Mô hình hợp tác công tư (PPP) tại việt nam

Có nhiều cách hiểu khác nhau về mô hình hợp tác công - tư, nhưng cách phổ biến nhất là nhà nước và các nhà đầu tư tư nhân cùng ký một hợp đồng để phân chia lợi ích, rủi ro cũng như trách

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGÔ THỊ THU HẰNG

MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG TƢ (PPP) TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2015

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGÔ THỊ THU HẰNG

MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG TƢ (PPP) TẠI VIỆT NAM

Chuyên ngành : Luật kinh tế

Mã số : 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Hoàng Ngọc Giao

HÀ NỘI - 2015

Lời cam đoan

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn ch-a từng đ-ợc ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Tác giả luận văn

Ngô Thị Thu Hằng

Chương 1: LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG TƢ 6

1.1.2 Lý do ra đời của mô hình hợp tác công tư 8 1.1.3 Các hình thức của mô hình hợp tác công tư 12 1.2 Đặc điểm của mô hình hợp tác công tư 16

1.2.2 Những thuận lợi và hạn chế của PPP 17

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG

27

2.1 Thực trạng pháp luật về mô hình hợp tác công tư 27 2.1.1 Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật về PPP 27 2.1.2 Hạn chế của pháp luật về mô hình hợp tác công tư 45 2.2 Thực tiễn áp dụng mô hình hợp tác công tư 55 2.2.1 Thực tiễn áp dụng mô hình hợp tác công tư tại Việt Nam 55 2.2.2 Kinh nghiệm từ thực tiễn áp dụng mô hình hợp tác công tư tại

một số quốc gia trên thế giới

61

Chương 3: KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN KHUÔN KHỔ THỂ CHẾ VỀ

MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG TƢ TẠI VIỆT NAM

70

3.1.1 Các bài học được rút ra từ các nghiên cứu về PPP 70 3.1.2 Các nhân tố chính tác động đến sự thành công của PPP 72 3.1.3 Những tồn tại khi áp dụng PPP và nguyên nhân 77 3.2 Kiến nghị hoàn thiện khuôn khổ thể chế PPP ở Việt Nam 78 3.2.1 Hoàn thiện khuôn khổ pháp lý về PPP 79 3.2.2 Tăng cường năng lực của cơ quan nhà nước về PPP 82 3.2.3 Bảo đảm các điều kiện cần thiết để dự án PPP được thực hiện 83

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hiện nay, rất nhiều nước trên thế giới đã và đang triển khai thành công

mô hình hợp tác công - tư (Public Private Partnership - PPP) Các chuyên gia khẳng định rằng quan hệ đối tác giữa Nhà nước và tư nhân (Public - Private) hiện đang là một xu hướng trên thế giới và Việt Nam đang nằm trong xu hướng đó Khái niệm mô hình hợp tác công - tư (PPP) tuy mới mẻ và được triển khai chưa rõ nét ở Việt Nam nhưng đối với các nước khác trên thế giới

mô hình này đã được áp dụng hơn 50 năm

Với quan điểm chỉ những gì tư nhân không thể làm hoặc không thể tham gia thì Nhà nước mới làm, theo mô hình PPP, nhà nước khuyến khích để

tư nhân tham gia đầu tư ở hầu hết các lĩnh vực Mô hình PPP kết hợp được nhiệm vụ của dịch vụ công với hiệu quả của một hay nhiều doanh nghiệp tư nhân cho phép các chính quyền địa phương nhanh chóng đạt được những tiêu chuẩn quốc tế tốt nhất trong các dịch vụ công, tạo thuận lợi cho chuyển giao công nghệ tiên tiến, hiện đại Xu hướng đó cũng được Việt Nam tiếp cận dần, thực hiện trên chủ trương thống nhất của Đảng, Nhà nước tại Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XI của Đảng:

Ổn định kinh tế vĩ mô, đổi mới mô hình tăng trưởng và cơ cấu kinh tế, nâng cao chất lượng, hiệu quả, phát triển bền vững; huy động và sử dụng có hiệu quả các nguồn lực; từng bước xây dựng kết cấu hạ tầng hiện đại Tiếp tục hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa trưởng và cơ cấu kinh tế, nâng cao chất lượng, hiệu quả, phát triển bền vững; huy động và sử dụng có hiệu quả các nguồn lực; từng bước xây dựng kết cấu hạ tầng hiện đại Tiếp tục hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Tiếp tục cải thiện môi trường đầu tư, kinh doanh, áp dụng các hình

thức thu hút đầu tư đa dạng, hấp dẫn để huy động và sử dụng có hiệu quả mọi nguồn lực của các thành phần kinh tế trong nước và nước ngoài, phát huy nội lực, tranh thủ ngoại lực cho phát triển [11]

Có nhiều cách hiểu khác nhau về mô hình hợp tác công - tư, nhưng

cách phổ biến nhất là nhà nước và các nhà đầu tư tư nhân cùng ký một hợp đồng để phân chia lợi ích, rủi ro cũng như trách nhiệm của mỗi bên trong việc xây dựng một cơ sở hạ tầng hay cung cấp một dịch vụ công nào đó

Tuy nhiên, không chỉ Việt Nam mà nhiều quốc gia đang phát triển khác luôn có một khoảng cách giữa nhu cầu phát triển các lĩnh vực kinh tế xã hội như giao thông, môi trường… so với tiềm lực thực tế Trong các lĩnh vực quan trọng này, Nhà nước luôn phải "quán xuyến" từ A tới Z dẫn đến sự quá tải trong nhiều bộ phận hành chính công khiến các dịch vụ công phát triển chậm, chất lượng thấp Sự góp mặt bình đẳng của lĩnh vực kinh tế tư nhân theo mô hình PPP là một giải pháp khả thi trong xu hướng hiện nay

Do đó, một trong những động lực thúc đẩy mô hình PPP là Nhà nước phải có một hành lang pháp lý về lĩnh vực này Tuy nhiên, các văn bản pháp luật về lĩnh vực này còn khá khiêm tốn, chưa đủ tạo ra một hành lang pháp lý vững chắc, chưa thể khiến doanh nghiệp mặn mà với lĩnh vực công qua mô hình hợp tác này Cần nghiên cứu kỹ hơn, xây dựng hệ thống văn bản quy định

rõ ràng và tăng tính cạnh tranh bằng việc tăng quyền lợi cho các doanh nghiệp

tư nhân để khuyến khích họ tham gia vào lĩnh vực công theo mô hình PPP từ thực tiễn và kinh nghiệm có thể tham khảo được từ các nước trên thế giới

Với cách tiếp cận như vậy, đề tài "Mô hình hợp tác công tư (PPP) tại

Việt Nam" cố gắng đáp ứng được phần nào các yêu cầu mà lý luận và thực

tiễn đang đặt ra

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Mô hình PPP đã xuất hiện khá sớm trên thế giới và thực tiễn áp dụng cũng vô cùng phong phú Bởi thế, mô hình PPP đã được các luật gia trên thế

giới nghiên cứu và viết khá nhiều song nó chỉ mang tính định hướng mà chưa

có hệ thống bởi đó là sự kết tinh lại từ các thực tiễn khác nhau tại từng quốc gia Tại Việt Nam mô hình này còn mới mẻ nên việc nghiên cứu về cơ sở vận hành và khung pháp lý của nó còn rất ít và chưa có hệ thống Có thể kể ra một

số bài viết, nghiên cứu như Hợp tác công tư trong đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng giao thông của PGS.TS Nguyễn Hồng Thái; Hiện trạng và các phương

