LUẬN ÁN THỦ TỤC PHÁ SẢN CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG Dương Kim Thế Nguyên

PHẦN MỞ ĐẦU 1 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu 1 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 4 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 5 4. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận án 7 5. Tính mới của Luận án 7 6. Kết cấu của Luận án 8 CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ NHỮNG VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN ÁN 9 1.1. TỔNG QUAN T NH H NH NGHIÊN CỨU 9 1.1.1. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài 9 1.1.2. Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam 15 1.1.3. Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu 17 1.2. CƠ SỞ LÝ THUYẾT V PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU 18 1.2.1. Cơ sở lý thuyết 18 1.2.2. Phương pháp nghiên cứu 21 Kết luận Chương 1 23 CHƯƠNG 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG V KINH NGHIỆM LẬP PHÁP VỀ PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở MỘT SỐ NƯỚC 24 2.1. TỔ CHỨC TÍN DỤNG VỚI TÍNH CHẤT L DOANH NGHIỆP KINH DOANH TRONG NG NH ĐẶC BIỆT 24 2.1.1. Khái niệm tổ chức tín dụng 24 2.1.2. Các đặc trưng của tổ chức tín dụng 27 2.1.3. Các loại tổ chức tín dụng 32 2.2 KHÁI NIỆM CHUNG VỀ PHÁ SẢN V PHÁ SẢN CÁC TCTD 36 2.2.1. Khái niệm phá sản và thủ tục phá sản 36 2.2.2. Khái niệm phá sản các TCTD và triết lý để thiết lập các quy định đặc thù về phá sản các tổ chức tín dụng 48 2.2.3. Những nội dung có tính đặc thù cần được quy định trong pháp luật phá sản tổ chức tín dụng 59 2.3 KINH NGHIỆM PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở MỘT SỐ QUỐC GIA 66 2.3.1 Thủ tục phá sản ngân hàng theo pháp luật Hoa Kỳ 68 2.3.2 Thủ tục phá sản ngân hàng theo pháp luật Anh 72 2.3.3 Thủ tục phá sản các TCTD theo pháp luật Liên bang Nga 77 2.3.4 Một số nhận xét về thủ tục phá sản các TCTD tại Hoa Kỳ, Anh và Nga .82 Kết luận Chương 2 83 Chương 3 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG 86 3.1 KIỂM SOÁT ĐẶC BIỆT VỚI TÍNH CHẤT L THỦ TỤC PHỤC HỒI ĐỐI VỚI TỔ CHỨC TÍN DỤNG MẤT KHẢ NĂNG THANH TOÁN, MẤT KHẢ NĂNG CHI TRẢ 87 3.1.1 Thủ tục kiểm soát đặc biệt đối với TCTD có nguy cơ mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả 89 3.1.2 Các biện pháp phục hồi tổ chức tín dụng khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả khác 99 3.2 CÁC QUY ĐỊNH ĐẶC THÙ TRONG THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG TẠI TÒA ÁN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 107 3.2.1 Quy định đặc thù về nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu giải quyết phá sản các TCTD tại tòa án. 110 3.2.2 Quy định đặc thù về một số loại chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với TCTD 118 3.2.3 Quy định đặc thù về thủ tục rút gọn cho phá sản TCTD 123 3.2.4 Quy định đặc thù về quản lý tài sản phá sản, bảo toàn tài sản và thứ tự thanh toán tài sản của TCTD 127 Kết luận Chương 3 132 Chương 4 HO N THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG 134 4.1. NHỮNG YÊU CẦU CỦA VIỆC HO N THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG TẠI VIỆT NAM 134 4.1.1 Pháp luật về thủ tục phá sản TCTD phải thể hiện chủ trương, đường lối của Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển thị trường tiền tệ 134 4.1.2 Hoàn thiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD phải gắn với việc thực hiện Đề án “Cơ cấu lại hệ thống các TCTD giai đoạn 20112015” 135 4.1.3 Pháp luật về xử lý phá sản các TCTD phải đồng bộ với các pháp luật có liên quan 136 4.2 KIẾN NGHỊ HO N THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở VIỆT NAM 137 4.2.1 Hoàn thiện mô hình và cấu trúc của pháp luật về thủ tục phá sản TCTD ..........................................................................................................................137 4.2.2 Hoàn thiện các quy định liên quan đến thủ tục áp dụng các biện pháp can thiệp đối với TCTD mất khả năng thanh toán nhằm hạn chế phá sản 140 4.2.3 Hoàn thiện các quy định về thủ tục xử lý phá sản tại tòa án 147 4.3 CÁC ĐIỀU KIỆN ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở VIỆT NAM 157 4.3.1 Điều kiện về nhận thức của cộng đồng đối với pháp luật phá sản 157 4.3.2 Năng lực giải quyết phá sản của đội ngũ cán bộ tham gia xử lý phá sản được bảo đảm 160 4.3.3 Đội ngũ quản tài viên và doanh nghiệp quản lý tài sản hình thành và phát triển 162 4.3.4 Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Bảo tiểm tiền gửi Việt Nam chủ động trong các hoạt động giám sát, hỗ trợ. 162 Kết luận Chương 4 164 KẾT LUẬN 166 NHỮNG CÔNG TR NH LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ĐÃ ĐƯỢC CÔNG BỐ ... i PHỤ LỤC ii DANH MỤC T I LIỆU THAM KHẢO xv

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

DƯƠNG KIM THẾ NGUYÊN

THỦ TỤC PHÁ SẢN CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC Chuyên ngành: LUẬT KINH TẾ Mã số 62.38.50.01

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS PHẠM DUY NGHĨA

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các sốliệu, kết quả nghiên cứu nêu trong Luận án là trung thực và tôi xin chịutrách nhiệm về tất cả những số liệu và kết quả nghiên cứu đó Luận ánnày chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Ngày 08 tháng 10 năm 2015

Dương Kim Thế Nguyên

GIẢI THÍCH CHỮ VIẾT TẮT

ACB Ngân hàng Thương mại Cổ phần Á Châu

Agribank Ngân hàng Nông nghiệp Phát triển Nông thôn Việt Nam

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu 1

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 4

3 Đối t ư ợng và phạm vi nghiên cứu 5

4 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận án 7

5 Tính mới của Luận án 7

6 Kết cấu của Luận án 8

CHƯ ƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ NHỮNG VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN ÁN 9

1.1 TỔNG QUAN T NH H NH NGHIÊN CỨU 9

1.1.1 Tình hình nghiên cứu ở n ư ớc ngoài 9

1.1.2 Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam 15

1.1.3 Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu 17

1.2 CƠ SỞ LÝ THUYẾT V PH Ư ƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU 18

1.2.1 Cơ sở lý thuyết 18

1.2.2 Phư ơng pháp nghiên cứu 21

Kết luận Ch ư ơng 1 23

CHƯ ƠNG 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG V KINH NGHIỆM LẬP PHÁP VỀ PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở MỘT SỐ N Ư ỚC 24

2.1 TỔ CHỨC TÍN DỤNG VỚI TÍNH CHẤT L DOANH NGHIỆP KINH DOANH TRONG NG NH ĐẶC BIỆT 24

2.1.1 Khái niệm tổ chức tín dụng 24

2.1.2 Các đặc tr ư ng của tổ chức tín dụng 27

2.1.3 Các loại tổ chức tín dụng 32

2.2 KHÁI NIỆM CHUNG VỀ PHÁ SẢN V PHÁ SẢN CÁC TCTD 36

2.2.1 Khái niệm phá sản và thủ tục phá sản 36

2.2.2 Khái niệm phá sản các TCTD và triết lý để thiết lập các quy định đặc thù về

phá sản các tổ chức tín dụng 48

2.2.3 Những nội dung có tính đặc thù cần đ ư ợc quy định trong pháp luật phá sản tổ chức tín dụng 59

2.3 KINH NGHIỆM PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở MỘT SỐ QUỐC GIA 66

2.3.1 Thủ tục phá sản ngân hàng theo pháp luật Hoa Kỳ 68

2.3.2 Thủ tục phá sản ngân hàng theo pháp luật Anh 72

2.3.3 Thủ tục phá sản các TCTD theo pháp luật Liên bang Nga 77

2.3.4 Một số nhận xét về thủ tục phá sản các TCTD tại Hoa Kỳ, Anh và Nga 82

Kết luận Ch ư ơng 2 83

Chư ơng 3 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG 86

3.1 KIỂM SOÁT ĐẶC BIỆT VỚI TÍNH CHẤT L THỦ TỤC PHỤC HỒI ĐỐI VỚI TỔ CHỨC TÍN DỤNG MẤT KHẢ NĂNG THANH TOÁN, MẤT KHẢ NĂNG

CHI TRẢ 87

3.1.1 Thủ tục kiểm soát đặc biệt đối với TCTD có nguy cơ mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả 89

3.1.2 Các biện pháp phục hồi tổ chức tín dụng khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả khác 99

3.2 CÁC QUY ĐỊNH ĐẶC THÙ TRONG THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG TẠI TÒA ÁN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 107

3.2.1 Quy định đặc thù về nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu giải quyết phá sản các TCTD tại tòa án 110

3.2.2 Quy định đặc thù về một số loại chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với TCTD 118

3.2.3 Quy định đặc thù về thủ tục rút gọn cho phá sản TCTD 123

3.2.4 Quy định đặc thù về quản lý tài sản phá sản, bảo toàn tài sản và thứ tự thanh toán tài sản của TCTD 127

Kết luận Ch ư ơng 3 132

Chư ơng 4 HO N THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN

TỔ CHỨC TÍN DỤNG 134

4.1 NHỮNG YÊU CẦU CỦA VIỆC HO N THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỦ

TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG TẠI VIỆT NAM 134

4.1.1 Pháp luật về thủ tục phá sản TCTD phải thể hiện chủ tr ư ơng, đ ư ờng lối của Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển thị tr ư ờng tiền tệ 134

4.1.2 Hoàn thiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD phải gắn với việc thực hiện

Đề án “Cơ cấu lại hệ thống các TCTD giai đoạn 2011-2015” 135

4.1.3 Pháp luật về xử lý phá sản các TCTD phải đồng bộ với các pháp luật có liên quan 136

4.2 KIẾN NGHỊ HO N THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở VIỆT NAM 137

4.2.1 Hoàn thiện mô hình và cấu trúc của pháp luật về thủ tục phá sản TCTD 137

4.2.2 Hoàn thiện các quy định liên quan đến thủ tục áp dụng các biện pháp can thiệp đối với TCTD mất khả năng thanh toán nhằm hạn chế phá sản 140

4.2.3 Hoàn thiện các quy định về thủ tục xử lý phá sản tại tòa án 147

4.3 CÁC ĐIỀU KIỆN ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở VIỆT NAM 157

4.3.1 Điều kiện về nhận thức của cộng đồng đối với pháp luật phá sản 157

4.3.2 Năng lực giải quyết phá sản của đội ngũ cán bộ tham gia xử lý phá sản đ ư ợc bảo

PHẦN MỞ ĐẦU

1.Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường, dưới tác động của cạnh tranh, phá sản doanh nghiệp xảy ra như một hiện tượng tất yếu Qua các thời kỳ lịch sử khác nhau, thái độ ứng xử của công chúng lẫn Nhà nước đối với hiện tượng phá sản các doanh nghiệp có nhiều sự khác biệt1: từ việc đứng về bảo vệ quyền lợi cho chủ nợ, xem thủ tục phá sản chỉ đơn thuần là một thủ tục thanh toán nợ đặc biệt kèm với việc trừng phạt chủ doanh nghiệp bị phá sản đến việc bảo vệ quyền lợi cho nhiều chủ thể khác nhau trong vụ việc phá sản, xem phá sản như là một thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán và tìm những giải pháp phục hồi doanh nghiệp trước khi quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp Ngày nay, người ta coi phá sản như là một hiện tượng cần được đối xử phù hợp hơn thay vì quay lưng với nó2 Trong nền kinh tế thị trường, các TCTD, với tư cách là các định chế tài chính trung gian, hoạt động như những doanh nghiệp cung cấp các dịch vụ đặc biệt Là doanh nghiệp kinh doanh, các TCTD tất yếu cũng đối mặt với cạnh tranh, rủi ro, phá sản như bất kỳ doanh nghiệp nào khác Tuy nhiên, những đặc thù trong ngành nghề kinh doanh tạo cho các TCTD không chỉ là các doanh nghiệp nhằm tìm kiếm lợi nhuận như doanh nghiệp thông thường mà hơn thế, nó còn đảm nhận những vai trò đặc biệt cho nền kinh tế TCTD là định chế tài chính trung gian, nhận tiền gửi để cho vay và cung cấp các dịch vụ thanh toán nên TCTD được biết đến như là những trung tâm trung chuyển vốn quan trọng bậc nhất cho nền kinh tế, thậm chí, nó được

ví như những mạch máu giúp cho cơ thể - nền kinh tế vận hành một cách hiệu quả Một TCTD có trục trặc có thể ảnh hưởng tiêu cực đến hoạt động bình thường của từng thành tố của nền kinh tế, từ doanh nghiệp lớn, nhỏ cho đến những ng ười dân

và tổ chức khác trong xã hội Đồng thời, sự cộng hưởng và lan truyền từ TCTD có trục trặc này đến các TCTD khác có thể tác động đến an ninh tài chính quốc gia và toàn bộ nền kinh tế Thực tế ở nhiều nước cho thấy khi TCTD mất khả năng thanh toán, Nhà nước thường sử dụng các biện pháp nhằm phục hồi, tái cơ cấu, hỗ trợ tài chính để khắc phục tình trạng mất khả năng thanh toán để ưu tiên áp dụng trong giai đoạn tiền phá sản và vì thế thanh lý và đóng cửa TCTD, có thể là những tuyên

bố công khai hay ngầm định tại nhiều nước, là điều không thể hoặc rất hiếm xảy ra.

