Bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa theo pháp luật việt nam hiện nay

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI CAO THỊ LÊ THƯƠNG BẢO ĐẢM DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY Chuyên ngành : Luật Kinh tế Mã số : 60.38.01.07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS TS BÙI NGUYÊN KHÁNH HÀ NỘI, 2016 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan công trình nghiên cứu riêng tôi; số liệu, tư liệu sử dụng Luận văn trung thực, có xuất xứ rõ ràng; phát đưa Luận văn kết nghiên cứu tác giả Luận văn TÁC GIẢ LUẬN VĂN MỤC LỤC MỞ ĐẦU…………………………………………………………………… Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA 1.1 Khái niệm, phân loại bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa……………… 1.2 Pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa 14 1.3 Kinh nghiệm quốc tế pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa 19 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 23 2.1 Thực trạng pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa Việt Nam 23 2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa Việt Nam 43 Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 59 3.1 Phương hướng hoàn thiện 59 3.2 Giải pháp hoàn thiện 63 KẾT LUẬN 69 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 71 DANH MUC NHỮNG TỪ VIẾT TẮT BLDS Bộ luật Dân BIDV Ngân hàng Đầu tư phát triển Việt Nam BKH&ĐT Bộ Kế hoạch Đầu tư CP CSĐT CTCP Cổ phần Cảnh sát điều tra Công ty cổ phần Hiệp định Mua sắm phủ WTO (Agreement on Government Procurement) GPA HTMĐTQG Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia HSYC Hồ sơ yêu cầu NN&PTNT Ngân hàng Nông nghiệp phát triển nông thôn TAND Tòa án nhân dân TN&MT Tài nguyên môi trường TNHH UBND Trách nhiệm hữu hạn Hiệp định đối tác kinh tế xuyên Thái Bình Dương (Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement) Ủy ban nhân dân VKSND Viện kiểm sát nhân dân WTO Tổ chức thương mại giới (Worrld Trade Organnization) TPP MỞ ĐẦU Tính cấp thiết đề tài Trong bối cảnh ngày hội nhập sâu rộng với thương mại quốc tế nước ta việc mua sắm hàng hóa sử dụng Ngân sách nhà nước vấn đề cần phải quan tâm có điều chỉnh pháp luật Để việc mua sắm vừa tiết kiệm nguồn ngân sách vừa phù hợp với tình hình hội nhập kinh tế thị trường công cụ đắc lực đấu thầu Thông qua đấu thầu hoạt động mua sắm hàng hóa cho thấy nguồn vốn Nhà nước sử dụng hiệu hơn, hạn chế tình trạng lãng phí, tham ô, điều không khẳng định Việt Nam mà nhiều quốc gia khác giới Đấu thầu mua sắm hàng hóa quy định lần Luật Thương mại năm 1997, sau mười chín năm với phát triển kinh tế, xã hội pháp luật đấu thầu sửa đổi nhiều lần theo hướng phù hợp gần Luật đấu thầu năm 2013 với quy định tiến đưa pháp luật đấu thầu mua sắm hàng hóa nói riêng đấu thầu nói chung Việt Nam bắt kịp xu hướng pháp luật đấu thầu giới Trong hoạt động đấu thầu mua sắm hàng hóa Bên mua hàng mong muốn mua sản phẩm với giá thành rẻ mà đầu đủ tiêu chuẩn chất lượng bên có hàng hóa muốn bán dự thầu với mong muốn sản phầm chọn Chính vậy, trình lựa chọn nhà thầu trình cạnh tranh khốc liệt, yêu cầu bên tham gia phải nghiêm túc thực Tuy nhiên, thực tế bên dự thầu mang tinh thần nghiêm túc tranh đấu để thắng thầu, có nhiều trường hợp bên dự thầu nộp hồ sơ để tham gia đấu thầu lại trách nhiệm tham gia hoạt động đấu đấu thầu đến giai đoạn cuối Điều làm tốn thời gian công sức để đánh giá hồ sơ dự thầu mà ảnh hưởng đến cạnh tranh người tham gia đấu thầu khác Để hạn chế hành vi tiêu cực trên, pháp luật quy định việc tham gia đấu thầu mua sắm hàng hóa bên bán hàng phải thực biện pháp bảo đảm gọi bảo đảm dự thầu để bảo đảm trách nhiệm tham gia đấu thầu suốt trình đấu thầu Trong trình áp dụng quy định bảo đảm dự thầu cho thấy quy định hỗ trợ tích cực cho việc đấu thầu mua sắm hàng hóa Vì vậy, để có đủ sở cho việc tiếp tục xây dựng hoàn thiện pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hóa, việc nghiên cứu lý luận thực tiễn pháp