực cơ bản của quyền SHTT là quyền tác giả và nhãn hiệu được xác định là những lĩnh vực chịu tác động mạnh mẽ và có vai trò quan trọng nhất trong môi trường internet (WIPO, 2002) được tập trung phân tích trong rất nhiều công trình:5 2.1.1.1. Về các vấn đề liên quan đến QTG trong môi trường internet Vì QTG là lĩnh vực SHTT bị ảnh hưởng nhiều nhất trong môi trường internet, các công trình liên quan đến QTG chiếm tỷ trọng lớn trong các nghiên cứu về quyền SHTT trong môi trường internet. Xuất hiện rất sớm là một số công trình có cách tiếp cận từ lịch sử phát triển QTG. Đáng lưu ý là báo cáo của Văn phòng thẩm định công nghệ của Quốc hội Hoa Kỳ năm 1986. Bản báo cáo này đánh giá tác động của những tiến bộ công nghệ thông tin và truyền thông (đã có hoặc sắp có) lên hệ thống quyền SHTT. Báo cáo tập trung chủ yếu vào hệ thống QTG của Hoa Kỳ và về tính hiệu quả của luật về QTG với tư cách công cụ chính sách trong bối cảnh xuất hiện các công nghệ mới như máy ghi âm và video, chương trình máy tính, cơ sở dữ liệu điện tử, và các mạng lưới viễn thông và khẳng định QTG sẽ tiếp tục phát huy vai trò với những điều chỉnh mới và cách thức quản trị thích hợp. Với cùng cách tiếp cận, Bettig (1996) bắt đầu với việc xem xét lịch sử QTG tại Hoa Kỳ với những điều chỉnh cần thiết và phương thức để duy trì các quy định luật pháp đã có để đối phó với những thách thức được đặt ra bởi các công nghệ đã từng được coi là “mới” như các thiết bị ghi âm ghi hình, videocassette, truyền hình cáp. Bettig đã phân tích tính kinh tế chính trị của SHTT từ quan điểm của các nhà kinh tế học tân cổ điển và các nhà kinh tế chính trị cấp tiến với ngầm ý cho thấy hệ thống QTG có thể tiếp tục được duy trì để đối phó với những công nghệ đã có và sẽ có. Đối với các đối tượng mới của QTG như chương trình máy tính, cho dù có nhiều tranh luận về khả năng sử dụng hệ thống QTG, bằng độc quyền sáng chế hay một cơ chế riêng cho các đối tượng này, xét việc dạng thể hiện căn bản của các chương trình máy tính là văn bản và lợi điểm lớn từ góc độ chủ thể quyền cũng như cơ quan quản lý nhà nước như (i) sự dễ dàng trong thủ tục bảo hộ và việc không phải đáp ứng yêu cầu tiết lộ đặc điểm kỹ thuật, (ii) việc không phải soạn thảo và ban hành các quy định hoàn toàn mới để điều chỉnh đối tượng này và (iii) khả năng mở rộng bảo hộ quốc tế đối với chương trình máy tính, nhiều học giả và các nhà lập pháp đã ủng hộ việc mở rộng hệ thống QTG cho chương trình máy tính cho dù hình thức này không được mở rộng cho đặc tính chức năng hoặc kỹ thuật của các đối tượng trên (Karjala 1987, 1994; Magrab 1992). Tới nay, cho dù còn tồn tại những vẫn đề mang tính chất giao thoa gây tranh cãi, về cơ bản các quốc gia ghi nhận quan điểm chung cho rằng các chương trình máy tính được bảo hộ bởi hệ thống QTG trong khi đó các thiết bị sử dụng chương trình máy tính hoặc sáng chế dựa trên chương trình máy tính cần được bảo hộ bởi hệ thống bằng độc quyền sáng chế (WIPO, 2015). Bên cạnh các công trình nghiên cứu từ góc độ lịch sử, tập trung vào những thách thức của công nghệ mới và khả năng vượt qua thách thức nói chung, có nhiều công trình cũng đã đi sâu phân tích cách thức để tận dụng những ưu điểm của công nghệ mới nhằm kiểm soát hiệu quả các nội dung trên internet. Lessig (1999) cho6 rằng quan điểm không gian ảo không thể được điều chỉnh là không chính xác. Bản chất của không gian ảo không phải là tự do tuyệt đối và không thể điều chỉnh được. Không gian ảo không hề có bản chất, nó chỉ có mã những phần mềm và phần cứng đã tạo ra không gian ảo như vậy. Mã này có thể được sử dụng để tạo ra một không gian của tự do hoặc một môi trường kiểm soát chặt chẽ và trở thành phương tiện cơ bản để bảo vệ QTG trên mạng (Lessig, 1999). Khi xem xét môi trường pháp luật ở Hoa Kỳ và đánh giá tác động của luật về QTG đối với trao đổi thông tin trong xã hội tự do, Litman (2001) đã chỉ ra rằng công nghệ số được kết nối là nền tảng của Internet đã thúc đẩy một cách đáng kể sự phát triển kinh tếxã hội đồng thời cũng tạo điều kiện dễ dàng hơn cho các nhà sản xuất và các nhà phân phối các tác phẩm thông tin trong việc kiểm soát, ghi chép và hạn chế những gì mà mọi người có thể nhìn thấy hoặc nghe thấy. Phân tích các vấn đề liên quan đến từng khía cạnh của QTG trong các hoạt động cụ thể trên internet gắn với việc truyền đưa và sử dụng tác phẩm, Hayes (2008) đã áp dụng cách tiếp cận đa dạng qua thực tiễn xây dựng, điều chỉnh và áp dụng các quy định pháp lý sẵn có cũng các án lệ chủ yếu tại Hoa Kỳ. Các bài viết của Capone và Rose (2014) hay Cook (2015) chủ yếu tập trung phân tích các xu hướng mới được đặt ra trong giải quyết một trong số các vấn đề liên quan đến QTG gắn với các án lệ. Nhận xét xác đáng về các nghiên cứu gắn với QTG trong môi trường kỹ thuật số nói chung từ góc độ lý thuyết cũng như thực tiễn đã được đưa ra bởi Christian Handke (2010). Tổng hợp các nghiên cứu về tính kinh tế của QTG và việc sao chép, báo cáo của Handke chỉ ra rằng các nghiên cứu đã có không thể cung cấp câu trả lời chính xác về hiệu quả của hệ thống QTG, mức độ bảo hộ hợp lý hay một giải pháp đầy đủ cho vấn đề này trong bối cảnh số hóa. Handke cũng phân tích những khó khăn về cơ sở dữ liệu cũng như khả năng áp dụng các nghiên cứu định lượng để đưa ra đề xuất các chính sách liên quan đến QTG và kết luận rằng song song với các nghiên cứu về chính sách đổi mới và công nghệ, cách tiếp cận “thực dụng” với vấn đề về QTG là hứa hẹn nhất trong bối cảnh này. Cụ thể hoá qua học thuyết phúc lợi (welfare theory), cách tiếp cận này được sử dụng trong nhiều công trình nhiên cứu thực nghiệm như báo cáo của Ban chính sách, Bộ Thương mại Hoa Kỳ (2013) và của Ủy ban cộng đồng châu Âu (2008) hay báo cáo độc lập của giáo sư Hargreaves (2011) tại Vương quốc Anh, đánh giá sự phù hợp của các chính sách đã có liên quan đến QTG và internet đối với mục tiêu thúc đẩy đổi mới và tăng trưởng trong môi trường kỹ thuật số. Luận án kế thừa cách tiếp cận của thuyết vị lợi và học thuyết phúc lợi khi phân tích các vấn đề liên quan đến QTG trong TMĐT.7 2.1.1.2. Về các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong môi trường internet Abel (1999) đã nêu bật những thách thức cơ bản liên quan đến nhãn hiệu trong những hoạt động xuất hiện đầu tiên trên internet như đăng ký tên miền, liên kết, sử dụng thẻ metatag, cấp lixăng,… Tuy nhiên, trong khuôn khổ một bài báo, Abel mới dừng ở mức nêu lên các vấn đề nhưng chưa phân tích sâu chúng khi xét tới việc thiếu các án lệ và việc ban hành các quy định luật pháp trong lĩnh vực tương ứng. Về những khó khăn trong việc xác định hành vi xâm phạm nhãn hiệu trên internet, Barrett (2006) đã phân tích lịch sử phát triển và ý nghĩa của yêu cầu “sử dụng nhãn hiệu”, đối chiếu chúng với những hoạt động sử dụng mới trên internet như sử dụng làm tên miền, trong metatag hay trong quảng cáo theo ngữ cảnh từ đó chỉ ra rằng yêu cầu về sử dụng nhãn hiệu đóng vai trò quan trọng trong việc đảm bảo lợi ích của người tiêu dùng trong bối cảnh kỹ thuật số. Theo Barett (2006), việc xác định giới hạn của yêu cầu sử dụng nhãn hiệu chính là công cụ để duy trì sự cân bằng mà hệ thống nhãn hiệu hướng tới nhưng chưa phân tích được những tiến triển luật pháp cụ thể trên thế giới để xác định giới hạn này. Gần đây hơn, Ủy ban thường trực về Luật nhãn hiêu, kiểu dáng công nghiệp và chỉ dẫn địa lý của Tổ chức SHTT thế giới (WIPO, 2010) đã xem xét những tiến triển về mặt pháp lý liên quan đến nhãn hiệu và internet với những phân tích từ góc độ xung đột tên miền, trách nhiệm của trung gian trực tuyến như website đấu giá, môi trường thực tại ảo và các mạng xã hội. Tuy nhiên, ngoài việc liệt kê các sáng kiến chung trong khuôn khổ WIPO như Khuyến nghị chung liên quan tới việc bảo vệ nhãn hiệu và các quyền SHCN khác trên internet hay Chính sách giải quyết tranh chấp tên miền thống nhất (UDRP) và một số án lệ liên quan đến trách nhiệm của các trung gian trực tuyến, báo cáo không có phần phân tích đánh giá bản chất của các quy định này. Trên cấp độ khu vực và quốc gia, cũng đã có những công trình phân tích sâu những tiến triển mới trong việc xác định xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu trong các hoạt động “hiện đại” hơn ví dụ như sử dụng trong metatag, quảng cáo từ khóa, mua sắm trực tuyến. Luepke (2008) đã phân tích các vấn đề này trong bối cảnh Hoa Kỳ trong khi Aristidou (2011) phân tích chúng trong bối cảnh Liên minh châu Âu (EU). Strombon (2014) và Johnson (2015), trong bối cảnh Hoa Kỳ, đã lần lượt phân tích một số khía cạnh khác liên quan đến nhãn hiệu trên internet như trách nhiệm gián tiếp đối với xâm phạm nhãn hiệu và học thuyết “đồng tồn tại” đối với nhãn hiệu. Tuy nhiên, các phân tích nói trên thường thiếu cách tiếp cận so sánh và không được đặt trong bối cảnh tổng quan các hoạt động trên internet.8 2.1.2. Nhóm các các nghiên cứu về quyền SHTT trong TMĐT nói riêng Một số công trình nghiên cứu chuyên sâu về TMĐT, bên cạnh các phân tích mang tính kỹ thuật và thương mại, đã đề cập tới một số khía cạnh của quyền SHTT liên quan đến TMĐT. Tuy nhiên, được đề cập như một khía cạnh đạo đức và xã hội của TMĐT, bản chất pháp lý của các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT thường không được phân tích toàn diện trong các công trình này (Xem Laudon K. và Traver C. G.( 2012). Các nghiên cứu và bài viết tiếp cận các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT đáng đáng kể nhất là trong trong khuôn khổ của WIPO. Trong nỗ lực nhằm phân tích mối quan hệ giữa TMĐT và SHTT trong giai đoạn tiến triển ban đầu của dạng thức kinh doanh mới này, WIPO (1996) đã nỗ lực nhằm cung cấp cho các doanh nghiệp và các đối tượng sử dụng khác hướng dẫn sơ bộ về các vấn đề SHTT liên quan đến TMĐT. WIPO (2000) đã xác định các vấn đề và phản ứng liên quan đến quyền SHTT trong giai đoạn đầu phát triển TMĐT. Theo WIPO (2000) sự phát triển của TMĐT diễn ra trong bối cảnh môi trường công nghệ và thương mại có những thay đổi nhanh chóng. Vì thế, WIPO (2000) cho rằng việc đánh giá TMĐT và mối quan hệ và tác động của nó tới SHTT là một quá trình liên tục và chuyên sâu, đòi hỏi phải có sự giám sát kỹ lưỡng quá trình phát triển để đánh giá xem liệu một động thái có là cần thiết hay hợp lý trong việc bảo đảm và tăng cường tính hiệu quả của SHTT trong môi trường kỹ thuật số hay không. WIPO (2000) khẳng định việc xác định phạm vi quyền SHTT hợp lý trong mối quan hệ với các công nghệ và nội dung số đang tiến triển nhanh chóng cũng như điều chỉnh các phương tiện bảo hộ các quyền này trong bối cảnh quốc tế của TMĐT là một thách thức thực sự trong lĩnh vực SHTT không chỉ trong giai đoạn đầu của TMĐT mà trong cả giai đoạn phát triển cao hơn của hoạt động này. VivasEugui (2001) cho rằng mối quan hệ giữa quyền SHTT và TMĐT cần được giải quyết trên bốn góc độ: (1) xây dựng môi trường pháp lý SHTT phù hợp với sự phát triển và mở rộng của các hoạt động TMĐT; (2) xác định nội dung SHTT có thể được chuyển tải thông qua internet và trở thành đối tượng của TMĐT; (3) xác định cách thức xử lý các vấn đề mới, bao gồm sự cần thiết của việc bảo hộ thông qua quyền SHTT đối với các sản phẩm nghe nhìn, các cơ sở dữ liệu riêng, các quy trình kinh doanh mới và việc sử dụng các tên miền trên internet và mối quan hệ của chúng với nhãn hiệu; và (4) xác định diễn đàn phù hợp nhất để phân tích và đàm phán các vấn đề nói trên. VivasEugui (2001) cũng đưa ra những đề xuất đối với các quốc gia đang phát triển trong việc tiếp cận và giải quyết các vấn đề này. Tuy nhiên, bài viết của VivasEugui thiên về giải thích những cuộc thảo luận đã diễn ra trong khuôn khổ WTO về9 mối quan hệ giữa quyền SHTT và TMĐT vào thời điểm đó nên chưa bao quát được các vấn đề đối với SHTT trong TMĐT. Nổi lên như một vấn đề được tranh luận toàn cầu, gắn với vấn đề SHTT trong TMĐT, cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến đối với xâm phạm quyền SHTT cũng đã được phân tích trong nhiều công trình. Koelman (2000) phân tích sự phát triển của cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến trên thế giới và nền tảng để xây dựng cơ chế này tại Hoa Kỳ và EU. Edwards (2011) đã đi sâu phân tích các vấn đề liên quan đến cơ chế thông báo và gỡ bỏ (NTD), một trong những cơ chế để đảm bảo điều kiện miễn trách nhiệm theo cả DMCA và ECD cũng như những tiến triển vượt ngưỡng NTD nhằm đối phó với công nghệ chia sẻ đồng đẳng (P2P) ở nhiều quốc gia trên thế giới. Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD, 2011b) cũng chỉ ra rằng việc quản lý quyền SHTT trong môi trường trực tuyến đem lại rất nhiều cơ hội cũng như thách thức khi giá trị của các giao dịch trực tuyến (cả được phép và không được phép) tăng lên nhanh chóng. Trong công trình này, sau khi phân tích vai trò về mặt kinh tế và xã hội của các trung gian trực tuyến, các tác giả đã xây dựng khái niệm chung về trung gian internet với các chức năng và mô hình kinh tế, sự phát triển và triển vọng của chúng của thị trường. Martinet và Oerti (2015) tập trung so sách cách tiếp cận của EU và Hoa Kỳ đối với vấn đề trách nhiệm của các thị trường trực tuyến và đánh giá chung về các cơ chế trách nhiệm đối với ISP tại nhiều quốc gia như Đức, Thuỵ Sỹ và Trung Quốc. Tuy nhiên, do trọng tâm của các nghiên cứu này là vai trò của các trung gian internet trong việc thúc đẩy các mục tiêu chính sách công cũng như chi phí và lợi ích của việc tham gia này, ngoài việc phân tích các bài học kinh nghiệm tại Hoa Kỳ và châu Âu trong việc hướng các trung gian internet vào thực thi các mục tiêu chính sách công, các nghiên cứu này không đưa ra các đề xuất với các quốc gia đang phát triển. Xét trên tổng thể, công trình liên quan trực tiếp nhất tới luận án tiến sỹ của tác giả chính là công trình của Abdalla (2005). Abdalla (2005) đã xem xét lịch sử phát triển của luật SHTT, bản chất, mục đích và phạm vi của quyền SHTT hiện đại, những thách thức của internet, việc điều chỉnh hoạt động của TMĐT, những xung đột pháp lý liên quan đến luật về TMĐT và quyền SHTT, việc bảo vệ quyền tác giả, nhãn hiệu và bằng độc quyền sáng chế trên mạng kỹ thuật số, và tác động của các quyền SHTT hài hòa hóa quốc tế lên các nước đang phát triển. Tác giả này cũng đưa ra một số kết luận và gợi ý liên quan đến việc xây dựng một cơ chế bảo hộ sở hữu trí tuệ quốc tế hiệu quả dựa trên các thỏa thuận về các vấn đề tư pháp quốc tế liên quan đến Internet và thương mại điện tử nói chung và SHTT nói riêng. Tuy nhiên, vì thể hiện nội dung của một luận án chuyên ngành luật, Abdalla (2005) đã không đề cập tới vai trò của hệ thống quyền SHTT trừ góc độ kinh tế học và phân tích các vấn đề của quyền SHTT trong các hoạt động cụ thể trong TMĐT.10 Như vậy, có thể thấy, các khía cạnh của quyền SHTT trong TMĐT đã được đề cập trong nhiều công trình nghiên cứu, tuy nhiên, chưa có công trình nào hệ thống hóa kinh nghiệm phát triển và áp dụng các quy định pháp lý và các hướng dẫn trên quy mô toàn cầu, khu vực và quốc gia nhằm điều chỉnh các vấn đề liên quan đến trong các hoạt động cụ thể trên website TMĐT từ góc độ kinh tế học luật. 2.2. Tình hình nghiên cứu tại Việt Nam Có thể nói, ở Việt Nam, SHTT trong TMĐT là vấn đề còn khá mới cả về lý luận và thực tiễn. Gần như chưa có nghiên cứu chuyên sâu và toàn diện về quyền SHTT trong TMĐT. Hoàng Việt (2012) đã phân tích được những vấn đề mang tính chất nguyên tắc về mối quan hệ giữa quyền SHTT và TMĐT tương tự như những phân tích trong các công trình của WIPO như trình bày ở trên nhưng chưa đi sâu vào các khía cạnh kỹ thuật, pháp lý và kinh tế của