Tuy vậy, có thể trong thực tiễn hiếm có tuyên bố một TCTD phá sản nh ư điều này không có nghĩa là TCTD mất khả năng thanh toán không bị thực hiện các thủ tục phá sản hoặc hay TCTD không bao giờ bị phá sản Ngược lại, khi một TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán thì đã đặt ra vấn đề giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán cho các TCTD đó Tiếp cận thủ tục phá sản như là một thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán thì TCTD mất khả năng thanh toán đã phải bắt đầu thủ tục phá sản Chỉ có điều là thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán (thủ tục phá sản) đối với TCTD cần phải có cơ chế pháp lý đặc thù được xây dựng trên cơ sở tính toán đến những điểm riêng của các tổ chức kinh doanh này.

Tự do hóa tài chính trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam hiện nay đã chứng kiến sự phát triển nhanh về số lượng, đa dạng về quy mô của các TCTD Thị trường tài chính phát triển tất yếu đặt TCTD vào môi trường cạnh tranh gay gắt hơn Đã có cạnh tranh thì sẽ có phá sản Các TCTD hiện đã và đang bị đặt vào môi trường cạnh tranh gay gắt thì sẽ không thể tránh được việc có những TCTD sẽ đi đến mất khả năng thanh toán, phá sản.

Ở Việt Nam, vấn đề phá sản từ lâu đã được đề cập trong luật pháp của các chế độ cũ trước đây3 Trong thời kỳ kinh tế kế hoạch hóa tập trung, cạnh tranh kinh doanh không được thừa nhận do vậy không có hiện tượng phá sản - “kinh tế bao cấp không cần tới luật phá sản”4 Khi Việt Nam thực hiện chuyển đổi cơ chế kinh tế

từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế thị trường, Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 có thể được xem là văn bản pháp luật đầu tiên về phá sản được ban hành sau khi Việt Nam thực hiện chính sách “đổi mới” Sau hơn 10 năm thi hành, Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 đã được thay thế bằng Luật Phá sản 2004 Điều thống nhất là cả hai văn bản này đều xem TCTD là doanh nghiệp đặc biệt Điều này cũng thể hiện được nhận thức của các nhà lập pháp là cần những quy định đặc thù

khi áp dụng Luật Phá sản cho các TCTD Vì vậy, cả hai đạo luật này đều quy định Chính phủ có thẩm quyền quy định riêng về phá sản các doanh nghiệp đặc biệt – trong đó có TCTD Tuy nhiên, cho đến năm 2010, một Nghị định như thế mới được ban hành – Nghị định số 05/2010/NĐ-CP ngày 18/01/2010 của Chính phủ về áp dụng luật phá sản đối với các TCTD Tuy vậy, trên thực tế chưa có một vụ việc nào liên quan đến giải quyết phá sản TCTD theo cả hai đạo luật này.

3 Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo Luật kinh tế, NXB Đại học quốc gia Hà Nội, trang 701-705.

4 Phạm Duy Nghĩa (2003), Đi tìm triết lý của Luật Phá sản, Nghiên cứu Lập pháp số 11 (34), tháng 11 năm

2003, tr 35 – 46

Năm 2014, Quốc hội đã thông qua một văn bản pháp luật mới thay thế cho Luật Phá sản 2004 Đặc biệt, với Luật Phá sản 2014, vấn đề phá sản TCTD đã được đưa thành một chương riêng Mặc dù chỉ với 8 điều nhưng các quy định của Luật Phá sản 2014 đã thể hiện quan điểm khá rõ về việc coi vấn đề phá sản các TCTD với tư cách là một doanh nghiệp đặc biệt cần có các quy định có tính cách đặc thù

để xử lý phá sản đối với TCTD.

Trong khi đó, dưới tác động của khủng hoảng kinh tế thế giới, hoạt động trong

hệ thống ngân hàng Việt Nam gần đây đối mặt với sự suy giảm nghiêm trọng Một loạt vấn đề mà hệ thống ngân hàng Việt Nam phải giải quyết để duy trì sự ổn định

và phát triển, trong đó có vấn đề nợ xấu, được coi như “cục máu đông” làm cản trở quá trình tái cơ cấu nền kinh tế Tuy nhiên, trong quá trình xử lý tình trạng khó khăn của các TCTD, cơ quan quản lý Nhà nước không ủng hộ áp dụng phá sản đối với các TCTD yếu kém Đề án “Cơ cấu lại hệ thống các TCTD giai đoạn 2011-2015” khẳng định “không để xảy ra đổ vỡ và mất an toàn trong hoạt động ngân hàng ngoài tầm kiểm soát của Nhà nước” Trong phiên trả lời chất vấn của các đại biểu Quốc hội chiều 21/8/2012 về vấn đề kiểm soát rủi ro, xử lý nợ xấu hiệu quả… Thống đốc NHNN Việt Nam, một lần nữa nhắc lại chủ trương của Chính phủ là “không để ngân hàng nào bị phá sản trong giai đoạn này”.

Việc Chính phủ Việt Nam có chính sách như vừa trình bày ở trên liệu có đi ngược lại với quy luật thị trường? Không để xảy ra phá sản ngân hàng thì phải có

cơ chế giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của các TCTD như thế nào để hạn chế những tác động tiêu cực đến doanh nghiệp, người dân, hệ thống tài chính

và nền kinh tế Đó là bối cảnh chính sách và pháp luật đã thúc đẩy tác giả lựa chọn

đề tài “Thủ tục phá sản các TCTD theo pháp luật Việt Nam” để thực thực hiện đề

tài Luận án tiến sĩ luật học.

Từ bối cảnh nghiên cứu đó, Luận án tiến sĩ này của tác giả đ ược thực hiện để trả lời những câu hỏi chính dưới đây:

1 Các TCTD có những đặc điểm gì đặc biệt so với các doanh nghiệp kinh doanh thương mại thông thường? Phải chăng các điểm đặc biệt trong tổ chức và hoạt động của các TCTD đã làm cho việc phá sản TCTD là không thể thực hiện theo cách thức giải quyết phá sản các doanh nghiệp thông thường?

2 Ở các nước khác, việc giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD được thực hiện như thế nào? Những điểm giống nhau và những khác biệt trong xử

lý tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD ở các nước là gì? Nếu có

sự khác biệt thì những hệ thống pháp luật khác nhau đó dựa trên những cơ sở lý luận gì để xây dựng các quy định về xử lý phá sản TCTD?

3 Pháp luật về giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD ở Việt Nam hiện như thế nào, có hạn chế, bất cập gì? đáp ứng được nhu cầu phát triển ổn định, lành mạnh và bền vững của hệ thống các TCTD? Cần có những thay đổi gì để đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế ở Việt Nam? Sự thay đổi đó dựa trên cơ sở lý luận và thực tiễn nào?

2.Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

2.1 Mục đích nghiên cứu

Mục đích của Luận án là làm rõ cơ sở lý luận và cơ sở thực tiễn của tính đặc thù về thủ tục phá sản áp dụng đối với TCTD; hệ thống hóa và phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam về thủ tục phá sản đối với các TCTD; từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam Luận án sẽ nghiên cứu các lý thuyết pháp luật áp dụng để xác định điều kiện TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh thanh toán, các thủ tục đặc thù và các biện pháp can thiệp đặc biệt để xử lý tình trạng mất khả năng thanh toán của các TCTD.

Luận án khái quát hóa cơ sở lý luận và thực tiễn quy định của pháp luật Việt Nam về thủ tục phá sản đối với các TCTD, đánh giá và phân tích, từ đó chỉ ra các hạn chế để hoàn thiện cơ sở lý luận làm định hướng cho việc hoàn thiện pháp luật

về thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam.

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để thực hiện được mục tiêu nói trên, Luận án có các nhiệm vụ cụ thể sau đây:

- Làm rõ cơ sở lý luận và cơ sở thực tiễn của các quy định có tính đặc thù trong thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán (thủ tục phá sản) các TCTD so với với thủ tục phá sản các doanh nghiệp kinh doanh thông thường.

- Làm rõ kinh nghiệm của một số nước có nền kinh tế thị trường phát triển (Hoa Kỳ, Anh), nước có nền kinh tế chuyển đổi (Nga) đã xây dựng và hoàn thiện pháp luật về thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán áp dụng cho các

TCTD5 để tổng kết thông lệ, từ đó tham khảo cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thủ tục phá sản.

- Đánh giá sự hình thành, phát triển, những thành công và hạn chế, tính tương thích

và mức độ phù hợp của các quy định trong pháp luật Việt Nam về thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD.

- Đề xuất định hướng và các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và cơ chế thi hành pháp luật về thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD tại Việt Nam.

3.Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 i t ng nghiên cứu

Phù hợp với hướng tiếp cận của đề tài thủ tục phá sản là thủ tục giải quyết

tình trạng mất khả năng thanh toán, đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy

định của pháp luật Việt Nam về thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán doanh nghiệp nói chung và thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD nói riêng Ngoài ra, các quy định về thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD của ba quốc gia được sử dụng trong nghiên cứu

so sánh luật học (Hoa Kỳ, Anh, Nga) cũng là đối tượng nghiên cứu của Luận án.

3.2 Phạm vi nghiên cứu của Luận án

- Về nội dung: Trong nhận thức phổ biến của các học giả nghiên cứu về phá

sản tại Việt Nam, phá sản là một thủ tục tư pháp và được tiến hành bởi tòa án và thủ tục phá sản được xem như là một thủ tục đòi nợ đặc biệt nên pháp luật về thủ tục phá sản được nhìn nhận là một lĩnh vực pháp luật hình thức Vì lẽ đó, thủ tục phá sản chỉ được xem là bắt đầu từ khi các chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu

5 Việc Luận án lựa chọn kinh nghiệm xây dựng và thực thi pháp luật tại ba quốc gia nêu trên vì những lý do sau đây:

- Theo quan sát của tác giả, ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển, đa số các nước xây dựng pháp luật về xử lý phá sản theo mô hình của Hoa Kỳ hoặc mô hình Châu Âu Trong đó, Anh là quốc gia phản ảnh những tính chất khá điển hình của mô hình xử lý phá sản theo kiểu Châu Âu với việc hầu như giao việc phá sản cho tòa án giải quyết chứ không bằng con đường hành chính Mặc khác, những xu hướng phát triển gần đây trong pháp luật về xử lý phá sản tại hai quốc gia này đã ngày càng giảm dần sự cách biệt Điều này thể hiện sự ảnh hưởng qua lại và những nỗ lực tìm kiếm các điểm chung trong xử lý phá sản các TCTD ở các nước nhằm đáp ứng nhu cầu quốc tế hóa hệ thống các ngân hàng và vấn đề xử lý các ngân hàng có tính cất xuyên biên giới, các ngân hàng đa quốc gia.

-Nga là quốc gia có nền kinh tế chuyển đổi Chính vì vậy, bối cảnh lập pháp của các quốc gia này có những điểm tương đối tương đồng với Việt Nam Việc nghiên cứu các kinh nghiệm thành công lẫn thất bại của các quốc gia này có ý nghĩa quan trọng trọng việc xây dựng và kiểm định các lý luận khoa học và thực tiễn thực hiện xử lý phá sản theo pháp luật Việt Nam.

cầu tòa án mở thủ tục phá sản Tuy nhiên, Luận án này tiếp cận phá sản dưới góc

độ là một quá trình giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán và việc giải quyết

bắt đầu từ khi đối tượng là TCTD bị mất khả năng thanh toán Hệ quả của quá trình giải quyết này không phải chỉ có một kết cục là tuyên bố phá sản mà có thể có nhiều

hệ quả khác nhau, bao gồm cả phục hồi, tái cơ cấu doanh nghiệp Xuất phát từ những đặc thù của TCTD mà việc mất khả năng thanh toán của TCTD có thể phải được xử lý bằng các biện pháp can thiệp đặc biệt ngoài tòa án Do vậy phạm vi

nghiên cứu Luận án là các quy định nhằm can thiệp, xử lý khi TCTD có dấu hiệu mất khả năng thanh toán.

Các TCTD được nghiên cứu là các TCTD hoạt động tại Việt Nam Đề tài không nghiên cứu việc phá sản đối với các chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoạt động tại Việt Nam hay giải quyết các vấn đề liên quan đến chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoạt động tại Việt Nam khi ngân hàng nước ngoài đó bị phá sản tại nước ngoài.

Do đặc thù trong hoạt động của các TCTD nên quy chế giám sát và bảo đảm

an toàn các TCTD được đặt ra như là biện pháp phòng ngừa sự phá sản của các TCTD và nó được xác định như là một nội dung có liên quan đến xử lý tình trạng mất khả năng thanh toán của các TCTD nhưng đề tài cũng không coi vấn đề giám sát, bảo đảm an toàn và xử lý rủi ro xảy ra cho các TCTD là thuộc phạm vi nghiên cứu của đề tài Đề tài chỉ nghiên cứu các vấn đề về thủ tục giải quyết phá sản các TCTD khi có dấu hiệu mất khả năng thanh toán.

- Phạm vi nghiên cứu về không gian: Như tên đề tài Luận án đã chỉ rõ, phạm vi

nghiên cứu của Luận án là xây dựng và hoàn thiện khuôn khổ pháp lý cho thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam nên phạm vi nghiên cứu của Luận án là các vấn đề pháp lý liên quan đến thủ tục phá sản theo Pháp luật Việt Nam Tuy nhiên, trong nghiên cứu so sánh, Luận án xác định pháp luật một số quốc gia được sử dụng để nghiên cứu gồm Hoa Kỳ, Anh, Nga Các kết quả nghiên cứu của các học giả nước ngoài cũng được tác giả Luận án sử dụng trong các phân tích và bình luận của mình.