án huy động vốn cho các dự án giao thông vận tải theo mô hình PPP tại Việt Nam của TS Hà Khắc Hảo, ngày 24/11/2009; Luận án tiến sĩ: Hình thức hợp tác công tư (Public Private Partnership) để phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ tại Việt Nam, của Huỳnh Thị Thúy Giang (2012) Tuy nhiên,

chưa có một đề tài nghiên cứu tổng quát và chuyên sâu về khung pháp lý của

mô hình hợp tác công tư trong bối cảnh hiện nay của Việt Nam Ngoài ra, các bài nghiên cứu và tài liệu về PPP của các tổ chức kinh tế quốc tế như Quỹ tiền

tệ Thế giới (IMF), Ngân hàng Thế giới (WB), Ngân hàng phát triển châu Á (ADB) rất đa dạng, có giá trị khoa học, đặc biệt có thể ứng dụng các bài học rút

ra từ thực tiễn các nước đang phát triển có nhiều nét tương đồng với Việt Nam Đây là một nguồn tư liệu rất quý giá hỗ trợ học viên thực hiện luận văn này

3 Mục đích và nhiệm vụ của luận văn

Xuất phát từ nhu cầu thực tiễn và lý luận, dựa trên những chủ trương, đường lối, chính sách xây dựng kinh tế - xã hội của Việt Nam để nhằm tới

mục tiêu "dân giàu, nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh", luận

văn đặt mục đích nghiên cứu là góp phần tổng hợp có hệ thống các quy phạm pháp luật về mô hình hợp tác công tư ở Việt Nam, nghiên cứu thực tiễn áp dụng tại các quốc gia trên thế giới để rút ta bài học áp dụng tại Việt Nam, đồng thời đóng góp một số kiến nghị cho việc hoàn thiện chế định pháp luật này

Bởi mục đích đó, luận văn có các nhiệm vụ sau:

- Nghiên cứu lý luận cơ bản về mô hình hợp tác công tư nhằm làm rõ các yếu tố chủ yếu của mô hình này, cũng như các yếu tố có tính nguyên tắc chi phối chúng;

- Phân tích, đánh giá thực trạng áp dụng mô hình hợp tác công tư của một số quốc gia trên thế giới, các bài học kinh nghiệm cho việc áp dụng mô hình hợp tác công tư phù hợp cho thực tế tại Việt Nam;

- Nghiên cứu, tổng hợp hệ thống các quy định pháp lý về mô hình hợp tác công tư tại Việt Nam;

- Kiến nghị một số định hướng và giải pháp nhằm xây dựng và hoàn thiện pháp luật về mô hình hợp tác công tư ở Việt Nam

4 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử

Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng trong luận văn là phương pháp phân tích - tổng hợp, mô hình hóa, điển hình hóa, phương pháp lịch sử cụ thể và các phương pháp nghiên cứu riêng của khoa học pháp lý như: phân tích qui phạm, phân tích hệ thống, so sánh pháp luật, công thức hóa qui tắc pháp lý

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Mô hình hợp tác công tư đã được áp dụng tại nhiều nước trên thế giới trong nhiều lĩnh vực khác nhau Ở Việt Nam, mô hình này mới chủ yếu được

áp dụng để xây dựng và phát triển cơ sở hạ tầng Do đó có thể nói, đề tài về

mô hình hợp tác công tư là một đề tài liên quan tới nhiều vấn đề pháp lý ở các lĩnh vực khác nhau Nhưng pháp luật dân sự, xây dựng, pháp luật đấu thầu và đầu tư công là các lĩnh vực có liên quan trực tiếp nhất điều chỉnh việc áp dụng

mô hình này Tuy nhiên, tại từng lĩnh vực áp dụng mô hình này thì khung pháp lý điều chỉnh là khác nhau và có những đặc trưng riêng

Vì "mô hình hợp tác công tư (PPP) tại Việt Nam" là một đề tài có

phạm vi rộng, nên luận văn chỉ tập trung vào nghiên cứu các đặc trưng cơ bản của PPP, kinh nghiệm của các quốc gia trên thế giới đã áp dụng PPP và các quy định của pháp luật Việt Nam về mô hình PPP để làm rõ các vấn đề có

tính nguyên tắc cần thiết nhất cho việc đề xuất các kiến nghị nhỏ trong việc tiếp tục nghiên cứu, xây dựng hoàn thiện khung pháp lý về mô hình hợp tác công tư tại Việt Nam

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Lý luận cơ bản về mô hình hợp tác công tư

Chương 2: Thực trạng pháp luật về mô hình hợp tác công tư tại Việt

Nam và thực tiễn áp dụng

Chương 3: Kiến nghị hoàn thiện khuôn khổ thể chế về mô hình hợp

tác công tư tại Việt Nam

Chương 1

LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG TƢ

1.1 KHÁI LUẬN VỀ MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG TƢ

1.1.1 Khái niệm mô hình hợp tác công tƣ

PPP là viết tắt của cụm từ tiếng Anh "Public - Private - Partnership"

và dịch sang tiếng Việt là "hợp tác công - tư" Theo Yescombe, tác giả cuốn

Public - Private Partnerships: Principles of Policy and Finance (tạm dịch là Hợp tác công - tư: các nguyên lý chính sách và tài trợ), xuất bản năm 2007, thuật ngữ hợp tác công - tư bắt nguồn từ Hoa Kỳ với các chương trình giáo dục được cả khu vực công và khu vực tư cùng tài trợ trong thập niên 1950

Sau đó, nó được sử dụng rộng rãi để nói đến các liên doanh giữa các chính quyền thành phố và các nhà đầu tư tư nhân trong việc cải tạo các công trình đô thị ở Hoa Kỳ trong thập niên 1960 Kể từ thập niên 1980, thuật ngữ hợp tác công - tư dần phổ biến ở nhiều nước và được hiểu là sự hợp tác giữa nhà nước và tư nhân để cùng xây dựng cơ sở hạ tầng hay cung cấp các dịch

vụ công cộng Trên thực tế, mô hình này đã xuất hiện ở Pháp và Anh từ thế

kỷ XVIII và XIX [10]

Cho đến nay, có rất nhiều nghiên cứu xoay quanh PPP đặt ra nhiều quan điểm khác nhau, mỗi quan điểm hướng đến một khía cạnh cần nhấn mạnh trong các đặc trưng của PPP sẽ được trình bày cụ thể tại mục 1.2 của luận văn

về đặc điểm của mô hình hợp tác công tư

Có thể liệt kê tại đây một số quan điểm thể hiện rõ đặc trưng của PPP qua các nghiên cứu từ nhiều nguồn khác nhau như HM Treasury (1998) định nghĩa PPP là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều thực thể, hợp tác hướng đến mục tiêu chia sẻ quyền hạn và trách nhiệm, rủi ro và lợi ích, kết nối các nguồn lực đầu tư Khulumane (2008) lại định nghĩa PPP là một giao kết bằng hợp đồng giữa một đơn vị nhà nước và một đơn vị tư nhân, theo đó đơn vị tư nhân

chịu trách nhiệm cung cấp sản phẩm đầu ra phù hợp với tiêu chuẩn kỹ thuật

mà nhà nước yêu cầu, trong một thời gian cụ thể và đổi lấy lợi ích thường dưới hình thức là khoản tiền thanh toán dịch vụ

Theo ADB 2006, PPP miêu tả các mối quan hệ giữa nhà nước và tư nhân trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng trong đó chia sẻ công bằng quyền lợi, chi phí và trách nhiệm Federal Highway Administration (2009) thì cho rằng PPP

là một thỏa thuận hợp đồng dài hạn giữa khu vực công (ở mọi cấp độ của chính quyền) và khu vực tư (thường là một nhóm các công ty tư nhân cùng làm việc với nhau) để cung cấp cơ sở hạ tầng công Nghiên cứu từ KPMG (2011) thì PPP là một thỏa thuận hợp đồng dài hạn và chỉ cung cấp chứ không

có quyền sở hữu giữa một bên là Chính phủ và bên kia là thực thể tư nhân mà trong đó cho phép thực thể tư nhân này được cung cấp cơ sở hạ tầng công

Một kết luận khái quát hơn từ Ủy ban Châu Âu (European Commission (2003), Guidelines for Successful Public-Private Partnerships) PPP là hợp

đồng giữa nhà nước và tư nhân, thông qua đó các kỹ năng và tài sản của mỗi bên được chia sẻ trong việc phân phối dịch vụ cho xã hội