mối quan hệ này. Liên quan đến QTG, Đỗ Khắc Chiến (2014) đã tiếp cận vấn đề bản sao tạm thời như một vấn đề trọng tâm đối với QTG trong môi trường internet nhưng chưa đề cập toàn diện tới các vấn đề liên quan với QGT. Liên quan đến tên miền, Lê Quang Vinh (2013a, b), cũng như nhiều bài viết tương tự đã phân tích được tổng quan ưu và nhược điểm của các phương thức giải quyết tranh chấp tên miền, tuy nhiên mới tập trung vào một góc độ nhỏ của các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong TMĐT, chưa đặt vấn đề trong bối cảnh chung của TMĐT. Về cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến, Quản Tuấn Anh (2010) đã tổng hợp và làm rõ các quy định hiện hành trong Luật Công nghệ thông tin và Nghị định hướng dẫn thi hành Luật CNTT liên quan đến một số khía cạnh của quyền SHTT, cụ thể là QTG, phân tích được quy định đối với bản sao tạm thời, quy định đối với trách nhiệm của nhà cung cấp dịch vụ internet (ISP) trong khuôn khổ của hai văn bản trên. Tuy nhiên, bài báo đã chưa phân tích cập nhật được những thay đổi luật pháp sau đó cũng như chưa đánh giá được toàn diện vấn đề trong bối cảnh phát triển quốc tế. Các báo cáo TMĐT Việt Nam do Cục TMĐT và CNTT (VECITA) xuất bản hàng năm, mặc dù có đề cập tới vấn đề tên miền (VECITA, 2011), chưa hề phân tích các khía cạnh của quyền SHTT trong TMĐT. Báo cáo về bảo vệ và thực thi QTG tại Việt Nam của của Liên minh quốc tế về SHTT, Hoa Kỳ (IIPA, 20102016) có lẽ là một trong số những báo cáo ít ỏi đánh giá về thực thi QTG trên internet tại Việt Nam. Tuy nhiên, báo cáo mới dừng ở mức phân tích các vụ việc bề mặt, không có các số liệu thống kê tổng hợp đầy đủ. Theo nghiên cứu của tác giả, dựa trên cơ sở dữ liệu luận án tại thư viện quốc gia, đã có nhiều luận án phân tích quyền SHTT từ góc độ thương mại và nghiên cứu về TMĐT. Phân tích về quyền SHTT từ góc độc thương mại có công trình của Hồ Thúy Ngọc (2009) tập trung vào vấn đề xây dựng hệ thống bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ ở Việt Nam phù hợp với Hiệp định TRIPS; công trình của Lê Thị Thu Hà (2010) nghiên cứu về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp dưới góc độ11 thương mại đối với chỉ dẫn địa lý của Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế,… Tập trung vào TMĐT, Lê Linh Lương (2003) nghiên cứu ứng dụng TMĐT trong các doanh nghiệp tại Việt Nam hay Đào Anh Tuấn (2013) nghiên cứu về quản lý nhà nước về TMĐT. Mặc dù có đề cập tới vai trò của việc xây dựng một hệ thống SHTT toàn diện như một cơ sở pháp lý quan trọng trong việc phát triển TMĐT nhưng các công trình này không phân tích cơ sở hay đề xuất hướng thực hiện hoặc hướng nghiên cứu thêm cho vấn đề này. Như vậy, có thể thấy rằng chưa có luận án tiến sỹ nào tại Việt Nam phân tích tổng quan về quyền SHTT trong môi trường internet hay TMĐT, cũng chưa có luận án nào đi sâu phân tích một lĩnh vực của quyền SHTT trong môi trường này. Từ việc đánh giá tình hình nghiên cứu trên, có thể khẳng định, việc lựa chọn đề tài “Quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử” để nghiên cứu là cần thiết và đề tài này không trùng lặp với bất kỳ công trình nghiên cứu nào đã thực hiện trước đó. Đây là công trình đầu tiên nghiên cứu một cách cơ bản, toàn diện về lý luận và thực tiễn về vấn đề này ở Việt Nam dưới cấp độ luận án tiến sỹ chuyên ngành kinh tế quốc tế. 3. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu 3.1. Mục tiêu nghiên cứu Mục tiêu nghiên cứu của luận án là làm rõ cơ sở khoa học về quyền SHTT và những vấn đề đặt ra đối với quyền SHTT trong TMĐT, phân tích và đánh giá kinh nghiệm điều chỉnh các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong các hoạt động cụ thể trong TMĐT dựa trên khung lý thuyết về kinh tế, từ đó đưa ra những gợi ý chính sách đối với các cơ quan quản lý nhà nước của Việt Nam nhằm hoàn thiện các quy định liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT theo hướng tạo ra một hành lang pháp lý rõ ràng, có khả năng dự báo và “cân bằng” lợi ích giữa các bên liên quan cũng như các kiến nghị đối với các chủ thể kinh doanh TMĐT nhằm quản lý hiệu quả các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong hoạt động TMĐT. 3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu Từ mục tiêu nêu trên, nhiệm vụ cụ thể của luận án sẽ là: Làm rõ cơ sở khoa học (chủ yếu từ góc độ kinh tế học) của việc bảo hộ quyền SHTT đối với hai nhóm đối tượng chính là thành quả sáng tạo và chỉ dẫn thương mại; Hệ thống hóa những vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong các hoạt động TMĐT cơ bản gắn với các website TMĐT; Phân tích thực tiễn phát triển các phương thức giải quyết những vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong các hoạt động TMĐT cơ bản ở cấp độ toàn cầu,12 khu vực và quốc gia (với trọng tâm là EU, Hoa Kỳ và Việt Nam) để từ đó chỉ ra ý nghĩa kinh tế đối với TMĐT của các phương thức được áp dụng; Đưa ra các gợi ý chính sách đối với các cơ quan quản lý nhà nước của Việt Nam nhằm hoàn thiện các quy định liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT theo hướng tạo ra một hành lang pháp lý rõ ràng, có khả năng dự báo, một mặt vừa phải bảo vệ được quyền lợi hợp pháp và khuyến khích đối với chủ sở hữu, người tạo ra sản phẩm trí tuệ; mặt khác phải bảo đảm việc bảo vệ đó không ngăn cản sự phát triển của TMĐT; và Đưa ra các kiến nghị đối với các chủ thể kinh doanh TMĐT và dịch vụ TMĐT tại Việt Nam nhằm quản lý hiệu quả các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong hoạt động TMĐT. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của luận án là các vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan tới quyền SHTT trong TMĐT. Luận án tập trung vào hai hình thức cơ bản của quyền SHTT là quyền tác giả và quyền đối với nhãn hiệu trên nền các hoạt động TMĐT với hai mô hình khái quát hóa là website TMĐT bán hàng và website cung cấp dịch vụ cho TMĐT. Phạm vi nghiên cứu: + Về nội dung: Các nghiên cứu về SHTT trong TMĐT xác định và tập trung phân tích ba đối tượng chủ yếu của SHTT là quyền đối với sáng chế, quyền tác giả và nhãn hiệu. Tuy nhiên, luận án chỉ giới hạn các nghiên cứu ở hai lĩnh vực cơ bản của quyền SHTT là QTG và nhãn hiệu, là hai đối tượng có liên quan trực tiếp và phản ánh rõ nhất các vấn đề về SHTT đặc trưng nảy sinh trong môi trường TMĐT. Đây cũng là hai đại diện của hai nhánh cơ bản của quyền SHTT là các quyền đối với các đối tượng sáng tạo và quyền đối với các chỉ dẫn thương mại với các đặc điểm kinh tế hoàn toàn khác biệt. Về các vấn đề đặt ra với quyền SHTT trong TMĐT, luận án cũng chỉ tập trung phân tích những vấn đề riêng có được quyết định bởi những đặc điểm kỹ thuật, kinh tế và pháp lý đặc thù của TMĐT và không đi sâu phân tích các vấn đề SHTT đã được tiếp cận và giải quyết trong thương mại truyền thống. + Về không gian: Thực tiễn xây dựng và áp dụng phương thức, cách thức giải quyết các vấn đề liên quan đến QTG và nhãn hiệu trong TMĐT, thể hiện ở các quy định luật pháp, các sáng kiến điều chỉnh các vấn đề này và các án lệ, được nghiên cứu trên góc độ toàn cầu (trong khuôn khổ của WTO, WIPO và ICANN), tại EU, Hoa Kỳ, và tại Việt Nam. EU và Hoa Kỳ được lựa chọn nghiên cứu vì khu vực và quốc gia này đóng vai trò quan trọng trong việc tạo lập khung khổ pháp lý điều chỉnh quyền13 SHTT (IPR rulesetting) đồng thời rất tích cực trong việc “quốc tế hoá” hay “hài hoà hoá” các quy định về quyền SHTT thông qua các thoả thuận song phương và đa phương. Đặc biệt, các quy định pháp lý của Hoa Kỳ và EU mang tính đại diện cao và thường thể hiện cách tiếp cận mới hoặc khác biệt cho các vấn đề mới. Việc nghiên cứu các quy định của EU và Hoa Kỳ sẽ giúp Việt Nam đón bắt được các xu hướng mới trong việc điều chỉnh các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong bối cảnh hoạt động TMĐT có sự phát triển và thay đổi nhanh chóng. + Phạm vi về thời gian: Đối với kinh nghiệm thế giới, giai đoạn nghiên cứu bắt đầu từ giữa thập kỷ 1990 với sự bùng nổ của TMĐT. Tại Việt Nam, giai đoạn nghiên cứu bắt đầu từ năm 2005 khi luật SHTT được ban hành. Các giải pháp đề xuất nhằm hướng tới việc thực hiện chiến lược phát triển TMĐT giai đoạn 20162020. 5. Cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu 5.1. Cơ sở lý thuyết Trên góc độ kinh tế học, hệ thống quyền SHTT đối với các sáng tạo (quyền tác giả, bằng độc quyền sáng chế) được coi như một giải pháp giúp giải quyết vấn đề trọng tâm nảy sinh từ đặc điểm hàng hóa công cộng của SHTT (thông tintri thức) đó là vừa khuyến khích sáng tạo vừa mở rộng khả năng tiếp cận thông tin để đảm bảo lợi ích xã hội. Bản chất của giải pháp quyền SHTT là tạo ra khả năng kiểm soát theo luật định đối với việc phổ biến thông tin và sử dụng các dấu hiệu thông qua việc cấp các độc quyền pháp lý có giới hạn. Tạo ra các động lực từ các độc quyền pháp lý đối với SHTT, hệ thống quyền SHTT giúp khu vực tư nhân sáng tạo và cung cấp thông tin có giá trị. Về nguyên tắc, xã hội sẽ chỉ hỗ trợ vừa đủ để khuyến khích việc đưa ra các sáng tạo mà thặng dư của người tiêu dùng sau khi có độc quyền lớn hơn so với chi phí RD. Tuy nhiên, không thể xác định chính xác điểm cân bằng của hệ thống này do sự đánh đổi giữa thặng dư của nhà sản xuất và người tiêu dùng. Hay nói cách khác, hệ thống quyền SHTT đối với các đối tượng sáng tạo luôn đi kèm với sự đánh đổi lợi ích, chúng vì thế chỉ là giải pháp tốt thứ nhì đối với những bóp méo của thị trường. (Landes và Posner 1989, Posner 2002). Trong khi đó, các quyền SHTT liên quan đến các chỉ dẫn thương mại như nhãn hiệu được phát triển với tư cách một giải pháp cho thất bại thị trường do thông tin bất cân xứng, vì thế có thể đồng tồn tại cũng cạnh tranh lành mạnh (Akerlof 1970, WIPO 2013). Áp dụng các lý thuyết này trong môi trường TMĐT, tác giả cũng sử dụng cách tiếp cận “trung dung” được ủng hộ bởi một lượng lớn các học giả cho rằng trong môi trường kỹ thuật số, gắn với các hoạt động kinh doanh thương mại trực tuyến, bản chất và các nguyên lý của hệ thống SHTT vẫn không thay đổi nhưng cần có những điều chỉnh hợp lý để hệ thống này tận dụng được những cơ hội và đối14 phó được những thách thức mới mà công nghệ đem lại và các điều chỉnh này phải phù hợp với điều kiện kinh tếxã hội của từng quốc gia. Chính trên cơ sở này, tác giả hướng tới tìm ra những luận điểm làm nền tảng cho những điều chỉnh cần thiết hệ thống quyền SHTT nhằm thực hiện mục tiêu cuối cùng của nó là “tạo động lực cho các nỗ lực sáng tạo trí tuệ khác nhau thông qua việc dành sự thừa nhận chính thức đối với các nhà sáng tạo, tạo nguồn cung cấp thông tin quan trọng cho xã hội và tạo điều kiện thuận lợi cho việc phát triển nền công nghiệp và văn hóa nội địa cũng như thương mại quốc tế” (Blakeney, 2007, tr.10). 5.2. Phương pháp nghiên cứu Để làm rõ các vấn đề nghiên cứu nêu trên, luận án sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau như phân tích, tổng hợp, diễn giải, quy nạp, phương pháp so sánh luật học, phương pháp quan sát, khảo sát. Luận án cũng sử dụng thống nhất phương pháp nghiên cứu tình huống với việc lựa chọn các sự kiện dựa trên thực tế hoặc được xây dựng từ các sự kiện có khả năng xảy ra gắn với các hoạt động TMĐT, trên cơ sở đó đề cập tới những vấn đề liên quan đến quyền SHTT cần giải quyết và phân tích các hướng giải quyết đối với từng vấn đề. Việc phân tích các vấn đề SHTT trong TMĐT là một nghiên cứu mới, khá phức tạp, vừa mang tính pháp lý, vừa mang tính kỹ thuật và kinh tế, hơn nữa, việc thu thập thông tin gặp rất nhiều khó khăn do vậy, việc xây dựng các mô hình kinh tế lượng ít có tính khả thi trong thực tiễn. Việc phân tích số liệu chủ yếu dựa trên các phân tích thông tin mang tính chất định tính thu thập qua các nguồn thông tin thứ cấp. Để có bức tranh chính xác hơn về việc tiếp cận và quản lý các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT ở cấp độ doanh nghiệp tại Việt Nam, phương pháp quan sát và tự khảo sát được thực hiện để tiếp cận và thu thập thông tin trên các website TMĐT (phương thức tiến hành, phạm vi khảo sát và kết quả được thể hiện qua Phụ lục 4). Các phương pháp nghiên cứu được thực hiện trên nền tảng phương pháp tư duy biện chứng của chủ nghĩa Mác Lê nin. 6. Những đóng góp mới của luận án Là công trình nghiên cứu đầu tiên một cách hệ thống, toàn diện và sâu sắc các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT tại Việt Nam, luận án có những đóng góp sau: Hệ thống hóa, phân tích và hoàn thiện thêm cơ sở lý luận về các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT:15 (+) Làm rõ cơ sở kinh tế học của việc bảo hộ quyền SHTT đối với hai nhóm đối tượng chính là thành quả sáng tạo và chỉ dẫn thương mại với đại diện là quyền tác giả và nhãn hiệu; (+) Xác định những vấn đề cơ bản liên quan đến quyền tác giả và nhãn hiệu gắn với các giai đoạn hoạt động cơ bản của TMĐT bao gồm: (i) tạo lập website TMĐT; (ii) quảng bá website TMĐT; (iii) cung cấp và phân phối hàng hóa, dịch vụ qua website TMĐT; và (iv) cung cấp môi trường cho hoạt động TMĐT. Phân tích, đánh giá kinh nghiệm thế giới trong việc xây dựng phương thức, cách thức giải quyết các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong các hoạt động TMĐT, từ đó rút ra các kết luận về ý nghĩa kinh tế của chúng trên cơ sở áp dụng các lý thuyết kinh tế, các đánh giá độc lập của chuyên gia và kết luận của các nghiên cứu thực nghiệm đã được công bố. Trên cơ sở xác định những vấn đề đặt ra đối với quyền SHTT trong TMĐT và phân tích thực trạng giải quyết các vấn đề này tại Việt Nam, luận án đã đưa ra các khuyến nghị nhằm giải quyết các vấn đề liên quan đến quyền SHTT theo hướng thúc đẩy sự phát triển của TMĐT tại Việt Nam với hai nhóm đối tượng cơ bản là các cơ quan quản lý nhà nước, chủ sở hữu các website bán hàng và cung cấp môi trường cho hoạt động TMĐT. Các khuyến nghị trong luận án đều dựa trên cơ sở giải quyết các nguyên nhân của hạn chế trong phát triển hiện tại, phát huy những kết quả đạt được, tiếp thu những bài học kinh nghiệm của các nước trên thế giới, kết hợp với quan điểm của Việt Nam về bảo hộ SHTT và phát triển TMĐT. 7. Bố cục của luận án Ngoài lời mở đầu và kết luận, danh mục bảng biểu, tài liệu tham khảo, phụ lục, luận án gồm 3 chương: Chương 1: Những vấn đề lý luận về quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử Chương 2: Thực tiễn quốc tế trong giải quyết các vấn đề liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử Chương 3: Một số khuyến nghị nhằm điều chỉnh phương thức giải quyết các vấn đề liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử tại Việt Nam.16 CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ TRONG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ 1.1. Quyền sở hữu trí tuệ 1.1.1. Khái niệm và bản chất 1.1.1.1. Khái niệm Hiện nay chưa có định nghĩa thống nhất toàn cầu về quyền sở hữu trí tuệ (SHTT), cũng chưa có công ước quốc tế về SHTT hiện hành nào đưa ra giải thích đầy đủ đối với thuật ngữ này. Khái niệm được nhắc tới nhiều, được quy định tại Điều 2 (viii), Công ước thành lập WIPO ngày 1471967 tại Stockholm, theo đó “Quyền SHTT bao gồm các quyền liên quan tới các tác phẩm khoa học, nghệ thuật và văn học; các buổi biểu diễn của các nghệ sỹ, các bản ghi âm và các chương trình phát thanh, truyền hình; sáng chế trong tất cả các lĩnh vực của con người; các phát minh khoa học; kiểu dáng công nghiệp; nhãn hiệu hàng hóa, nhãn hiệu dịch vụ, chỉ dẫn và tên thương mại; bảo vệ chống cạnh tranh không lành mạnh và tất cả các quyền khác là kết quả của hoạt động trí tuệ trong lĩnh vực công nghiệp