- Về mặt thời gian: Luận án phân tích những vấn đề phát sinh từ thực tiễn hoạt động

của các TCTD kể từ khi Việt Nam thực hiện tự do hóa tài chính vào cuối những năm 1980 đến nay Hiện tại Việt Nam đang trong qua trình thực thi đề án “Cơ cấu lại hệ thống các TCTD giai đoạn 2011-2015” trong đó xác định mục tiêu “cơ cấu lại căn bản, triệt để và toàn diện hệ thống các TCTD để đến năm 2020 phát triển được

hệ thống các TCTD đa năng theo hướng hiện đại, hoạt động an toàn, hiệu quả vững chắc với cấu trúc đa dạng về sở hữu, quy mô, loại hình, có khả năng cạnh

tranh lớn hơn và dựa trên nền tảng công nghệ, quản trị ngân hàng tiên tiến, phù hợp với thông lệ, chuẩn mực quốc tế về hoạt động ngân hàng…” Phù hợp với mục tiêu của đề án này, Tác giả xác định rằng khi đề xuất các định hướng và giải pháp cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam, Luận án đề xuất các giải pháp với tầm nhìn dự kiến cho đến năm 2020.

4.Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận án

Về phương diện khoa học, nghiên cứu Luận án có ý nghĩa thiết thực trong việc góp phần nghiên cứu hoàn thiện cơ sở lý luận khẳng định nhu cầu xây dựng các quy định riêng về phá sản các TCTD và cơ sở lý luận cho việc hoàn thiện thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam Từ những kết quả nghiên cứu này sẽ tạo cơ sở lý luận cho cơ quan lập pháp, các nhà hoạch định chính sách, các cơ quan quản lý Nhà nước liên quan trong việc xây dựng, thực hiện và áp dụng pháp luật về xử lý phá sản đối với các TCTD.

Về mặt thực tiễn, kết quả nghiên cứu của Luận án chỉ ra những hạn chế trong thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam, từ đó kiến nghị hoàn thiện pháp luật về vấn

đề này.

Kết quả nghiên cứu Luận án là nguồn tham khảo hữu ích cho việc nghiên cứu

và giảng dạy pháp luật về phá sản nói chung và pháp luật về phá sản ngân hàng nói riêng tại các cơ sở đào tạo Luật và kinh tế.

5.Tính mới của Luận án

Cho đến thời điểm hoàn thành Luận án thì đây là đề tài nghiên cứu khoa học đầu tiên ở trình độ tiến sĩ về thủ tục phá sản các TCTD tại Việt Nam Luận án đóng góp cho khoa học pháp lý những điểm mới sau đây:

Thứ nhất: Luận án đã xây dựng và bổ sung vào hệ thống lý luận của khoa học

luật phá sản và phá sản TCTD bao gồm: (1) khái niệm thủ tục phá sản, khái niệm phá sản TCTD, (2) phân tích và chứng minh dưới khía cạnh khoa học tính chất đặc thù của các TCTD và sự cần thiết phải thiết lập các quy định đặc thù về phá sản TCTD.

Thứ hai: Bằng việc phân tích kinh nghiệm xây dựng và hoàn thiện pháp luật ở

một số quốc gia về xử lý các TCTD mất khả năng thanh toán, luận án đã phát hiện được những nguyên tắc phổ quát khi xây dựng pháp luật về phá sản các TCTD.

Thứ ba: Với việc hệ thống hóa pháp luật đầy đủ và phân tích các quy định của

pháp luật Việt Nam liên quan đến giải quyết các TCTD bị lâm vào tình trạng mất

khả năng thanh toán, mất khả năng chỉ trả, Luận án đã chỉ rõ các điểm hạn chế trong pháp luật Việt Nam trong việc áp dụng giải quyết phá sản các TCTD trên thực tế.

Thứ tư: Luận án đã xác định các luận cứ khoa học, đề xuất các giải pháp cụ

thể phù hợp với điều kiện của Việt Nam để hoàn thiện pháp luật Việt Nam về phá sản các TCTD nhằm tạo hành lang pháp lý thuận lợi cho xử lý hợp lý các TCTD bị lâm vào tình trạng phá sản Luận án phân tích và đề xuất các điều kiện để đảm bảo thi hành pháp luật về phá sản các TCTD.

Luận án là đề tài nghiên cứu có hệ thống các vấn đề pháp lý liên quan đến thủ tục phá sản các TCTD Những kiến nghị cụ thể của tác giả Luận án sẽ là cơ sở khoa học cho việc tiếp tục xây dựng và hoàn thiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD, góp phần tăng cường hiệu quả điều chỉnh của pháp luật phá sản đối với TCTD trong điều kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam Luận án góp phần hoàn thiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD cũng là góp phần vào việc bảo đảm cho hoạt động của hệ thống các TCTD Việt Nam hoạt động an toàn, ổn định, góp phần vào sự ổn định của nền kinh tế nói chung và sự ổn định và phát triển của đời sống người dân và các doanh nghiệp.

6.Kết cấu của Luận án

Ngoài phần lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, các công trình công bố liên quan đến nội dung của Luận án và phụ lục, nội dung của Luận án đ ược kết cấu gồm bốn chương:

Chương 1: Tổng quan về những vấn đề nghiên cứu của Luận án

CHƯƠNG 1

TỔNG QUAN VỀ NHỮNG VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU CỦA

LUẬN ÁN

1.1.1 T nh h nh nghiên cứu ở nước ngoài

Ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển, hoạt động ngân hàng chịu nhiều áp lực của cạnh tranh Vì thế, vấn đề phá sản các ngân hàng đã được đặt ra khá sớm Thực tế cho thấy các cuộc khủng hoảng tài chính th ường khởi phát bởi sự sụp đổ của một hoặc một số các tổ chức tài chính Vì vậy, để hạn chế việc lan truyền và suy sụp kinh tế, một cách ngầm định hay biểu lộ công khai bằng các chính sách, chính phủ các nước thường can thiệp giúp các các ngân hàng có nguy cơ sụp

đổ để hỗ trợ các ngân hàng này tránh bị phá sản.

Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường, ngân hàng thương mại và các TCTD khác cũng là các doanh nghiệp nhưng tại sao chúng lại thường nhận được sự can thiệp để hạn chế xảy ra phá sản? Hơn 30 năm tr ước, với bài viết "Are banks special?" (Các ngân hàng là đặc biệt?) vào năm 1983, Gerald Corrigan đã được xem như là một trong những người đầu tiên đưa ra giải thích khá đầy đủ và hoàn chỉnh

về sự cần thiết của các chính sách can thiệp, hỗ trợ của Nhà n ước đối với các ngân hàng thương mại Trong bài viết này, ông xác định ba đặc điểm khiến các ngân hàng đặc biệt và việc Fed (Cục dự trữ liên bang Hoa Kỳ - Federal Reserve System) phải quản lý các ngân hàng là điều hợp lý Ông cho rằng các ngân hàng là đặc biệt bởi vì: (1) ngân hàng cung cấp các giao dịch qua tài khoản, (2) chúng là những nguồn dự phòng thanh khoản cho tất cả các tổ chức tài chính và phi tài chính khác;

và (3) chúng là đầu mối để thực hiện các chính sách tiền tệ Từ những phân tích trên, ông định nghĩa ngân hàng là bất kỳ một tổ chức nào có đủ điều kiện để cấp tài khoản giao dịch Nếu một tổ chức đáp ứng định nghĩa này, sẽ là đối tượng được quản lý bởi tổ chức BHTG, phải tuân thủ các yêu cầu dự trữ bắt buộc và có thể tham gia trực tiếp vào các dịch vụ thanh toán dự trữ liên bang, đặc biệt là hệ thống thanh toán liên ngân hàng6.

Trong bài viết “Bank failure, systemic risk, and bank regulation” (Sự thất bại của ngân hàng, rủi ro hệ thống và các điều tiết về ngân hàng) đăng trên Tạp chí

6 E Gerald Corrigan (1983), Are Banks Special?, có thể tải về từ

http://www.minneapolisfed.org/publications_papers/pub_display.cfm?id=684 (truy cập lần cuôi ngày 14.2.2015).

Carto Journal năm 1996, George G Kaufman, một nhà nghiên cứu tài chính lớn với rất nhiều công trình nghiên cứu về khủng hoảng ngân hàng đã cho rằng có rất nhiều

lý do để tin rằng ở tất cả các quốc gia thì sụp đổ ngân hàng gây ra tổn hại nhiều hơn sụp đổ của các tổ chức kinh doanh khác có cùng quy mô Sự sụp đổ ngân hàng có thể gây nhiều thiệt hại cho khách hàng và các chủ nợ khác, phá vỡ mối quan hệ lâu dài giữa khách hàng và ngân hàng, gián đoạn hệ thống thanh toán, và gây ra hiệu ứng domino với các ngân hàng khác, các tổ chức và thị trường tài chính, và thậm chí ngay cả nền kinh tế vĩ mô.7

Ở một khía cạnh khác, các ngân hàng thường là các tổ chức tài chính lớn và có mức độ phổ quát trong công chúng, vì thế được coi như là các tổ chức quá lớn không thể đổ vỡ (too big to fail) Trong một cuốn sách có nhan đề “The myth of too big to fail” (Huyền thoại về quá lớn để sụp đổ) của Imad A Mosa do Nhà xuất bản Palgrave Macmillan xuất bản ở Australia năm 2010, Tác giả này đã cho rằng quan niệm các tổ chức tài chính quá lớn để có thể đổ vỡ (too big to fail) hoặc quá phổ quát, quá mang tính đại chúng để khó mà đổ vỡ (too public to fail) chỉ là những quan niệm có tính chất chủ quan của nhà quản lý (Nhà nước) mà không dựa trên những luận cứ có tính chất khoa học rõ ràng nào8 Trong xuyên suốt mười chương của cuốn sách sách này, tác giả đã đi từ khái niệm, sự hình hành học thuyết, sự vận dụng của học thuyết để giải quyết các vụ phá sản các tổ chức lớn, chỉ ra các trường hợp tiêu cực, đến các lập luận chống lại học thuyết ấy Các lập luận mà tác giả này đưa ra chống lại học thuyết quá lớn không thể sụp đổ trong đó có: (1) khó xác định

tổ chức nào là lớn để sử dụng chính sách này, (2) chi phí cứu trợ tốn kém (các chi phí này nên dành cho những hoạt động có ý nghĩa hơn cho nền kinh tế như tạo việc làm), (3) khuyến khích đầu tư vào lĩnh vực tài chính, một lĩnh vực tìm kiếm lợi nhuận bằng cho vay mà không tạo ra hàng hóa, (4) tạo ra “rủi ro đạo đức – moral harzard”9, (5) Thế hệ tương lai phải gánh nợ hoặc siêu lạm phát Theo lập luận của

7 George G Kaufman (1996), “Bank failure, systemic risk, and bank regulation”, Carto Journal, Spring/Summer, trang 17-45,

8

Imad A Moosa (2010)- The myth of too big to fail - Palgrave Macmillan.

9 Ở Việt Nam, moral hazard được dịch thành nhiều tên gọi như "rủi ro đạo đức", "nguy cơ đạo đức", "hiểm nguy đạo đức", "mối nguy đạo đức", "suy thoái đạo đức", "tâm lý ý lại", "tính ỷ lại", "ỷ thế làm liều", "chơi lận", hoặc có khi giữ nguyên "moral hazard" (xem http://vi.wikipedia.org/wiki/Rủi_ro_đạo_đức) Moral hazard là một trong hai hành vi phổ biến nhất do thông tin bất cân xứng gây ra Lý thuyết về thông tin bất cân xứng (information asymmetry) lần đầu tiên được đề cập đến bởi George Akerlof trong “The Market for

„Lemons‟: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”vào năm 1970 Theo đó, thông tin bất cân xứng xảy ra khi mà người bán sản phẩm biết nhiều thông tin hơn người mua sản phẩm Sau đó, lý thuyết này đã khẳng định được tầm quan trọng của nó trong nền kinh tế học hiện đại bằng giải Nobel kinh tế 2001 được trao cho 3 nhà kinh tế học người Mỹ nghiên cứu về lý thuyết này là George Akerlof, Michael Spence và Joseph Stiglitz Lý thuyết này nêu ra hậu quả tất yếu của thông tin bất cân xứng là việc tạo ra sự lựa chọn bất lợi (adverse selection) và rủi ro đạo đức (moral hazard).

tác giả này, đối với các tổ chức tài chính dù có quá lớn vẫn có thể phá sản và giải quyết phá sản với cách thức phù hợp sẽ giảm được tác động tiêu cực cho nền kinh

tế Từ những lập luận này, tác giả Mosa đã đề xuất một cơ chế giải quyết cho các tổ chức tài chính lớn để bãi bỏ chính sách “quá lớn không thể đổ vỡ -too big to fail” gồm: (1) Hạn chế sự phát triển của các tổ chức trở nên quá lớn; (2) áp đặt các tỷ lệ

an toàn để hạn chế sự thất bại của các tổ chức tài chính; (3) nếu tổ chức tài chính đã

đi đến sự vô vọng thì cần cho nó đổ vỡ bằng một “cái chết nhẹ nhàng” Để kiểm soát các tổ chức tài chính lớn, tác giả này đề nghị cần tư nhân hóa các tổ chức tài chính thuộc sở hữu nhà nước, chia nhỏ các tổ chức tài chính lớn để nó đạt được quy

mô vừa phải Đối với các tổ chức tài chính, cần phân biệt tổ chức tài chính tốt và tổ chức xấu Các tổ chức tài chính xấu sẽ tham gia giải quyết nợ nần, còn các tổ chức tài chính tốt thì sẽ tiếp tục phát triển với quy mô vừa phải Nhìn chung, đây là một công trình nghiên cứu công phu về một vấn đề đ ược xem là “nhạy cảm” về chính sách tài chính đối với nhiều nước.