luật hành Việt Nam bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa điều hết cức cần thiết Tình hình nghiên cứu đề tài Về tình hình nghiên cứu nói chung xét phạm vi luận văn thác sĩ nói riêng bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa lĩnh vực mẻ, chưa có nhiều đề tài, công trình nghiên cứu khoa học đề cập tới Hầu hết công trình khoa học nghiên cứu lĩnh vực tập trung vào đấu thầu mua sắm hàng hóa hay tập trung vào biện pháp bảo đảm, biện pháp bảo lãnh Một số công trình đấu thầu mua sắm hàng hóa tiêu biểu như: Luận văn thạc sỹ “Pháp luật đấu thầu mua sắm công vấn đề lý luận thực tiễn” tác giả Nguyễn Thị Như Trang, viết năm 2011 Đại học Luật Hà Nội, luận văn tập trung làm rõ vấn đề lý luận thực tiễn áp dụng luật đấu thầu mua sắm công mà chưa nghiên cứu sâu vào bảo đảm đảm dự thầu nói chung; Luận văn thạc sỹ “Pháp luật Việt Nam đấu thầu mua sắm công – Hướng hoàn thiện từ kinh nghiệm cộng hòa Pháp” tác giả Lương Thị Thùy Linh viết năm 2013 Đại học Quốc gia Hà Nội, luận văn tập trung vào đấu thầu mua sắm công số kinh nghiệm từ Cộng hòa Pháp, hướng hoàn thiện pháp luật xây dựng theo mô hình pháp luật Cộng hòa Pháp Ngoài ra, số công trình nghiên cứu đấu thầu mua sắm hàng hóa khác tập trung vào thực tiễn tập đoàn, công ty như: Công ty thăm dò khai thác dầu khí, Công ty cao su vàng… Các công trình tập trung hoàn thiện quy trình đấu thầu doanh nghiệp mà nhiều đóng góp cho pháp luật đấu thầu mua sắm hàng hóa nói chung Một số công trình tiêu biểu biện pháp bảo đảm, bảo lãnh ngân hàng như: Luận văn thạc sỹ “Đặt cọc, ký cược để đảm bảo thực nghĩa vụ dân sự” tác giả Trịnh Thị Minh Trang viết năm 2005, luận văn tập trung vào đặt cọc ký cược góc độ biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự; Luận văn thạc sỹ “Chế độ pháp lý bảo lãnh ngân hàng tổ chức tín dụng Việt Nam” tác giả Trần Thị Việt Hà viết năm 2013 Đại học Luật Hà Nội, luận văn nghiên cứu khái quát lý luận bảo lãnh ngân hàng tổ chức tín dụng, nêu nguyên tắc bản, so sánh, đánh giá phân tích có hệ thống quy định pháp luật để đánh giá thực trạng vướng mắc từ đề xuất giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật; Luận án tiến sỹ “Hoàn thiện pháp luật bảo lãnh ngân hàng Việt Nam” tác giả Nguyễn Thành Nam viết năm 2015 Đại học Quốc gia Hà Nội, luận án tập trung nghiên cứu sở lý luận thực tiễn bảo lãnh ngân hàng Việt Nam từ đề xuất số giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo lãnh ngân hàng Gần đây, có công trình nghiên cứu bảo đảm dự thầu luận văn “Bảo đảm dự thầu đấu thầu xây dựng theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn thành phố Hồ Chí Minh” tác giả Võ Hoàng Quân viết năm 2015 Học viện Khoa học xã hội Phạm vi Luận văn tập trung vào biện pháp bảo đảm bảo lãnh trách nhiệm nhà thầu từ đề lý luận, đến vấn đề thực tiễn pháp luật Thành phố Hồ Chí Minh Căn vào phân tích lý luận thực tiễn Luận văn đưa số kiến nghị biện pháp hoàn thiện pháp luật bảo lãnh dự thầu đấu thầu xây dựng Mục đích nhiệm vụ nghiên cứu Mục đích nghiên cứu đề tài làm sáng tỏ vấn đề lý luận bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa; phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa thực tiễn thực Việt Nam nay; để từ đề xuất phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa nước ta thời gian tới Để đạt mục đích trên, luận văn có nhiệm vụ cụ thể sau: - Nghiên cứu làm sáng tỏ vấn đề lý luận bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa; - Nghiên cứu chuẩn mực pháp lý quốc tế đấu thầu mua sắm hàng hóa khuôn khổ WTO TPP; - Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa Việt Nam nay; - Phân tích, đánh giá thực tiễn thực pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa Việt Nam nay; - Nghiên cứu, đề xuất phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa nước ta thời gian tới Đối tượng phạm vi nghiên cứu Phạm vi điều chỉnh pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa quan hệ xã hội phát sinh chủ thể có