Qua các nghiên cứu trên có thể hiểu PPP (Public - Private Partnership)

là hợp tác công - tư mà theo đó nhà nước cho phép tư nhân cùng tham gia đầu

tư vào các dịch vụ hoặc công trình công cộng của nhà nước Với mô hình PPP, Nhà nước sẽ thiết lập các tiêu chuẩn về cung cấp dịch vụ và tư nhân được khuyến khích cung cấp bằng cơ chế thanh toán theo chất lượng dịch vụ [10]

Như vậy, PPP là tổng hợp của các nhân tố sau:

(i) Là sự cộng tác giữa khu vực công và khu vực tư dựa trên một hợp đồng dài hạn để cung cấp hàng hóa hoặc dịch vụ;

(ii) Phân bổ hợp lý về lợi ích, chi phí, rủi ro và trách nhiệm giữa hai khu vực;

(iii) Kết quả mong đợi là hiệu quả về chất lượng hàng hóa/dịch vụ và

sử dụng vốn

(iv) Đối tác tư nhân thực hiện việc thiết kế, xây dựng, tài trợ vốn và vận hành;

(v) Việc thanh toán thực hiện trong suốt thời gian hợp đồng; và

(vi) Quyền sở hữu tài sản vẫn thuộc về khu vực công và khu vực tư nhân sẽ chuyển giao tài sản lại cho khu vực công khi kết thúc thời gian hợp đồng

Với các đặc trưng cơ bản đó, trong hai thập kỷ qua, PPP đã được áp dụng phổ biến ở hầu hết các nước trên thế giới, và được khẳng định là phương thức hiệu quả để cung cấp cơ sở hạ tầng [22]

1.1.2 Lý do ra đời của mô hình hợp tác công tƣ

Để có thể nắm bắt được các nhân tố cơ bản của mối quan hệ đối tác nhà nước - tư nhân như đã trình bày sơ lược tại mục 1.1.1, cần có một cái nhìn sâu sắc về nguồn gốc hình thành và cơ sở lý luận của mối quan hệ này qua việc xem xét các vấn đề cơ bản sau:

Thứ nhất: Những khó khăn Chính phủ phải đối mặt khi độc lập thực hiện nghĩa vụ của mình đối với việc xây dựng cơ sở hạ tầng và cung cấp dịch

vụ công

Theo truyền thống, việc cung cấp cơ sở hạ tầng do khu vực công đảm nhiệm, tài trợ bằng vốn ngân sách hoặc/và các nguồn hỗ trợ chính thức (Akintoye và các tác giả, 2003) Tuy nhiên, các bằng chứng thực nghiệm cho thấy, ngân sách quốc gia eo hẹp cùng với sự sụt giảm các nguồn hỗ trợ chính thức (ở các nước đang phát triển) đã hạn chế các Chính phủ thực hiện chức năng này hiệu quả (ADB, 2000)

Các Chính phủ đối mặt với nhu cầu ngày càng tăng trong việc tìm đủ nguồn tài chính để phát triển và duy trì cơ sở hạ tầng theo yêu cầu của sự gia tăng dân số Các Chính phủ gặp khó khăn bởi nhu cầu đô thị hóa ngày càng tăng, nhu cầu tu bổ những cơ sở hạ tầng đã được xây dựng lâu năm, nhu cầu

mở rộng mạng lưới dịch vụ cho dân số mới tăng lên và nhu cầu đem lại dịch

vụ cho những khu vực trước đây chưa được cung cấp hoặc được cung cấp nhưng chưa đầy đủ

Hơn nữa, các dịch vụ cơ sở hạ tầng thường có doanh thu thấp hơn chi phí, vì vậy phải bù đắp thông qua trợ cấp và điều đó khiến cho nguồn lực nhà nước bị hao mòn thêm Do vậy, sử dụng hiệu quả các nguồn lực hiếm hoi của nhà nước là một thách thức lớn đối với các Chính phủ và là một trong những nguyên nhân chính làm nhiều Chính phủ không hoàn thành được các mục tiêu đặt ra Nguyên nhân là do đặc thù của khu vực nhà nước có quá ít hoặc không

có động cơ thiết lập tính hiệu quả trong tổ chức và quy trình hoạt động của mình và vì thế có vị thế không thuận lợi trong việc xây dựng và điều hành các

cơ sở hạ tầng một cách hiệu quả

Thứ hai: Khu vực tư nhân có thể đảm nhiệm được công việc này không?

Hệ quả là gì?

Trả lời cho câu hỏi này, nghiên cứu của Yescombe (2007) đã chỉ ra rằng khu vực tư nhân cũng không thể độc lập đảm nhiệm công việc này đồng thời vẫn tô đậm vai trò quan trọng của Chính phủ trong xây dựng cơ sở hạ tầng và cung cấp dịch vụ công:

- Khu vực tư nhân không thể tính toán hết những lợi ích kinh tế và

xã hội

- Nếu Chính phủ không can thiệp, những hàng hóa công cung cấp miễn phí như đường giao thông, đèn chiếu sáng sẽ hạn chế, không đáp ứng được nhu cầu xã hội

- Cung cấp cạnh tranh sẽ không hiệu quả trong khi cung cấp độc quyền vẫn cần có sự quản lý của nhà nước

- Ngay cả khi cạnh tranh có thể thực hiện, nhà nước cũng nên cung

cấp những hàng hóa thiết yếu, nếu không sẽ không đáp ứng yêu cầu (ví dụ như trong lĩnh vực giáo dục, người giàu có thể trả tiền cho các trường tư còn người nghèo thì không)

- Giá cả bị bóp méo do không có sự quản lý và điều chỉnh từ phía Nhà nước, hoặc sẽ xảy ra tổn thất xã hội

- Đối với cơ sở hạ tầng chung, vốn đầu tư ban đầu lớn và thời gian thu hồi vốn dài, khó có thể kêu gọi đầu tư của khu vực tư nhân nếu không có sự

hỗ trợ của nhà nước

Như vậy, đầu tư tư nhân luôn đi kèm với lợi nhuận, khi thực hiện đầu

tư cơ sở hạ tầng hay cung cấp hàng hóa/dịch vụ công khu vực tư nhân sẽ rất khó khăn để tạo ra doanh thu bù đắp chi phí, nên khu vực này sẽ không cung cấp hoặc cung cấp không đầy đủ hàng hóa theo yêu cầu của thị trường, do lợi nhuận thương mại của hàng hóa công thường thấp, đó chính là thất bại của thị trường [21]

Stiglitz (2000) định nghĩa hàng hóa công là hàng hóa mang hai tính chất: không cạnh tranh và không loại trừ, nghĩa là việc thụ hưởng lợi ích của

cá nhân này không ngăn cản người khác cùng đồng thời hưởng thụ lợi ích đó, dẫn đến tình trạng "người hưởng thụ miễn phí" (free rider) - là những người thụ hưởng hàng hóa nhưng không gánh chịu hoặc gánh chịu mức chi phí thấp hơn so với lợi ích mà họ được hưởng

Hậu quả là hàng hóa công được cung cấp dưới mức cần thiết, không

thể đạt được hiệu suất Pareto (Hiệu suất Pareto với 1 nhóm các cá nhân và

nhiều cách phân bổ nguồn lực khác nhau cho mỗi cá nhân trong nhóm đó, việc chuyển từ một phân bổ này sang một phân bổ khác mà làm ít nhất một cá nhân có điều kiện tốt hơn nhưng không làm cho bất cứ một cá nhân nào khác

có điều kiện xấu đi được gọi là một sự cải thiện Pareto hay một sự tối ưu hóa Pareto) Như vậy, nếu việc cung cấp hàng hóa công do thị trường quyết định,

chắc chắn nó sẽ không được sản xuất hoặc sản xuất không đủ

Thứ ba: Lợi ích được tích lũy từ việc hợp tác giữa Chính phủ và khu vực tư nhân trong xây dựng cơ sở hạ tầng và cung cấp dịch vụ công

Động cơ thúc đẩy Chính phủ tham gia vào mối quan hệ đối tác nhà nước - tư nhân về phát triển cơ sở hạ tầng như đã trình bày ở trên có thể hiểu

cơ bản như sau:

- Thu hút vốn đầu tư tư nhân (thường bổ sung cho nguồn vốn nhà nước hoặc giải phóng cho nguồn vốn nhà nước để sử dụng vào những nhu cầu khác của nhà nước);

- Tăng năng suất và sử dụng các nguồn lực có sẵn một cách hiệu quả hơn;

- Cải cách các lĩnh vực thông qua việc phân bổ lại vai trò, động cơ và trách nhiệm giải trình

Do đó, với thất bại của thị trường do khu vực tư nhân mang lại, Chính phủ có thể sửa chữa sự thất bại đó của thị trường bằng cách sử dụng một số lựa chọn sau:

- Sử dụng cơ chế giá kèm theo thuế hoặc trợ cấp

- Trao quyền cung cấp hàng hóa công cho khu vực tư nhân

- Trực tiếp cung cấp hàng hóa công

- Tài trợ công cho khu vực tư để cung cấp hàng hóa công

Những nghiên cứu đã trình bày tại phần 1.1.2 (ii) ở trên cho thấy, nếu

tư nhân độc lập cung cấp hàng hóa công sẽ gây tổn thất phúc lợi xã hội, đây chính là thất bại của thị trường Tuy nhiên, câu hỏi đặt ra là, phải chăng sự can thiệp của Chính phủ sửa chữa được những thất bại đó? Liệu Chính phủ có

đủ khả năng độc lập cung cấp hàng hóa công hiệu quả mà không làm giảm các phúc lợi xã hội?

Chính phủ với hạn chế cơ bản về tài chính và chất lượng cùng những

áp lực kể trên (đã được trình bày tại mục 1.1.2.i ở trên) dẫn tới mong muốn

huy động vốn, công nghệ từ khu vực tư nhân vào đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng, tiện ích và dịch vụ công

Như vậy, có thể hiểu đơn giản lợi ích được tích lũy từ việc hợp tác giữa Chính phủ và khu vực tư nhân là khi được cơ cấu một cách phù hợp, mối quan hệ đối tác nhà nước - tư nhân có thể huy động các nguồn lực trước đây chưa được khai thác của khu vực tư nhân tại địa bàn sở tại, trong khu vực hoặc trên phạm vi quốc tế đang tìm kiếm các cơ hội đầu tư Thông qua PPP, một số lợi ích được tích lũy gồm: (i) tiếp cận nguồn vốn tư nhân [23]; (ii) tăng

giá trị đồng tiền, hoàn thành dự án đúng tiến độ [31]; (iii) cải thiện chất lượng dịch vụ [25] Bên cạnh đó, áp lực phải phát triển cơ sở hạ tầng giao thông hiện đại đáp ứng sự gia tăng mạnh mẽ của dân số và nhu cầu vận chuyển đã thôi thúc các nước tìm kiếm kênh cung cấp mới phù hợp hơn, và hình thức hợp tác công - tư (public private partnership - PPP) ra đời [19] Bởi vậy, không một Chính phủ nào có thể độc lập cung cấp đầy đủ cơ sở hạ tầng, dịch

vụ công mà không cần phải hợp tác với khu vực tư nhân Đó được coi như là một sự kết hợp không thể tốt hơn

1.1.3 Các hình thức của mô hình hợp tác công tƣ

1.1.3.1 Các hình thức PPP phổ biến trên thế giới hiện nay

Thứ nhất, nhượng quyền khai thác (Franchise) là hình thức mà theo

đó cơ sở hạ tầng được nhà nước xây dựng và sở hữu nhưng giao cho tư nhân vận hành và khai thác (thường là thông qua đấu giá)

Thứ hai, mô hình thiết kế - xây dựng - tài trợ - vận hành DBFO (Design- Build - Finance - Operate), khu vực tư nhân sẽ đứng ra xây dựng, tài trợ và

vận hành công trình nhưng nó vẫn thuộc sở hữu nhà nước

Thứ ba, xây dựng - vận hành - chuyển giao BOT (Build - Operate - Transfer) là mô hình mà ở đó công ty thực hiện dự án sẽ đứng ra xây dựng và

vận hành công trình trong một thời gian nhất định sau đó chuyển giao toàn bộ cho nhà nước Mô hình này khá phổ biến ở Việt Nam

Thứ tư, khác biệt một chút với mô hình BOT, trong mô hình BTO xây dựng - chuyển giao - vận hành (Build - Transfer - Operate), quyền sở hữu cơ

sở hạ tầng được chuyển giao ngay cho nhà nước sau khi xây dựng xong nhưng công ty thực hiện dự án vẫn giữ quyền khai thác công trình

Thứ năm, là phương thức xây dựng - sở hữu - vận hành BOO (Build - Own - Operate) Ở mô hình này, công ty thực hiện dự án sẽ đứng ra xây dựng

công trình, sở hữu và vận hành nó Mô hình BOO rất phổ biến đối với các nhà máy điện cả ở Việt Nam và trên thế giới [14]

1.1.3.2 Các dạng hợp đồng theo hình thức hợp tác công tư

Có thể thấy, hợp đồng PPP được cấu trúc đặc biệt, các thỏa thuận giữa Nhà nước và tư nhân được thực hiện thông qua một doanh nghiệp dự án (SPV) Chức năng của SPV: (i) thiết kế và xây dựng cơ sở hạ tầng; (ii) cho thuê hay nhượng quyền; (iii) ký hợp đồng dài hạn để vận hành và quản lý dự án Một hợp đồng của dự án PPP thể hiện rõ được tất cả thỏa thuận của các Bên tham gia, điều chỉnh việc thực hiện các chức năng trên của doanh nghiệp dự án

Các dạng hợp đồng của đầu tư theo PPP đã được quy định cụ thể tại Nghị định số 15/2015/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư Tại

đó, có 07 dạng hợp đồng để áp dụng khi đầu tư theo PPP, tùy vào dạng hợp đồng thì ngay từ chính tên gọi của nó đã thể hiện các bước chính và trình tự các bước trong việc hợp tác giữa Nhà nước và tư nhân tại dự án đó, cụ thể:

Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng BOT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư

để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu

tư được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (gọi tắt là hợp đồng BTO) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu

tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định

Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng BT) là hợp đồng

được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước

có thẩm quyền và được thanh toán bằng quỹ đất để thực hiện dự án khác theo các điều kiện quy định tại Khoản 3 Điều 14 và Khoản 3 Điều 43 Nghị định này

Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (gọi tắt là hợp đồng BOO)

là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để

xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư

sở hữu và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định

Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (gọi tắt là hợp đồng BTL) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu

tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư theo các điều kiện quy định

Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng BLT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu

tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình

đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch

vụ và thanh toán cho nhà đầu tư theo các điều kiện quy định; hết thời hạn cung cấp dịch vụ, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước

có thẩm quyền

Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (gọi tắt là hợp đồng O&M) là hợp

đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để kinh doanh một phần hoặc toàn bộ công trình trong một thời hạn nhất định

Hình thức đầu tư PPP cuối cùng phải thể hiện dưới dạng hợp đồng PPP Trên nền tảng điều chỉnh bởi các quy định của pháp luật dân sự về thỏa thuận của Khu vực Nhà nước và Khu vực Tư nhân tại hợp đồng dự án Tuy

nhiên, có thể thấy, hợp đồng PPP có năm điểm khác biệt lớn so với hợp đồng dân sự, thương mại thông thường, cụ thể:

Thứ nhất: Đối tượng của hợp đồng Liên quan đến hoạt động cung cấp

hàng hóa công cộng đặc biệt (dịch vụ công) cho công chúng như cung cấp điện, nước, dịch vụ y tế, nhà tù, thậm chí dịch vụ liên quan an ninh quốc

phòng Đặc trưng này phân biệt với hoạt động mua sắm công thuần túy như mua máy tính của cơ quan nhà nước