Bài viết “Insolvency – why a special regime for banks?”10 (Mất khả năng thanh toán – tại sao cần một chế độ đặc biệt cho các ngân hàng) của Eva Hüpkes đã

lý giải về sự cần thiết phải có một cơ chế đặc biệt cho việc giải quyết phá sản ngân hàng Tác giả cũng thể hiện quan điểm về việc cần thiết phải có cơ chế đặc biệt cho việc thoát khỏi thị trường của các ngân hàng sao cho bảo đảm cân bằng và hài hòa lợi ích của chủ nợ, cổ đông ngân hàng, công chúng và ổn định tài chính.

Bài viết “The economic perspective of bank bankruptcy” (khía cạnh kinh tế

của phá sản ngân hàng) của Matej Marinic và Razvan Vlahu11 đề cập vấn đề lý luận

và thực tiễn về giải quyết phá sản đối với các ngân hàng thương mại tại các nước phát triển dưới góc nhìn của kinh tế học pháp luật Trong công trình nghiên cứu này, các tác giả đã chứng minh rằng luật phá sản áp dụng cho các doanh nghiệp thông thường không thể áp dụng được cho các ngân hàng thương mại, từ đó đề xuất

một khuôn khổ pháp lý riêng cho giải quyết phá sản ngân hàng Các tác giả cũng đã tiến hành nghiên cứu luật phá sản áp dụng cho các ngân hàng tại ba n ước Hoa Kỳ, Anh và Đức, đồng thời phân tích hai trường hợp giải quyết phá sản điển hình từ cuộc khủng hoảng tài chính 2007-2009 là sự phá sản của ngân hàng Lehman Brother của Hoa Kỳ và tập đoàn tài chính Fortis của Bỉ và Hà Lan Từ những khảo sát này tác giả đã khẳng định một cơ chế riêng biệt về phá sản ngân hàng cần nhấn

10 Hüpkes E, (2003), “Insolvency – why a special regime for banks”, Current Development in Monetary and Financial Law, vol 3, Washington D.C., International Monetary Fund.

11 Matej Marincˇ and Razvan Vlahu (2011), The Economic Perspective of Bank Bankruptcy Law, De Nederlandsche Bank NV, Working Paper No 310, August 2011.

mạnh đến việc thiết lập một khuôn khổ hiệu quả cho việc tái cấu trúc và thanh lý tài

sản đối với ngân hàng mất khả năng thanh toán, đồng thời cơ chế ngăn chặn rủi ro đạo đức và giảm chi phí ngân sách nhà nước cho việc giải quyết các ngân hàng lâm vào tình trạng phá sản mà vẫn có thể duy trì sự ổn định tài chính.

Như một minh chứng cụ thể, bài viết “A comparison of U.S corporate and

bank insolvency resolution”12 (một sự so sánh giữa giải quyết mất khả năng thanh toán công ty và ngân hàng ở Hoa Kỳ) của hai đồng tác giả Robert R Bliss and George G Kaufman đề cập đến sự khác biệt trong thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán công ty thương mại thông thường và thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán ngân hàng ở Hoa Kỳ.

Tuy nhiên, trong phân tích của mình tại Bài viết “Why Banks Are Not Allowed

in Bankruptcy” (Tại sao các ngân hàng thì không được phép phá sản) của hai đồng

tác giả Richard M Hynes và Steven D Walt đăng trên tạp chí Washington and Lee Law Review số 67 năm 201013 hai tác giả đã cố gắng lý giải tại sao tại Hoa Kỳ pháp luật về phá sản ngân hàng Hoa Kỳ có nhiều khác biệt với pháp luật về phá sản áp dụng cho các doanh nghiệp thông thường Việc phá sản doanh nghiệp ở Hoa Kỳ chịu sự điều chỉnh của Bộ luật phá sản (được quy định tại Title II, USC – Bộ tổng luật Hoa Kỳ) theo đó thẩm phán thực hiện giám sát thủ tục phá sản doanh nghiệp Ngược lại việc phá sản ngân hàng lại thực hiện theo Luật BHTG liên bang Hoa Kỳ (FDIC Act 1959), trong đó FDIC đóng vai trò là cơ quan tiếp nhận (receiver) và hầu như kiểm soát hoàn toàn thủ tục phá sản ngân hàng Với hai lý do về sự tồn tại của FDIC14, tác giả đã chứng minh rằng cả hai đều không thuyết phục Vì vậy tác giả kiến nghị cần một thủ tục phá sản ngân hàng hiệu quả hơn thay thế cho vai trò của FDIC.

Một số công trình nghiên cứu lại đi sâu vào đề cập đến vấn đề dung hòa quyền lợi cho các chủ thể liên quan trong các vụ phá sản ngân hàng như bài viết “Bank resolution regimes: balancing prudential regulate on and shareholder rights”15

(chế độ giải quyết ngân hàng: các quy định về sự cân bằng lợi ích và các quyền của

12 Bliss, Robert R và Kaufnan George G (2006), A Comparion of U.S Corporate and Bank Insolvency Reluation, Economic Perspective, FRB of Chicago Working Paper.

13 Richard M Hynes and Steven D Walt, Why Banks are Not Allowed in Bankruptcy, 67 Wash & Lee L Rev 985 (2010).

14 Lý do thứ nhất là FDIC giúp cho việc kiểm soát tài sản và khả năng thanh toán của ngân hàng, từ đó duy trì niềm tin của người gửi tiền vào ngân hàng Lý do thứ hai là FDIC đóng vai trò là chủ nợ lớn nhất, từ đó sẽ cố gắng hành động nhằm thúc đẩy tối đa hóa khả năng thu hồi nợ cho các chủ nợ.

15 Kern Alexander (April 2009), resolution regimes: balancing prudential regulation and shareholder rights, Journal of Corporate Law Studies vol 9, part I, p62-93.

cổ đông) của tác giả Kern Alexander đề cập đến những lưu ý cơ bản trong mối quan

hệ giữa chủ nợ và quyền cổ đông ngân hàng khi xây dựng các quy định cơ chế giải quyết phá sản ngân hàng.

Ngoài những bài viết tiêu biểu trên đây mà qua những nỗ lực cao nhất tác giả

có thể sưu tầm và lựa chọn được, một số công trình nghiên cứu khác cũng đã đề cập

đến luật phá sản ngân hàng tại một số quốc gia cụ thể Bài viết “The UK Special Resolution Regime for failing banks in an international context” (Chế độ giải quyết

đặc biệt cho các ngân hàng vỡ nợ ở Vương quốc Anh trong một bối cảnh quốc tế) của tác giả Peter Brierley16 đăng trên tạp chí Financial Stability Paper No 5 – July

2009 trình bày về cơ chế giải quyết vỡ nợ ngân hàng theo Luật Ngân hàng của Anh được ban hành năm 2009; bài “Effects of the Bankruptcy Laws Reform on Banks: The examination of recent Japanese experience” (Ảnh hưởng của sự cải cách Luật phá sản đến ngân hàng: nghiên cứu kinh nghiệm của Nhật Bản) của Sumio Hirose đăng trên tạp chí Public Policy Review, Vo l.5, No.2, November 2009 đề cập đến những thay đổi trong xử lý phá sản và những ảnh hưởng đến ngân hàng ở Nhật Bản…

Tóm lại, từ các khía cạnh kinh tế, quản lý tài chính, ngân hàng cho tới khía cạnh pháp lý, ở bình diện quốc tế đã có nhiều công trình đ ược công bố liên quan đến các khía cạnh pháp lý của việc phá sản các ngân hàng th ương mại Các công bố này đã đưa tới những nhận thức phổ quát dưới đây:

Thứ nhất, các TCTD là những doanh nghiệp đặc biệt, việc sụp đổ một TCTD,

đặc biệt là ngân hàng thương mại, có thể gây ra những tác động rất lớn tới đời sống, thu nhập của người gửi tiền, hệ thống thanh toán và từ đó có những tác động tiêu cực có tính chất lây lan sang toàn bộ hệ thống các TCTD và các doanh nghiệp khác trong nền kinh tế Từ đó, phá sản các TCTD có khả năng đưa đến những tác động xấu cho sự vận hành bình thường của nền kinh tế, gây ra các cuộc khủng hoảng kinh tế.

Thứ hai, cho dù TCTD có rất đặc biệt thì TCTD cũng không phải là những tổ

chức không thể bị phá sản Việc cố gắng tìm mọi cách, kể cả sự can thiệp hành chính từ cơ quan quản lý đến mức không để xảy ra sự phá sản các TCTD bằng mọi giá là không khả thi, không thể thực hiện được bởi vì nó gây ra những chi phí xã hội cao, tạo nên rủi ro đạo đức, hơn nữa lại xuất hiện khả năng tạo ra các TCTD đã lớn

16 Peter Brierley (2009), The UK Special Resolution Regime for failing banks in an international context, Financial Stability Paper No 5 – July 2009

sẽ ngày càng lớn Khi đó, can thiệp của Nhà nước nếu vẫn bất lực sẽ dẫn đến các chi phí giải quyết hậu quả phát sinh sẽ nghiêm trọng.

Thứ ba, không thể không cho phá sản các TCTD nhưng cũng không thể giải

quyết phá sản các TCTD giống như cách giải quyết phá sản các doanh nghiệp kinh doanh thông thường Tính đặc biệt của các TCTD đòi hỏi cần thiết kế một cơ chế giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của các TCTD một cách cẩn trọng, nhanh chóng, hiệu quả để hạn chế tối đa các tác động tiêu cực do việc sụp đổ các TCTD gây ra.

Ngoài những nội dung tương đối thống nhất như trên, dưới khía cạnh khoa học pháp lý, nhiều vấn đề còn được bỏ ngỏ, cần được tiếp tục nghiên cứu, cụ thể là những vấn đề sau:

Thứ nhất, cần làm rõ các tiêu chí để sớm nhận diện một TCTD bị lâm vào tình

trạng mất khả năng thanh toán Các điều kiện xác định một TCTD bị lâm vào tình trạng mất khả năng có những khác biệt gì so với các công ty thương mại thông thường hay không?

Thứ hai, cần làm rõ những thủ tục xử lý đặc biệt nhằm hạn chế phá sản các

TCTD khi tổ chức này có dấu hiệu mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả Các biện pháp nào có thể được sử dụng trong thủ tục xử lý đặc biệt trước thủ tục phá sản? Thủ tục xử lý đặc biệt này nên bắt đầu từ khi nào và kết thúc khi nào? Tính chất của thủ tục xử lý đặc biệt này có nhất thiết chỉ có thể là thủ tục t ư pháp hay nên

là thủ tục hành chính? Chủ thể nào là phù hợp nhất để chủ trì thực hiện thủ tục xử lý đặc biệt?

Thứ ba, cần làm rõ những điểm riêng biệt trong quá trình xử lý phá sản các

TCTD tại cơ quan tư pháp (tòa án) so với thủ tục phá sản các doanh nghiệp kinh doanh thông thường từ quyền nộp đơn, thụ lý đơn, thủ tục có tính đặc thù khi giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản các TCTD, cơ chế đại diện cho các chủ nợ, đặc biệt chủ nợ là người gửi tiền trong thủ tục phá sản.

Thứ tư, cần làm rõ quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong thủ tục phá sản các

TCTD để bảo đảm dung hòa các lợi ích khác biệt của các chủ thể này trong tương quan với trong toàn bộ nền kinh tế và hệ thống ngân hàng cũng như ổn định nền kinh tế vĩ mô, các lợi ích của chủ nợ, đặc biệt là ng ười gửi tiền của các TCTD, các

cổ đông và người quản lý các TCTD.

1.1.2.T nh h nh nghiên cứu ở Việt Nam

Ở Việt Nam, vấn đề phá sản doanh nghiệp nói chung áp dụng cho các công ty thương mại là một nội dung đã được nghiên cứu trong nhiều công trình ở các cấp

độ và nhiều khía cạnh khác nhau Tuy nhiên, vấn đề phá sản đối với các TCTD là một nội dung còn rất ít được quan tâm nghiên cứu.

Sau những nỗ lực tìm kiếm của tác giả, cho đến nay chỉ có một số rất ít các công trình về vấn đề này ở Việt Nam như được trình bày dưới đây:

Bài viết “Định hướng xây dựng luật phá sản các TCTD” của tác giả Nguyễn

Văn Vân đăng trên tạp chí Khoa học pháp lý số 8 năm 2002 Nh ư tên gọi của bài viết, trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm lập pháp về phá sản các TCTD tại một số nước như Nga, Pháp, Hoa Kỳ, tác giả này đã đề xuất một số định hướng chính cho việc xây dựng luật phá sản các TCTD ở Việt Nam Bài viết này đã đưa ra được một

số kiến nghị ban đầu cho việc xây dựng khung pháp lý riêng biệt về giải quyết phá sản các TCTD ở Việt Nam Bài viết này được thực hiện trong bối cảnh Việt Nam đang xây dựng một luật phá sản mới thay thế cho Luật Phá sản doanh nghiệp 1993.

Vì vậy, mặc dù một số nội dung có tính định h ướng, song nhiều nội dung đã không còn cập nhật, nhất là tình hình kinh doanh của các TCTD ngày nay đã khác rất xa so với trước đây hơn một thập kỷ.

Tác giả Viên Thế Giang đã có hai bài viết liên quan đến vấn đề phá sản các

TCTD là bài "Một số vấn đề về áp dụng Luật Phá sản năm 2004 đối với các TCTD"

đăng trên Tạp chí Ngân hàng, số 2/2005 đề cập đến những định h ướng cho việc xây dựng một văn bản hướng dẫn Luật phá sản 2004 về áp dụng luật phá sản đối với các

TCTD và bài “Dấu hiệu pháp lý xác định TCTD lâm vào tình trạng phá sản” đăng

trên tạp chí Ngân hàng số 12/2010 bàn về cần có một căn cứ riêng biệt để xác định tình trạng phá sản của các TCTD so với các doanh nghiệp thông thường Các bài viết này mặc dù được thực hiện sau khi đã có Luật Phá sản 2004 nhưng cũng được viết vào thời điểm Việt Nam chưa xây dựng được quy chế riêng biệt về phá sản các TCTD.