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG

-o0o -

LUẬN ÁN TIẾN SĨ

QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ TRONG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ

Ngành: Kinh tế học Chuyên ngành: Kinh tế quốc tế

Mã số: 62.31.01.06

PHẠM THỊ MAI KHANH

Người hướng dẫn khoa học: GS, TS HOÀNG VĂN CHÂU

HÀ NỘI, năm 2016

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình độc lập của riêng tôi Các

số liệu, kết quả trong Luận án đều là trung thực, có nguồn gốc, xuất xứ rõ ràng

Tác giả Luận án

Trong suốt quá trình học tập và hoàn thành luận án này, tôi đã nhận được

sự hướng dẫn, giúp đỡ quý báu của các thầy cô giáo, gia đình, bạn bè, đồng nghiệp Với tấm lòng trân trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin bày tỏ sự cảm ơn chân thành đến Ban giám hiệu, khoa Sau Đại học, Khoa Kinh tế và Kinh doanh quốc tế, Bộ môn Nghiệp vụ, cơ sở II - Trường đại học Ngoại thương Xin chân thành cảm ơn giáo viên hướng dẫn, GS.TS Hoàng Văn Châu, đã trực tiếp chỉ bảo, giúp đỡ tôi trong quá trình nghiên cứu và hoàn thành luận án

Cuối cùng, xin chân thành cảm ơn gia đình, bạn bè, đồng nghiệp đã động viên, tạo điều kiện thuận lợi giúp đỡ tôi trong quá trình học tập, làm việc và hoàn thành luận án

Tôi xin chân thành cảm ơn

Hà nội, ngày 10 tháng 6 năm 2016

Tác giả Luận án

Phạm Thị Mai Khanh

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

DANH MỤC HÌNH VÀ BẢNG

LỜI MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ TRONG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ 16

1.1 Quyền sở hữu trí tuệ 16

1.1.1 Khái niệm và bản chất 16

1.1.2 Các đối tượng cơ bản của quyền SHTT 18

1.2 Thương mại điện tử 26

1.2.1 Khái niệm và đặc điểm 26

1.2.2 Các loại hình TMĐT 28

1.3 Những vấn đề liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử 31

1.3.1 Những vấn đề liên quan đến quyền tác giả trong thương mại điện tử 32

1.3.2 Những vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong thương mại điện tử 42

CHƯƠNG 2: THỰC TIỄN QUỐC TẾ TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ TRONG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ 51

2.1 Thực tiễn quốc tế trong giải quyết các vấn đề liên quan đến quyền tác giả trong thương mại điện tử 51

2.1.1 Quá trình phát triển khung khổ pháp lý về QTG trong TMĐT 51

2.1.2 Xác định phạm vi QTG đối với các hành vi khai thác tác phẩm mới trong hoạt động tạo lập website 53

2.1.3 Xây dựng cơ chế bảo vệ quyền sử dụng các biện pháp công nghệ quản lý quyền kỹ thuật số (DMR) trong hoạt động cung cấp và phân phối hàng hóa, dịch vụ qua website TMĐT 59

2.1.4 Xây dựng cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến đối với xâm phạm QTG trong hoạt động cung cấp môi trường cho TMĐT 62

2.2 Thực tiễn quốc tế trong giải quyết các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong thương mại điện tử 68 2.2.1 Quá trình phát triển khung khổ pháp lý về nhãn hiệu trong TMĐT 68 2.2.2 Xác định cơ chế giải quyết tranh chấp tên miền liên quan đến nhãn hiệu gắn với hoạt động tạo lập website TMĐT 71 2.2.3 Xác đinh phạm vi độc quyền đối với các hành vi sử dụng nhãn hiệu mới trong hoạt động tạo lập và quảng bá website TMĐT 74 2.2.4 Xác định nguyên tắc giải quyết vấn đề đồng tồn tại của nhãn hiệu gắn với hoạt động phân phối, cung cấp hàng hoá, dịch vụ qua website TMĐT 82 2.2.5 Xây dựng cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến đối với xâm phạm nhãn hiệu trong hoạt động cung cấp môi trường cho TMĐT 85

2.3 Bài học kinh nghiệm từ thực tiễn giải quyết các vấn đề liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử 89 2.3.1 Trong giải quyết các vấn đề liên quan đến QTG trong TMĐT 89 2.3.2 Trong giải quyết các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong TMĐT 99

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ KHUYẾN NGHỊ NHẰM ĐIỀU CHỈNH PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT CÁC VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ TRONG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ TẠI VIỆT NAM 109

3.1 Thực trạng giải quyết các vấn đề liên quan đến SHTT trong TMĐT tại Việt Nam 109 3.1.1 Đối với các vấn đề liên quan đến QTG trong TMĐT 109 3.1.2 Đối với các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong TMĐT 115

3.2 Một số khuyến nghị nhằm điều chỉnh phương thức giải quyết các vấn đề liên quan quyền SHTT theo hướng thúc đẩy sự phát triển của TMĐT tại Việt Nam 123 3.2.1 Đối với cơ quan quản lý nhà nước 123

3.2.2 Đối với chủ sở hữu website TMĐT 137

KẾT LUẬN 148 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT TIẾNG VIỆT

Chữ viết tắt Nghĩa tiếng Việt

CNTT Công nghệ thông tin KH&CN Khoa học và công nghệ

Chữ viết tắt Nghĩa tiếng Anh Nghĩa tiếng Việt

ACPA Anticybersquatting

Consumer Protection Act

Đạo luật bảo vệ người tiêu dùng chống lại hành vi chiếm dụng tên miền (của Hoa Kỳ) ccTLD Country code Top Level

Đạo luật bản quyền thiên niên

kỷ kỹ thuật số (của Hoa Kỳ) DRM Digital Right Managment Công nghệ quản lý quyền kỹ

thuật số

Directive

Chỉ thị TMĐT của châu Âu

ECJ European Court of Justice Tòa án châu Âu

FTA Free Trade Agreement Hiệp định thương mại tự do FTDA Federal Trademark Dilution

Act

Đạo luật liên bang về lu mờ nhãn hiệu (của Hoa Kỳ) gTLD Generic Top Level Domain Tên miền cấp cao nhất dùng

chung ICANN Internet Corporation for

Assigned Names and Numbers

Cơ quan Internet quản lý số liệu

và tên miền

ISP Internet Service Provider Các trung gian trực tuyến

Information

Thông tin quản lý quyền điện tử

Optimalization

Tối ưu hóa cỗ máy tìm kiếm

TPM Technical Protection

Measures

Các biện pháp công nghệ bảo

vệ quyền TRIPS Agreement on Trade

Related Aspects of Intellectual Property Rights

Hiệp định về một số khía cạnh của quyền SHTT liên quan đến thương mại

TPP Trans-Pacific Partnership Hiệp định đối tác xuyên Thái

Bình Dương UDRP Uniform Dispute Resolution

Policy

Chính sách giải quyết tranh chấp tên miền thống nhất URL Uniform Resource Locators Lược đồ tên đồng nhất xác định

các địa chỉ duy nhất của các nguồn lực Internet

Office

Văn phòng sáng chế và nhãn hiệu Hoa Kỳ

WIPO World Intellectual Property

Organization

Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới

WCT WIPO Copyright Treaty Hiệp ước của WIPO về

quyền tác giả WPPT WIPO Performance Treaty Hiệp ước của WIPO về buổi

biểu diễn và bản ghi âm

Bảng 2.1 Tổng kết thực tiễn quốc tế trong giải quyết các vấn đề liên

quan tới QTG trong TMĐT

96

Bảng 2.2 Tổng kết thực tiễn quốc tế trong giải quyết các vấn đề liên

quan tới nhãn hiệu trong TMĐT

105

Bảng 3.1 So sánh các quy định hiện hành của Việt Nam điều chỉnh

cơ chế bảo hộ đối với quyền sử dụng DRM để tự bảo vệ với các yêu

cầu của WCT, WPPT và Hiệp định TPP

126

Bảng 3.2: Đề xuất các thay đổi liên quan đến cơ chế trách nhiệm của

các ISP có chức năng lưu trữ và định vị thông tin được quy định tại

Luật CNTT (2012)

131

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Sự ra đời và phát triển của Internet đã tạo ra những tác động to lớn tới mọi mặt của nền kinh tế, xã hội Một trong những hoạt động kinh tế quan trọng nhất được phát triển trên nền tảng này chính là hoạt động thương mại điện tử (TMĐT) Quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) có vai trò quan trọng trong TMĐT trên nhiều góc độ Thứ nhất, gần như mọi hoạt động diễn ra trên internet đều liên quan đến hành vi sao chép và các nội dung được bảo vệ bởi QTG, dưới dạng các sản phẩm thông tin và giải trí đa dạng, cấu thành các đối tượng có giá trị của TMĐT Thứ hai, nhãn hiệu hàng hóa với chức năng chỉ dẫn nguồn gốc trở nên hết sức cần thiết trong không gian mạng, khi việc lựa chọn hàng hóa và dịch vụ của khách hàng phụ thuộc chủ yếu vào độ tin cậy của các nguồn cung cấp những hàng hóa và dịch vụ này Thứ ba,

hệ thống TMĐT được vận hành trên một nền tảng bao gồm nhiều đối tượng có thể được bảo hộ bởi quyền SHTT Các vấn đề pháp lý gắn với quyền SHTT cũng ẩn chứa nhiều rủi ro và đe doạ tới hoạt động TMĐT Về phần mình, TMĐT, với những đặc điểm kỹ thuật và kinh tế riêng có đã đặt ra nhiều thách thức đối với quyền SHTT, buộc các chủ thể quyền phải tìm kiếm cách thức mới và công cụ mới để mở rộng, bảo vệ và thực thi hiệu quả quyền SHTT trong môi trường TMĐT Việc thiết

kế các chính sách SHTT gắn với TMĐT cần phải phù hợp và cân bằng với các đặc điểm này cũng như vai trò của các bên liên quan Các chính sách SHTT không cân bằng gắn với hoạt động TMĐT sẽ có thể gây thiệt hại cho lợi ích của các chủ thể quyền SHTT, hạn chế đổi mới hoặc tạo sự bảo hộ quá mức với các chủ thể quyền, ngăn cản sự phát triển của các mô hình kinh doanh TMĐT mới, ngăn chặn sự tham gia thị trường của các chủ thể kinh doanh TMĐT Trong khi đó, một môi trường pháp lý phù hợp và có khả năng dự báo tạo ra bởi một cơ chế SHTT cân bằng sẽ góp phần thúc đẩy sự tiến bộ và phát triển của các hoạt động TMĐT

Trên thực tế, ngay trong những Báo cáo đầu tiên về TMĐT của Diễn đàn của Liên hợp quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD), quyền SHTT đã được

đề cập tới như một nhân tố và mục tiêu ưu tiên ở nấc thang trên của các chiến lược công nghệ thông tin (CNTT) quốc gia (UNCTAD 2003, tr 66-68) Vào thời điểm này, ở nấc thang dưới, tại các quốc gia đang phát triển, do còn thiếu hiểu biết về sử dụng internet trong kinh doanh, việc tăng cường nhận thức và hiểu biết chung về lợi ích của CNTT, khả năng tiếp cận CNTT cơ bản,… là trọng tâm trong thiết kế chính sách Trong khi đó, ở nấc thang trên, tại các quốc gia phát triển, các mối quan tâm kinh doanh như cạnh tranh, niềm tin, an ninh mạng, quyền SHTT, hay tính riêng tư được chú trọng hơn trong chương trình phát triển chính sách (xem Phụ lục 1) Thực

tế, các vấn đề SHTT trong TMĐT đã được tiếp cận và giải quyết trong nhiều quy

định pháp luật cũng như các quy định mang tính chất hướng trong khuôn khổ của tổ chức Sở hữu trí tuệ thế giới (WIPO), Cơ quan internet quản lý tên miền (ICANN)

và tại các nước phát triển, đại diện là Hoa Kỳ và các quốc gia thuộc Liên minh châu

Âu (EU) Với sự phát triển nhanh chóng của TMĐT, việc đưa các mục tiêu ưu tiên

ở nấc thang trên, trong đó các vấn đề liên quan đến quyền SHTT, vào hoạt động xây dựng chính sách TMĐT là yêu cầu tất yếu tại các quốc gia đang phát triển

Tại Việt Nam, một trong những nội dung trong tâm của chiến lược phát triển kinh tế-xã hội quốc gia trong những năm qua chính là thúc đẩy sự phát triển

của CNTT và TMĐT Nhiệm vụ quan trọng “Phát triển nhanh hạ tầng thương mại điện tử” đã được đề cập trong Nghị quyết số 13- NQ/TW Hội nghị lần thứ 4

BCHTW Đảng khóa XI Nhận thức được vai trò của quyền SHTT trong TMĐT và những phát triển nhanh chóng trong lĩnh vực này trên thế giới, trong kế hoạch tổng thể về phát triển CNTT và TMĐT giai đoạn 2011-2015 với tầm nhìn 2020 và Chương trình phát triển TMĐT quốc gia giai đoạn 2014-2020, nội dung sửa đổi các văn bản pháp luật về quyền SHTT cho phù hợp với thông lệ quốc tế, tạo điều kiện

và thúc đẩy CNTT cũng như các dịch vụ kinh doanh trực tuyến được nêu ra như một phần của các giải pháp cần thiết Trong thời gian qua, Việt Nam đã có nhiều nỗ lực điều chỉnh các quy định về quyền SHTT của mình thích ứng với môi trường internet và phù hợp với thực tiễn hoạt động TMĐT Tuy nhiên, để có được khung khổ pháp lý về quyền SHTT đảm bảo quyền hợp pháp của các chủ thể quyền đồng thời đảm bảo khả năng tiếp cận thông tin, khuyến khích cạnh tranh hợp pháp, thúc đẩy sự phát triển của TMĐT, là quốc gia đi sau trong lĩnh vực SHTT và TMĐT, Việt Nam cần tham khảo các quy định “tiên phong” đã được xây dựng và thực tiễn

áp dụng chúng tại các nước phát triển trong việc điều chỉnh các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT, đặc biệt khi các quy định này phần nào được phản

ánh qua cam kết của Hiệp định Đối tác kinh tế xuyên Thái Bình Dương Pacific Partnership – TPP) và Hiệp định tự do thương mại với EU mà Việt Nam

(Trans-mới ký kết Đồng thời, để tránh áp dụng một cách máy móc các quy định “mẫu”, cần hiểu rõ bản chất về mặt kỹ thuật, kinh tế và pháp lý của các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT, ý nghĩa của các quy định pháp lý và các cơ chế khác nhau đã được xây dựng nhằm giải quyết các vấn đề này Trong bối cảnh này, việc nghiên cứu, phân tích thực tiễn quốc tế trong giải quyết các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT để từ đó xác định các vấn đề chưa được giải quyết thoả đáng tại Việt Nam, đưa ra các khuyến nghị về chính sách và giải pháp quản lý để giải quyết các vấn đề đó ở cấp độ quốc gia cũng như doanh nghiệp là hết sức cần thiết Điều này, một mặt sẽ giúp làm giảm sự không chắc chắn của luật pháp, vốn được coi là một rào cản với TMĐT, mặt khác, sẽ thúc đẩy sự tham gia của các chủ

thể vào hoạt động TMĐT Chính vì lý do này, tác giả đã chọn đề tài “Quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử” để nghiên cứu trong luận án tiến sỹ của mình

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu

2.1 Tình hình nghiên cứu trên thế giới

Cùng với sự phát triển của internet cùng các hoạt động trên nền tảng này, việc nghiên cứu về những vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong môi trường internet và TMĐT đã được nhiều học giả quan tâm Các công trình nghiên cứu, bài viết này có những cách tiếp cận rất đa dạng Tác giả phân loại chúng thành hai nhóm chính là các nghiên cứu về quyền SHTT trong môi trường internet nói chung

và các nghiên cứu về quyền SHTT trong TMĐT nói riêng

2.1.1 Nhóm các nghiên cứu về quyền SHTT trong môi trường internet

nói chung

Các nghiên cứu về quyền SHTT trong môi trường internet nói chung đã được triển khai từ rất sớm Trên góc độ tổng quan, các quan điểm về khả năng mở rộng quyền SHTT cho không gian ảo chia thành hai nhánh chính Một nhóm các học giả đã ủng hộ quan điểm cho rằng quyền SHTT là hoàn toàn không phù hợp với môi trường số, nhóm còn lại ủng hộ việc tiếp tục áp dụng hệ thống quyền SHTT với

những điều chỉnh hợp lý Nhánh thứ nhất cho rằng "thông tin muốn được tự do", và

những nỗ lực để sử dụng các quyền SHTT chỉ làm cản trở sự phát triển của công nghệ và xâm phạm quyền tự do thể hiện Quan điểm này được nêu bật bởi Boyle (1996) khi chỉ trích QTG, vốn là nền tảng của hệ thống quyền SHTT phương Tây,

có tác động hạn chế thông tin và cản trở đổi mới, không còn phù hợp và phản tác dụng trong xã hội thông tin hiện nay, một xã hội trong đó, như Stewart Brand đã mô

tả, "thông tin muốn được tự do.'" Quan điểm này được ủng hộ bởi Barlow (1994) khi cho rằng QTG không thể áp dụng để bảo vệ thông tin số Boyle (1997) tiếp tục thể hiện lo ngại rằng, không kể tới các nhân tố khác, cơ chế quyền SHTT hiện tại có thể (i) dẫn đến mức độ độc quyền và tập trung quá mức trong lĩnh vực phần, (ii) "tư nhân hóa" những từ ngữ, các khía cạnh hình ảnh hoặc các đoạn văn đã thuộc sở hữu của công chúng, gây tổn hại cho quyền tự do biểu đạt và tiếp cận thông tin, và (c) đặt ra một cấu trúc "trả tiền khi đọc" trên internet mà không quan tâm tới những chi phí phát sinh từ quyết định này Xét trên góc độ các quốc gia đang phát triển, Thurow (1997) cho rằng những chuyển biến cơ bản về công nghệ và về kinh tế đã nhanh chóng khiến cho hệ thống quyền SHTT, được thiết kế hơn 100 năm trước để đáp ứng nhu cầu của một thời đại công nghiệp, không hoạt động được và kém hiệu quả Tuy nhiên, thực tiễn phát triển của công nghệ internet và hệ thống quyền SHTT

trên thế giới dường như không ủng hộ cho quan điểm này Nhánh thứ hai, ủng hộ

quan điểm “trung dung”, cũng là nhóm chiếm tỷ trọng áp đảo trong các công trình

nghiên cứu về quyền SHTT trong môi trường internet Quan điểm của nhóm này cho rằng hệ thống quyền SHTT đã luôn phát triển để thích ứng với các thách thức của công nghệ mới và bản thân các công nghệ cũng đem lại nhiều cơ hội cho việc quản lý quyền SHTT, vì thế, vấn đề đặt ra là xác định những thách thức và cơ hội đối với hệ thống quyền SHTT và phân tích các giải pháp điều chỉnh thích hợp chứ không phải phủ nhận giá trị của hệ thống này trong không gian ảo McManis (1996) kết luận rằng, với việc xuất hiện công nghệ số và các siêu lộ thông tin toàn cầu, vấn