Thứ hai: Điều kiện áp dụng PPP được áp dụng khi không thể hoặc

khó áp dụng phương pháp cổ phần hóa và vì một lý do nào đó Nhà nước không thể tham gia trực tiếp Việc cổ phần hóa cũng kéo theo sự bắt tay giữa Nhà nước

và tư nhân, nhưng hoạt động này chịu sự điều chỉnh chung của luật về doanh nghiệp và Nhà nước tham gia quan hệ với tư cách là một "con buôn" giống như các cổ đông khác, mà không có địa vị pháp lý đặc thù của Nhà nước

Thứ ba: Phương thức xác lập PPP được xác lập thông qua các thỏa thuận ad-hoc (không dự tính trước, không theo thể thức) giữa Nhà nước và tư

nhân Đặc trưng này giúp phân biệt PPP với các quyết định hành chính hay hoạt động ban hành văn bản quy phạm pháp luật

Thứ tư: Sự hợp tác PPP khác với các hợp đồng mua đứt bán đoạn ở chỗ

các dự án thường có thời gian dài, có sự phối hợp giữa hai bên trong suốt thời gian thực thi dự án Chính điều này dẫn tới các dự án PPP thường gánh chịu rất nhiều rủi ro pháp lý và phần thiệt thường thuộc về nhà đầu tư tư nhân, vì điều chỉnh hệ thống pháp luật là thuộc quyền của Nhà nước Chính điều này làm cho các dự án PPP chưa có sức hấp dẫn nhà đầu tư, chừng nào hệ thống pháp luật quốc gia còn khó dự đoán và khuôn khổ pháp lý cho PPP chưa rõ ràng

Thứ năm: Nguồn luật Nguồn luật điều chỉnh các thỏa thuận PPP,

ngoài nguồn luật điều chỉnh hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh doanh truyền thống thì còn bị điều chỉnh bởi các quy định chung của luật công như các quy

định về thuế (lợi nhuận đối với chủ đầu tư), phí (giao thông, viện phí), chống

tham nhũng bởi lẽ quyền tự do thỏa thuận của các bên trong dự án PPP bị hạn chế rất nhiều Để có lợi nhuận thì những nội dung này cần đưa vào thỏa thuận PPP Nhưng những nội dung này không phải là nội dung của hợp đồng dân sự, kinh doanh truyền thống và đôi khi nằm ngoài tầm kiểm soát của

chính cơ quan nhà nước tham gia ký kết PPP Ví dụ: Ủy ban nhân dân cấp thành phố là cơ quan ký kết PPP dự án xây dựng cầu, nhưng quy định về các

phương tiện và cách thức lưu thông qua cầu thuộc về thẩm quyền của Bộ Giao thông Vận tải, thuế thu nhập doanh nghiệp lại thuộc thẩm quyền của Quốc hội

1.1.3.3 Tính vượt trội của PPP so với hình thức đầu tư truyền thống

Hình thức đầu tư truyền thống được tài trợ từ thuế và nợ công Nhà nước

tài trợ toàn bộ chi phí, bao gồm cả chi phí vượt trội Đầu tư theo hình thức truyền thống, thời gian chuẩn bị và thực hiện dự án thường bị kéo dài dẫn đến chi phí đầu tư thực tế trượt xa dự toán ban đầu Bên cạnh đó, các chi phí vận hành và bảo dưỡng biến động khó xác định nên hiệu quả đầu tư rất thấp

Đối với PPP, chi phí đầu tư là ổn định, ít phát sinh do đã được xác

định và phê duyệt ngay từ đầu và Chính phủ chỉ thanh toán khi có dịch vụ Chính phủ sẽ xác định những yêu cầu đối với dự án, giao cho tư nhân thiết kế, tài trợ, xây dựng và vận hành dự án đáp ứng các tiêu chí dự án trong dài hạn Doanh nghiệp dự án sẽ nhận được khoản thanh toán trong suốt vòng đời của

hợp đồng PPP (trung bình 25 năm) theo một thỏa thuận trước và không trả

thêm cho phần vượt dự toán

1.2 ĐẶC ĐIỂM CỦA MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG TƢ

1.2.1 Đặc điểm chung

- PPP thể hiện một khuôn khổ có sự tham gia của khu vực tư nhân nhưng vẫn ghi nhận và thiết lập vai trò của Chính phủ đảm bảo đáp ứng các nghĩa vụ xã hội và đạt được thành công trong cải cách của khu vực nhà nước

và đầu tư công Là một mô hình dài hạn (đa số kéo dài 20-30 năm) do vậy nó phù hợp nhất với lĩnh vực cơ sở hạ tầng, môi trường và một số lĩnh vực có sự

ổn định lâu dài

- Một mối quan hệ đối tác nhà nước - tư nhân chặt chẽ phân định một cách hợp lý các nhiệm vụ, nghĩa vụ và rủi ro mà mỗi đối tác nhà nước và đối tác tư nhân phải gánh vác Đối tác nhà nước trong quan hệ đối tác nhà nước -

tư nhân là các tổ chức Chính phủ, bao gồm các bộ ngành, các chính quyền địa

phương hoặc các doanh nghiệp nhà nước Đối tác tư nhân có thể là đối tác trong nước hoặc đối tác nước ngoài, và có thể là các doanh nghiệp hoặc các nhà đầu tư có chuyên môn về tài chính hoặc kỹ thuật liên quan đến dự án Mối quan hệ đối tác nhà nước - tư nhân cũng có thể bao gồm cả các tổ chức phi Chính phủ (NGO) và/hoặc các tổ chức cộng đồng (CBO) đại diện cho những tổ chức và cá nhân mà dự án có tác động trực tiếp

- Mối quan hệ đối tác nhà nước - tư nhân hiệu quả ghi nhận rằng khu vực nhà nước và khu vực tư nhân có những lợi thế tương đối nhất định so với khu vực còn lại khi thực hiện những nhiệm vụ cụ thể Đóng góp của Chính phủ cho mối quan hệ đối tác nhà nước - tư nhân có thể dưới dạng vốn đầu tư (có được thông qua đánh thuế), chuyển giao tài sản, hoặc các cam kết hay đóng góp hiện vật khác hỗ trợ cho mối quan hệ đối tác này Chính phủ cũng góp phần trong các yếu tố về trách nhiệm xã hội, ý thức môi trường, kiến thức bản địa

và khả năng huy động sự ủng hộ chính trị Vai trò của khu vực tư nhân trong mối quan hệ đối tác là sử dụng chuyên môn về thương mại, quản lý, điều hành

và sáng tạo của mình để vận hành hoạt động kinh doanh một cách có hiệu quả

- Cơ cấu của mối quan hệ đối tác cần được thiết lập để phân bổ các rủi

ro cho đối tác nào có khả năng giải quyết rủi ro đó một cách tốt nhất và vì thế giảm thiểu được chi phí và nâng cao hiệu quả hoạt động [19]

1.2.2 Những thuận lợi và hạn chế của PPP

Với cơ cấu hợp tác linh hoạt có sự tham gia của khu vực tư nhân, ưu điểm lớn nhất của PPP nếu nhìn từ góc độ Nhà nước là giảm được gánh nặng cũng như rủi ro đối với ngân sách Hơn thế, mô hình PPP giúp giải quyết được vấn đề kém hiệu quả Vì mục tiêu lợi nhuận nên các nhà đầu tư tư nhân phải tìm cách để dự án vận hành hiệu quả hơn Thêm vào đó, với sự tham gia của khu vực tư nhân, sự sáng tạo, trách nhiệm giải trình cũng như sự minh bạch có khả năng sẽ được cải thiện Tuy nhiên, nhược điểm lớn nhất của mô hình PPP là chi phí lớn hơn do các nhà đầu tư tư nhân yêu cầu một suất sinh

lợi cao hơn Trong nhiều trường hợp việc thiết kế cơ chế tài chính và cơ chế phân chia trách nhiệm, xác định mức thu phí hay phần trợ cấp của nhà nước là

vô cùng phức tạp Mâu thuẫn giữa lợi ích chung và lợi ích cá nhân cũng là

một vấn đề Vì một mục tiêu nào đó (ví dụ muốn có một khu đất hay dự án khác) mà nhà đầu tư tư nhân vẽ ra những dự án mà sau khi xây dựng rất ít

hoặc thậm chí không có người sử dụng là điều hoàn toàn có thể xảy ra [13]