liên quan trình thực việc bảo đảm dự thầu mua sắm hàng hóa Ở mức độ khái quát, hình dung phạm vi, đối tượng điều chỉnh quan hệ pháp luật bao gồm nhóm quan hệ pháp lý như: + Nhóm quan hệ phát sinh bên bảo đảm (nhà thầu, nhà đầu tư) bên bảo đảm (bên mời thầu) Trong quan hệ đấu thầu mua sắm hàng hóa nhóm quan hệ phát sinh chủ thể có nhu cầu mua sắm (gọi bên mua) với chủ thể nhà thầu có đủ tiêu chuẩn tham gia đấu thầu mua sắm hàng hóa Đây nhóm quan hệ theo “chiều ngang”, thể chất quan hệ giao dịch bình đẳng bên tham gia sở thỏa thuận tuân thủ quy định chung pháp luật đấu thầu Nhóm quan hệ phát sinh bên mời thầu đưa yêu cầu hồ sơ mờ thầu nhà thầu tiến hành nộp hồ sơ đăng ký dự thầu Hồ sơ dự thầu, Hồ sơ đề xuất thể việc đáp ứng yêu cầu Về nguyên tắc, nhóm quan hệ xã hội điều chỉnh quy phạm pháp luật mang tính dân - thương mại, thể nguyên tắc công bằng, bình đẳng + Nhóm quan hệ phát sinh trường hợp bảo đảm dự thầu có liên quan đến bên thứ ba (ngân hàng tổ chức tín dụng) Như biết, bên dự thầu bảo đảm dự thầu biện pháp có xuất bên thứ ba ký quỹ bảo lãnh Mặt khác, quan hệ pháp luật có đặc điểm tính chất riêng nên pháp luật điều chỉnh hành vi không giống Vì vậy, phạm vi pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa bao gồm mối quan hệ bên thứ ba với bên dự thầu bên mời thầu + Nhóm quan hệ phát sinh nhà thầu, nhà đầu tư với tham gia quan hệ bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa Đây nhóm quan hệ chủ yếu, điển hình có tác động định đến thành công quan hệ bảo đảm dự thầu nói riêng đấu thầu mua sắm hàng hóa nói chung, lẽ nhà thầu không tuân thủ nguyên tắc cạnh tranh công đấu thầu mà “bắt tay”với tham gia đấu thầu hậu xảy mục tiêu việc đấu thầu không đạt bên mời thầu không chọn nhà thầu có phương án cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt mong muốn để tiến tới việc ký kết thực hợp đồng Phương pháp luận phương pháp nghiên cứu Về phương pháp luận, để làm rõ vấn đề nghiên cứu, luận văn vận dụng phương pháp luận vật biện chứng vật lịch sử học thuyết Mác-Lênin Đây phương pháp khoa học vận dụng nghiên cứu toàn luận văn để đánh giá khách quan thể quy định pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa Về phương pháp nghiên cứu, trình nghiên cứu luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như: Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử Ngoài ra, luận văn sử dụng phương pháp so sánh để làm rõ vấn đề liên quan đến bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa pháp luật Việt Nam chuẩn mực pháp lý quốc tế theo WTO TPP, qua thấy tương đồng, khác biệt Việt Nam làm luận xác thực cho việc đưa giải pháp khắc phục bất cập pháp luật đấu thầu nói chung bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa nói riêng Ý nghĩa lý luận thực tiễn luận văn Luận văn nghiên cứu, phân tích cụ thể quy định pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa cách có hệ thống sở khái quát lý luận thực tế để thấy rõ mục đích, quy trình mà pháp luật quy định chi tiết cho phù hợp với trường hợp cụ thể Chính tiến hành soạn thảo ban hành vản pháp luật cần có lưu ý đến quy định chuyên ngành có liên quan để tránh có quy định chồng chéo, không thống việc Bên cạnh đó, ban hành văn quy phạm pháp luật cần lưu ý đến thông lệ quốc tế, khu vực hiệp định mà Việt Nam tham gia để chủ động thống văn pháp luật - Tạo môi trường công bằng, bình đẳng công khai, minh bạch Đấu thầu hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư cạnh tranh công nên yếu tố bình đẳng nhà thầu đóng vai trò quan trọng Vì vậy, nhu cầu đặt việc xây dựng pháp luật bảo đảm dự thầu cần tạo hành lang pháp lý công bình đẳng cho nhà thầu, nhà đầu tư Đây biện pháp để doanh nghiệp nước tự khẳng định cạnh tranh quốc tế Mua sắm hàng hóa thông qua hình thức đấu thầu phương pháp để nâng cao hiệu kinh tế, ngăn chặn hành vi tiêu cực, có tác động trực tiếp đến nguồn Ngân sách nhà nước Vì vậy, việc quy định bảo đảm dự thầu phải bảo đảm công khai, minh bạch, đảm