đề mới thực sự đối với quyền SHTT chính là làm thế nào có thể thực thi các quyền SHTT bị giới hạn về mặt lãnh thổ trong một nền kinh tế ngày một trở nên toàn cầu Wallerstein, Mogee và Schoen (1993), đã phân tích xu hướng phát triển của khoa học công nghệ và tác động của chúng đến quyền SHTT cũng như những lợi thế và bất lợi của một cơ chế quyền SHTT quốc tế thống nhất so với một cơ chế phản ảnh

sự khác biệt của các quốc gia Đi sâu vào các hoạt động cụ thể trên internet, công trình của Merchant & Gould và Sở thương mại và phát triển kinh tế Minnesota, Hoa

Kỳ (2002) cũng đã thảo luận chung các vấn đề về quyền SHTT và các vấn đề pháp

lý khác trong các hoạt động như sử dụng e-mail, TMĐT, tên miền, sử dụng nhãn hiệu và bằng độc quyền sáng chế và quyền tác giả trên internet, trong bối cảnh tác động qua lại với các vấn đề liên quan đến việc làm và hợp đồng WIPO (2002) cũng chỉ ra nhưng thay đổi, những điều chỉnh và những thách thức trong tương lai đối với

hệ thống SHTT để thích ứng với một môi trường mới Tuy nhiên, do là nghiên cứu tổng quát, những công trình loại này không phản ánh đặc trưng của từng hệ thống

pháp luật quốc gia cũng như đi sâu phân tích các nhánh riêng của quyền SHTT

Nghiên cứu về quyền SHTT trong TMĐT, một hoạt động trên nền tảng internet, đối với tác giả, các công trình nghiên cứu quyền SHTT trong môi trường intenet nói chung là những tài liệu tham khảo quan trọng Từ thực tiễn phát triển của internet và hệ thống quyền SHTT, dường như quan điểm phủ định hoàn toàn hệ thống quyền SHTT của nhánh thứ nhất không còn đứng vững Tuy nhiên, tác giả ghi nhận những phân tích về thách thức của môi trường internet và xung đột giữa những đặc điểm của internet với hệ thống quyền SHTT của nhóm các học giả này

và sẽ sử dụng chúng kết hợp với các phân tích của nhánh thứ hai về cách thức điều chỉnh và quản lý hệ thống quyền SHTT để phân tích các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT Các phân tích thuộc nhánh thứ hai cũng được mở rộng áp dụng với các lĩnh vực của quyền SHTT Hai lĩnh vực cơ bản của quyền SHTT là quyền tác giả và nhãn hiệu được xác định là những lĩnh vực chịu tác động mạnh mẽ và có vai trò quan trọng nhất trong môi trường internet (WIPO, 2002) được tập trung phân tích trong rất nhiều công trình:

2.1.1.1 Về các vấn đề liên quan đến QTG trong môi trường internet

Vì QTG là lĩnh vực SHTT bị ảnh hưởng nhiều nhất trong môi trường internet, các công trình liên quan đến QTG chiếm tỷ trọng lớn trong các nghiên cứu

về quyền SHTT trong môi trường internet Xuất hiện rất sớm là một số công trình

có cách tiếp cận từ lịch sử phát triển QTG Đáng lưu ý là báo cáo của Văn phòng thẩm định công nghệ của Quốc hội Hoa Kỳ năm 1986 Bản báo cáo này đánh giá tác động của những tiến bộ công nghệ thông tin và truyền thông (đã có hoặc sắp có) lên hệ thống quyền SHTT Báo cáo tập trung chủ yếu vào hệ thống QTG của Hoa

Kỳ và về tính hiệu quả của luật về QTG với tư cách công cụ chính sách trong bối cảnh xuất hiện các công nghệ mới như máy ghi âm và video, chương trình máy tính,

cơ sở dữ liệu điện tử, và các mạng lưới viễn thông và khẳng định QTG sẽ tiếp tục phát huy vai trò với những điều chỉnh mới và cách thức quản trị thích hợp Với cùng cách tiếp cận, Bettig (1996) bắt đầu với việc xem xét lịch sử QTG tại Hoa Kỳ với những điều chỉnh cần thiết và phương thức để duy trì các quy định luật pháp đã

có để đối phó với những thách thức được đặt ra bởi các công nghệ đã từng được coi

là “mới” như các thiết bị ghi âm ghi hình, videocassette, truyền hình cáp Bettig đã phân tích tính kinh tế chính trị của SHTT từ quan điểm của các nhà kinh tế học tân

cổ điển và các nhà kinh tế chính trị cấp tiến với ngầm ý cho thấy hệ thống QTG có thể tiếp tục được duy trì để đối phó với những công nghệ đã có và sẽ có Đối với các đối tượng mới của QTG như chương trình máy tính, cho dù có nhiều tranh luận

về khả năng sử dụng hệ thống QTG, bằng độc quyền sáng chế hay một cơ chế riêng cho các đối tượng này, xét việc dạng thể hiện căn bản của các chương trình máy tính là văn bản và lợi điểm lớn từ góc độ chủ thể quyền cũng như cơ quan quản lý nhà nước như (i) sự dễ dàng trong thủ tục bảo hộ và việc không phải đáp ứng yêu cầu tiết lộ đặc điểm kỹ thuật, (ii) việc không phải soạn thảo và ban hành các quy định hoàn toàn mới để điều chỉnh đối tượng này và (iii) khả năng mở rộng bảo hộ quốc tế đối với chương trình máy tính, nhiều học giả và các nhà lập pháp đã ủng hộ việc mở rộng hệ thống QTG cho chương trình máy tính cho dù hình thức này không được mở rộng cho đặc tính chức năng hoặc kỹ thuật của các đối tượng trên (Karjala

1987, 1994; Magrab 1992) Tới nay, cho dù còn tồn tại những vẫn đề mang tính chất giao thoa gây tranh cãi, về cơ bản các quốc gia ghi nhận quan điểm chung cho rằng các chương trình máy tính được bảo hộ bởi hệ thống QTG trong khi đó các thiết bị sử dụng chương trình máy tính hoặc sáng chế dựa trên chương trình máy tính cần được bảo hộ bởi hệ thống bằng độc quyền sáng chế (WIPO, 2015)

Bên cạnh các công trình nghiên cứu từ góc độ lịch sử, tập trung vào những thách thức của công nghệ mới và khả năng vượt qua thách thức nói chung, có nhiều công trình cũng đã đi sâu phân tích cách thức để tận dụng những ưu điểm của công nghệ mới nhằm kiểm soát hiệu quả các nội dung trên internet Lessig (1999) cho

rằng quan điểm không gian ảo không thể được điều chỉnh là không chính xác Bản chất của không gian ảo không phải là tự do tuyệt đối và không thể điều chỉnh được Không gian ảo không hề có "bản chất", nó chỉ có mã - những phần mềm và phần cứng đã tạo ra không gian ảo như vậy Mã này có thể được sử dụng để tạo ra một không gian của tự do hoặc một môi trường kiểm soát chặt chẽ và trở thành phương tiện cơ bản để bảo vệ QTG trên mạng (Lessig, 1999) Khi xem xét môi trường pháp luật ở Hoa Kỳ và đánh giá tác động của luật về QTG đối với trao đổi thông tin trong

xã hội tự do, Litman (2001) đã chỉ ra rằng công nghệ số được kết nối là nền tảng của Internet đã thúc đẩy một cách đáng kể sự phát triển kinh tế-xã hội đồng thời cũng tạo điều kiện dễ dàng hơn cho các nhà sản xuất và các nhà phân phối các tác phẩm thông tin trong việc kiểm soát, ghi chép và hạn chế những gì mà mọi người có thể nhìn thấy hoặc nghe thấy Phân tích các vấn đề liên quan đến từng khía cạnh của QTG trong các hoạt động cụ thể trên internet gắn với việc truyền đưa và sử dụng tác phẩm, Hayes (2008) đã áp dụng cách tiếp cận đa dạng qua thực tiễn xây dựng, điều chỉnh và áp dụng các quy định pháp lý sẵn có cũng các án lệ chủ yếu tại Hoa Kỳ Các bài viết của Capone và Rose (2014) hay Cook (2015) chủ yếu tập trung phân tích các xu hướng mới được đặt ra trong giải quyết một trong số các vấn đề liên quan đến QTG gắn với các án lệ Nhận xét xác đáng về các nghiên cứu gắn với QTG trong môi trường kỹ thuật số nói chung từ góc độ lý thuyết cũng như thực tiễn

đã được đưa ra bởi Christian Handke (2010) Tổng hợp các nghiên cứu về tính kinh

tế của QTG và việc sao chép, báo cáo của Handke chỉ ra rằng các nghiên cứu đã có không thể cung cấp câu trả lời chính xác về hiệu quả của hệ thống QTG, mức độ bảo hộ hợp lý hay một giải pháp đầy đủ cho vấn đề này trong bối cảnh số hóa Handke cũng phân tích những khó khăn về cơ sở dữ liệu cũng như khả năng áp dụng các nghiên cứu định lượng để đưa ra đề xuất các chính sách liên quan đến QTG và kết luận rằng song song với các nghiên cứu về chính sách đổi mới và công nghệ, cách tiếp cận “thực dụng” với vấn đề về QTG là hứa hẹn nhất trong bối cảnh

này Cụ thể hoá qua học thuyết phúc lợi (welfare theory), cách tiếp cận này được sử

dụng trong nhiều công trình nhiên cứu thực nghiệm như báo cáo của Ban chính sách, Bộ Thương mại Hoa Kỳ (2013) và của Ủy ban cộng đồng châu Âu (2008) hay báo cáo độc lập của giáo sư Hargreaves (2011) tại Vương quốc Anh, đánh giá sự phù hợp của các chính sách đã có liên quan đến QTG và internet đối với mục tiêu thúc đẩy đổi mới và tăng trưởng trong môi trường kỹ thuật số Luận án kế thừa cách tiếp cận của thuyết vị lợi và học thuyết phúc lợi khi phân tích các vấn đề liên quan đến QTG trong TMĐT

2.1.1.2 Về các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong môi trường internet

Abel (1999) đã nêu bật những thách thức cơ bản liên quan đến nhãn hiệu trong những hoạt động xuất hiện đầu tiên trên internet như đăng ký tên miền, liên kết, sử dụng thẻ metatag, cấp li-xăng,… Tuy nhiên, trong khuôn khổ một bài báo, Abel mới dừng ở mức nêu lên các vấn đề nhưng chưa phân tích sâu chúng khi xét tới việc thiếu các án lệ và việc ban hành các quy định luật pháp trong lĩnh vực tương ứng Về những khó khăn trong việc xác định hành vi xâm phạm nhãn hiệu trên internet, Barrett (2006) đã phân tích lịch sử phát triển và ý nghĩa của yêu cầu

“sử dụng nhãn hiệu”, đối chiếu chúng với những hoạt động sử dụng mới trên internet như sử dụng làm tên miền, trong metatag hay trong quảng cáo theo ngữ cảnh từ đó chỉ ra rằng yêu cầu về sử dụng nhãn hiệu đóng vai trò quan trọng trong việc đảm bảo lợi ích của người tiêu dùng trong bối cảnh kỹ thuật số Theo Barett (2006), việc xác định giới hạn của yêu cầu sử dụng nhãn hiệu chính là công cụ để duy trì sự cân bằng mà hệ thống nhãn hiệu hướng tới nhưng chưa phân tích được những tiến triển luật pháp cụ thể trên thế giới để xác định giới hạn này Gần đây hơn, Ủy ban thường trực về Luật nhãn hiêu, kiểu dáng công nghiệp và chỉ dẫn địa lý của Tổ chức SHTT thế giới (WIPO, 2010) đã xem xét những tiến triển về mặt pháp

lý liên quan đến nhãn hiệu và internet với những phân tích từ góc độ xung đột tên miền, trách nhiệm của trung gian trực tuyến như website đấu giá, môi trường thực tại ảo và các mạng xã hội Tuy nhiên, ngoài việc liệt kê các sáng kiến chung trong khuôn khổ WIPO như Khuyến nghị chung liên quan tới việc bảo vệ nhãn hiệu và các quyền SHCN khác trên internet hay Chính sách giải quyết tranh chấp tên miền thống nhất (UDRP) và một số án lệ liên quan đến trách nhiệm của các trung gian trực tuyến, báo cáo không có phần phân tích đánh giá bản chất của các quy định này Trên cấp độ khu vực và quốc gia, cũng đã có những công trình phân tích sâu những tiến triển mới trong việc xác định xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu trong các hoạt động “hiện đại” hơn ví dụ như sử dụng trong metatag, quảng cáo từ khóa, mua sắm trực tuyến Luepke (2008) đã phân tích các vấn đề này trong bối cảnh Hoa Kỳ trong khi Aristidou (2011) phân tích chúng trong bối cảnh Liên minh châu Âu (EU) Strombon (2014) và Johnson (2015), trong bối cảnh Hoa Kỳ, đã lần lượt phân tích một số khía cạnh khác liên quan đến nhãn hiệu trên internet như trách nhiệm gián tiếp đối với xâm phạm nhãn hiệu và học thuyết “đồng tồn tại” đối với nhãn hiệu Tuy nhiên, các phân tích nói trên thường thiếu cách tiếp cận so sánh và không được đặt trong bối cảnh tổng quan các hoạt động trên internet

2.1.2 Nhóm các các nghiên cứu về quyền SHTT trong TMĐT nói

riêng

Một số công trình nghiên cứu chuyên sâu về TMĐT, bên cạnh các phân tích mang tính kỹ thuật và thương mại, đã đề cập tới một số khía cạnh của quyền SHTT liên quan đến TMĐT Tuy nhiên, được đề cập như một khía cạnh đạo đức và xã hội của TMĐT, bản chất pháp lý của các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT thường không được phân tích toàn diện trong các công trình này (Xem Laudon K và Traver C G.( 2012)

Các nghiên cứu và bài viết tiếp cận các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT đáng đáng kể nhất là trong trong khuôn khổ của WIPO Trong nỗ lực nhằm phân tích mối quan hệ giữa TMĐT và SHTT trong giai đoạn tiến triển ban đầu của dạng thức kinh doanh mới này, WIPO (1996) đã nỗ lực nhằm cung cấp cho các doanh nghiệp và các đối tượng sử dụng khác hướng dẫn sơ bộ về các vấn đề SHTT liên quan đến TMĐT WIPO (2000) đã xác định các vấn đề và phản ứng liên quan đến quyền SHTT trong giai đoạn đầu phát triển TMĐT Theo WIPO (2000) sự phát triển của TMĐT diễn ra trong bối cảnh môi trường công nghệ và thương mại

có những thay đổi nhanh chóng Vì thế, WIPO (2000) cho rằng việc đánh giá TMĐT và mối quan hệ và tác động của nó tới SHTT là một quá trình liên tục và chuyên sâu, đòi hỏi phải có sự giám sát kỹ lưỡng quá trình phát triển để đánh giá xem liệu một động thái có là cần thiết hay hợp lý trong việc bảo đảm và tăng cường tính hiệu quả của SHTT trong môi trường kỹ thuật số hay không WIPO (2000) khẳng định việc xác định phạm vi quyền SHTT hợp lý trong mối quan hệ với các công nghệ và nội dung số đang tiến triển nhanh chóng cũng như điều chỉnh các phương tiện bảo hộ các quyền này trong bối cảnh quốc tế của TMĐT là một thách thức thực sự trong lĩnh vực SHTT không chỉ trong giai đoạn đầu của TMĐT mà trong cả giai đoạn phát triển cao hơn của hoạt động này Vivas-Eugui (2001) cho rằng mối quan hệ giữa quyền SHTT và TMĐT cần được giải quyết trên bốn góc độ: (1) xây dựng môi trường pháp l ý SHTT phù hợp với sự phát triển và mở rộng của các hoạt động TMĐT; (2) xác định nội dung SHTT có thể được chuyển tải thông qua internet và trở thành đối tượng của TMĐT; (3) xác định cách thức xử lý các vấn

đề mới, bao gồm sự cần thiết của việc bảo hộ thông qua quyền SHTT đối với các sản phẩm nghe nhìn, các cơ sở dữ liệu riêng, các quy trình kinh doanh mới và việc

sử dụng các tên miền trên internet và mối quan hệ của chúng với nhãn hiệu; và (4) xác định diễn đàn phù hợp nhất để phân tích và đàm phán các vấn đề nói trên Vivas-Eugui (2001) cũng đưa ra những đề xuất đối với các quốc gia đang phát triển trong việc tiếp cận và giải quyết các vấn đề này Tuy nhiên, bài viết của Vivas-Eugui thiên về giải thích những cuộc thảo luận đã diễn ra trong khuôn khổ WTO về

mối quan hệ giữa quyền SHTT và TMĐT vào thời điểm đó nên chưa bao quát được các vấn đề đối với SHTT trong TMĐT

Nổi lên như một vấn đề được tranh luận toàn cầu, gắn với vấn đề SHTT trong TMĐT, cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến đối với xâm phạm quyền SHTT cũng đã được phân tích trong nhiều công trình Koelman (2000) phân tích sự phát triển của cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến trên thế giới và nền tảng để xây dựng cơ chế này tại Hoa Kỳ và EU Edwards (2011) đã đi sâu phân tích các vấn