Nhưng liệu PPP có phải là "hạt đậu thần" phù hợp với mọi trường hợp không? Chúng ta sẽ cùng xem xét những thuận lợi và hạn chế của mô hình này

Những thuận lợi/lợi ích khi áp dụng PPP

Về cơ bản, lợi ích khi áp dụng hình thức PPP là tận dụng được lợi thế, điểm mạnh của Nhà nước và khu vực tư nhân, điều đó mang lại lợi ích cho cả Nhà nước, khu vực tư nhân và người dân sử dụng dịch vụ, sản phẩm của sự hợp tác công tư, cụ thể:

Thứ nhất: Tạo ra nhiều khoản đầu tư hơn cho cơ sở hạ tầng Với cơ

chế PPP, Nhà nước sẽ giảm được gánh nặng phải tìm kiếm, sắp xếp và phân

bổ nguồn vốn đầu tư từ ngân sách cho cơ sở hạ tầng Bởi vậy, Nhà nước có thể tiến hành nhiều dự án đầu tư hơn hoặc tăng quy mô của các dự án đầu tư

cho cơ sở hạ tầng

Thứ hai: Tạo ra sự ổn định và tăng trưởng cho khu vực tư nhân Với

việc tham gia vào cơ chế PPP, khu vực tư nhân có được nhiều cơ hội đầu tư mang tính dài hạn hơn, có thể ít rủi ro hơn với sự đảm bảo, chia sẻ từ Nhà nước Từ đó, tạo ra sự ổn định, tăng trưởng cho khu vực tư nhân, thúc đẩy sự phát triển của công nghiệp địa phương cũng như tạo ra nhiều công ăn việc làm hơn cho người lao động Đồng thời, khu vực tư nhân có thể tạo ra thêm doanh thu từ bên thứ ba khác bằng cách sử dụng năng lực còn dư hoặc

nhượng lại các tài sản/thiết bị thừa

Thứ ba: Phân bổ và quản lý rủi ro tốt hơn và hiệu quả hơn nguyên

tắc cốt yếu của cơ chế PPP là rủi ro sẽ được phân bố cho bên nào giải quyết

tốt nhất với chi phí thấp nhất Với nhiều trường hợp, Nhà nước sẽ là bên có trách nhiệm giải quyết những rủi ro liên quan đến cộng đồng, môi trường hoặc bảo lãnh vay vốn bởi Nhà nước Ngược lại, khu vực tư nhân ưu việt hơn

trong việc xử lý rủi ro liên quan tới quản lý, sử dụng vốn

Thứ tư: Tiết kiệm chi phí Một là, với việc kết hợp hai khâu thiết kế và

xây dựng trong cùng một hợp đồng, cơ chế PPP cho phép nhà thiết kế và nhà xây dựng thiết lập mối liên hệ gần gũi và sâu sắc hơn Sự kết hợp này trước hết giúp việc thiết kế có tính sáng tạo cao hơn, tiết kiệm được nhiều chi phí hơn; đồng thời cũng giúp giảm thời gian của quá trình xây dựng, để dịch vụ sớm được đưa vào sử dụng hơn qua đó cũng tiết giảm chi phí Hai là, hầu hết các dự án PPP cần dịch vụ vận hành và bảo trì trong suốt vòng đời của dự án, và việc này được giao cho khu vực tư nhân Do đó, khu vực tư nhân sẽ có động lực và

giải pháp (về công nghệ, quản lý, sử dụng nguồn lực ) nhằm giảm thiểu chi

phí vận hành và bảo trì trong suốt vòng đời của công trình Trong khi đó, Nhà

nước lại khó có thể đảm bảo được điều này do những hạn chế về ngân sách

Thứ năm: Cải thiện chất lượng dịch vụ cung cấp Một trong những lợi

ích rõ ràng được nhiều nghiên cứu và kinh nghiệm quốc tế chỉ ra đó là chất lượng các dự án áp dụng hình thức PPP thường tốt hơn đối với các hình thức đầu tư truyền thống Lý do cho điều này là cơ chế PPP tận dụng được những lợi thế nhất

của các bên, với Nhà nước là "chính sách và khả năng quản trị", với khu vực

tư nhân là "các yếu tố kỹ thuật như thiết kế, xây dựng, vận hành và quản lý"

European Commission (2003) cho rằng chất lượng dịch vụ tốt hơn của các dự

án PPP là do dịch vụ đó gắn liền với các công trình hỗ trợ, do việc ứng dụng các công nghệ mới trong cung cấp dịch vụ hay do nhưng quy định rõ ràng về

thưởng/phạt dựa theo chất lượng cung cấp dịch vụ trong hợp đồng hợp tác PPP

Thứ sáu: Nâng cao khả năng quản lý công Nhà nước sẽ không phải

làm công việc quản lý hàng ngày liên quan đến dự án vì đã giao cho khu vực

tư nhân, mà tập trung vào việc lập kế hoạch và giám sát việc quản lý hàng ngày

Thứ bảy: Uy tín về mặt chính trị tốt hơn cho Nhà nước Khi mà kết

quả cho thấy các công trình PPP được tiến hành hiệu quả hơn, ít tốn kém hơn,

chất lượng tốt hơn, thời gian ngắn hơn và ít "tham nhũng" hơn

Những hạn chế/thách thức khi áp dụng PPP

Bên cạnh những lợi ích rõ ràng và ưu việt so với các hình thức khác,

cơ chế PPP cũng có ẩn chứa những thách thức không nhỏ, đòi hỏi các bên phải lưu tâm trong quá trình áp dụng, cụ thể:

Thứ nhất: Gây ra chi phí cao hơn Trước hết, điều này không hề mâu

thuẫn với lợi ích tiết kiệm chi phí đã được trình bày ở trên Chi phí cao hơn ở đây có thể là việc các khoản vay đối với khu vực tư nhân sẽ có lãi suất cao hơn

so với việc Nhà nước đi vay trong các mô hình truyền thống trước đây Bên cạnh

đó, chi phí cho việc tổ chức quá trình đấu thầu và đàm phán hợp đồng, chi phí trả cho các công ty tư vấn pháp lý cũng có thể khiến chi phí cho việc áp dụng cơ chế PPP cao hơn Đối với góc độ người tiêu dùng, sử dụng trực tiếp sản phẩm của cơ chế PPP, khi đặt ra mức phí cho việc sử dụng một dịch vụ do Nhà nước cung cấp

(phí sử dụng một con đường, một cây cầu ) nhiều trường hợp Nhà nước chưa

tính toán tới các chi phí hành chính, khấu hao công trình hoặc đơn giản là có những khoản trợ cấp bù đắp cho những chi phí đó Trong khi việc áp phí trong cơ chế PPP đòi hỏi phải bao hàm tất cả các loại chi phí có liên quan cộng với tính toán về lợi nhuận của các khoản đầu tư của đối tác tư nhân Điều này sẽ dẫn tới việc người sử dụng dịch vụ sẽ phải trả mức phí cao hơn

so với sử dụng dịch vụ được cung cấp bởi riêng Nhà nước

Thứ hai: Làm giảm tính cạnh tranh Các tiêu chuẩn cao khi lựa chọn

đơn vị/ nhà đầu tư tư nhân, chi phí giao dịch và đấu thầu cao cùng với việc phải ký hợp đồng dài hạn là những yếu tố cần thiết để tham gia cơ chế PPP;

và không phải đơn vị/ nhà đầu tư tư nhân nào cũng có thể đáp ứng được Việc này dẫn đến thu hẹp sự lựa chọn đối tác tư nhân của Nhà nước do đó tạo ra thị trường độc quyền, ít sức ép cạnh tranh để các đối tác tư nhân được lựa chọn phấn đấu để giảm chi phí hoặc nâng cao chất lượng dịch vụ