bảo giám sát, tham gia, quản lý toàn xã hội - Đảm bảo có đủ chế tài phù hợp hành vi vi phạm pháp luật bảo đảm dự thầu Đấu thầu mua sắm hàng hóa phần lớn sử sụng Ngân sách nhà nước, nên việc Bên tham gia đấu thầu lợi dụng để tham ô, tham nhũng, tạo tư lợi thường xảy phổ biến, gây thất thoát, lãng phí vốn tài sản nhà nước Một thủ đoạn ưa thích kẻ gian dùng bảo đảm dự thầu khó phát thường thu lợi ích cao Để ngăn chặn hành vi này, pháp luật Đấu thầu phải có chế tài đủ mạnh để kiểm soát, răn đe, trừng phạt đối tượng có hành vi vi phạm Để làm tốt yêu 60 cầu này, trình xây dựng pháp luật cần phải thường xuyên cập nhật, phát hiện, nhận diện phân loại hành vi vi phạm quy định pháp luật bảo đảm dự thầu đồng thời phải có chế kiểm tra, giám sát, phát kịp thời đưa mức xử phạt thích đáng  Hoàn thiện quy định pháp luật nhằm nâng cao lực chủ thể tham gia đấu thầu Trong bối cảnh đất nước ta ngày tham gia vào sân chơi quốc tế chiều sâu lẫn chiều rộng thông qua hiệp định thương mại tự do, quy định bắt buộc phải tuân thủ điều khoản Chương mua sắm phủ nhu cầu đào tạo đấu thầu mua sắm hàng hóa lớn cần thiết cho xã hội Chất lượng nguồn nhân lực làm công tác đấu thầu đòi hỏi ngày phải cải thiện nâng lên rõ rệt, kịp thời nắm bắt vận dụng nhiều quy định pháp luật đấu thầu bối cảnh hội nhập quốc tế Mặt khác, qua thực tiễn áp dụng pháp pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng cho thấy hầu hết đơn vị tham gia đấu thầu có đội ngũ cán thực đấu thầu bước nâng cao song tồn bất cập lực cán đấu thầu nước hầu hết chưa cao, có tượng lực không đồng địa phương, thành phố lớn, cán đấu thầu chưa có chuyên môn sâu bảo đảm dự thầu Đặc biệt, thực tiễn vụ việc vi phạm pháp luật bảo đảm dự thầu đặc điểm hầu hết vụ việc đấu thầu có sai phạm có phần nguyên nhân chủ quan từ lực chủ thể tham gia quan hệ bảo đảm dự thầu, đặc biệt lực Bên mời thầu Cụ thể, cá nhân tham gia vào trình tổ chức lựa chọn nhà thầu thuộc Bên mời thầu lực chuyên môn bảo đảm dự thầu nên phát tượng vi phạm pháp luật từ đánh giá hồ sơ dự thầu, 61 hồ sơ lực dẫn đến việc xảy sai sót trình quản lý, thực đấu thầu dẫn đến hậu nghiệm trọng Vì vậy, nhu cầu nâng cao lực chuyên môn, đạo đức, bồi dưỡng cán thực đấu thầu yêu cầu cấp bách tình hình Trong tương lai phải chấp nhận coi chuyên gia đấu thầu nghề bảo đảm dự thầu chuyên ngành nghề Đào tạo chuyên gia đấu thầu nói chung bảo đảm dự thầu nói riêng, có đối tượng, phạm vi, phương pháp nghiên cứu nội dung riêng Bất kỳ cá nhân hay tổ chức muốn thực tốt công việc cần phải đào tạo cách chuyên nghiệp để có đủ kiến thức đấu thầu, pháp luật, kinh tế, sách, thị trường  Hoàn thiện quy định đấu thầu mua sắm hàng hóa qua mạng Đấu thầu qua mạng chế mẻ Việt Nam cho thấy ưu điểm so với đấu thầu truyền thống đảm bảo tính công khai, minh bạch công tác đấu thầu, tiết kiệm thời gian chi phí cho Bên tham gia đấu thầu Chính vậy, theo Kế hoạch tổng thể lộ trình áp dụng đấu thầu qua mạng giai đoạn 2016 – 2025 vừa Chính phủ phê duyệt “mục tiêu đến năm 2025 đạt 100% thông tin trình lựa chọn nhà thầu, thực hợp đồng đăng tải công khai Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia; tối thiểu 70% số lượng gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh Luật đấu thầu thực Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia; 100% hoạt động mua sắm thường xuyên thực Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia, áp dụng mua sắm tập trung Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia”[48] Tuy nhiên, Đầu thầu qua mạng hình thức đấu thầu nên thời gian qua bên liên quan chưa có tham gia tích cực Xem xét thực trạng đơn vị đăng ký sử dụng hệ thống mạng đấu thầu quốc gia cho thấy không Bên tham gia đấu thầu địa phương vùng 62 sâu vùng xa mà số Bộ, ngành Trung ương chưa triển khai áp dụng hình thức Nguyên nhân dẫn đến tình trạng nêu Trung ương bên chưa nhận thức cách đầy đủ vai trò trách nhiệm mình, chưa có tâm trị, cam kết rõ ràng lãnh đạo cấp, hay chưa có đầu