đề liên quan đến cơ chế thông báo và gỡ bỏ (NTD), một trong những cơ chế để đảm bảo điều kiện miễn trách nhiệm theo cả DMCA và ECD cũng như những tiến triển vượt ngưỡng NTD nhằm đối phó với công nghệ chia sẻ đồng đẳng (P2P) ở nhiều quốc gia trên thế giới Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD, 2011b) cũng chỉ ra rằng việc quản lý quyền SHTT trong môi trường trực tuyến đem lại rất nhiều

cơ hội cũng như thách thức khi giá trị của các giao dịch trực tuyến (cả được phép và không được phép) tăng lên nhanh chóng Trong công trình này, sau khi phân tích vai trò về mặt kinh tế và xã hội của các trung gian trực tuyến, các tác giả đã xây dựng khái niệm chung về trung gian internet với các chức năng và mô hình kinh tế,

sự phát triển và triển vọng của chúng của thị trường Martinet và Oerti (2015) tập trung so sách cách tiếp cận của EU và Hoa Kỳ đối với vấn đề trách nhiệm của các thị trường trực tuyến và đánh giá chung về các cơ chế trách nhiệm đối với ISP tại nhiều quốc gia như Đức, Thuỵ Sỹ và Trung Quốc Tuy nhiên, do trọng tâm của các nghiên cứu này là vai trò của các trung gian internet trong việc thúc đẩy các mục tiêu chính sách công cũng như chi phí và lợi ích của việc tham gia này, ngoài việc phân tích các bài học kinh nghiệm tại Hoa Kỳ và châu Âu trong việc hướng các trung gian internet vào thực thi các mục tiêu chính sách công, các nghiên cứu này không đưa ra các đề xuất với các quốc gia đang phát triển

Xét trên tổng thể, công trình liên quan trực tiếp nhất tới luận án tiến sỹ của tác giả chính là công trình của Abdalla (2005) Abdalla (2005) đã xem xét lịch sử phát triển của luật SHTT, bản chất, mục đích và phạm vi của quyền SHTT hiện đại, những thách thức của internet, việc điều chỉnh hoạt động của TMĐT, những xung đột pháp lý liên quan đến luật về TMĐT và quyền SHTT, việc bảo vệ quyền tác giả, nhãn hiệu và bằng độc quyền sáng chế trên mạng kỹ thuật số, và tác động của các quyền SHTT hài hòa hóa quốc tế lên các nước đang phát triển Tác giả này cũng đưa ra một số kết luận và gợi ý liên quan đến việc xây dựng một cơ chế bảo hộ sở hữu trí tuệ quốc tế hiệu quả dựa trên các thỏa thuận về các vấn đề tư pháp quốc tế liên quan đến Internet và thương mại điện tử nói chung và SHTT nói riêng Tuy nhiên, vì thể hiện nội dung của một luận án chuyên ngành luật, Abdalla (2005) đã không đề cập tới vai trò của hệ thống quyền SHTT trừ góc độ kinh tế học và phân tích các vấn đề của quyền SHTT trong các hoạt động cụ thể trong TMĐT

Như vậy, có thể thấy, các khía cạnh của quyền SHTT trong TMĐT đã được

đề cập trong nhiều công trình nghiên cứu, tuy nhiên, chưa có công trình nào hệ thống hóa kinh nghiệm phát triển và áp dụng các quy định pháp lý và các hướng dẫn trên quy mô toàn cầu, khu vực và quốc gia nhằm điều chỉnh các vấn đề liên quan đến trong các hoạt động cụ thể trên website TMĐT từ góc độ kinh tế học luật

2.2 Tình hình nghiên cứu tại Việt Nam

Có thể nói, ở Việt Nam, SHTT trong TMĐT là vấn đề còn khá mới cả về lý luận và thực tiễn Gần như chưa có nghiên cứu chuyên sâu và toàn diện về quyền SHTT trong TMĐT Hoàng Việt (2012) đã phân tích được những vấn đề mang tính chất nguyên tắc về mối quan hệ giữa quyền SHTT và TMĐT tương tự như những phân tích trong các công trình của WIPO như trình bày ở trên nhưng chưa đi sâu vào các khía cạnh kỹ thuật, pháp lý và kinh tế của mối quan hệ này Liên quan đến QTG, Đỗ Khắc Chiến (2014) đã tiếp cận vấn đề bản sao tạm thời như một vấn đề trọng tâm đối với QTG trong môi trường internet nhưng chưa đề cập toàn diện tới các vấn đề liên quan với QGT Liên quan đến tên miền, Lê Quang Vinh (2013a, b), cũng như nhiều bài viết tương tự đã phân tích được tổng quan ưu và nhược điểm của các phương thức giải quyết tranh chấp tên miền, tuy nhiên mới tập trung vào một góc độ nhỏ của các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong TMĐT, chưa đặt vấn

đề trong bối cảnh chung của TMĐT Về cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến, Quản Tuấn Anh (2010) đã tổng hợp và làm rõ các quy định hiện hành trong Luật Công nghệ thông tin và Nghị định hướng dẫn thi hành Luật CNTT liên quan đến một số khía cạnh của quyền SHTT, cụ thể là QTG, phân tích được quy định đối với bản sao tạm thời, quy định đối với trách nhiệm của nhà cung cấp dịch vụ internet (ISP) trong khuôn khổ của hai văn bản trên Tuy nhiên, bài báo đã chưa phân tích cập nhật được những thay đổi luật pháp sau đó cũng như chưa đánh giá được toàn diện vấn đề trong bối cảnh phát triển quốc tế Các báo cáo TMĐT Việt Nam do Cục TMĐT và CNTT (VECITA) xuất bản hàng năm, mặc dù có đề cập tới vấn đề tên miền (VECITA, 2011), chưa hề phân tích các khía cạnh của quyền SHTT trong TMĐT Báo cáo về bảo vệ và thực thi QTG tại Việt Nam của của Liên minh quốc

tế về SHTT, Hoa Kỳ (IIPA, 2010-2016) có lẽ là một trong số những báo cáo ít ỏi đánh giá về thực thi QTG trên internet tại Việt Nam Tuy nhiên, báo cáo mới dừng

ở mức phân tích các vụ việc bề mặt, không có các số liệu thống kê tổng hợp đầy đủ

Theo nghiên cứu của tác giả, dựa trên cơ sở dữ liệu luận án tại thư viện quốc gia, đã có nhiều luận án phân tích quyền SHTT từ góc độ thương mại và nghiên cứu về TMĐT Phân tích về quyền SHTT từ góc độc thương mại có công trình của Hồ Thúy Ngọc (2009) tập trung vào vấn đề xây dựng hệ thống bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ ở Việt Nam phù hợp với Hiệp định TRIPS; công trình của Lê Thị Thu Hà (2010) nghiên cứu về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp dưới góc độ

thương mại đối với chỉ dẫn địa lý của Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế,… Tập trung vào TMĐT, Lê Linh Lương (2003) nghiên cứu ứng dụng TMĐT trong các doanh nghiệp tại Việt Nam hay Đào Anh Tuấn (2013) nghiên cứu

về quản lý nhà nước về TMĐT Mặc dù có đề cập tới vai trò của việc xây dựng một

hệ thống SHTT toàn diện như một cơ sở pháp lý quan trọng trong việc phát triển TMĐT nhưng các công trình này không phân tích cơ sở hay đề xuất hướng thực hiện hoặc hướng nghiên cứu thêm cho vấn đề này Như vậy, có thể thấy rằng chưa

có luận án tiến sỹ nào tại Việt Nam phân tích tổng quan về quyền SHTT trong môi trường internet hay TMĐT, cũng chưa có luận án nào đi sâu phân tích một lĩnh vực của quyền SHTT trong môi trường này

Từ việc đánh giá tình hình nghiên cứu trên, có thể khẳng định, việc lựa chọn đề tài “Quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử” để nghiên cứu là cần thiết và đề tài này không trùng lặp với bất kỳ công trình nghiên cứu nào đã thực hiện trước đó Đây là công trình đầu tiên nghiên cứu một cách cơ bản, toàn diện về

lý luận và thực tiễn về vấn đề này ở Việt Nam dưới cấp độ luận án tiến sỹ chuyên ngành kinh tế quốc tế

3 Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu của luận án là làm rõ cơ sở khoa học về quyền SHTT

và những vấn đề đặt ra đối với quyền SHTT trong TMĐT, phân tích và đánh giá kinh nghiệm điều chỉnh các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong các hoạt động

cụ thể trong TMĐT dựa trên khung lý thuyết về kinh tế, từ đó đưa ra những gợi ý chính sách đối với các cơ quan quản lý nhà nước của Việt Nam nhằm hoàn thiện các quy định liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT theo hướng tạo ra một hành lang pháp lý rõ ràng, có khả năng dự báo và “cân bằng” lợi ích giữa các bên liên quan cũng như các kiến nghị đối với các chủ thể kinh doanh TMĐT nhằm quản lý hiệu quả các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong hoạt động TMĐT

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Từ mục tiêu nêu trên, nhiệm vụ cụ thể của luận án sẽ là:

- Làm rõ cơ sở khoa học (chủ yếu từ góc độ kinh tế học) của việc bảo

hộ quyền SHTT đối với hai nhóm đối tượng chính là thành quả sáng tạo và chỉ dẫn thương mại;

- Hệ thống hóa những vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong các hoạt động TMĐT cơ bản gắn với các website TMĐT;

- Phân tích thực tiễn phát triển các phương thức giải quyết những vấn

đề liên quan đến quyền SHTT trong các hoạt động TMĐT cơ bản ở cấp độ toàn cầu,

khu vực và quốc gia (với trọng tâm là EU, Hoa Kỳ và Việt Nam) để từ đó chỉ ra ý nghĩa kinh tế đối với TMĐT của các phương thức được áp dụng;

- Đưa ra các gợi ý chính sách đối với các cơ quan quản lý nhà nước của Việt Nam nhằm hoàn thiện các quy định liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT theo hướng tạo ra một hành lang pháp lý rõ ràng, có khả năng dự báo, một mặt vừa phải bảo vệ được quyền lợi hợp pháp và khuyến khích đối với chủ sở hữu, người tạo

ra sản phẩm trí tuệ; mặt khác phải bảo đảm việc bảo vệ đó không ngăn cản sự phát triển của TMĐT; và

- Đưa ra các kiến nghị đối với các chủ thể kinh doanh TMĐT và dịch

vụ TMĐT tại Việt Nam nhằm quản lý hiệu quả các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong hoạt động TMĐT

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận án là các vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan tới quyền SHTT trong TMĐT Luận án tập trung vào hai hình thức cơ bản của quyền SHTT là quyền tác giả và quyền đối với nhãn hiệu trên nền các hoạt động TMĐT với hai mô hình khái quát hóa là website TMĐT bán hàng và website cung cấp dịch vụ cho TMĐT

- Phạm vi nghiên cứu:

+ Về nội dung:

Các nghiên cứu về SHTT trong TMĐT xác định và tập trung phân tích ba đối tượng chủ yếu của SHTT là quyền đối với sáng chế, quyền tác giả và nhãn hiệu Tuy nhiên, luận án chỉ giới hạn các nghiên cứu ở hai lĩnh vực cơ bản của quyền SHTT là QTG và nhãn hiệu, là hai đối tượng có liên quan trực tiếp và phản ánh rõ nhất các vấn đề về SHTT đặc trưng nảy sinh trong môi trường TMĐT Đây cũng là hai đại diện của hai nhánh cơ bản của quyền SHTT là các quyền đối với các đối tượng sáng tạo và quyền đối với các chỉ dẫn thương mại với các đặc điểm kinh tế hoàn toàn khác biệt Về các vấn đề đặt ra với quyền SHTT trong TMĐT, luận án cũng chỉ tập trung phân tích những vấn đề riêng có được quyết định bởi những đặc điểm kỹ thuật, kinh tế và pháp lý đặc thù của TMĐT và không đi sâu phân tích các vấn đề SHTT đã được tiếp cận và giải quyết trong thương mại truyền thống

+ Về không gian:

Thực tiễn xây dựng và áp dụng phương thức, cách thức giải quyết các vấn đề liên quan đến QTG và nhãn hiệu trong TMĐT, thể hiện ở các quy định luật pháp, các sáng kiến điều chỉnh các vấn đề này và các án lệ, được nghiên cứu trên góc độ toàn cầu (trong khuôn khổ của WTO, WIPO và ICANN), tại EU, Hoa Kỳ, và tại Việt Nam EU và Hoa Kỳ được lựa chọn nghiên cứu vì khu vực và quốc gia này đóng vai trò quan trọng trong việc tạo lập khung khổ pháp lý điều chỉnh quyền

SHTT (IPR rule-setting) đồng thời rất tích cực trong việc “quốc tế hoá” hay “hài

hoà hoá” các quy định về quyền SHTT thông qua các thoả thuận song phương và đa phương Đặc biệt, các quy định pháp lý của Hoa Kỳ và EU mang tính đại diện cao

và thường thể hiện cách tiếp cận mới hoặc khác biệt cho các vấn đề mới Việc nghiên cứu các quy định của EU và Hoa Kỳ sẽ giúp Việt Nam đón bắt được các xu hướng mới trong việc điều chỉnh các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong bối cảnh hoạt động TMĐT có sự phát triển và thay đổi nhanh chóng

+ Phạm vi về thời gian:

Đối với kinh nghiệm thế giới, giai đoạn nghiên cứu bắt đầu từ giữa thập kỷ

1990 với sự bùng nổ của TMĐT Tại Việt Nam, giai đoạn nghiên cứu bắt đầu từ năm 2005 khi luật SHTT được ban hành Các giải pháp đề xuất nhằm hướng tới việc thực hiện chiến lược phát triển TMĐT giai đoạn 2016-2020

5 Cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu

và cung cấp thông tin có giá trị Về nguyên tắc, xã hội sẽ chỉ hỗ trợ vừa đủ để khuyến khích việc đưa ra các sáng tạo mà thặng dư của người tiêu dùng sau khi có độc quyền lớn hơn so với chi phí R&D Tuy nhiên, không thể xác định chính xác điểm cân bằng của hệ thống này do sự đánh đổi giữa thặng dư của nhà sản xuất và người tiêu dùng Hay nói cách khác, hệ thống quyền SHTT đối với các đối tượng

sáng tạo luôn đi kèm với sự đánh đổi lợi ích, chúng vì thế chỉ là giải pháp tốt thứ nhì đối với những bóp méo của thị trường (Landes và Posner 1989, Posner 2002)

Trong khi đó, các quyền SHTT liên quan đến các chỉ dẫn thương mại như nhãn hiệu được phát triển với tư cách một giải pháp cho thất bại thị trường do thông tin bất cân xứng, vì thế có thể đồng tồn tại cũng cạnh tranh lành mạnh (Akerlof 1970, WIPO 2013) Áp dụng các lý thuyết này trong môi trường TMĐT, tác giả cũng sử dụng cách tiếp cận “trung dung” được ủng hộ bởi một lượng lớn các học giả cho rằng trong môi trường kỹ thuật số, gắn với các hoạt động kinh doanh thương mại trực tuyến, bản chất và các nguyên lý của hệ thống SHTT vẫn không thay đổi nhưng cần có những điều chỉnh hợp lý để hệ thống này tận dụng được những cơ hội và đối

phó được những thách thức mới mà công nghệ đem lại và các điều chỉnh này phải phù hợp với điều kiện kinh tế-xã hội của từng quốc gia

Chính trên cơ sở này, tác giả hướng tới tìm ra những luận điểm làm nền tảng cho những điều chỉnh cần thiết hệ thống quyền SHTT nhằm thực hiện mục tiêu

cuối cùng của nó là “tạo động lực cho các nỗ lực sáng tạo trí tuệ khác nhau thông qua việc dành sự thừa nhận chính thức đối với các nhà sáng tạo, tạo nguồn cung cấp thông tin quan trọng cho xã hội và tạo điều kiện thuận lợi cho việc phát triển nền công nghiệp và văn hóa nội địa cũng như thương mại quốc tế” (Blakeney,

2007, tr.10)

5.2 Phương pháp nghiên cứu

Để làm rõ các vấn đề nghiên cứu nêu trên, luận án sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau như phân tích, tổng hợp, diễn giải, quy nạp, phương pháp so sánh luật học, phương pháp quan sát, khảo sát Luận án cũng sử dụng thống nhất phương pháp nghiên cứu tình huống với việc lựa chọn các sự kiện dựa trên thực tế hoặc được xây dựng từ các sự kiện có khả năng xảy ra gắn với các hoạt động TMĐT, trên cơ sở đó đề cập tới những vấn đề liên quan đến quyền SHTT cần giải quyết và phân tích các hướng giải quyết đối với từng vấn đề

Việc phân tích các vấn đề SHTT trong TMĐT là một nghiên cứu mới, khá phức tạp, vừa mang tính pháp lý, vừa mang tính kỹ thuật và kinh tế, hơn nữa, việc thu thập thông tin gặp rất nhiều khó khăn do vậy, việc xây dựng các mô hình kinh tế lượng ít có tính khả thi trong thực tiễn Việc phân tích số liệu chủ yếu dựa trên các phân tích thông tin mang tính chất định tính thu thập qua các nguồn thông tin thứ cấp Để có bức tranh chính xác hơn về việc tiếp cận và quản lý các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT ở cấp độ doanh nghiệp tại Việt Nam, phương pháp quan sát và tự khảo sát được thực hiện để tiếp cận và thu thập thông tin trên các website TMĐT (phương thức tiến hành, phạm vi khảo sát và kết quả được thể hiện qua Phụ lục 4) Các phương pháp nghiên cứu được thực hiện trên nền tảng phương pháp tư duy biện chứng của chủ nghĩa Mác - Lê nin

6 Những đóng góp mới của luận án

Là công trình nghiên cứu đầu tiên một cách hệ thống, toàn diện và sâu sắc các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT tại Việt Nam, luận án có những đóng góp sau:

- Hệ thống hóa, phân tích và hoàn thiện thêm cơ sở lý luận về các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong TMĐT:

(+) Làm rõ cơ sở kinh tế học của việc bảo hộ quyền SHTT đối với hai nhóm đối tượng chính là thành quả sáng tạo và chỉ dẫn thương mại với đại diện là quyền tác giả và nhãn hiệu;

(+) Xác định những vấn đề cơ bản liên quan đến quyền tác giả và nhãn hiệu gắn với các giai đoạn hoạt động cơ bản của TMĐT bao gồm: (i) tạo lập website TMĐT; (ii) quảng bá website TMĐT; (iii) cung cấp và phân phối hàng hóa, dịch vụ qua website TMĐT; và (iv) cung cấp môi trường cho hoạt động TMĐT

- Phân tích, đánh giá kinh nghiệm thế giới trong việc xây dựng phương thức, cách thức giải quyết các vấn đề liên quan đến quyền SHTT trong các hoạt động TMĐT, từ đó rút ra các kết luận về ý nghĩa kinh tế của chúng trên cơ sở