Thứ ba: Thiếu năng lực và những rủi ro chính trị: Cơ chế PPP đòi hỏi

cả hai bên Nhà nước và tư nhân đều phải có năng lực đủ mạnh về PPP; song trong rất nhiều trường hợp, một hoặc cả hai bên đều không đủ năng lực Và có thể sự kết hợp của một chính quyền thiếu năng lực, kinh nghiệm và một đối tác tư nhân không quen thuộc với PPP dẫn tới những rủi ro về mặt chính trị cho chính quyền đó Sự thiếu năng lực còn thể hiện ở việc mô hình PPP phụ thuộc quá nhiều vào chuyên gia tư vấn bên ngoài và nguy cơ cả Nhà nước và

tư nhân không học hỏi được gì qua quá trình triển khai dự án

Thứ tư: Thách thức mang tên "quyền kiểm soát" Bản chất của cơ chế

PPP chính là việc chia sẻ rủi ro, lợi ích và quyền quyết định giữa các bên Đối tác tư nhân với việc đầu tư về mặt tài chính, công nghệ, nhân lực cũng có tiếng nói quan trọng trong việc xác định ai sẽ là người nắm quyền cung cấp dịch vụ sau khi dự án PPP hoàn thành Vấn đề đáng quan ngại là quá trình hợp tác này sẽ nảy sinh việc tranh giành quyền kiểm soát do đó vấn đề này nên được lưu ý làm rõ ngay từ giai đoạn đầu của quá trình hợp tác và quy

định hóa tại hợp đồng PPP

Thứ năm: Tính minh bạch và trách nhiệm giải trình thấp Một trong

những vấn đề đáng quan ngại khi áp dụng hình thức PPP là tính minh bạch của

dự án Lý do được nhận định là do tiếp cận với thông tin của đối tác tư nhân rất khó khăn, đặc biệt là những thông tin tài chính, thương mại được coi là bí mật kinh doanh của các công ty/tập đoàn thuộc khu vực tư nhân Ngoài ra việc đánh giá toàn bộ dự án cũng sẽ rất khó khăn do những lý do tương tự, cộng thêm với việc nguồn thông tin, dữ liệu do nhiều nguồn nắm giữ, công chúng khó có thể theo dõi, kiểm tra được Và khi tính minh bạch và trách nhiệm giải trình thấp có thể dẫn tới việc công chúng chỉ trích sự hợp tác của Nhà nước

với tư nhân và yêu cầu Nhà nước phải đảm bảo quyền lợi của cộng đồng

Thứ sáu: Thời gian dài hơn Quá trình đàm phán và đấu thầu đối với

các dự án PPP thường kéo dài và phức tạp hơn so với các phương thức truyền

thống Mặt khác, do tính chất phức tạp và thời gian dài hạn của hợp đồng hợp tác giữa Nhà nước và tư nhân, bất kỳ mâu thuẫn, tranh chấp hoặc thay đổi nào

xảy ra cũng cần nhiều thời gian để giải quyết hoặc đàm phán lại [8]

1.3 RỦI RO CỦA MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG TƢ

1.3.1 Nhận diện rủi ro

Có thể hiểu, rủi ro là nhân tố tự nhiên không thể loại bỏ nhưng có thể quản lý được Các nhân tố rủi ro cần phải được nhận diện trước khi phân bổ, việc lường trước này khiến cho việc chuẩn bị và quản lý rủi ro được tốt hơn

Theo kết quả của một số nghiên cứu có liên quan được tổng hợp bởi Nur Alkaf Abd Karim thì nhân tố rủi ro được chia thành 10 nhóm như sau:

Thứ nhất: Rủi ro chính trị Do những thay đổi chính sách không khuyến

khích từ Chính phủ Nhân tố rủi ro này là khi Chính phủ bị mâu thuẫn về cách

áp dụng các quy định mới của pháp luật dẫn đến việc thay đổi pháp luật hay là tạm ngừng chấp thuận và cấp phép cho dự án với các quyết định của các cơ quan chức năng

Thứ hai: Rủi ro xây dựng Là do lỗi kỹ thuật xây dựng, chí phí leo

thang và sự trì hoãn trong việc xây dựng, thu hồi đất Trong những nguyên do này thì bị thu hồi đất được xác định là rủi ro chính trong nhóm này, dẫn đến khó khăn trong việc làm các thủ tục pháp lý để xin cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và giấy phép của dự án tại những thời điểm cần thiết theo

lộ trình đã định ra

Thứ ba: Rủi ro pháp lý Phụ thuộc chủ yếu vào các quy định của Chính

phủ Những rủi ro quan trọng thuộc nhóm này là thay đổi quy định ưu đãi về thuế cho dự án, khi mà Chính phủ mâu thuẫn trong việc áp dụng chính sách thuế, tham nhũng và thiếu sự tuân thủ các quy định của pháp luật là hành vi tham nhũng của các nhân sự của Chính phủ, làm gia tăng mối quan hệ giữa Chính phủ và doanh nghiệp dự án Sự mâu thuẫn sẽ càng gia tăng nếu như

việc thay đổi pháp luật dẫn đến gia tăng chi phí và giảm doanh thu

Thứ tư: Rủi ro kinh tế Do thị trường tài chính kém phát triển và lạm

phát, nhân tố quan trọng đó là sự không ổn định của lãi suất, là việc mức lãi suất không lường trước có nguyên do từ hệ thống ngân hàng và nền kinh tế

non kém

Thứ năm: Rủi ro vận hành Do chi phí vận hành và bảo dưỡng tăng

cao Nhân tố chính là các chi phí bị vượt quá Đó là hệ quả của những biện

pháp chưa phù hợp, kế hoạch nghèo nàn và hiệu quả vận hành thấp

Thứ sáu: Rủi ro thị trường Phát sinh từ nhu cầu hoặc giá cho dịch vụ

được phân loại theo các mức dự đoán, doanh thu phát sinh thấp hơn mức trông đợi Nhân tố quan trọng là sự thay đổi biểu thuế - biểu thuế không hợp

lý và khung điều chỉnh không linh hoạt sẽ dẫn đến thu nhập không hiệu quả

Thứ bảy: Rủi ro lựa chọn dự án Do nhu cầu của dự án Nhân tố quan

trọng là sự phản ứng của cộng đồng đối với dự án Đó chính là những thành kiến hoặc đề nghị từ cộng đồng xuất phát do sự sai khác của mức sống, giá trị,

văn hóa, hệ thống xã hội…

Thứ tám: Rủi ro hợp tác Nguyên do chính là do tổ chức, phối hợp, trách

nhiệm và cam kết Nhân tố quan trọng là phương pháp làm việc khác nhau Nhân tố này có khả năng làm tăng chi phí giao dịch hoặc tranh chấp do sự tổ

chức và phối hợp chưa tốt

Thứ chín: Rủi ro tài chính Phát sinh do thiếu dự trữ về nguồn doanh

thu và chi phí tài chính Nhân tố chính là sự thu hút về tài chính của dự án đối

với nhà đầu tư khi họ không thỏa mãn về doanh thu và tài chính

Thứ mười: Rủi ro tự nhiên Do những ảnh hưởng có hại của môi

trường Nhân tố chính là bất khả kháng, cả nước bản địa và nhà đầu tư nước ngoài đều không thể kiểm soát được như lũ lụt, bão, động đất, núi lửa, chiến

tranh, lệnh cấm vận [31]

Dựa trên việc nhận diện rủi ro nói trên, có thể thấy tại Việt Nam, đầu

tư theo hình thức PPP gặp phải các rủi ro chính thuộc các nhóm về chính trị,

pháp lý và tài chính Về chính trị, yếu tố chưa minh bạch, còn tham nhũng là

sự cản trở lớn trong việc cơ quan nhà nước đảm bảo tuân thủ hợp đồng dự án,

là sự e ngại của nhà đầu tư do "thói quen công quyền" của phía đối tác; pháp

lý cần hơn nữa các chính sách, quy định thực sự rõ nét, công bằng để thu hút

Nhà đầu tư tư nhân tham gia vào dự án cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp

giữa các bên của hợp tác công tư được hướng dẫn cụ thể và rõ ràng; tài chính

là yếu tố khá quan trọng trong việc thúc đẩy hợp tác công tư, thiết lập thêm các cơ chế hỗ trợ tài chính từ các tổ chức để tạo nguồn đầu tư ngoài vốn chủ

sở hữu của nhà đầu tư tư nhân, cơ chế vay theo các chính sách phát triển, hỗ

trợ giữa các quốc gia Trong đó rủi ro pháp lý được xem là rủi ro quan trọng nhất mà các dự án PPP phải đối mặt vì vấn đề tài chính, giá thu phí, khả năng trả nợ và các yếu tố quan trọng khác đều phụ thuộc vào môi trường luật pháp, chính sách và thể chế của đất nước