mối để thúc đẩy mạnh mẽ trình triển khai đấu thầu qua mạng Ở địa phương, chưa có hội tiếp xúc, đào tạo thực đấu thầu qua mạng nên chưa tiến hành đấu thầu qua hệ thống mạng đấu thầu quốc gia Chính vậy, nhu cầu đặt để nâng cao hiệu thực đấu thầu nói chung đầu thầu mua sắm hàng hóa nói riêng việc tăng cường thực đấu thầu mua sắm hàng hóa qua mạng phạm vi nước Mặt khác, đấu thầu mua sắm qua mạng buộc Bên dự thầu phải áp dụng biện pháp bảo đảm dự thầu bảo lãnh nên phát sinh quan hệ liên quan đến Bên thứ ba (Bên bảo lãnh) Như vậy, đấu thầu qua mạng vừa hình thức vừa có liên quan trực tiếp đến bên không tham gia vào đầu thầu nên nhu cầu hoàn thiện pháp luật đấu thầu qua mạng có quy định bảo lãnh dự thầu cần thiết 3.2 Giải pháp hoàn thiện  Các giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm dự thầu - Hoàn thiện quy định pháp luật bảo lãnh dự thầu Bảo lãnh biện pháp bảo đảm thường xuyên áp dụng bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa, nhiên thực tế văn pháp luật quy định cách chi tiết nghiệp vụ bảo lãnh Một số văn pháp luật ban hành có liên quan đến bảo lãnh Bộ Luật Dân 2005, Luật tổ chức tín dụng 2010, Thông tư Số: 07/2015/TT-NHNN quy định bảo lãnh ngân hàng đề cập đến nghiệp vụ bảo lãnh sơ sài chưa cụ thể hóa, khái niệm bảo lãnh ngân hàng chưa có tính thống 63 chung Với số lượng nội dung văn pháp luật bảo lãnh không đủ để điều chỉnh hết tình phát sinh nghiệp vụ bảo lãnh nói chung bảo lãnh dự thầu nói riêng Vì pháp luật cần phải có văn thống nhất, cụ thể nghiệp vụ bảo lãnh - Bổ sung quy định hành vi vi phạm pháp luật, xử lý vi phạm bảo đảm dự thầu Luật Đầu thầu 2013 quy định hành vi bị cấm đấu thầu Điều 89, nhiên với quy định điều khó chứng minh hành vi vi phạm pháp luật bảo đảm dự thầu lại không quy định chi tiết Trong đó, bảo đảm dự thầu điều kiện Hồ sơ dự thầu mà bên thường xuyên lợi dụng để thông thầu hay gian lận đấu thầu Ví dụ nhà thầu nộp Hồ sơ dự thầu mà bảo đảm dự thầu (mặc dù quy định tối thiểu mà Bên dự thầu phải biết), hay hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu quy định bảo đảm dự thầu đằng đến nộp hồ sơ dự thầu bên dự thầu lại nộp nẻo Tuy nhiên để chứng minh Bên mời thầu “trình bày sai cách cố ý” hay “cố ý cung cấp thông tin không trung thực” Điều 89 Luật Đấu thầu 2013 quy định điều khó Nếu có phát phải vụ việc gây thiệt hại rồi, ngăn chặn Vì cần có quy định riêng hành vi vi phạm pháp luật bảo đảm dự thầu để kịp thời phát xử lý vi phạm Song song với việc quy định hành vi trái pháp luật bảo đảm đảm dự thầu nhà làm luật cần bổ sung quy định trách nhiệm bên có vi phạm xảy ra, cách thức xử lý vi phạm - Bổ sung quy định chế phối hợp kiểm tra, giám sát đơn vị có liên quan 64 Bảo đảm dự thầu quan hệ pháp luật không liên quan đến chủ thể Bên mời thầu Bên dự thầu mà có tham gia Bên thứ ba (bên bảo lãnh quan hệ bảo lãnh dự thầu) Trong trình áp dụng pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu thấy nguyên nhân dẫn đến sai phạm đấu thầu phối hợp đơn vị có liên quan để đối chiếu, kiểm tra bảo đảm dự thầu Cụ thể bổ sung quy định pháp luật chế phối hợp Bên mời thầu với tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước Việt Nam để phát sớm bảo lãnh dự thầu có hợp lệ hay không bảo đảm dự thầu bảo lãnh  Giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật chủ thể tham gia đấu thầu Hiện nay, đội ngũ người làm công tác đấu thầu ngày đông số lượng chất lượng dần nâng cao Tuy nhiên, số hạn chế định khiến cho việc thực đấu thầu chưa thực đem lại hiệu mong muốn Vì vậy, việc nâng cao lực đội ngũ cán cán đấu thầu đòi hỏi mang tính cấp thiết Đặc biệt lĩnh vực bảo đảm dự thầu cần phải có cán có hiểu biết pháp luật, kinh tế, có lực chuyên môn cao Để đạt yêu cầu trên, bên cạnh việc quy định cụ thể chi tiết cá nhân tham gia vào hoạt động đấu thầu, tổ chuyên gia cần phải có quy định việc nâng cao lực người thực công tác đấu thầu phạm vi lẫn kiến thức: - Cần có quy định pháp luật việc tăng cường tuyên