Cho đến nay công trình nghiên cứu có thể được coi như khá toàn diện về vấn

đề phá sản các TCTD là đề tài luận văn thạc sĩ: “Những quy định đặc thù trong việc giải quyết phá sản TCTD” của tác giả Cao Đăng Vinh17 Luận văn đã phân tích những khía cạnh lý luận và pháp lý về giải quyết phá sản các TCTD ở Việt Nam.

17 Cao Đăng Vinh (2009), Những quy định đặc thù trong việc giải quyết phá sản TCTD, Luận văn thạc sĩ luật học, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.

Tuy nhiên, đây cũng là luận văn được thực hiện trước khi có các quy định về áp dụng Luật Phá sản để giải quyết phá sản các TCTD tại tòa án Hơn thế nữa, khuôn khổ của một luận văn thạc sĩ không cho phép tác giả giải quyết thấu đáo các khía cạnh lý thuyết, thực tiễn, kinh nghiệm quốc tế cũng như đưa ra kiến nghị lập pháp đáng tin cậy trong xây dựng và thực thi pháp luật phá sản TCTD.

Gần đây nhất, trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 2+3 năm 2014, tác giả Lê Thị Thu Thủy đã công bố bài viết “Hoàn thiện pháp luật về giải quyết phá sản ngân hàng thương mại và công ty chứng khoán”18 Bài viết đã phân tích những điểm bất cập và đề xuất hướng sửa đổi của các quy định về phá sản ngân hàng thương mại

và công ty chứng khoán ở Việt Nam Kết quả nghiên cứu của bài viết cũng đã gợi

mở cho Tác giả Luận án những kiến nghị toàn diện và sâu sắc hơn trong kết quả nghiên

cứu của mình.

Tổng quan tình hình nghiên cứu trong nước, có thể nhận thấy chưa có công trình chuyên khảo ở cấp độ tiến sĩ nào chuyên sâu về chủ đề phá sản các TCTD Các nền tảng lý thuyết, các căn cứ để Nhà nước can thiệp nhằm điều tiết về pháp lý khi một TCTD lâm vào tình trạng phá sản chưa được giải quyết một cách toàn diện trong bất kỳ một công trình khoa học nào đã được công bố Ngược lại, mới chỉ xuất hiện đơn lẻ một số bài báo bàn luận mang tính dự báo về một số khía cạnh chưa thật toàn diện của vấn đề này.

Trong khi đó, thực tiễn kinh doanh ngân hàng thương mại ở Việt Nam diễn ra trong một thập kỷ qua vô cùng sôi động, số l ượng các ngân hàng tăng nhanh, phạm

vi dịch vụ, loại hình dịch vụ và doanh thu tăng lên nhanh chóng Cùng với nó là mức độ cạnh tranh trong ngành ngân hàng trở nên gay gắt, nhiều ngân hàng nhỏ đang đứng trước những căng thẳng về tín dụng, thanh khoản… ở mức độ nghiêm trọng Mặc dù trên thực tế, chưa có một vụ phá sản ngân hàng thương mại nào được tiến hành tại tòa án Việt Nam nhưng không ít lần Chính phủ và NHNN Việt Nam đã phải tham gia xử lý một số các TCTD gặp trục trặc Khả năng có thể xảy ra tình trạng mất khả năng thanh toán của một TCTD nào đó trong tương lai gần và thậm chí là ở thời điểm hiện tại là hoàn toàn có thật, nếu Nhà n ước tiếp tục phát triển một thị trường tài chính cạnh tranh thực sự Thực tế đó đặt ra cho khoa học pháp lý ở Việt Nam những vấn đề còn bỏ ngỏ, cần được nghiên cứu như sau:

18 Lê Thị Thu Thủy (2014), Hoàn thiện pháp luật về giải quyết phá sản ngân hàng thương mại và công ty chứng khoán, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 2+3/2014, trang 79-89.

Thứ nhất, trong bối cảnh của một nền kinh tế chuyển đổi, định hướng xã hội

chủ nghĩa, thủ tục phá sản các TCTD cần được xây dựng dựa trên những luận cứ khoa học nào?

Thứ hai, hệ thống pháp luật hiện hành về thủ tục phá sản các TCTD đã được

xây dựng và đang được áp dụng tại Việt Nam có đáp ứng được nhu cầu bảo vệ những lợi ích có liên quan không19?

Thứ ba, cần cải thiện hệ thống pháp luật, thể chế và cơ chế thực thi thủ tục phá

sản các TCTD ở Việt Nam như thế nào để thủ tục phá sản các TCTD thực sự là biện pháp xử lý có hiệu quả việc mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả của các TCTD, dung hòa các nhóm lợi ích có phần khác biệt?

1.1.3. Đánh giá tổng quan t nh h nh nghiên cứu

Trên cơ sở các kết quả nghiên cứu trong và ngoài nước đã nêu trên, có thể đưa

ra một số nhận xét sơ bộ về tình hình nghiên cứu như sau:

Thứ nhất, ở các nước khác nhau, việc nghiên cứu cơ chế đặc biệt để giải quyết

phá sản các TCTD khác biệt với cơ chế giải quyết phá sản các doanh nghiệp thông thường đã được đặt ra từ rất sớm Các học giả dường như đều có sự thống nhất trong việc cần thiết phải xây dựng thủ tục xử lý phá sản các TCTD với cơ chế đặc thù so với thủ tục xử lý phá sản các công ty thương mại thông thường Điều này có thể thấy trong hầu hết các kết quả nghiên cứu của các học giả.

Thứ hai, mặc dù các công trình nghiên cứu đều thống nhất là nên có cơ chế

giải quyết đặc biệt trong thủ tục xử lý phá sản các TCTD nhưng các học giả vẫn chưa thống nhất được liệu cơ chế giải quyết riêng biệt cho các TCTD như thế nào

là tốt nhất Từ thực tế lập pháp hiện hành đang áp dụng tại các quốc gia là mô hình hành chính hay mô hình tư pháp khi áp dụng thủ tục phá sản các TCTD20, mỗi học giả đều có những phê phán nhất định đối với từng khuynh hướng này.

19 Những lợi ích có liên quan là lợi ích của người gửi tiền, lợi ích các chủ nợ, lợi ích của chính TCTD bị phá sản, lợi ích của cổ đông, lợi ích của Nhà nước và nhu cầu bảo vệ sự ổn định của hệ thống các TCTD, ổn định nền tài chính và ổn định nền kinh tế.

20 Có hai mô hình giải quyết phá sản các TCTD là mô hình hành chính và mô hình tư pháp Phá sản các TCTD theo kiểu Châu Âu là mô hình tư pháp, theo đó việc phá sản TCTD tuân thủ theo luật phá sản các TCTD như là một luật chuyên ngành bên cạnh các quy định phá sản các doanh nghiệp thông thường được áp dụng như là luật chung Khi đó, Luật phá sản doanh nghiệp nói chung cũng có thể được áp dụng cho việc giải quyết phá sản các TCTD trong trường hợp không có quy định riêng áp dụng cho TCTD Trong mô hình này, tòa án có vai trò quan trọng, tham gia vào việc giải quyết phá sản đối với các TCTD Mô hình thứ hai, hiện

đang được áp dụng tại Mỹ và Canada là Luật phá sản áp dụng cho các doanh nghiệp không áp dụng cho việc giải quyết phá sản các TCTD mà việc phá sản các TCTD được thực hiện theo một luật riêng, Luật Bảo hiểm tiền gửi Theo mô hình này, thủ tục phá sản các TCTD mang đậm thủ tục hành chính, với vai trò quan trọng

Thứ ba: trong bối cảnh hoạt động ngân hàng ngày càng thể hiện tính toàn cầu,

nhiều ngân hàng đa quốc gia phát triển và có mạng l ưới rộng khắp ở các nước, nhu cầu về việc xử lý phá sản ở các nước có xu hướng xích lại gần nhau Việc tìm kiếm một giải pháp xử lý phá sản có tính chất dung hòa giữa hệ thống pháp luật thuộc các nước khác nhau ngày càng trở nên cần thiết Do vậy hướng nghiên cứu luật pháp về phá sản áp dụng đối với các TCTD ở Việt Nam không thể tách biệt với h ướng nghiên cứu về biện pháp xử lý phá sản các TCTD ở các nước khác Tuy vậy việc nghiên cứu thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam trong bối cảnh nghiên cứu so sánh với pháp luật các nước, tiếp nhận kinh nghiệm quốc tế vẫn còn rất hạn chế, chưa dành được sự quan tâm thích đáng của các nhà nghiên cứu luật học ở Việt Nam.

Thứ tư: Các công trình nghiên cứu về vấn đề thủ tục xử lý phá sản các TCTD

ở Việt Nam như đã trình bày ở trên hầu hết đã được thực hiện cách đây khá lâu, đã lạc hậu và không còn giá trị cập nhật Tình hình hiện tại ở Việt Nam đã có những thay đổi Bối cảnh này đã đặt ra nhưng yêu cầu cần thiết phải nghiên cứu hoàn thiện thủ tục phá sản các TCTD phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội đang thay đổi nhanh chóng ở Việt Nam, phù hợp với xu hướng hội nhập quốc tế.

Thứ năm: Ở cấp độ tiến sĩ, cho đến nay chưa có một công trình nghiên cứu

nào nghiên cứu một cách hệ thống vấn đề thủ tục phá sản các TCTD, thực tiễn lập pháp và thực hiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD để từ đó hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thủ tục phá sản các TCTD Chính vì vậy, có thể khẳng định đây là

đề tài tiến sĩ đầu tiên nghiên cứu về vấn đề thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam.

1.2.1 Cơ sở thuyết

1.2.1.1.C u h i nghiên cứu

Đề tài “Thủ tục phá sản các TCTD theo pháp luật Việt Nam” được tiến hành

để trả lời cho câu hỏi: “Những quy định về giải quyết phá sản đối với TCTD hiện hành tại Việt Nam có những hạn chế, bất cập gì, có phù hợp với nhu cầu giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của các TCTD hay không?” Để trả lời cho câu

hỏi này Luận án xác định cần làm rõ câu trả lời cho các câu hỏi nhỏ sau đây:

của các cơ quan giám sát ngân hàng, các cơ quan quản lý ngân hàng khác, tổ chức bảo hiểm tiền gửi tham gia

xử lý phá sản TCTD.

Thứ nhất: TCTD có những đặc điểm gì khác biệt so với các doanh nghiệp

thông thường? Phải chăng do xuất phát từ những điểm khác biệt này mà việc giải quyết phá sản các TCTD cần thiết được tiến hành theo một thủ tục đặc biệt?

Thứ hai: Nếu thủ tục phá sản các TCTD thực sự cần tiến hành theo một cách

thức riêng biệt thì thủ tục đó cần phải được tiến hành như thế nào? Do cơ quan nào tiến hành? Bắt đầu từ khi nào? Diễn tiến ra sao và kết thúc như thế nào?

Thứ ba: Làm thế nào để thủ tục phá sản các TCTD có thể tiến hành mà bảo

đảm dung hòa các lợi ích của các chủ thể (đặc biệt là lợi ích ng ười gửi tiền tại TCTD), bảo đảm an toàn hệ thống ngân hàng, ổn định tài chính và ổn định nền kinh

tế vĩ mô.

1.2.1.2.L thu t nghiên cứu

Đề tài luận án “Thủ tục phá sản các TCTD theo pháp luật Việt Nam đ ược nghiên cứu dựa trên cơ sở lý luận của Chủ nghĩa Mác – Lê Nin về Nhà n ước và pháp luật, các tri thức khoa học thuộc các ngành kinh tế tài chính, ngân hàng… cũng được sử dụng để giải quyết các vấn đề đặt ra của Luận án.

Các lý thuyết cơ bản được sử dụng để nghiên cứu :

- Học thuyết của chủ nghĩa Mác – Lê nin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật.

- Các quan điểm của Đảng về phát triển nền kinh tế thị trường, về hội nhập kinh tế quốc tế và về xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN.

- Các lý thuyết, học thuyết liên quan đến luật phá sản, giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán và phá sản các TCTD của các nhà luật học và kinh tế - tài chính – ngân hàng cũng được Luận án nghiên cứu và tiếp thu có chọn lọn như lý thuyết học thuyết về chính sách phá sản (bankruptcy-policy Theory), học thuyết về chia sẻ rủi

resort), quá lớn để không bị phá sản (too big to fail)…

1.2.1.3.Các giả thu t nghiên cứu

Trên cơ sở nền tảng các nghiên cứu về quy định của Luật Phá sản Việt Nam, Luật NHNN, Luật các TCTD, quy định về phá sản các TCTD và các quy định trong ngành ngân hàng về thủ tục phá sản các TCTD tác giả Luận án dựa vào các giả thuyết khoa học sau đây:

Thứ nhất: TCTD là các các doanh nghiệp kinh doanh trong ngành nghề đặc

biệt, song trong điều kiện của nền kinh tế thị trường buộc chúng phải chịu sự tác động của môi trường cạnh tranh và vì thế có thể bị phá sản.

Thứ hai: vì TCTD có đặc thù, sự phá sản TCTD có tác động tiêu cực lan rộng,

ảnh hưởng đến nhiều giai tầng trong xã hội, sự can thiệp thận trọng và chuyên nghiệp của Nhà nước là cần thiết.

Thứ ba: các quốc gia phát triển đã có hệ thống tài chính phát triển, có kinh

nghiệm lập pháp và thực tiễn trong giải quyết phá sản TCTD, những kinh nghiệm này cần được tham khảo để hoàn thiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam.

Thứ tư: Chính phủ Việt Nam, NHNN Việt Nam đã nhận biết và ban hành

chính sách riêng để ngăn ngừa, kiểm soát tình trạng mất khả năng thanh toán của các TCTD Các chính sách và pháp luật này cần được đánh giá và kiến nghị hoàn thiện.