áp dụng các lý thuyết kinh tế, các đánh giá độc lập của chuyên gia và kết luận của các nghiên cứu thực nghiệm đã được công bố

- Trên cơ sở xác định những vấn đề đặt ra đối với quyền SHTT trong TMĐT

và phân tích thực trạng giải quyết các vấn đề này tại Việt Nam, luận án đã đưa ra các khuyến nghị nhằm giải quyết các vấn đề liên quan đến quyền SHTT theo hướng thúc đẩy sự phát triển của TMĐT tại Việt Nam với hai nhóm đối tượng cơ bản là các cơ quan quản lý nhà nước, chủ sở hữu các website bán hàng và cung cấp môi trường cho hoạt động TMĐT Các khuyến nghị trong luận án đều dựa trên cơ sở giải quyết các nguyên nhân của hạn chế trong phát triển hiện tại, phát huy những kết quả đạt được, tiếp thu những bài học kinh nghiệm của các nước trên thế giới, kết hợp với quan điểm của Việt Nam về bảo hộ SHTT và phát triển TMĐT

Chương 2: Thực tiễn quốc tế trong giải quyết các vấn đề liên quan đến quyền

sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử

Chương 3: Một số khuyến nghị nhằm điều chỉnh phương thức giải quyết các vấn đề liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử tại Việt Nam

CHƯƠNG 1:

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ

TRONG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ

1.1 Quyền sở hữu trí tuệ

1.1.1 Khái niệm và bản chất

1.1.1.1 Khái niệm

Hiện nay chưa có định nghĩa thống nhất toàn cầu về quyền sở hữu trí tuệ (SHTT), cũng chưa có công ước quốc tế về SHTT hiện hành nào đưa ra giải thích đầy đủ đối với thuật ngữ này Khái niệm được nhắc tới nhiều, được quy định tại Điều 2 (viii), Công ước thành lập WIPO ngày 14/7/1967 tại Stockholm, theo đó

“Quyền SHTT bao gồm các quyền liên quan tới các tác phẩm khoa học, nghệ thuật

và văn học; các buổi biểu diễn của các nghệ sỹ, các bản ghi âm và các chương trình phát thanh, truyền hình; sáng chế trong tất cả các lĩnh vực của con người; các phát minh khoa học; kiểu dáng công nghiệp; nhãn hiệu hàng hóa, nhãn hiệu dịch

vụ, chỉ dẫn và tên thương mại; bảo vệ chống cạnh tranh không lành mạnh và tất cả các quyền khác là kết quả của hoạt động trí tuệ trong lĩnh vực công nghiệp, khoa học, văn học và nghệ thuật”, thực chất mang tính chất liệt kê các hình thức của

quyền SHTT Tuy nhiên, từ khái niệm này, cũng có thể thấy được về cơ bản, các đối tượng của quyền SHTT là kết quả của hoạt động trí tuệ và uy tín kinh doanh (Lê

Nết 2006, tr 16-17) Những kết quả sáng tạo của trí tuệ (creations of the mind) như

sáng chế, tác phẩm văn học và nghệ thuật và những biểu tượng, tên gọi và hình ảnh

được sử dụng trong thương mại (commercial signs) cũng được gọi chung bằng thuật

ngữ SHTT (WIPO 2004b, tr.1)

Cũng chỉ có một số ít các quốc gia có luật chung cho các đối tượng SHTT đề cập và nỗ lực giải thích thuật ngữ này Ví dụ, Điều 4.1 Luật Sở hữu trí tuệ của Philippines số 8293 năm 1997, được sửa đổi bổ sung bởi Đạo luật số 10372 năm

2012, có cách tiếp cận tương tự Công ước thành lập WIPO khi quy định “thuật ngữ SHTT bao gồm…” và liệt kê các lĩnh vực của quyền SHTT Khái quát hơn, Luật Sở hữu trí tuệ số 50/2005/QH11 của Việt Nam, được sửa đổi bổ sung theo Luật số Luật

số 36/2009/QH12, (sau đây gọi chung là Luật SHTT) quy định “Quyền SHTT là quyền của các tổ chức và cá nhân đối với các tài sản trí tuệ, bao gồm quyền tác giả

và quyền liên quan, quyền SHCN và quyền đối với giống cây trồng.” Từ Điều 3,

Luật SHTT, quy định các đối tượng của quyền SHTT, có thể thấy đối tượng của quyền SHTT bao gồm các tác phẩm, buổi biểu diễn, bản ghi âm, chương trình phát sóng, tín hiệu vệ tinh mang chương trình được mã hóa, sáng chế, kiểu dáng công

nghiệp, thiết kế bố trí mạch tích hợp bán dẫn, nhãn hiệu, tên thương mại, chỉ dẫn địa

lý, bí mật kinh doanh, vật liệu nhân giống và vật liệu thu hoạch

Cho dù ngôn ngữ sử dụng có những điểm khác biệt, nội dung và phạm vi của các quyền SHTT thực chất được quy định bởi luật pháp quốc gia và nội hàm của thuật ngữ quyền SHTT bao gồm các lĩnh vực hoàn toàn khác nhau về nguồn gốc, đối tượng điều chỉnh, phương thức vận hành như QTG, bằng độc quyền sáng chế, nhãn hiệu,… Vì vậy, tác giả cho rằng, nên có cách tiếp cận khái quát để phản ánh

đúng bản chất của thuật ngữ này, theo đó “quyền SHTT là quyền của các tổ chức cá nhân đối với các kết quả của hoạt động sáng tạo và đầu tư, được pháp luật quy định

và bảo hộ”

1.1.1.2 Bản chất của quyền SHTT

Có ba cơ sở triết học về bản chất của quyền SHTT thường được nhắc đến là

(i) Quan điểm về quyền tự nhiên (natural right view), (ii) Quan điểm quyền SHTT thuộc về công chúng (public right view); và (iii) Quan điểm vị lợi coi quyền SHTT

là phương tiện (utilitarian view)

Quan điểm về quyền tự nhiên được John Locke đưa ra trong công trình Khảo

luận về chính quyền (The Two Treatises of Government) năm 1689 Theo ông,

không có quyền sở hữu trong trạng thái tự nhiên, khi con người cải thiện hoặc biến đổi các nguồn lực tự nhiên, họ có thể có được quyền sở hữu đối với các thành quả lao động của mình Quyền sở hữu tự nhiên của của một người được mở rộng ra với thành quả sáng tạo của người đó và một người có thể bán tài sản mà mình có được Cần dành quyền sở hữu các thành quả sáng tạo trí tuệ cho người tạo ra chúng vì nếu không làm như vậy sẽ cấu thành hành vi trộm cắp thành quả của những nỗ lực và cảm hứng của họ Vì thế, những người sáng tạo cần có quyền kiểm soát việc sử dụng lại các ý tưởng và cách thể hiện của họ Quan điểm này được thể hiện qua việc chú trọng bảo hộ quyền nhân thân tại các quốc gia theo hệ thống luật có nguồn gốc

từ châu Âu lục địa Quan điểm này cũng phù hợp với cách tiếp cận hiện đại khi cho rằng quyền SHTT, giống như các quyền sở hữu khác, cho phép người sáng tạo hoặc chủ sở hữu của một bằng độc quyền sáng chế, nhãn hiệu, hoặc bản quyền được hưởng lợi ích từ công việc hoặc hoạt động đầu tư của mình Những quyền này đã được nêu trong Điều 27 của Tuyên bố chung về quyền con người của Liên hiệp quốc, nêu rõ quyền được hưởng lợi ích từ việc bảo hộ các quyền lợi vật chất và tinh thần là kết quả của việc tạo ra các sản phẩm khoa học, văn học hoặc nghệ thuật (WIPO 2004b, tr 2)

Theo quan điểm quyền SHTT thuộc về công chúng, việc dành các quyền sở hữu tư nhân đối với các sáng tạo trí tuệ là không hợp lý Thông tin thuộc về công chúng vì việc tiếp cận tự do đối với thông tin là trọng tâm của việc gắn kết xã hội và

quá trình học tập Quan điểm này được thể hiện trong các hệ thống xã hội vốn không công nhận các tài sản trí tuệ Nhiệm vụ tạo ra tri thức thuộc về nhà nước, sản phẩm sáng tạo được cung cấp rộng rãi cho những người sử dụng tiềm năng Lịch sử

đã cho thấy các hệ thống SHTT quốc gia dựa trên quan điểm này không thực sự phù hợp với thực tiễn và thể hiện nhiều điểm bất cập

Quan điểm vị lợi (utilitarian approach) cho rằng quyền SHTT là phương

tiện giúp cân bằng giữa một mặt là nhu cầu sáng chế và sáng tạo, mặt khác là nhu cầu phổ biến và tiếp cận thông tin Vì quyền sở hữu tư nhân đối với thông tin mang lại cả lợi ích và chi phí nên chúng cần phải được thiết kế với những cân nhắc về

khuyến khích (incentives) và đánh đổi (trade-offs) Quyền SHTT không phải là

quyền để khai thác độc quyền SHTT mà là quyền thu được lợi nhuận từ SHTT và, không giống như các quyền con người vốn có, việc thiết kế quyền SHTT cần phải được lý giải dựa trên các hệ quả đối với xã hội Quan điểm này được phản ánh qua quá trình thiết kế hệ thống SHTT hiện đại tại nhiều quốc gia Hiến pháp Hoa Kỳ nêu rõ điều kiện để trao quyền cho quốc hội ban hành luật về sáng chế và quyền tác

giả là dựa trên nền tảng vị lợi: “để thúc đẩy sự tiến bộ của khoa học và nghệ thuật”

(Điều 1, Mục 8, Khoản 8) Thuyết vị lợi cũng có thể được mở rộng áp dụng đối với các quyền SHTT liên quan đến các chỉ dẫn thương mại, vốn được phát triển với tư cách một giải pháp cho thất bại thị trường do thông tin bất cân xứng (WIPO 2013,

tr 82) Các học thuyết kinh tế trong SHTT, thể hiện cụ thể của thuyết vị lợi, đã cung cấp một khung khổ cơ bản cho việc phân tích quyền SHTT Quan điểm này cũng sẽ được sử dụng trong luận án và được diễn giải rõ hơn trong phần lý giải về ý nghĩa kinh tế (sự cần thiết) của các hình thức SHTT ở phần sau

1.1.2 Các đối tượng cơ bản của quyền SHTT

Quyền SHTT thường được phân thành ba nhánh chính là quyền tác giả và quyền liên quan, quyền sở hữu công nghiệp (bao gồm quyền đối với sáng chế,kiểu dáng công nghiệp, thiết kế bố trí mạch tích hợp bán dẫn, nhãn hiệu, tên thương mại, chỉ dẫn địa lý, bí mật kinh doanh và quyền chống cạnh tranh không lành mạnh) và quyền đối với giống cây trồng (Điều 4, Luật SHTT Việt Nam)

Tuy nhiên, căn cứ vào tính chất của nhóm đối tượng bảo vệ, quyền SHTT cũng có thể được chia thành hai nhánh là (i) quyền đối với các đối tượng sáng tạo

(rights for creators) - bao gồm QTG và quyền liên quan, quyền đối với sáng chế,

kiểu dáng công nghiệp, thiết kế bố trí mạch tích hợp bán dẫn, giống cây trồng; và

(ii) quyền đối với các chỉ dẫn thương mại (rights upon commercial signs) – bao

gồm quyền đối với nhãn hiệu, tên thương mại, quyền liên quan đến hạn chế cạnh tranh không lành mạnh Trong phạm vi của luận án, các phân tích sẽ tập trung vào

hai đại diện của hai nhánh trên là quyền tác giả và nhãn hiệu, cũng là đối tượng nghiên cứu được lựa chọn

1.1.2.1 Quyền tác giả và quyền liên quan

- Khái niệm

Là một nhánh của quyền sở hữu trí tuệ, QTG là quyền đối với sự sáng tạo trong cách thức thể hiện các ý tưởng, gọi chung là các tác phẩm Cụ thể hóa hơn,

như quy định tại Điều 4.2., Luật SHTT của Việt Nam, “QTG là quyền của tổ chức,

cá nhân đối với tác phẩm do mình sáng tạo ra hoặc sở hữu” Tác phẩm là sản phẩm

sáng tạo trong lĩnh vực văn học, nghệ thuật và khoa học thể hiện bằng bất kỳ phương tiện hay hình thức nào Không có một danh mục đầy đủ các dạng thức của tác phẩm, nhưng mỗi quốc gia thường đưa ra danh mục minh họa các dạng tác phẩm được bảo hộ Phục vụ mục đích khuyến khích sáng tạo, tác phẩm sẽ chỉ được bảo hộ khi có tính nguyên gốc Điều này có nghĩa là ý tưởng được thể hiện trong tác phẩm có thể không cần phải mới song hình thức thể hiện phải là sự sáng tạo nguyên gốc của tác phẩm Để thuận tiện cho việc quản lý, yêu cầu về tính định hình (khả năng biểu hiện dưới dạng vật chất nhất định) cũng được đưa vào luật pháp của nhiều quốc gia Việc bảo vệ tác phẩm không phụ thuộc vào chất lượng hoặc giá trị của tác phẩm (WIPO 2004b, tr 41)

- Sự cần thiết của QTG

Bảo vệ và thực thi quyền SHTT giúp tạo động lực cho các nỗ lực sáng tạo trí tuệ khác nhau thông qua việc dành sự thừa nhận chính thức đối với các nhà sáng tạo, tạo nguồn cung cấp thông tin quan trọng cho xã hội và tạo điều kiện thuận lợi cho việc phát triển nền công nghiệp và văn hóa nội địa cũng như thương mại quốc

tế (Blakeney 2007, tr.10) QTG có vai trò hết sức quan trọng đối với hoạt động của con người khi khuyến khích những chủ thể sáng tạo thông qua việc ghi nhận và dành cho họ những sự tưởng thưởng kinh tế hợp lý Với hệ thống QTG, các chủ thế sáng tạo và các chủ sở hữu quyền khác được luật pháp bảo vệ chống lại việc sao chép bất hợp pháp và vì thế có thêm động lực cho sáng tạo Điều này, tới phần mình, giúp gia tăng khả năng tiếp cận cũng như thưởng thức văn hóa, tri thức và giải trí trên toàn thế giới

Trên góc độ kinh tế học, hệ thống quyền SHTT đối với các đối tượng sáng tạo nói chung và QTG nói riêng được coi như một giải pháp giúp giải quyết vấn đề trọng tâm nảy sinh từ đặc điểm hàng hóa công cộng của thông tin/tri thức, đó là làm thế nào để vừa khuyến khích sáng tạo vừa mở rộng khả năng tiếp cận thông tin giúp đảm bảo lợi ích xã hội Bản chất của giải pháp QTG là tạo ra khả năng kiểm soát theo luật định đối với việc phổ biến thông tin thông qua việc cấp các độc quyền pháp lý có giới hạn Tạo ra các động lực từ các độc quyền pháp lý đối với các tác

phẩm sáng tạo, hệ thống QTG giúp khu vực tư nhân sáng tạo và cung cấp thông tin

có giá trị Tuy nhiên, trong quá trình này, hệ thống cũng tạo ra các bóp méo thị trường dưới dạng quyền lực thị trường của chủ sở hữu quyền hoặc các chi phí giao dịch mà hệ thống tạo ra Nói cách khác, việc tạo ra QTG theo luật có thể “cá nhân hóa” đặc điểm hàng hóa công cộng nhưng nó đem lại yếu tố độc quyền và các chi phí giao dịch, ảnh hưởng tới một thị trường cạnh tranh hoàn hảo Vì hệ thống QTG nói riêng và quyền SHTT đối với các đối tượng sáng tạo nói chung không thể hoạt động một cách chính xác và đi kèm với sự đánh đổi, chúng là giải pháp tốt thứ nhì

(second-best remedies) đối với những bóp méo của thị trường Bảo hộ có thể quá

yếu, dẫn đến làm giảm sáng tạo, hoặc quá mạnh, tạo ra việc chuyển giao thặng dư sang người sáng tạo, hy sinh lợi ích của người tiêu dùng và hạn chế khả năng tiếp cận thông tin cho các sáng tạo tiếp theo (Landes và Posner 1989, Posner 2002)

Các cân nhắc này chính là cơ sở để xây dựng mục tiêu và nguyên tắc của việc bảo hộ quyền SHTT (trong đó có QTG) tại Điều 7 và Điều 8 của Hiệp định TRIPS Theo đó, mục tiêu của bảo hộ SHTT là (i) góp phần vào việc xúc tiến đổi mới công nghệ, chuyển giao và phổ biến công nghệ, (ii) góp phần vào các lợi ích chung của cả người tạo ra và người sử dụng tri thức công nghệ theo cách thức có lợi cho phúc lợi kinh tế-xã hôi; và (iii) góp phần cân bằng các quyền và nghĩa vụ Về nguyên tắc bảo hộ, với điều kiện phù hợp với các quy định trong TRIPS, Hiệp địnhcho phép các quốc gia thành viên áp dụng các biện pháp cần thiết để (i) bảo vệ lợi ích công trong một số lĩnh vực quan trọng đối với việc phát triển kinh tế-xã hội

và công nghệ của quốc gia mình; (ii) ngăn cản việc lạm dụng quyền SHTT bởi chủ thể quyền; hoặc (iii) ngăn cản các hoạt động hạn chế không hợp lý thương mại và tác động xấu tới chuyển giao công nghệ trên phạm vi quốc tế Phù hợp với các nguyên tắc này, trong trường hợp của Việt Nam, Điều 8.1 Luật SHTT quy định

“Việt Nam công nhận và bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ của tổ chức,cá nhân trên cơ sở bảo đảm hài hoà lợi ích của chủ thể quyền sở hữu trí tuệ với lợi ích công cộng; không bảo hộ các đối tượng sở hữu trí tuệ trái với đạo đức xã hội,trật tự công cộng,có hại cho quốc phòng,an ninh.”