truyền, phổ biến kiến thức pháp luật Công tác tuyên truyền phổ biến kiến thức pháp luật nhiệm vụ trọng tâm tất các bộ, ngành, cấp địa phương tổng công ty nhằm chuyển tải thông tin pháp luật đấu thầu đến với tất 65 cán thực công tác đấu thầu Qua thực tiễn cho thấy tượng địa phương thiếu cán đấu thầu có lực phổ biến không địa phương vùng sâu, vùng xa mà số thành phố lớn Vì vậy, Chính phủ Bộ, ngành, địa phương, tổng công ty phải có văn hướng dẫn cụ thể công tác tăng cường tuyên truyền, phổ biến kiến thức pháp luật Cần thường xuyên tổ chức hội nghị tập huấn đấu thầu nói chung bảo đảm dự thầu nói riêng Khi có văn pháp luật đấu thầu cần nhanh chóng phổ biến kiến thức để tránh tình trạng phát hành hồ sơ mời thầu hồ sơ áp dụng Luật mà không theo quy định văn hướng dẫn thi hành quy định sai giá trị bảo đảm dự thầu, hình thức áp dụng bảo đảm dự thầu - Chú trọng công tác đào tạo cán Bên cạnh việc tuyên truyền, phổ biến kiến thức pháp luật việc trọng vào đào tạo người tham gia vào thực đấu biện pháp nâng cao nghiệp vụ chiều sâu Để làm điều này, cần trọng nâng cao hai phương diện nâng cao lực người đào tạo (giảng viên) nâng cao chất lượng, nội dung khóa đào tạo Các biện pháp sử dụng thường xuyên tổ chức lớp tập huấn chuyên sâu lĩnh vực đấu thầu có lĩnh vực bảo đảm dự thầu Về phía giảng viên mời chuyên gia đấu thầu hướng dẫn cán bộ, đặc biệt, bảo đảm dự thầu mời chuyên gia giao dịch bảo đảm, chuyên gia bảo lãnh ngân hàng  Giải pháp hoàn thiện quy định bảo lãnh dự thầu đấu thầu qua mạng Đấu thầu qua mạng áp dụng rộng rãi có Thông tư Số 07/2015/TTLT-BKHĐT-BTC ngày 8/9/2015 quy định chi tiết việc cung cấp, đăng tải thông tin đấu thầu lựa chọn nhà thầu qua mạng, 66 quy định nên việc thực đấu thầu nộp bảo đảm dự thầu (bảo lãnh dự thầu) gặp nhiều khó khăn Một số giải pháp để hoàn thiện pháp luật bảo lãnh dự thầu qua mạng áp dụng như: - Đối với quy định: “Đối với tổ chức tín dụng kết nối với Hệ thống, nhà thầu thực bảo lãnh dự thầu qua mạng”(Khoản Điều Thông tư Số 07/2015/TTLT-BKHĐT-BTC) Khi quy định cần phải ban hành văn mang tính chất hướng dẫn việc bảo lãnh dự thầu qua mạng Văn phải làm rõ nội dung như: phạm vi, nội dung chế kết nối với hệ thống tổ chức tính dụng; chủ thể cần kết nối (có yêu cầu tất tổ chức tín dụng phải kết nối tương lai hay không); Thủ tục kết nối nào; Khi kết nối thực bảo lãnh qua mạng nào; chứng thư bảo lãnh văn điện tử có yêu cầu hình thức, chữ kỹ… - Khi có quy định: “Đối với tổ chức tín dụng chưa có kết nối đến Hệ thống, nhà thầu quét (scan) thư bảo lãnh tổ chức tín dụng đính kèm nộp hồ sơ dự thầu qua mạng” Đây văn bên thứ ba phát hành, Nhà thầu, nhà đầu tư scan đưa nên mạng nên cần phải phải có quy định việc xác minh, kiểm tra tính xác thực vản Ngoài hoàn thiện quy định bảo lãnh dự thầu, pháp luật cần phải có quy định chung phù hợp với lộ trình tiến hành đầu thầu qua mạng để hoàn thiện hệ thống, tiến đến mục tiêu đến năm 2025 100% hoạt động mua sắm hàng hóa tiến hành đấu thầu qua mạng Kết luận Chương Trong thời gian qua, pháp luật bảo đảm dự thầu góp phần quan trọng việc thực đầu thầu mua sắm hàng hóa Tuy nhiên, nhiều vấn đề mà luật cần hoàn thiện, nhằm đáp ứng tốt mục đích 67 lâu dài Việt Nam mục tiêu hoạt động mua sắm hàng hóa đến năm 2025 mục tiêu hội nhập kinh tế quốc tế Vì vậy, Chương Luận văn tập trung đưa định hướng chung để hoàn thiện pháp luật bảo đảm dự thầu như: hoàn thiện hệ thống vản pháp luật bảo đảm dự thầu; hoàn thiện quy định pháp luật nhằm nâng cao lực chủ thể tham gia đấu thầu, hoàn thiện quy định đấu thầu mua sắm hàng hóa qua mạng Căn vào phương hướng hoàn thiện đó, Luận văn đưa giải pháp cụ thể để xây dựng pháp luật bảo đảm dự thầu Một số giải pháp kể đến như: - Hoàn thiện quy định pháp luật bảo lãnh dự thầu Bảo lãnh dự thầu ngày sử dụng thường xuyên bảo đảm dự thầu Tuy nhiên bảo lãnh dự thầu điều chỉnh nhiều văn có liên quan nên việc cần có giải pháp để hoàn thiện quy định hoàn bảo lãnh dự thầu điều cần thiết - Bổ sung