1.2.1.4.K t quả nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài này đạt được các kết quả sau đây:

Một là: Luận án đã hệ thống hóa lý luận về phá sản, phá sản TCTD và pháp

luật về phá sản TCTD, từ đó phân tích, đánh giá và nhận xét để xây dựng và bổ sung vào hệ thống lý luận của khoa học luật phá sản và phá sản TCTD bao gồm: (1) khái niệm thủ tục phá sản, khái niệm phá sản TCTD, (2) phân tích và chứng minh dưới khía cạnh khoa học tính chất đặc thù của các TCTD và sự cần thiết phải thiết lập các quy định đặc thù về phá sản TCTD.

Hai là : Luận án góp phần nghiên cứu kinh nghiệm giải quyết phá sản các

TCTD tại ba quốc gia tiêu biểu là Hoa Kỳ, vương quốc Anh và Liên bang Nga và từ

đó khái quát hóa các nguyên tắc phổ quát cách thức giải quyết phá sản các TCTD

tại các quốc gia này, góp phần làm rõ hơn các vấn đề lý luận về phá sản các TCTD

và việc giải quyết phá sản các TCTD Kinh nghiệm quốc tế này chưa được thảo luận nhiều ở Việt Nam, vì vậy Luận án góp phần đúc rút kinh nghiệm quốc tế, góp phần hữu ích cho tổ chức thực thi Luật Phá sản 2014 đối với đối tượng đặc biệt là các TCTD.

Ba là: Thông qua việc phân tích kinh nghiệm các nước và pháp luật Việt Nam

về xử lý phá sản các TCTD, Luận án đã góp phần khẳng định rằng thủ tục phá sản không luôn luôn chỉ bao gồm thủ tục tư pháp Trong những trường hợp cần thiết, sự

can thiệp mạnh mẽ và chuyên nghiệp của các cơ quan quản lý Nhà nước bằng thủ

tục hành chính vẫn là một phần hay toàn bộ thủ tục phá sản Tư pháp hay hành

chính chỉ là sự phân công, phân nhiệm Đối với các tổ chức đặc thù như tổ chức tín dụng, các cơ quan chuyên trách đã đảm nhiệm một phần trách nhiệm điều tiết đặc biệt góp phần phục hồi doanh nghiệp thay cho tòa án.

Bốn là: Luận án đã làm rõ thủ tục hành chính, thông qua kiểm soát đặc biệt,

đối với các TCTD và các biện pháp can thiệp đặc biệt khác (như cho vay đặc biệt,

góp vốn, mua cổ phần bắt buộc đối với TCTD bị kiểm soát đặc biệt) một khi được thực hiện hiệu quả thì không cần tới vai trò thanh lý TCTD được thực hiện bởi tòa

án Từ đặc điểm đó, Luận án đã góp phần giải thích được vấn đề thực tiễn là tại sao

chưa có một vụ phá sản TCTD nào được giải quyết bởi tòa án ở Việt Nam.

Năm là: Trên cơ sở nghiên cứu hệ thống lý luận, tham khảo luật pháp của một

số nước và điều kiện kinh tế - xã hội hiện nay tại Việt Nam, Luận án đã làm rõ nhu cầu cần thiết phải tiếp tục xây dựng và hoàn thiện thủ tục phá sản các TCTD.

Sáu là: Luận án đã hệ thống hóa pháp luật và phân tích đầy đủ và toàn diện thủ

tục phá sản các TCTD ở Việt Nam Từ việc phân tích có tính hệ thống, Luận án đã chỉ ra tính khả thi của các quy định, những bất hợp lý và những điểm chưa phù hợp của pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD.

Bảy là: Luận án đã đưa ra được những kiến nghị cụ thể sửa đổi các quy định

của pháp luật nhằm hoàn thiện pháp luật về phá sản các TCTD.

1.2.2.Phương pháp nghiên cứu

1.2.2.1.Ph ng pháp nghiên cứu

Trên cơ sở phương pháp luận nghiên cứu của chủ nghĩa Mác - Lê nin về duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, để làm rõ nội dung nghiên cứu, Luận án sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể sau đây:

- Phương pháp hệ thống hóa các luận điểm khoa học: Phương pháp này được sử dụng chủ yếu ở Chương 1 và Chương 2 Cụ thể, tác giả sử dụng phương pháp này

để hệ thống hóa các luận điểm mang tính lý luận về phá sản và phá sản các TCTD Ngoài ra, chương này còn sử dụng phương pháp tiếp cận hệ thống để xem xét vấn

đề thủ tục phá sản theo hướng tiếp cận là thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của TCTD.

- Phương pháp phân tích và giải thích pháp luật được sử dụng để phân tích làm rõ ý nghĩa của các khái niệm, thuật ngữ về phá sản, phá sản các TCTD và thủ tục

phá sản theo pháp luật Việt Nam và pháp luật của một số nước Phương pháp này cũng được sử dụng ở hầu hết các Chương của Luận án Cụ thể là giải thích thuật ngữ phá sản, giải thích các căn cứ xác định tình trạng phá sản các TCTD (Chương 2), giải thích các quy định của Việt Nam về phá sản (Chương 3).

- Phương pháp phân tích và tổng hợp: Được sử dụng ở tất cả các chương, phương pháp này phân tích cơ sở lý luận, cơ sở pháp lý và tổng hợp các quan điểm pháp lý liên quan đến vấn đề Từ kết quả phân tích và tổng hợp đó, Luận án đưa ra các cơ

sở cho các kiến nghị.

- Phương pháp so sánh luật học: được sử dụng trong Chương 2 nhằm so sánh các quan điểm pháp lý về vấn đế này ở các nước Ngoài ra phương pháp này còn tiếp tục được sử dụng tại Chương 3 khi phân tích luật Việt Nam trong bối cảnh so sánh chế định tương tự với các nước liên quan Trong Chương 4, phương pháp so sánh luật học được sử dụng trong những tình huống nhất định nhằm đưa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam.

- Phương pháp điều tra xã hội học: nhằm làm rõ nhận thức về phá sản các TCTD cũng như những hiểu biết của những người trực tiếp chịu sự tác động của các văn bản pháp luật về quản lý ngân hàng, điều tra được tiến hành đối với hai nhóm đối tượng là các nhân viên và cán bộ quản lý tại các ngân hàng thương mại.

- Phương pháp phỏng vấn sâu (phỏng vấn chuyên gia, có chuẩn bị trước nội dung) Tác giả Luận án đã tiến hành phỏng vấn đối với hai nhóm chuyên gia là nhà nghiên cứu tài chính ngân hàng và nhà nghiên cứu pháp luật ngân hàng hàng Nội dung phỏng vấn tập trung vào các câu hỏi của Luận án bao gồm:

1 Phải chăng TCTD là đặc biệt và từ đó cần thiết phải xây dựng quy chế pháp lý riêng

về giải quyết phá sản các TCTD khác biệt với giải quyết phá sản các doanh nghiệp thông thường?

2 Liệu tiêu chí xác định doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán để áp dụng thủ tục phá sản có thể áp dụng được cho các TCTD hay không? Nếu không thì tiêu chí nào

để xác định một TCTD bị mất khả năng thanh toán?

3 Phải chăng các biện pháp xử lý đặc biệt trước khi thực hiện thủ tục phá sản TCTD

là cần thiết cho các TCTD bị lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, khả năng chi trả? Biện pháp đang được thực hiện tại Việt Nam phù hợp hay không?

4 Nên tiến hành thủ tục phá sản các TCTD tại tòa án khi nào?

5 Trong quá trình thực hiện biện pháp xử lý đặc biệt trước thủ tục phá sản và xử lý phá sản thì cần quan tâm bảo vệ nhóm quyền lợi nào?

1.2.2.2.V h ng ti p cận của đ t i nghiên cứu

Hướng tiếp cận nghiên cứu của Luận án là:

- Kế thừa một cách có chọn lọc, phân tích và bình luận các kết quả nghiên cứu được công bố trước đó với mục tiêu là tìm kiếm một mô hình giải quyết phá sản các TCTD phù hợp cho Việt Nam trong bối cảnh hội nhập quốc tế.

- Trên cơ sở nghiên cứu cách xử lý tình trạng mất khả năng thanh toán của các TCTD

ở Việt Nam, Luận án đánh giá tác động của hướng xử lý và tham khảo kinh nghiệm các nước nhằm tìm kiếm giải pháp phù hợp nhất cho bối cảnh Việt Nam.

- Các kết quả nghiên cứu của học giả nước ngoài cũng sẽ là một hướng tiếp cận quan trọng giúp tác giả Luận án đánh giá kinh nghiệm quốc tế và mức độ phù hợp nếu áp dụng vào Việt Nam.

Kết luận Chương 1

1 Đề tài “Thủ tục phá sản các TCTD theo pháp luật Việt Nam” là đề tài nghiên cứu ở

cấp độ tiến sĩ có tính mới, chưa được nghiên cứu trong bất kỳ một đề tài nghiên cứu cấp tiến sĩ nào trước đây Tuy nhiên ở những mức độ nhất định đã có một số công trình nghiên cứu đề cập đến một vài vấn đề nghiên cứu của Luận án Một số công trình nghiên cứu này được tiếp tục kế thừa nhưng hầu hết các nghiên cứu đều được thực hiện đã lâu, không còn tính cập nhật, đặc biệt đa số các công trình nghiên cứu chưa giải quyết triệt để vấn đề nghiên cứu dưới khía cạnh khoa học pháp lý.

2 Ngoài hạn chế về tính cập nhật, về khía cạnh khoa học pháp lý, các công trình nghiên cứu trước đây còn hạn chế về ở các nội dung sau đây: (1) Thiếu tính hệ thống do chưa xác định được đầy đủ mô hình xử lý phá sản các TCTD; (2) hạn chế trong việc phân tích so sánh pháp luật nước ngoài và thông lệ quốc tế.

3 Từ xác định rõ những hạn chế trong các các nghiên cứu trước đây về cùng vấn đề, Luận án xác định cụ thể nhiệm vụ nghiên cứu của Luận án là nghiên cứu một cách toàn diện và có hệ thống những vấn đề lý luận, phân tích, đánh giá tính phù hợp của pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD theo hướng tiếp cận là thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán TCTD và kiến nghị hoàn thiện hệ thống lý luận

và hoàn thiện hệ thống pháp luật về thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năg thanh toán của các TCTD ở Việt Nam.

CHƯƠNG 2

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG VÀ KINH NGHIỆM LẬP PHÁP VỀ PHÁ

số lượng tiết kiệm Vì vậy, dưới sức ép kinh tế, sự điều tiết vốn giữa các chủ thể này xuất hiện thông qua hoạt động vay mượn Ban đầu, sự điều tiết vốn giữa các chủ thể thừa vốn và chủ thể thiếu vốn được thực hiện trực tiếp, theo đó các chủ thể thừa vốn sẽ đáp ứng nhu cầu tài trợ vốn cho chủ thể thiếu vốn thông qua việc cho vay Về sau, nhu cầu này được đáp ứng bởi một số chủ thể trung gian chuyên nghiệp, chuyên đi vay của người khác để cho vay lại nhằm mục đích kiếm lời Những chủ thể như vậy chính là các định chế tài chính trung gian, thường được gọi

là TCTD hay các ngân hàng trung gian (ngân hàng thương mại).

Trong nền kinh tế thị trường hiện đại, các TCTD, thường được biết dưới các tên gọi như ngân hàng thương mại, công ty tài chính hay công ty cho thuê tài chính… Đây là những tổ chức kinh doanh có đối tượng kinh doanh là tiền tệ với hoạt động kinh doanh chính là kinh doanh vốn, thu nhận tiền gửi, cho vay và các hoạt động khác liên quan đến tiền tệ Các hoạt động kinh doanh này được gọi chung

là hoạt động kinh doanh ngân hàng.

Việc xác định một tổ chức kinh doanh được xem là TCTD phổ biến hiện nay

là xác định thông qua hoạt động của các tổ chức này - hoạt động ngân hàng Theo

Bộ tổng luật Hoa Kỳ (The United States Code – USC), ngân hàng được định nghĩa

là một ngân hàng hoặc công ty tín thác được thành lập và hoạt động kinh doanh theo luật pháp liên bang và các bang thuộc Hoa Kỳ mà một phần quan trọng trong

hoạt động kinh doanh của nó là nhận tiền gửi, cho vay và chiết khấu, thuộc thẩm quyền kiểm soát tiền tệ của các ngân hàng quốc gia và là đối tượng chịu sự kiểm tra, giám sát của các bang, vùng lãnh thổ hoặc cơ quan có thẩm quyền liên bang thực hiện giám sát các tổ chức hoạt động ngân hàng theo pháp luật (Điều 581 Title

26 USC)21.

Trong Luật Ngân hàng Anh 2009, khái niệm ngân hàng được định nghĩa tại các Điều 2 và Điều 91, theo đó “ngân hàng” được định nghĩa là một tổ chức được phép thành lập theo quy định của pháp luật22 thực hiện những hoạt động luật định23liên quan đến nhận tiền gửi “Ngân hàng” không bao gồm:

(a) Tổ chức tài chính cho vay thế chấp nhà theo quy định tại Điều 119 Luật tổ chức tài chính cho vay thế chấp nhà (Building Society Act) năm 1986.

(b) Quỹ tín dụng tương hỗ theo Điều 32 Luật Quỹ tín dụng tương hỗ (Credit Union Act) năm 1979, hoặc

(c) Các tổ chức mà Bộ Tài chính đã loại trừ.

Luật Các TCTD Liên bang Nga năm 1990 (đã được sửa đổi bổ sung rất nhiều lần) định nghĩa TCTD là một pháp nhân thực hiện các hoạt động ngân hàng mang tính đặc biệt nhằm mục tiêu lợi nhuận, được NHTW Liên bang Nga (CBR) cấp giấy phép hoạt động Theo Luật này, TCTD được phân loại thành ngân hàng và TCTD phi ngân hàng.