- Nội dung và phạm vi QTG

Về bản chất, luật QTG là một lĩnh vực của pháp luật SHTT nhằm trao cho tác giả văn học, nghệ sỹ và các nhà sáng tạo khác sự bảo vệ đối với tác phẩm - là những sáng tạo văn học, nghệ thuật, khoa học của họ Chủ thể quyền SHTT nói chung và QTG nói riêng chỉ được thực hiện quyền của mình trong phạm vi và thời hạn bảo hộ theo quy định của luật pháp quốc gia (Điều 7.1 Luật SHTT của Việt Nam)

Các QTG đối với tác phẩm bao gồm hai nhóm quyền: (i) các độc quyền về mặt kinh tế (còn gọi là quyền kinh tế hay quyền tài sản) và (ii) quyền nhân thân (hay còn gọi là quyền tinh thần) (WIPO2004b, tr.43) Trọng tâm của quyền kinh tế chính là quyền sao chép hay quyền kiểm soát việc tạo ra bản sao của tác phẩm (Điều 9, Công ước Berne) Để đảm bảo quyền sao chép có ý nghĩa trên thực tế, các quốc gia có quy định một nhóm các quyền liên quan tới các hành vi khai thác gắn với quyền sao chép như quyền phân phối bản sao tác phẩm, quyền cho thuê bản sao tác phẩm, quyền nhập khẩu bản sao tác phẩm, Trong số này, quyền phân phối bản sao tác phẩm thường bị hạn chế theo nguyên tắc hết quyền (học thuyết lần bán thứ nhất) Một số hành vi sử dụng hạn chế khác cũng thuộc phạm vi của quyền tài sản chính là quyền biểu diễn tác phẩm ở nơi công cộng, quyền truyền đạt tác phẩm tới công chúng (Điều 11, Công ước Berne) và quyền tạo ra các tác phẩm phái sinh (dịch và chuyển thể tác phẩm) (Điều 12, Công ước Berne) Các quốc gia cũng có thể đưa thêm các quyền ghi âm, phát sóng, dựng phim vào phạm vi của các quyền kinh tế Các quyền kinh tế có thể được cấp phép hoặc chuyển nhượng cho người khác, giúp tạo dòng thu nhập cho các chủ sở hữu QTG

Bên cạnh các quyền kinh tế, QTG bảo vệ mối quan hệ cá nhân, hay quyền nhân thân, của tác giả đối với tác phẩm (thể hiện khả năng sáng tạo và cá tính của tác giả) Công ước Berne yêu cầu các quốc gia thành viên phải dành cho các tác giả tối thiểu hai quyền là quyền được yêu cầu công nhận tư cách là tác giả và quyền phản đối sự bóp méo, cắt xén hoặc sửa chữa, hay các hành vi thay đổi tác phẩm và các hành vi làm giảm giá trị khác khác liên quan tới tác phẩm có thể làm phương hại tới danh dự hoặc uy tín của tác giả (Điều 6bis) Trên cơ sở này các quốc gia có thể phát triển thêm các quyền nhân thân khác Độc lập với quyền tài sản, các quyền nhân thân luôn gắn với tác giả, và thường không thể chuyển nhượng, chuyền giao (WIPO2004b, tr 46)

Chủ sở hữu QTG toàn quyền quyết định sẽ làm gì với tác phẩm của mình: tác giả có thể công bố tác phẩm hoặc chỉ giữ nó cho riêng mình Tác giả cũng có thể quyết định thương mại hóa tác phẩm hoặc cho phép người khác sử dụng miễn phí Chủ sở hữu QTG có thể tự mình thu phí QTG hoặc có thể chuyển giao quyền kinh

tế của mình cho người khác, ví dụ như cho một nhà xuất bản, một nhà sản xuất hay một tổ chức quản lý quyền tập thể

Tuy nhiên, độc quyền của các chủ sở hữu QTG bị hạn chế trên một số khía cạnh để đảm bảo cân bằng giữa lợi ích của những người sáng tạo và lợi ích của toàn

xã hội theo hướng đảm bảo khả năng tiếp cận hợp lý đối với thông tin và các sản phẩm văn hóa Hạn chế quan trọng nhất chính là thời hạn bảo hộ Bảo hộ kéo dài tới

50 năm (ở một số quốc gia là 70 năm) sau khi tác giả qua đời đối với QTG hoặc 50

năm sau buổi biểu diễn đầu tiên trong trường hợp của quyền liên quan Sau thời hạn này, tác phẩm, hoặc buổi biểu diễn trở thành thông tin thuộc về công chúng

QTG cũng có những hạn chế và ngoại lệ Luật thường cho phép việc sử dụng nhất định cho giảng dạy, nghiên cứu, cũng như sử dụng cho các mục đích cá nhân, bao gồm, các bản sao cá nhân Ngoại trừ ngoại lệ bắt buộc là “trích dẫn hợp lý” theo Điều 10.1 của Công ước Berne, các quốc gia được tự quyết định các ngoại lệ phù hợp với điều kiện riêng của mình “Bài kiểm tra ba bước” được quy định trong Điều 9.2 của Công ước Berne được áp dụng để xác định các ngoại lệ chung đối với quyền sao chép và sau đó được mở rộng ra các quyền khác là cơ sở để cho các quốc gia thực hiện việc này

1.1.2.2 Quyền SHCN đối với nhãn hiệu

- Khái niệm

Nhãn hiệu thông thường được hiểu là là các biểu tượng, từ ngữ, thiết kế hoặc bất kỳ dấu hiệu nào khác có khả năng thể hiện bằng hình ảnh và được sử dụng để phân biệt hàng hóa hoặc dịch vụ của một chủ thể với hàng hóa hoặc dịch vụ được sản xuất, chào bán và tiêu thụ bởi các đối thủ cạnh tranh của chủ thể này Cách hiểu

này là phù hợp với quy định cụ thể tại Điều 15, Hiệp định TRIPS, theo đó “Bất kỳ một dấu hiệu hoặc tổ hợp các dấu hiệu nào có khả năng phân biệt hàng hoá hoặc dịch vụ của một doanh nghiệp với hàng hoá hoặc dịch vụ của các doanh nghiệp khác, đều có thể làm nhãn hiệu hàng hoá Các dấu hiệu đó, đặc biệt là các từ, kể cả tên riêng, các chữ cái, chữ số, các yếu tố hình hoạ và tổ hợp các màu sắc cũng như

tổ hợp bất kỳ của các dấu hiệu đó phải có khả năng được đăng ký là nhãn hiệu hàng hoá” Cho dù các dấu hiệu có khả năng được bảo hộ được đề cập trong danh

sách mang tính minh họa, không đầy đủ trong Hiệp định TRIPS và luật pháp các quốc gia, các quy định này thường không đưa ra khái niệm cụ thể về điều gì cấu thành nhãn hiệu Vì các lý do thực tiễn, các quốc gia có thể đặt ra các hạn chế hoặc loại trừ đối với việc đăng ký một số dấu hiệu nhất định Phần lớn các quốc gia chỉ cho phép đăng ký các dấu hiệu được thể hiện ở dưới dạng đồ họa (chữ hoặc hình) vì chỉ những dấu hiệu này mới có thể được ghi vào sổ đăng ký và công bố cho công chúng về việc đăng ký nhãn hiệu (WIPO 2004a, tr 71)

Nhìn chung, để được bảo hộ, nhãn hiệu phải thỏa mãn hai điều kiện đã được

chuẩn hóa trên toàn thế giới (WIPO 2004a, tr 71) Điều kiện cơ bản chính là khả năng phân biệt hàng hóa hoặc dịch vụ do một doanh nghiệp sản xuất hoặc cung cấp

với hàng hóa hoặc dịch vụ của các doanh nghiệp khác (Điều 6 quinquies A Công ước Paris, Điều 15.1 Hiệp định TRIPS) Điều kiện thứ hai đòi hỏi nhãn hiệu không mang tính chất lừa dối hoặc trái với trật tự công cộng và đạo đức xã hội, với mục

đích tránh những tác động bất lợi của một nhãn hiệu đối với toàn thể xã hội (Điều 6 quinquies B Công ước Paris, Điều 15.2 Hiệp định TRIPS) Trên cơ sở này, các tiêu chuẩn bảo hộ đối với nhãn hiệu thường được cụ thể hóa trong các luật quốc gia Nếu đáp ứng được yêu cầu bảo hộ, quyền SHCN đối với nhãn hiệu sẽ được trao cho chủ thể quyền qua các thủ tục thiết lập quyền tương ứng được quy định trong luật

pháp các quốc gia Việc bảo hộ nhãn hiệu chính là “bảo hộ các quyền SHCN của chủ thể đối với nhãn hiệu” theo quy định của luật pháp quốc gia Nói cách khác, chủ

thể quyền SHTT nói chung và quyền SHCN đối với nhãn hiệu nói riêng chỉ được thực hiện quyền của mình trong phạm vi và thời hạn bảo hộ theo quy định của luật pháp quốc gia (Điều 7.1 Luật SHTT của Việt Nam)

- Sự cần thiết của quyền SHCN đối với nhãn hiệu

Trên góc độ kinh tế học, hệ thống quyền SHCN đối với nhãn hiệu được coi như một giải pháp cho thất bại thị trường do thông tin bất cân xứng, cụ thể là khi người mua có thông tin bất cân xứng về sản phẩm, theo nghĩa là họ biết về sản phẩm ít hơn so với người bán Trong công trình của mình, Akerlof (1970) đã tìm hiểu về hệ quả của thông tin bất cân xứng đối với hành vi thị trường và phân bổ nguồn lực Với ví dụ nổi tiếng về thị trường xe hơi đã qua sử dụng hay “thị trường những trái chanh”, kết luận chung của ông là việc không chắc chắn về chất lượng sản phẩm của người mua có thể khiến thị trường các hàng hóa chất lượng cao không vận hành được, cho dù là có nhu cầu về sản phẩm này; kết quả là người tiêu dùng

và xã hội bị thiệt hại Trên thực tế, thị trường cho xe hơi chất lượng cao có tồn tại

Lý do chính, như bài báo ban đầu của Akerlof ghi nhận, là sự tồn tại của những cơ chế nhất định đã làm giảm tác động của việc không chắc chắn về chất lượng Ủng

hộ vai trò của nhãn hiệu, ông đã đề cập cụ thể: “…tên thương hiệu không chỉ biểu thị chất lượng mà còn cung cấp cho người tiêu dùng một công cụ để trả đũa nếu chất lượng không đáp ứng kỳ vọng (Cụ thể) trong trường hợp này, người tiêu dùng

có thế dừng việc mua hàng trong tương lai Các sản phẩm mới cũng thường được gắn với các tên thương hiệu cũ Điều này giúp đảm bảo với khách hàng tương lai về chất lượng sản phẩm” (Akerlof 1970; WIPO 2013, tr 83) Ngoài ra, nhãn hiệu giúp

làm giảm chi phí tìm kiếm của người tiêu dùng khi giúp họ giảm bớt thời gian và công sức để tìm hiểu về các loại hàng hóa và dịch vụ khác nhau sẵn có trước khi ra quyết định mua hàng Danh tiếng của nhãn hiệu cho phép người tiêu dùng dựa vào kinh nghiệm đã có và các thông tin khác về các hàng hóa và dịch vụ cụ thể để ra quyết định mua hàng Tuy nhiên, cơ chế danh tiếng chỉ hoạt động nếu người tiêu dùng có thể tin rằng hàng hóa hoặc dịch vụ mà mình sắp mua chính là hàng hóa hoặc dịch vụ mà mình định mua Hệ thống nhãn hiệu cung cấp khuôn khổ pháp lý tạo nền tảng cho sự tin tưởng này bằng việc cấp các độc quyền đối với tên, dấu hiệu

và các dấu hiệu chỉ dẫn khác trong thương mại theo những quy định thủ tục và hạn

chế nhất định (WIPO 2013, tr 83) Bên cạnh việc đảm bảo tính độc quyền, hệ thống nhãn hiệu buộc các nhà sản xuất và người bán tạo ra các dấu hiệu chỉ dẫn cụ thể đối với hàng hóa hoặc dịch vụ Vì thế, nhãn hiệu giúp cải thiện việc truyền thông về hàng hóa và dịch vụ Chúng giúp người tiêu dùng phân biệt giữa các hàng hóa được chào bán và, theo cách này, xúc tiến cạnh tranh lành mạnh khi tạo ra cơ sở cho phép mỗi chủ thể (người bán hoặc nhà sản xuất) giành được một thị phần cụ thể Mỗi công ty, thông qua nhãn hiệu của mình, và thông qua thương mại hóa hiệu quả việc

sử dụng nhãn hiệu này, đã hướng dẫn người tiêu dùng chọn sản phẩm có tên thương hiệu của mình (WIPO 2013, tr 83) Theo cách này, môi trường cạnh tranh trở nên năng động hơn khi người tiêu dùng được tự do lựa chọn trong một thị trường thực

sự có nhiều lựa chọn Môi trường cạnh tranh năng động đem lại hệ quả tất yếu là các nhà sản xuất buộc phải duy trì chất lượng đảm bảo Như đã đề cập, một nhãn hiệu vận hành như một “ngọn hải đăng” và hướng dẫn người tiêu dùng chọn sản phẩm hoặc dịch vụ mà mình ưa thích Nếu chất lượng của môt sản phẩm cụ thể bị

sa sút hoặc các đặc tính của sản phẩm này thay đổi đáng kể, người tiêu dùng sẽ không hài lòng và lựa chọn sản phẩm khác Ngoài ra, từ góc độ của nhà sản xuất, việc giảm chi phí tìm kiếm vừa giúp giảm chi phí quảng cáo và xúc tiến, vừa tạo ra động cơ để đầu tư vào các hàng hóa và dịch vụ chất lượng cao hơn Các nhà sản xuất khi yên tâm rằng người tiêu dùng có thể xác định được những hàng hóa chất lượng cao được chào bán trên thị trường và không nhầm lẫn chúng với các hàng hóa chất lượng thấp sẽ muốn đầu tư cho việc nâng cao chất lượng sản phẩm để tăng tính cạnh tranh Trên thực tế, nhãn hiệu chính là trọng tâm của các chiến lược khác biệt hóa sản phẩm, cho dù là theo chiều dọc hay chiều ngang Ngoài ra, nhãn hiệu cũng cho phép các công ty tận dụng các trung gian để tới được với người tiêu dùng Qua

đó chúng khuyến khích việc việc chuyên môn hóa các hoạt động kinh tế trong tổ chức, cho phép các công ty thu được tính kinh tế của quy mô và tập trung vào chức năng mình thực hiện tốt nhất (WIPO 2013, tr 84) Khác với QTG và độc quyền

sáng chế, nhãn hiệu được coi là giải pháp tốt nhất khi có thể cùng tồn tại với các thị

trường cạnh tranh

- Nội dung và phạm vi của quyền SHCN đối với nhãn hiệu

Một nhãn hiệu có thể được bảo hộ trên cơ sở việc sử dụng hoặc đăng ký Với quy định bắt buộc thiết lập đăng ký nhãn hiệu tại các nước thành viên của Công ước Paris, gần như tất cả các quốc gia đều quy định việc đăng ký nhãn hiệu và việc bảo

vệ nhãn hiệu một cách đầy đủ chỉ được đảm bảo thông qua đăng ký Tuy nhiên, tại những quốc gia có truyền thống bảo vệ nhãn hiệu dựa trên sử dụng, việc đăng ký nhãn hiệu chỉ khẳng định quyền đối với nhãn hiệu có được thông qua sử dụng Ngoài ra, yêu cầu đăng ký cũng không áp dụng đối với nhãn hiệu nổi tiếng Cho dù

phần lớn các quốc gia áp dụng nguyên tắc ưu tiên người nộp đơn trước (first to file),

luật pháp về nhãn hiệu của các quốc gia thường đưa ra cơ sở để từ chối đơn đăng ký với ý đồ xấu Kiểu phổ biến nhất của dạng đăng ký này là những đơn đăng ký không do chủ sở hữu nhãn hiệu nộp, đăng ký các nhãn hiệu nổi tiếng của người khác (để lợi dụng uy tín); hoặc nhà phân phối, đại lý, đại diện đăng ký nhãn hiệu hàng hóa do mình phân phối, làm đại lý, đại diện mà không được phép của chủ sở hữu nhãn hiệu (WIPO 2004a, tr 77-78)

Nhãn hiệu đã đăng ký mang lại cho chủ sở hữu nhãn hiệu các độc quyền đối với nhãn hiệu Điều 16.1, Hiệp định TRIPS xác định độc quyền đối với nhãn hiệu

bao gồm quyền ngăn cấm các bên thứ ba sử dụng trong thương mại các dấu hiệu

trùng hoặc tương tự cho các hàng hóa hoặc dịch vụ trùng hoặc tương tự với hàng hóa hoặc dịch vụ mà nhãn hiệu đã đăng ký khi việc sử dụng này có khả năng gây nhầm lẫn Hành vi nào cấu thành “sử dụng trong thương mại” được quy định trong hầu hết các luật nhãn hiệu quốc gia Về cơ bản, việc sử dụng nhãn hiệu thường bao gồm các hành vi (i) gắn nhãn hiệu đó lên hàng hóa, bao bì hàng hóa, nhãn hàng hay

sử dụng nhãn hiệu theo cách khác liên quan đến hàng hóa mà nhãn hiệu được đăng ký; (ii) đưa hàng hóa mang nhãn hiệu ra thị trường; và (iii) sử dụng nhãn hiệu trong trên giấy tờ, tài liệu giao dịch kinh doanh, (WIPO 2004a, tr 84-85) Cân bằng với độc quyền đối với nhãn hiệu, chủ sở hữu nhãn hiệu cũng có nghĩa vụ sử dụng nhãn hiệu trong các quy định luật pháp quốc gia Thời gian ân hạn cho nghĩa vụ sử dụng

ít nhất là ba năm (Điều 19, Hiệp định TRIPS) nhưng thường là năm năm (WIPO 2004a, tr 77) Quyền ngăn cấm người khác sử dụng nhãn hiệu xuất phát từ chức năng cơ bản của nhãn hiệu là phân biệt hàng hóa và dịch vụ của chủ sở hữu nhãn hiệu với hàng hóa và dịch vụ của người khác Quyền này cho phép chủ sở hữu nhãn hiệu phản đối việc sử dụng trong thương mại các dấu hiệu trùng hoặc tương tự với nhãn hiệu cho các hàng hóa trùng hoặc tương tự với hàng hóa mà nhãn hiệu đăng ký khiến người tiêu dùng có khả năng bị nhầm lẫn Gắn việc bảo hộ nhãn hiệu với các hàng hóa được đăng ký (nguyên tắc đặc thù), phạm vi các độc quyền mà nhãn hiệu đem lại đã bị giới hạn Tuy nhiên, mức độ bảo hộ lại được nâng lên đối với nhãn hiệu nổi tiếng (được xác định theo các tiêu chí nhất định), khi quyền ngăn cấm người khác sử dụng nhãn hiệu được mở rộng cho các dấu hiệu trùng hoặc tương tự cho hàng hóa hoặc dịch vụ không tương tự (Điều 16.2 và 16.3 Hiệp định TRIPS)