quy định hành vi vi phạm pháp luật, xử lý vi phạm bảo đảm dự thầu Mặc dù pháp luật hành vi vi phạm xử lý vi phạm bảo đảm dự thầu quy định đầy đủ Tuy nhiên, có lỗ hổng để bên lợi dụng Vì cần phải có quy định chặt chẽ xử lý vi phạm mang tính răn đe - Giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật chủ thể tham gia đấu thầu Chủ thể tham gia đầu thầu nhân tố quan trọng định đến thành công gói thầu cần phải củng cố quy định pháp luật nhóm chủ thể để tăng lực đấu thầu - Giải pháp hoàn thiện quy định bảo lãnh dự thầu đấu thầu qua mạng Đấu thầu qua mạng xu hướng đấu thầu mua sắm hàng hóa tương lai nhiên lại hình thức đấu thầu nên phải đặt nhu cầu điều chỉnh pháp luật để phù hợp với tình hình 68 KẾT LUẬN Bảo đảm dự thầu yêu cầu thiếu đấu thầu mua sắm hàng hóa theo hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế chào hàng canh tranh, tầm quan trọng bảo đảm dự thầu vô lớn Quy định bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa khẳng định vị trí, vai trò tích cực hoạt động mua sắm hàng hóa qua đấu thầu phát triển kinh tế nói chung Bảo đảm dự thầu nghiệp vụ khó Bên tham gia bảo đảm đặc biệt quan hệ đấu thầu có phần tích chất đặc trưng hoạt động mua sắm tiền Ngân sách nhà nước Về mặt lý luận, Luận văn tập trung làm rõ khái niệm, nguyên tắc pháp luật bảo đảm dự thầu, cấu trúc pháp luật bảo đảm dự thầu đấu thầu mua sắm hàng hóa, nhu cầu cần điều chỉnh pháp luật bảo đảm dự thầu Luận văn có nghiên cứu khái quát hoạt động số Hiệp định thương mại quốc tế đấu thầu mà Việt Nam thành viên Hiệp định mua sắm phủ GPA WTO, Hiệp định TTP để so sánh rút học pháp luật bảo đảm dự thầu Việt Nam Về mặt thực tiễn Luận văn giới thiệu, phân tích đánh giá pháp luật hành Việt Nam bảo đảm dự thầu Song song với thực trạng quy định pháp luật luận văn thực trạng áp dụng quy định thực tế nay, qua thấy thành tựu bất cập tồn Nghiên cứu bảo đảm dự thầu vấn đề lý luận chung bảo đảm dự thầu Chương đến thực trạng quy định pháp luật bảo đảm dự thầu, thực trạng áp dụng quy định thực tế Chương Luận văn cho thấy tranh bảo đảm dự thầu từ lý thuyết đến thực tiễn để 69 từ đưa kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật bảo đảm dự thầu Chương Những kiến nghị mà luận văn đưa vừa mang tính chất định hướng vừa bao gồm số đề xuất cụ thể để đưa quy định pháp luật hành Việt Nam bảo đảm dự thầu trở thành hành lang pháp lý vững để bên tham gia áp dụng mục tiêu đấu thầu đạt được./ 70 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Trần Thuận An (2010), Đặt cọc - Một số vấn đề lý luận thực tiễn, ĐH Luật Hà Nội, Khoá luận tốt nghiệp, Hà Nội 2010 Bộ Kế hoạch Đầu tư - Bộ Tài (2015), Thông tư liên tịch Số 07/2015/TTLT-BKHĐT-BTC ngày 8/9/2015 quy định chi tiết việc cung cấp, đăng tải thông tin đấu thầu lựa chọn nhà thầu qua mạng Bộ Kế hoạch Đầu tư (2015), Thông tư Số 05/2015/TT-BKHĐT quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa Bộ Kế hoạch Đầu tư (2015), Thông tư Số 11/2015/TT-BKHĐT quy định chi tiết lập HSYC định thầu, chào hàng cạnh tranh Chính phủ (2013), Nghị định Số 155/2013/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành lĩnh vực kế hoạt đầu tư Chính phủ (2014), Nghị đinh Số 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành số điều Luật Đấu thầu lựa chọn nhà thầu Nguyễn Đăng Chương (2012), Hội thảo “Hiệp định Đối tác Xuyên Thái Bình Dương Ý nghĩa doanh nghiệp”, Hà Nội Nguyễn Văn Động (2008), Giáo trình lý luận Nhà nước pháp luật, Nxb Giáo dục, Hà Nội, 2008, Trang 301 Trần Thị Việt Hà (2013), Chế độ pháp lý bảo lãnh ngân hàng tổ chức tín dụng Việt Nam,Luận văn thạc sỹ Đại học Luật Hà Nội 10 Nguyễn Thị Thanh Huyền (2015), Hoàn thiện pháp luật chi nhánh ngân hàng nước Việt Nam, Luận văn thạc sỹ Luật, Khoa luật Đại học Quốc Gia Hà Nội 11 Lương Thị Thùy Linh (2013) "Pháp luật Việt Nam đấu thầu mua sắm công – Hướng hoàn thiện từ kinh nghiệm cộng hòa Pháp”, Luận văn thạc sỹ Đại Học Quốc gia Hà Nội 71 12 Lê Vũ Nam (2015), Hoàn thiện quy định biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ Dự thảo Bộ luật Dân (sửa đổi), Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số 13/2015, tr 23 – 30 13 Nguyễn Thành Nam (2015), Hoàn thiện pháp luật bảo lãnh ngân hàng Việt Nam, Luận án tiến sỹ, Đại học Quốc gia Hà Nội 14 Ngân hàng nhà nước (2015), Thông tư Số 07/2015/TT-NHNN quy định bảo lãnh ngân hàng 15 NXB Từ điển Bách khoa (1999), Từ điển Luật Học, Hà Nội 16 Phòng Thương mại Công nghiệp Việt Nam - Đại sứ quán Anh Hà Nội (2016), Rà soát pháp luật Việt Nam với cam kết Hiệp định thương mại tự Việt Nam - EU Mua sắm công, Nxb Công thương, Hà Nội 17 Võ Hoàng Quân (2014), Bảo đảm dự thầu đấu thầu xây dựng theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh, Học Viện KHXH, Luận văn thạc sỹ, Hà Nội, 2014 18 Nguyễn Xuân Quang, "Một số vấn đế pháp lý đặt cọc", Tạp chí Phát triển hội nhập số 20/2015, Trang 61-68; 19 Quốc hội (2005), Bộ luật Dân Số: 33/2005/QH11 20 Quốc hội (2005), Luật Đấu thầu 2005 Số: 61/2005/QH11 21 Quốc hội (2012), Luật tổ chức tín dụng Số 47/2010/QH12 22 Quốc hội (2013), Luật Đấu thầu 2013 Số: 43/2013/QH13 23 Quốc hội (2013), Bộ luật Hình Số 100/2015/QH13 24 Quốc hội (2015), Luật Thương mại Số: 36/2005/QH11 25 Trịnh Thị Minh Trang (2005), Đặt cọc, ký cược để đảm bảo thực nghĩa vụ dân sự, ĐH Luật Hà Nội, Luận văn thạc sĩ luật học, Hà Nội, 2005 26 Nguyễn Thị Như Trang (2011),“Pháp luật đấu thầu mua sắm công vấn đề lý luận thực tiễn”, Luận văn thạc sỹ Đại Học Luật Hà Nội 72 27 Viện nghiên cứu khoa học pháp lý- Bộ tư pháp (2006), Từ điển Luật học, Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội,2006 28 Agreement on Government Procurement (https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/gp_gpa_e.htm) 29 Henry Campbell Black, Black’s Law Dictionary Revised 4th edition, by The Publisher’s editorial staff, West publishing Co 1968 30 The Trans – Pacific Partnership, Chapter 15 Government Procurement (https://medium.com/the-trans-pacific-partnership/governmentprocurement-ac9def5bba92#.qx9y511h9) 31 http://baodauthau.vn/phan-hoi-duong-day-nong/tranh-chap-giuahesco-va-cong-ty-cp-thuy-dien-truong-phu-tich-thu-bao-dam-du-thau-cohop-ly-20550.html 32 http://baodauthau.vn/dau-thau/canh-bao-cac-nha-thau-chua-dang-kythong-tin-23266.html 33 http://baodauthau.vn/dau-thau/ha-noi-nang-luc-can-bo-dau-thauchua-dong-deu-8767.html 34 http://baodauthau.vn/dau-thau/nang-cao-chat-luong-doi-ngu-can-bodau-thau-la-nhu-cau-ngay-cang-buc-thiet-8920.html 35 http://baodauthau.vn/dau-thau/nha-thau-gia-bao-lanh-chu-dau-tulinh-du-20750.html 36 http://baodauthau.vn/dau-thau/nhieu-bo-nganh-van-chua-ap-dungdau-thau-qua-mang-18910.html 37 http://baodauthau.vn/dau-thau/soi-ket-qua-dau-thau-cua-cac-ong-longiau-kinh-nghiem-du-nang-luc-van-vuong-20000.html 38 http://baodauthau.vn/dau-thau/son-la-nhieu-bat-cap-trong-dau-thaudo-thieu-chuyen-gia-21212.html 39 http://baodauthau.vn/dau-thau/thuc-thi-luat-dau-thau-moi-hieu-qua- 73 tu-dau-thau-rong-rai-25177.html 40 http://baodauthau.vn/ben-moi-thau/ngay-227-co-3333-phieu-dangky-tbmt-tbmch-khong-hop-le-25072.html 41 http://baodauthau.vn/dau-thau/cham-lua-chon-nha-thau-vi-sai-baodam-du-thau-15350.html 42 http://baodauthau.vn/dau-thau/du-an-nuoc-song-da-se-khong-kyhop-dong-voi-nha-thau-trung-quoc-21495.html 43 http://baodauthau.vn/dau-thau/cong-ty-in-bao-bi-ha-noi-co-co-tinhtruot-thau-22595.html 44 http://vietnamnet.vn/vn/bat-dong-san/297814/chuyen-la-2-cong-tyhang-dau-the-gioi-vao-viet-nam-van-thua-nha-thau-trung-quoc-vi-khong-conoi-1-trieu-usd.html 45 http://cand.com.vn/Kinh-te/Lam-gia-chung-thu-bao-lanh-de-du-thau245147/ 46 http://congan.com.vn/an-ninh-kinh-te/bi-hai-chuyen-sieu-so-bi-luahang-chuc-ty-dong_22103.html 47 http://sokhdt.binhduong.gov.vn/de-tang-cuong-nang-luc-cho-doingu-dao-tao-ve-dau-thau.aspx 48 http://thutuong.chinhphu.vn/Home/Den-nam-2025-100-mua-samthuong-xuyen-thuc-hien-tren-mang/20167/25087.vgp 49 http://www.trungtamwto.vn/ 74