21 Nguyên văn: “…the term “bank” means a bank or trust company incorporated and doing business under the laws of the United States (including laws relating to the District of Columbia) or of any State, a substantial part of the business of which consists of receiving deposits and making loans and discounts, or of exercising fiduciary powers similar to those permitted to national banks under authority of the Comptroller of the Currency, and which is subject by law to supervision and examination by State, Territorial, or Federal authority having supervision over banking institutions.”

22 Là những tổ chức được cấp phép được liệt kê trong Chương 4 của Luật Thị trường dịch vụ tài chính (The Finacial Service and Market Act) năm 2000.

23 Những hoạt động này được định nghĩa trong điều 22 của Luật Thị trường dịch vụ tài chính năm 2000 như sau: Một hoạt động được xem là hoạt động được quy định theo định nghĩa của Luật này nếu đó là một hoạt động do Bộ tài chính quy định nhằm thực hiện hoạt động kinh doanh và đầu t ư theo quy định của Bộ tài chính, đó là những hoạt động đến các loại tài sản và liên quan đến đầu tư Những hoạt động này được cụ thể hóa trong phụ lục 2 bao gồm: hoạt động đầu tư (như mua, bán, nhận hoặc bảo hiểm đầu tư, dàn xếp các giao dịch về đầu tư, nhận ký quỹ, tiền gửi, giữ và quản lý tài sản, quản lý đầu tư, tư vấn đầu tư, thành lập quỹ đầu

tư, sử dụng hệ thống tư vấn đầu tư tự động, đầu tư về chứng khoán, những giấy tờ tạo ra hoặc công nhận nợ như giấy nợ, trái phiếu, kỳ phiếu…, hợp đồng tương lai, hợp đồng bảo hiểm, nhận tiền gửi, cho vay thế chấp bằng đất, quyền về đầu tư…

Liên minh Châu Âu định nghĩa TCTD là một doanh nghiệp mà hoạt động kinh doanh của nó là nhận tiền gửi hoặc các khoản tài chính phải hoàn trả khác từ công chúng và cấp tín dụng dưới danh nghĩa của nó24.

Ở Việt Nam, khái niệm TCTD được đề cập đến trong các văn bản pháp lý trước đây nhưng không được giải thích25 Theo Pháp lệnh Ngân hàng, Hợp tác xã tín dụng, Công ty tài chính năm 1990, TCTD bao gồm ngân hàng thương mại, Ngân hàng đầu tư và phát triển, Hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính (xem Điều 1 Pháp lệnh Ngân hàng, Hợp tác xã tín dụng, Công ty tài chính) mà không đưa ra định nghĩa Văn bản pháp luật đầu tiên của Việt Nam đưa ra định nghĩa TCTD là Luật

Các TCTD năm 1997, theo đó “TCTD là doanh nghiệp được thành lập theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật để hoạt động kinh doanh tiền

tệ, làm dịch vụ ngân hàng với nội dung nhận tiền gửi và sử dụng tiền gửi để cấp tín dụng, cung ứng các dịch vụ thanh toán” (Khoản 1 Điều 20 Luật Các TCTD 1997) Tuy nhiên Luật Các TCTD 1997, cũng đưa ra định nghĩa về hoạt động ngân hàng

có nội dung trùng lặp với khái niệm về TCTD trong cùng văn bản Để hạn chế sự trùng lặp với khái niệm hoạt động ngân hàng được quy định trong cùng một văn bản, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Các TCTD năm 2004 đã sửa đổi ngắn gọn thành “ TCTD là doanh nghiệp được thành lập theo quy định của Luật này

và các quy định khác của pháp luật để hoạt động ngân hàng”.

Thực tiễn cho thấy, hoạt động ngân hàng là việc thực hiện một, một số hoặc tất

cả các dịch vụ ngân hàng cụ thể chứ không thể chỉ có một loại hoạt động ngân hàng duy nhất chung cho mọi TCTD Theo cách nhìn này thì quy định tại Luật các TCTD

1997, đã được sửa đổi bổ sung năm 2004 chưa thể hiện được tính đa dạng của các hoạt động TCTD Vì vậy, Luật Các TCTD năm 2010 quy định rõ hơn cụ thể hơn,

theo đó “TCTD là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động

25 Ví dụ trong Quyết định số 114 ngày 14-3-1979 của Họi đồng Chính phủ về việc xử lý hệ thống ngân hàng của chế độ cũ ở Miền Nam, Quyết định số 218-CT ngày 3-7-1987 về việc cho làm thử việc chuyển hoạt động của Ngân hàng sang kinh doanh xã hội chủ nghĩa.

Ngân hàng thương mại trong luật các nước Khái niệm này cũng bước đầu chỉ ra các đặc trưng cơ bản của TCTD so với các tổ chức khác.

2.1.2.Các đặc trưng của tổ chức tín dụng

Phục vụ cho mục tiêu nghiên cứu của Luận án này, tác giả Luận án cho rằng cần nghiên cứu các đặc trưng của TCTD để từ đó xem xét xem liệu có cần phải có quy chế pháp lý riêng biệt đối với các TCTD, trong đó có các quy định đặc thù về phá sản áp dụng cho các TCTD hay không Có thể phân tích một số đặc tr ưng của TCTD như sau:

2.1.2.1 TCTD l một doanh nghiệp kinh doanh, chỉ đ c tổ chức d i một s hình

thức pháp l nhất định

Pháp luật Việt Nam hiện hành quy định Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh (Khoản 1

Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005) Là một doanh nghiệp, TCTD phải là một tổ chức kinh tế, được thành lập nhằm mục đích kinh doanh Nói cách khác, TCTD phải đáp ứng được các yêu cầu sau đây:

Thứ nhất, là một tổ chức kinh tế, TCTD phải có tên riêng, có tài sản riêng, có trụ sở giao dịch ổn định, có sử dụng lao động làm thuê Tên riêng của TCTD là một

trong những yếu tố quan trọng để xác định và phân biệt TCTD và doanh nghiệp khác, phân biệt giữa các TCTD với nhau và được đăng ký khi thành lập TCTD đó Pháp luật còn buộc tổ chức được cấp giấy phép phải sử dụng đúng tên và hoạt động đúng nội dung quy định trong giấy phép (Khoản 1 Điều 27 Luật Các TCTD 2010).

Trụ sở giao dịch của TCTD bao gồm hội sở là cơ quan đầu não của TCTD, ngoài ra

về nguyên tắc, TCTD còn được thành lập các chi nhánh và phòng giao dịch phù hợp với nhu cầu hoạt động của các TCTD, tuy nhiên khác với việc thành lập chi nhánh đối với các doanh nghiệp kinh doanh khác là về nguyên tắc họ có thể thành lập với số lượng không hạn chế thì việc thành lập các chi nhánh của các TCTD cũng phải

tuân thủ những điều kiện nhất định26.

Thứ hai, TCTD được thành lập nhằm thực hiện các hoạt động kinh doanh với

mục đích lợi nhuận Đây cũng là điểm quan trọng để phân biệt TCTD với các quỹ

26 Về các điều kiện cụ thể có thể xem Thông tư 40/2011/TT-NHNN ngày 15 tháng 12 năm 2011 Quy định về việc cấp Giấy phép và tổ chức, hoạt động của ngân hàng thương mại, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của TCTD nước ngoài,tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng tại Vệt Nam

xã hội, quỹ từ thiện (là những tổ chức xã hội) hay NHNN (cơ quan quản lý Nhà nước về tiền tệ và là NHTW)…

Thứ ba, TCTD phải tồn tại dưới một hình thức pháp lý nhất định Tùy vào số

lượng chủ sở hữu, chế độ trách nhiệm về tài sản, các mối quan hệ về vốn, quản lý của các chủ sở hữu mà doanh nghiệp được phân loại thành các hình thức pháp lý khác nhau27 Là một doanh nghiệp, hình thức pháp lý và cách thức tổ chức, điều hành một TCTD về cơ bản phải phù hợp với các hình thức pháp lý và cách thức tổ chức, điều hành của các loại hình doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp về hình

thức tổ chức doanh nghiệp nói chung Tuy nhiên, do tính “đặc biệt” trong lĩnh vực kinh doanh của các TCTD, luật pháp thường giới hạn TCTD chỉ được thành lập dưới một số loại hình doanh nghiệp nhất định Ví dụ, TCTD không được thành lập

dưới hình thức là doanh nghiệp tư nhân hoặc công ty hợp danh Cụ thể, theo Luật Các TCTD 2010, các ngân hàng thương mại trong nước được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần, riêng trường hợp các ngân hàng thương mại Nhà nước thì được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ Đối với các TCTD phi ngân hàng trong nước được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn Các TCTD liên doanh, TCTD 100% vốn nước ngoài được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn Ngân hàng hợp tác

xã, quỹ tín dụng nhân dân được thành lập, tổ chức dưới hình thức hợp tác xã Tổ chức tài chính vi mô được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn.

Các quy định trên đây về hình thức pháp lý của các TCTD cho thấy luật pháp chỉ cho phép các TCTD được thành lập và tổ chức theo các hình thức công ty có tư cách pháp nhân, tồn tại lâu dài và chịu trách nhiệm hữu hạn mà không cho phép

thành lập các loại hình doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân và chịu trách nhiệm vô hạn Điều này xuất phát từ yêu cầu không thể bị gián đoạn trong hoạt động của các TCTD Các loại hình doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm vô hạn như doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh là những loại doanh nghiệp do cá nhân làm chủ, chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình nên tính bền vững của những loại hình doanh nghiệp này thường gắn liền với đời sống hữu hạn của người chủ là các cá nhân tạo lập nên nó Các doanh nghiệp loại này có thể dễ dàng

27 Hiện nay, theo Luật Doanh nghiệp 2005, các loại hình doanh nghiệp bao gồm doanh nghiệp tư nhân, công

ty TNHH một thành viên, công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên, CTCP, công ty hợp danh Ngoài các loại hình doanh nghiệp được quy định trong Luật Doanh nghiệp 2005, có thể còn những hình thức khác, tuy

có bản chất là doanh nghiệp, song có thể có những tên gọi khác nhau, ví dụ như các hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi mô

bị chấm dứt hoạt động vì lý do chủ sở hữu của nó bị chết hoặc mất năng lực hành vi dân sự Điều này cho thấy luật pháp đã tính đến tính chất đặc thù của hoạt động kinh doanh ngân hàng.

2.1.2.2 Hoạt động ng n h ng l hoạt động kinh doanh chính, th ờng xu ên, liên tục

v mang tính ngh nghiệp của các TCTD

Hoạt động ngân hàng (hay nói đầy đủ là hoạt động kinh doanh dịch vụ ngân hàng) ngày càng được mở rộng phạm vi của nó Tác giả Peter S.Rose trong tác phẩm Commercial Bank Management xuất bản năm 2001 đã liệt kê các dịch vụ ngân hàng28 gồm:

- Các dịch vụ truyền thống của ngân hàng: thực hiện trao đổi ngoại tệ, chiết khấu thương phiếu và cho vay thương mại, nhận tiền gửi, bảo quản vật có giá trị, tài trợ các hoạt động của Chính phủ, cung cấp các tài khoản giao dịch, cung cấp dịch vụ

ủy thác.

- Những dịch vụ ngân hàng mới phát triển gần đây như: cho vay tiêu dùng, tư vấn tài chính, quản lý tiền mặt, dịch vụ thuê mua thiết bị, cho vay tài trợ dự án, bán các dịch vụ bảo hiểm, cung cấp các kế hoạch hưu trí, cung cấp các dịch vụ môi giới đầu

tư chứng khoán, Cung cấp dịch vụ quỹ tương hỗ và trợ cấp, cung cấp dịch vụ ngân hàng đầu tư và ngân hàng bán buôn.

Cũng trong tác phẩm này, Rose nhận định: không phải tất cả mọi ngân hàng đều cung cấp nhiều dịch vụ tài chính như danh mục dịch vụ đã miêu tả ở trên, nhưng quả thật danh mục dịch vụ ngân hàng đang tăng lên nhanh chóng Khách

hàng có thể hoàn toàn thỏa mãn tất cả các nhu cầu dịch vụ tài chính của mình thông

qua một ngân hàng và tại một địa điểm Thực sự ngân hàng đã trở thành “bách hóa tài chính” ở kỷ nguyên hiện đại, công việc hợp nhất các dịch vụ ngân hàng, bảo

hiểm, môi giới chứng khoán… dưới một mái nhà chung chính là xu hướng mà người ta thường gọi là Universal Banking ở Hoa Kỳ, Canada và Anh, là Allfinanz ở Đức, và là Bancassurance ở Pháp29.

Trong học thuật, việc xác định chính xác nội hàm của khái niệm hoạt động ngân hàng là nội dung được nhiều học giả tranh luận Điều này xuất phát từ việc hoạt động ngân hàng hiện đại ngày càng đa dạng phong phú, phát triển theo những

xu hướng khác nhau nhằm đáp ứng các nhu cầu phong phú và đa đạng của đời sống kinh tế Pháp luật các nước thể hiện khái niệm này dưới hai phương thức khác

28 Peter S Rose, Quản trị ngân hàng thương mại, NXB Tài chính, 2001, trang 17

29 Peter S Rose, Tlđd trang 18

nhau30 Phương thức thứ nhất là liệt kê các nghiệp vụ cụ thể Phương thức thứ hai

là đưa ra một khái niệm mang tính tổng quan hoặc các dấu hiệu đặc trưng của hoạt động ngân hàng Nhiều nước không tiếp cận khái niệm ngân hàng theo cách truyền thống bằng mô tả bản chất của nó mà thường liệt kê các hoạt động được coi là hoạt động ngân hàng31.