Ngoài việc giới hạn phạm vi bảo hộ gắn với nguyên tắc đặc thù, cũng giống như các quyền SHTT khác, bảo hộ quyền SHCN đối với nhãn hiệu mang tính lãnh thổ Bên cạnh đó, nguyên tắc hết quyền (học thuyết lần bán thứ nhất), theo đó chủ

sở hữu nhãn hiệu “hết” độc quyền ngăn cản người khác lưu thông và khai thác công dụng của sản phẩm được đưa ra thị trường một cách hợp pháp, cũng hạn chế phạm

vi độc quyền mà nhãn hiệu mang lại Ngoài ra, khác với các sản phẩm sáng tạo, nhãn hiệu có đặc điểm của cả hàng hóa tư nhân và hàng hóa công cộng Một nhãn

hiệu chỉ có giá trị về danh tiếng nếu nó được sử sụng gắn với một hàng hóa, dịch vụ hay công ty (Landes và Posner 1987; WIPO 2013, tr 85) Việc sử dụng nhãn hiệu

vì thế mang bản chất “loại trừ” – trái ngược với hàng hóa thông tin Xem xét từ góc

độ này, nhãn hiệu là các hàng hóa tư nhân Đồng thời, việc nhãn hiệu giúp xác định những hàng hóa và dịch vụ cụ thể khiến chúng trở thành các công cụ truyền thông hữu ích Chính ưu điểm này của nhãn hiệu khiến chúng có đặc điểm của hàng hóa công cộng khi nhiều người có thể cùng một lúc đề cập tới nhãn hiệu khi mô tả hoặc

so sánh các sản phẩm Điều này đã dẫn tới một số ngoại lệ đối với các độc quyền

mà nhãn hiệu đem lại, đáng kể là quyền của công chúng được sử dụng nhãn hiệu khi đề cập tới những hàng hóa hoặc dịch vụ cụ thể (Barnes 2006, trích qua WIPO

2013, tr 85)

Một điểm khác biệt đáng kể nữa giữa nhãn hiệu và các lĩnh vực SHTT khác liên quan đến thời hạn bảo hộ của chúng Phần lớn các quyền SHTT chịu hạn chế về thời gian Điều này phản ánh mối quan hệ đánh đổi giữa việc cung cấp đủ động lực cho các hoạt động sáng tạo và hạn chế các chi phí mà xã hội phải chịu do việc ngăn cấm các lực lượng thị trường cạnh tranh Trái lại, thời hạn bảo hộ của nhãn hiệu có thể kéo dài không giới hạn chừng nào chủ sở hữu nhãn hiệu vẫn tiếp tục gia hạn và

sử dụng chúng Quy định này được xây dựng có tính tới khả năng đồng tồn tại của nhãn hiệu với một cơ chế cạnh tranh lành mạnh và đóng góp lâu dài của nhãn hiệu trong việc làm giảm chi phí tìm kiếm Trên thực tế, việc giới hạn thời gian bảo hộ đối với nhãn hiệu có thể tạo ra sự nhầm lẫn trên thị trường và vì thế, làm tăng chi phí tìm kiếm (WIPO 2013, tr 86)

1.2 Thương mại điện tử

1.2.1 Khái niệm và đặc điểm

Cho dù Internet được tạo ra ban đầu như một công cụ để trao đổi khoa học và học thuật, năng lực của internet đã được chứng tỏ là vượt quá kỳ vọng của những người thiết kế ra nó khi nó trở nên liên quan tới gần như tất cả các hoạt động hàng ngày của con người Trong số các hoạt động của con người, các hoạt động kinh tế chiếm tỷ trọng lớn Kênh chủ yếu của các hoạt động kinh tế là hoạt động thương

mại qua internet, còn gọi là TMĐT Theo nghĩa hẹp, “TMĐT là việc mua bán hàng hóa và dịch vụ thông qua các phương tiện điện tử và mạng viễn thông, đặc biệt là máy tính và internet” (Nguyễn Văn Hồng và Nguyễn Văn Thoan 2012, tr 18) Khái

niệm TMĐT được đánh giá là khá toàn diện là khái niệm đã được Bộ thương mại và

công nghiệp Anh đề xuất lên OECD: “MTĐT… sử dụng mạng điện tử để đơn giản hóa và tăng tốc tất cả các giai đoạn của quy trình kinh doanh, từ thiết kế và sản xuất cho đến mua, bán và giao hàng, TMĐT là việc trao đổi thông tin qua mạng điện tử, tại bất kỳ giai đoạn nào của chuỗi cung ứng, dù là ở bên trong một tổ chức,

giữa các doanh nghiệp và giữa doanh nghiệp và khách hàng hay giữa lĩnh vực công

và lĩnh vực tư nhân, dù có trả tiền hay không” (Basu, 2001, tr 2) OECD (2011a) cũng đưa ra định nghĩa TMĐT là việc "mua hoặc bán hàng hoá hoặc dịch vụ, được tiến hành trên các nền tảng trực tuyến được thiết kế với mục đích nhận và đặt đơn hang Hàng hoá hoặc dịch vụ được đặt hàng theo các phương thức này, nhưng việc thanh toán và giao hàng cuối cùng không nhất thiết phải được tiến hành trực tuyến” Định nghĩa này được phát triển từ khái niệm được sử dụng trong chương

trình làm việc về TMĐT của WTO TMĐT theo đó được hiểu là việc sản xuất, phân phối, tiếp thị, bán hàng và giao các hàng hoá, dịch vụ bởi các phương tiện điện tử (WTO, 1998)

Bên cạnh cách tiếp cận theo nghĩa rộng của WTO, trong tài liệu cơ bản của WIPO về TMĐT và SHTT, WIPO đã định nghĩa cụm từ “thương mại điện tử” thông qua việc chia nó thành hai từ “điện tử” và “thương mại” và định nghĩa riêng từng từ Từ “điện tử” là chỉ “cơ sở hạ tầng toàn cầu của máy tính và các công nghệ viễn thông và mạng lưới trên đó diễn ra việc xử lý và truyền đưa các dữ liệu số hóa” Từ “thương mại” là “chỉ nhóm các hoạt động ngày càng được mở rộng diễn ra trên các mạng mở - mua, bán, trao đổi, quảng cáo và mọi loại giao dịch - dẫn tới sự trao đổi giá trị giữa hai bên” (WIPO 2000, tr 3) Cách tiếp cận theo nghĩa rộng này cũng tương tự như cách tiếp cận trong Nghị định số 52/2013/NĐ-CP ngày của

Chính phủ về TMĐT: “Hoạt động thương mại điện tử là việc tiến hành một phần hoặc toàn bộ quy trình của hoạt động thương mại bằng phương tiện điện tử có kết nối với mạng Internet, mạng viễn thông di động hoặc các mạng mở khác” (Điều

3.1) Xét thấy khái niệm được đưa ra trong Nghị định 52/2013 mang tính khái quát,

có khả năng phản ánh toàn bộ các dạng thức của hoạt động TMĐT trong bối cảnh phát triển và thay đổi không ngừng khi không chỉ giới hạn hoạt động thương mại trong mua bán hàng hoá mà mở rộng cho mọi khâu của quy trình hoạt động thương mại và để mở khái niệm về nền tảng, cơ sở hạ tầng trên đó hoạt động thương mại diễn ra, luận án lựa chọn sử dụng khái niệm này

TMĐT có những đặc điểm quan trọng khác với thương mại truyền thống

Thứ nhất, các không gian quốc tế của các phương tiện điện tử phản ánh đặc điểm

xuyên quốc gia của TMĐT Nói cách khác, trong khi các giao dịch thương mại truyền thống được thực hiện với sự tồn tại rõ nét của khái niệm biên giới quốc gia, việc thành lập website đã cho phép các doanh nghiệp vừa và nhỏ chào bán các sản phẩm và dịch vụ của mình trên toàn thế giới Tính rộng khắp của TMĐT đã đem lại những cơ hội quan trọng cho các nước đang phát triển để thúc đẩy tăng trưởng kinh

tế và xã hội Việc áp dụng mạng toàn cầu đã tạo điều kiện cho sự tương tác giữa các doanh nghiệp với nhau và giữa doanh nghiệp và người tiêu dùng, giúp giảm chi phí giao dịch tới mức tối thiểu, tăng hiệu quả kinh doanh thương mại của doanh nghiệp

và lợi ích của người tiêu dùng Chính sự dễ dàng trong việc tương tác giữa doanh nghiệp và người tiêu dùng cũng khiến cho thương mại quốc tế không còn chỉ giới hạn cho các doanh nghiệp lớn nữa Bản chất “phi biên giới” của internet và việc tiếp cận internet dễ dàng với chi phí thấp đã cho phép các doanh nghiệp vừa và nhỏ tham gia vào thương mại quốc tế Khi xét tới các nước đang phát triển, công nghệ thông tin có thể hỗ trợ trong việc vượt qua các rào cản đối với việc tiếp cận các thị

trường quốc tế như “chi phí giao dịch cao, sự kém hiệu quả trong sản xuất, phân phối và cung cấp”, trong khi tạo thêm giá trị cho các sản phẩm và dịch vụ sẵn có và cũng như tạo ra các sản phẩm và dịch vụ mới (Okediji, Ruth L 2003, tr 35) Thứ hai, bản chất đa lĩnh vực của TMĐT đã làm mờ đi các ranh giới truyền thống giữa

các lĩnh vực kinh doanh, vốn dựa trên các dạng vật chất khác nhau của hàng hóa và dịch vụ được chào bán và các phương tiện phân phối hữu hình khác nhau của chúng Sự chuyển đổi này đã đem lại những áp lực cạnh tranh mới và buộc các doanh nghiệp phải tái cấu trúc bên trong doanh nghiệp và trong ngành cũng như thích ứng với những thời cơ và thách thức mà sự chuyển đổi này đem lại (WIPO

2000, tr 4) Thứ ba, trong TMĐT, ngoài các chủ thể tham gia giao dịch giống như

trong thương mại truyền thống, đã xuất hiện thêm các bên trung gian là các nhà cung cấp dịch vụ internet hay những người tạo ra môi trường cho các hoạt động

TMĐT Thứ tư, đối với thương mại truyền thống thì mạng lưới thông tin chỉ là

phương tiện để trao đổi dữ liệu còn đối với TMĐT thì mạng lưới thông tin chính là thị trường Đối tượng của các giao dịch TMĐT có thể là các hàng hóa vô hình hoặc các hàng hóa hữu hình Những ưu điểm của internet không chỉ thể hiện qua việc tạo điều kiện cho các giao dịch hàng hóa hữu hình mà còn trên khía cạnh cách mạng hóa thương mại hàng hóa và dịch vụ vô hình Bên cạnh việc xúc tiến việc giao kết hợp đồng với những hàng hóa hữu hình, internet còn cho phép giao hàng trực tuyến với những hàng hóa vô hình, một cách gần như là tức thì, đến đích nhận tại bất cứ nơi nào trên toàn cầu mà internet có thể chạm tới Vì thế, internet được kỳ vọng là phương tiện chính để tiến hành giao dịch các hàng hóa và dịch vụ như phần mềm máy tính, thông tin kỹ thuật, sản phẩm giải trí, các li-xăng, dịch vụ thông tin, dịch

vụ tài chính và dịch vụ nghề nghiệp Sự nổi lên của TMĐT đã thúc đẩy nền kinh tế

kỹ thuật số tăng trưởng đáng kể Sự tăng trưởng này được phản ánh qua thị trường tài chính và các dòng chảy thương mại, sự xuất hiện của các mô hình kinh doanh mới và những cơ hội mới cho khách hàng Sự tăng trưởng này là đáng kể tới mức khiến cho TMĐT trở thành hoạt động có tầm quan trọng cả về mặt kinh tế, chính trị

và xã hội (Abdalla 2005, tr 98)

1.2.2 Các loại hình TMĐT

Có thể phân loại các mô hình/loại hình TMĐT dựa trên nhiều tiêu chí

1.2.2.1 Dựa trên mối quan hệ giữa các chủ thể tham gia hoạt động TMĐT:

TMĐT được phân chia thành một số loại như B2B, B2C, C2C (Laudon

và Traver, 2012, tr 20):

- Doanh nghiệp với doanh nghiệp-B2B (Business-to-Business): thành phần tham gia hoạt động thương mại là các doanh nghiệp, tức người mua

và người bán đều là doanh nghiệp

- Doanh nghiệp với khách hàng-B2C (Business-to-Consumer): thành phần tham gia hoạt động thương mại gồm người bán là doanh nghiệp và người mua là người tiêu dùng cá nhân

- Khách hàng với khách hàng-C2C (Consumer-to-Consumer): thành phần tham gia hoạt động thương mại là các cá nhân, tức người mua và người bán đều là cá nhân

- Doanh nghiệp với cơ quan nhà nước - B2G Government): thành phần tham gia hoạt động thương mại gồm người bán là doanh nghiệp và người mua là các cơ quan chính phủ

(Business-to-1.2.2.2 Dựa trên công nghệ được sử dụng trong hoạt động TMĐT:

Bên cạnh các hoạt động TMĐT qua các website trên nền tảng cơ bản là mạng internet, hai dạng thức TMĐT sử dụng các công nghệ mới là TMĐT qua

mạng đồng đẳng P2P (Peer-to-Peer) hay TMĐT dựa trên nền tảng di động commerce) gần đây cũng được nhắc tới TMĐT P2P dựa trên việc sử dụng công

(M-nghệ đồng đẳng (hiện là phần mềm BitTorrent) cho phép người sử dụng chia sẻ các nội dung trực tiếp với nhau, không cần có sự can thiệp của một website cung cấp dịch vụ sàn giao dịch TMĐT như trong trường hợp TMĐT C2C thông thường TMĐT dựa trên nền tảng di động, như tên gọi của mình, là chỉ việc sử dụng các thiết bị kỹ thuật số không dây để tiến hành giao dịch trên mạng toàn cầu (Laudon và Traver, 2012, tr 21-22) Tuy nhiên, bản thân việc sử dụng các ứng dụng cài đặt trên thiết bị điện tử có nối mạng khác nhau cho phép người dùng truy cập vào cơ sở dữ liệu của thương nhân, tổ chức, cá nhân khác để mua bán hàng hóa, cung ứng hoặc

sử dụng dịch vụ không làm thay đổi việc phân loại theo hình thức hoạt động của TMĐT Điều này được khẳng định qua Nghị định 52/2013/NĐ-CP về Thương mại

điện tử ban hành ngày 16/5/2013: “tùy theo tính năng của ứng dụng đó mà thương nhân, tổ chức phải tuân thủ các quy định về website TMĐT bán hàng hoặc website cung cấp dịch vụ TMĐT” (Điều 25.3)

1.1.2.3 Dựa trên hình thức tổ chức hoạt động TMĐT:

Cho dù là thuộc loại hình TMĐT B2B, B2C hay C2C hay vận hành trên nền tảng nào, khi tham gia hoạt động TMĐT với tư cách người bán, một tổ chức, cá nhân thường chỉ có hai lựa chọn: (i) tự mình tạo lập sự hiện diện thương mại trên

mạng viễn thông (thường là qua website trên mạng internet), giới thiệu hàng hóa/dịch vụ mà mình muốn cung cấp cũng như xúc tiến các giao dịch TMĐT liên quan hoặc (ii) thiết lập sự hiện diện thương mại trên mạng viễn thông qua việc sử

dụng các nền tảng (platform) đã được tổ chức, cá nhân khác tạo lập và kinh doanh

Đối với người mua, họ cũng hoàn toàn có thể tìm kiếm thông tin về sản phẩm, dịch

vụ và mua hàng từ các website TMĐT trực tiếp bán hàng (chủ sở hữu website đồng thời là người bán), hoặc từ các website cung cấp nền tảng, nơi có sự hiện diện của nhiều doanh nghiệp cung cấp hàng hóa/dịch vụ Đây cũng là cách phân loại TMĐT dựa trên hình thức tổ chức hoạt động được quy định trong Nghị định số 52/2013/NĐ-CP về TMĐT tại Việt Nam:

- Website TMĐT bán hàng

Là trang thông tin điện tử được thiết lập để phục vụ một phần hoặc toàn bộ quy trình của hoạt động mua bán hàng hóa hay cung ứng dịch vụ, từ trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch vụ đến giao kết hợp đồng, cung ứng dịch vụ, thanh toán và dịch vụ sau bán hàng (Điều 3.8) Các thương nhân, tổ chức, cá nhân tự thiết lập website TMĐT để phục vụ hoạt động xúc tiến thương mại, bán hàng hóa hoặc cung

ứng dịch vụ của mình được gọi là người sở hữu website TMĐT bán hàng (Điều

24.1) Các thương nhân, tổ chức, cá nhân mua hàng hóa hoặc dịch vụ trên website

TMĐT bán hàng chính là khách hàng (Điều 24.2)

- Các website cung cấp dịch vụ TMĐT:

Website cung cấp dịch vụ TMĐT bao gồm các loại sau:

+ Sàn giao dịch TMĐT là website TMĐT cho phép các thương nhân, tổ chức,

cá nhân không phải chủ sở hữu website có thể tiến hành một phần hoặc toàn bộ quy trình mua bán hàng hóa, dịch vụ trên đó (Điều 3.9, Điều 35) Các hình thức hoạt động của sàn giao dịch TMĐT bao gồm: (i) Website cho phép người tham gia được

mở các gian hàng trên đó để trưng bày, giới thiệu hàng hóa hoặc dịch vụ; (ii) Website cho phép người tham gia được lập các website nhánh để trưng bày, giới thiệu hàng hóa hoặc dịch vụ; (iii) Website có chuyên mục mua bán trên đó cho phép người tham gia đăng tin mua bán hàng hóa và dịch vụ; (iv) Các loại website khác do

Bộ Công Thương quy định

+ Website khuyến mại trực tuyến là website TMĐT do thương nhân, tổ chức

thiết lập để thực hiện khuyến mại cho hàng hóa, dịch vụ của thương nhân, tổ chức,

cá nhân khác theo các điều khoản của hợp đồng dịch vụ khuyến mại (Điều 3.10, Điều 39) Các hình thức của dịch vụ khuyến mại trực tuyến bao gồm: (i) Bán phiếu mua hàng, phiếu sử dụng dịch vụ để khách hàng được mua hàng hoặc sử dụng dịch

vụ của đối tác với giá ưu đãi hoặc hưởng những lợi ích khác; (ii) Bán các thẻ khách hàng thường xuyên cho phép khách hàng sử dụng hàng hóa, dịch vụ từ một hệ