Trong quá trình xây dựng pháp luật về ngân hàng ở Việt Nam, cũng có ý kiến không hoàn toàn ủng hộ việc xây dựng định nghĩa hoạt động ngân hàng, và cho

rằng “nên cân nhắc việc đưa ra định nghĩa này hoặc thay thế nó bằng định nghĩa

“dịch vụ ngân hàng”, vì cùng có nghĩa tương đương nhưng trên thực tế, khái niệm

“dịch vụ ngân hàng” được sử dụng phổ biến hơn và đã được định nghĩa chính thức bởi tổ chức thương mại thế giới tại hiệp định về thương mại dịch vụ (GATS); trong khi đó, khái niệm hoạt động ngân hàng không được sử dụng phổ biến và chỉ được định nghĩa trong luật ngân hàng của một vài nước trên thế giới”32.

Tuy vậy, pháp luật Việt Nam không sử dụng khái niệm dịch vụ ngân hàng mà

sử dụng khái niệm hoạt động ngân hàng Về cách quy định thì Luật Các TCTD

2010 sử dụng cách thức liệt kê các hoạt động là hoạt động ngân hàng Theo Khoản

12 Điều 4 Luật các TCTD 2010 thì hoạt động ngân hàng là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số các nghiệp vụ sau đây:

a) Nhận tiền gửi;

b) Cấp tín dụng;

c) Cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản.

Quy định này cho thấy nhà lập pháp khó xác định nội hàm của khái niệm hoạt động ngân hàng theo bản chất Tuy nhiên, việc định nghĩa theo h ướng liệt kê như trên cũng xuất hiện nhược điểm là không bao quát hết tất cả những hoạt động là hoạt động ngân hàng trong tương lai.

Hoạt động ngân hàng là hoạt động kinh doanh chính, thường xuyên, liên tục, mang tính nghề nghiệp của các TCTD, là dấu hiệu quan trọng để phân biệt TCTD với doanh nghiệp khác, kể các các doanh nghiệp có thể được thực hiện một số hoạt

30 Nguyễn Văn Vân (Chủ biên) (2013), Giáo trình Luật Ngân hàng, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, NXB Hồng Đức, Trang 37-41.

31 Trần Vũ Hải (chủ biên) (2010), Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam, Nhà xuất bản Giáo Dục Việt Nam.

32 Phạm Giang Thu, Nguyễn Ngọc Lương (2010) – Nguyên tắc và các nội dung cần quan tâm khi xây dựng luật các TCTD (sửa đổi) – Nghiên cứu lập pháp số 11 (172) tháng 6.2010 – trang 29.

động ngân hàng nhưng không phải là hoạt động kinh doanh chính, chủ yếu như công ty bảo hiểm, công ty chứng khoán…33

Tuy nhiên, do sự giới hạn về phạm vi hoạt động đ ược xác định là hoạt động ngân hàng chưa đầy đủ trong các quy định của pháp luật như đã phân tích ở trên nên chắc chắn trong tương lai hoạt động của các doanh nghiệp thực hiện một số hoạt động có tính chất là các dịch vụ ngân hàng mà chưa được liệt kê trong luật sẽ phải hoặc là cần được quy định bổ sung để đưa vào điều chỉnh, hoặc là sẽ không được điều chỉnh bởi pháp luật ngân hàng do không có quy định.

2.1.2.3 Hoạt động kinh doanh của các TCTD l hoạt động kinh doanh ti m ẩn nhi

u loại rủi ro

Trong hoạt động ngân hàng, rủi ro là sự sai biệt giữa lợi nhuận thực tế và lợi nhuận kỳ vọng, theo cách này, rủi ro có thể tiên đoán rõ ràng hơn thông qua các phép tính toán học.34 Rủi ro kinh doanh là điều có thể xảy ra cho bất kỳ một tổ chức kinh doanh nào Đối với hoạt động kinh doanh của TCTD lại càng chứa đựng nhiều yếu tố rủi ro hơn.

Theo tác giả Nguyễn Văn Vân thì “Ngân hàng là “chỗ trũng” trong nền kinh tế” Tất cả các rủi ro của các chủ thể kinh doanh khác có thể chuyển tải một phần hoặc toàn bộ cho ngân hàng, bởi ngân hàng cho các chủ thể khác vay vốn, khi các chủ thể kinh doanh này gặp rủi ro, họ không có khả năng chi trả cho ngân hàng 35 .

Về khía cạnh tài sản, tài sản của TCTD được hình thành từ nguồn vốn của TCTD bao gồm vốn tự có và vốn huy động Có thể nói điểm đặc biệt nhất của hoạt động của TCTD chính là hoạt động kinh doanh của TCTD chủ yếu dựa trên nguồn vốn huy động được chứ không phải là vốn thuộc sở hữu của TCTD đó Đơn cử như trường hợp các TCTD tại Việt Nam, vốn tự có của toàn bộ hệ thống tín dụng chỉ chiếm khoản 8% tổng tài sản của các TCTD (xem Bảng 1).

33 Nguyễn Văn Vân (Chủ biên) (2013), Giáo trình Luật Ngân hàng, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, NXB Hồng Đức, Trang 150.

34 Nguyễn Minh Kiều (2006) – Tín dụng và thẩm định tín dụng ngân hàng – NXB Tài chính – trang 348.

35 Nguyễn Văn Vân (Chủ biên) (2013), Giáo trình Luật Ngân hàng, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, NXB Hồng Đức, Trang 150, trang 53.

Bảng 1 Thực trạng vốn của các TCTD ở Việt Nam đến ngày 31/07/2015 36

Đơn vị tính (tỷ đồng)

Tác giả Peter S Rose tổng kết sáu loại rủi ro chủ yếu mà các ngân hàng có thể phải đối mặt là: rủi ro tín dụng, rủi ro thanh khoản, rủi ro thị tr ường, rủi ro lãi suất, rủi ro thu nhập và rủi ro phá sản37 Trong số các rủi ro này thì rủi ro tín dụng (là sự giảm sút hay mất mát tài sản do không thể thu hồi - đặc biệt là từ các khoản cho vay) và rủi ro thanh khoản (là tình trạng thiếu tiền mặt buộc ngân hàng phải vay vốn với lãi suất cao hơn để thanh toán cho khoản vay t ương tự) là những loại rủi ro thường xảy ra hơn cả và là nỗi lo thường trực của các TCTD.

Chính vì lý do này mà TCTD không chỉ phải tự thực hiện việc quản lý rủi ro

mà còn chịu sự giám sát của cơ quan Nhà nước quản lý chuyên môn của TCTD.

2.1.3. Các oại tổ chức tín dụng

Tùy theo tiêu chí phân loại, TCTD được phân chia thành nhiều loại khác nhau.

Về cơ bản, có thể phân loại các TCTD dựa trên tiêu chí về lĩnh vực hoạt động hoặc dựa trên tiêu chí về hình thức pháp lý (loại hình doanh nghiệp) Việc phân loại này

có ý nghĩa nhất định trong việc quản lý hoạt động của các TCTD Phù hợp với nội dung nghiên cứu, trong Luận án này, việc phân loại TCTD đ ược thực hiện theo tiêu chí là lĩnh vực hoạt động

Nếu dựa theo tiêu chí lĩnh vực hoạt động thì TCTD được phân loại thành ngân hàng, TCTD phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân.

36 Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (2015), có tại địa chỉ

http://www.sbv.gov.vn/portal/faces/vi/pages/trangchu/tk/hdchtctctd/tkmsctcb?_afrLoop=1255948349160783 5&_afrWindowMode=0&#%40%3F_afrLoop%3D12559483491607835%26_afrWindowMode%3D0%26_a df.ctrl-state%3Dshgn6bnh7_158 (truy cập lần cuối ngày 25.9.2015)

37 Peter S Rose (2001), Quản trị ngân hàng thương mại, NXB Tài chính, trang 207.

2.1.3.1.Ng n h ng

Ngân hàng là loại hình tổ chức tài chính cung cấp một danh mục các dịch vụ tài chính đa hạng nhất – đặc biệt là tín dụng, tiết kiệm và dịch vụ thanh toán – và thực hiện nhiều chức năng tài chính nhất so với bất kỳ một tổ chức kinh doanh nào trong nền kinh tế 38 Trong xã hội hiện đại, khái niệm ngân hàng đa năng đã và đang

được sử dụng để nói về hoạt động của các ngân hàng.

Theo Luật Các TCTD 2010, Ngân hàng là loại hình TCTD có thể được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng theo quy định của Luật Các TCTD Như vậy,

về nguyên tắc, Luật Các TCTD 2010 cũng xác định ngân hàng là TCTD có thể cung cấp các dịch vụ ngân hàng đa năng.

Tùy theo tính chất và mục tiêu hoạt động, Luật Các TCTD 2010 còn phân loại ngân hàng thành các loại hình: ngân hàng thương mại, ngân hàng chính sách, ngân hàng hợp tác xã.

- Ngân hàng thương mại: Đây là loại hình ngân hàng được thực hiện tất cả các hoạt

động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của pháp luật Như vậy, ngân hàng không chỉ có chức năng kinh doanh các dịch vụ ngân hàng thuần túy mà còn được phép thực hiện các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của pháp luật, ví dụ kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh vàng hay thực hiện các dịch vụ tài chính đặc biệt như tư vấn tài chính, quản lý tài sản, môi giới tiền tệ…

Về nguyên tắc, các dịch vụ ngân hàng do ngân hàng cung cấp là không hạn chế Tuy nhiên, trên thực tế ở Việt Nam dịch vụ ngân hàng vẫn còn đơn giản và ch ưa đa dạng, phong phú như nhiều ngân hàng lớn ở các nước phát triển Điều này xuất phát từ trình độ phát triển của nền kinh tế xã hội và trình độ phát triển của công nghệ ngân hàng ở Việt Nam.

- Ngân hàng chính sách: Khác với ngân hàng thương mại, do các thành phần kinh tế

khác nhau thành lập vì mục tiêu lợi nhuận, ngân hàng chính sách là loại hình ngân hàng do Chính phủ thành lập để hoạt động ngân hàng không vì mục tiêu lợi nhuận nhằm thực hiện các chính sách kinh tế, xã hội của Nhà nước Ngân hàng chính sách được giao phó các nhiệm vụ bảo đảm thực hiện các chính sách kinh tế xã hội cụ thể như: xóa đói, giảm nghèo; cho vay hỗ trợ, cải tạo nhà ở, tín dụng học tập đối với các đối tượng chính sách Ở Việt Nam, hệ thống các ngân hàng chính sách được hình thành trong quá trình cải cách các ngân hàng thuộc sở hữu Nhà nước,

38 Peter S Rose (2001), Quản trị ngân hàng th ư ơng mại, NXB Tài chính, 2001, trang 7.

nhằm thực hiện sự tách bạch chức năng kinh doanh và chức năng thực hiện các chính sách kinh tế xã hội của Nhà nước.

- Ngân hàng hợp tác xã: Ngân hàng hợp tác xã là loại hình ngân hàng mới được quy

định theo Luật Các TCTD 2010, đây là loại hình ngân hàng của tất cả các quỹ tín dụng nhân dân và các pháp nhân góp vốn thành lập theo quy định của Luật các TCTD nhằm mục tiêu chủ yếu là liên kết hệ thống, điều hòa tài chính, hỗ trợ vốn trong hệ thống các quỹ tín dụng nhân dân.

Có thể thấy rằng mặc dù cùng là ngân hàng nhưng các ngân hàng thương mại hoạt động như những tổ chức kinh doanh thuần túy, phải đương đầu với cạnh tranh

và phải ứng phó với những rủi ro trong thương trường cao hơn hẳn ngân hàng chính sách hay ngân hàng hợp tác xã Ngược lại ngân hàng chính sách và ngân hàng hợp tác xã được thành lập không hoàn toàn nhằm mục tiêu lợi nhuận mà là để thực hiện các chính sách về kinh tế, xã hội nhất định Chính do sự khác nhau về mục tiêu thành lập đặt ra yêu cầu khác nhau về thái độ ứng xử cần thiết và phù hợp của nhà nước đối với các loại ngân hàng Nói cách khác, không thể có một chính sách chung nhất và sự điều tiết giống nhau của nhà nước đối với các loại ngân hàng khác nhau.

2.1.3.2.TCTD phi ng n h ng

TCTD phi ngân hàng là loại hình TCTD chỉ được thực hiện một hoặc một số hoạt động ngân hàng theo quy định của pháp luật, trừ các hoạt động nhận tiền gửi của cá nhân và cung ứng các dịch vụ thanh toán qua tài khoản của khách hàng (Khoản 4 Điều 4 Luật Các TCTD 2010) Như vậy, so với ngân hàng, TCTD phi ngân hàng thường có quy mô và phạm vi hoạt động hẹp hơn39 Công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính là các hình thức cụ thể của các TCTD phi ngân hàng.

- Công ty tài chính: là loại hình TCTD phi ngân hàng, có chức năng sử dụng vốn tự

có, vốn huy động và các nguồn vốn khác để hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác Công ty tài chính không được huy động tiền gửi của cá nhân và cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản Hoạt động của các công ty tài chính là huy động vốn và cho vay trung và dài hạn (từ một năm trở lên) theo các dự án Thời gian vừa qua, ở Việt Nam, các công ty tài chính phần đông được thành lập bởi các tập đoàn kinh tế, các nhóm công ty với mục tiêu thông qua công ty tài chính để sử dụng hiệu quả nguồn vốn thuộc nội bộ của các tập đoàn, tổng công ty, đồng thời huy động vốn từ bên ngoài cho các nhu cầu vốn trong các tổng công ty đó.

39 TCTD phi ngân hàng chỉ nhận tiền gửi của tổ chức, phát hành giấy tờ có giá cho tổ chức xem Điểm a, Khoản 1 Điều 108 và Khoản 1 Điều 112 Luật Các TCTD 2010.