1.3.2 Phân bổ rủi ro

Phân bổ rủi ro là sự phân chia các công việc giữa các đối tác trong cùng một dự án, mỗi đối tác có trách nhiệm kiểm soát, gánh chịu các rủi ro

phát sinh từ công việc được giao theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án

Để quản trị rủi ro tối ưu cần phải xác định và phân loại các rủi ro

Merna và Smith chia các rủi ro của dự án PPP thành hai nhóm chính: rủi ro

hệ thống và rủi ro phi hệ thống Rủi ro hệ thống là những rủi ro ngoài khả

năng kiểm soát của những người tham gia dự án, bao gồm rủi ro chính trị, pháp lý, kinh tế và môi trường Rủi ro phi hệ thống liên quan đến bản thân dự

án, như rủi ro xây dựng, thiết kế, vận hành, tài chính và doanh thu [27]

Nhìn chung, các nhà nghiên cứu đều khẳng định không có một danh

sách các rủi ro cố định cho tất cả dự án Các rủi ro của dự án PPP thường bị ảnh hưởng bởi quy mô, đặc điểm dự án; loại hợp đồng PPP áp dụng Ngoài

ra, mức độ quan trọng của một rủi ro cụ thể cũng khác nhau giữa các dự án và/hoặc các quốc gia, như rủi ro chính trị sẽ quan trọng hơn tại các quốc gia đang phát triển [22]

Một điều tra về các dự án PPP đường bộ ở Anh đã phát hiện thời gian chuẩn bị đầu tư của 98% các dự án dài hơn các dự án khác khoảng 11-166%

và chi phí đàm phán cũng lớn hơn từ 25 - 200% Nguyên nhân là do khó đạt được thỏa thuận về phân chia rủi ro giữa hai khu vực Các bằng chứng thực

nghiệm cho thấy phân bổ rủi ro phù hợp sẽ rút ngắn thời gian và tiết kiệm chi phí đầu tư, thu được giá trị đồng tiền tốt hơn, thay vì chuyển giao rủi ro càng

nhiều càng tốt cho tư nhân

Charoenpornpattana và Minato (1999) cho rằng có ba phương pháp để

xử lý rủi ro: kiểm soát rủi ro, giữ lại rủi ro và chuyển giao rủi ro Nếu giữ lại

rủi ro, nghĩa là gánh chịu tổn thất do rủi ro gây ra; chuyển giao rủi ro là chuyển rủi ro cho một đối tác khác để giảm thiểu rủi ro Liu và Wang (2006) đồng tình với Charoenpornpattana và Minato, hai tác giả này đề xuất các rủi ro bị tác động

bởi chính trị (thay đổi chính sách, năng lực của Chính phủ…), tài chính (lạm

phát, lãi suất…), luật pháp (thay đổi luật, thực thi pháp luật kém…) thì Chính

phủ nên giữ lại Phần lớn các rủi ro liên quan đến dự án (rủi ro kỹ thuật và quản

lý…) được chuyển giao hoặc chia sẻ giữa tư nhân và nhà nước (rủi ro cung - cầu) Một đóng góp rất quan trọng từ nghiên cứu của Li và các tác giả (2005),

xác định 4 nhân tố ảnh hưởng chính đến việc phân bổ rủi ro: (i) mức độ hỗ trợ của Chính phủ, (ii) quy trình cấp phép dự án, (iii) tính biến động của hợp đồng

dự án và (iv) sự thiếu kinh nghiệm của nhà nước và/ hoặc tư nhân Điểm chung

của các nghiên cứu là: các rủi ro liên quan đến môi trường vĩ mô được giữ lại, những rủi ro liên quan dự án được chuyển giao, những rủi ro nằm trong

sự kiểm soát của hai bên sẽ được chia sẻ Ngoài những rủi ro hiện hữu, cần

xác định các rủi ro tiềm tàng để đảm bảo phân bổ hợp lý [12]

Trong một nghiên cứu của Xiao đã đề cập ba loại rủi ro chính: (1) rủi

ro thiết kế xảy ra trong giai đoạn đầu của dự án; (2) rủi ro kinh doanh xảy ra trong giai đoạn dự án đi vào hoạt động, và (3) rủi ro pháp lý xảy ra trong suốt vòng đời dự án Ông đề xuất Chính phủ nên giữ lại các rủi ro liên quan đến sự

bất ổn của môi trường đầu tư, cam kết quản lý rủi ro; chỉ chuyển giao các rủi ro liên quan quản lý rủi ro thường xuyên và cơ chế quản lý rủi ro Rủi ro liên quan đến kinh nghiệm hợp tác thì tùy thuộc kinh nghiệm cụ thể của hai khu vực mà quyết định chuyển giao hay giữ lại cho khu vực công Ngoài ra, do điều kiện

thị trường vốn bất ổn, Xiao cũng cho rằng Chính phủ nên tăng mức hỗ trợ cho

khu vực tư nhân dưới hình thức tăng phần vốn góp và bảo lãnh vay nợ [26]

Hình 1.1: Xu hướng phân bổ rủi ro của các dự án PPP hiện nay

Nguồn: Yongjian và các tác giả (2010)

Một nghiên cứu khác của Yongjian và các tác giả (2010) kết luận

khủng hoảng tài chính toàn cầu đã điều chỉnh việc phân bổ rủi ro theo hướng tạo ra cân đối mới giữa nhà nước và tư nhân như hình 1.1 trên đây Nghiên

cứu này cho biết sở dĩ xuất hiện xu hướng điều chỉnh này là do: sau cuộc khủng hoảng tài chính, niềm tin của các nhà đầu tư sụt giảm, thắt chặt tín dụng gây áp lực lên ngân sách của họ, cùng với các rủi ro nhu cầu, rủi ro tỷ giá, rủi ro lãi suất… đã hạn chế khu vực tư nhân tham gia vào PPP Để tăng tính khả thi cho dự án và thu hút đầu tư tư nhân, các Chính phủ đã điều tiết tăng mức hỗ trợ nhằm giảm bớt phần nào rủi ro cho nhà đầu tư

Do vậy, các đối tác công và tư khi tham gia PPP cần phải xác định và hiểu rõ tất cả các rủi ro liên quan đến PPP để đảm bảo rằng các rủi ro được

phân chia một cách hợp lý Rủi ro sẽ được phân chia cho bên có khả năng tài

chính và kỹ thuật tốt nhất để xử lý chúng [29]

Chương 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG TƢ

TẠI VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

2.1 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG TƢ

2.1.1 Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật về PPP

Trong hệ thống khuôn khổ pháp luật Việt Nam, cho đến thời điểm học viên thực hiện và hoàn thành luận văn này, các Luật, Nghị định và các văn bản liên quan sau có những chính sách, quy định điều chỉnh đối với mô hình hợp tác công tư tại Việt Nam bao gồm:

- Luật ngân sách nhà nước số 01/2002/QH11 ngày 16/12/2002;

- Bộ luật dân sự số 33/2005/QH11 ngày 14/06/2005;

- Luật Xây dựng số 16/2003/QH11; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản số 38/2009/QH12; Luật

xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18/06/2014 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2015);

- Luật đầu tư số 59/2005/QH11 ngày 29/11/2005; Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 của Chính phủ về việc quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư; Luật đầu tư số

67/2014/QH13 ngày 26/11/2014 (có hiệu lực từ ngày 01/07/2015);

- Luật đầu tư công số 49/2014/QH13 ngày 18/06/2014 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2015);

- Luật đầu thầu số 61/2005/QH11; Nghị định số 69/2008/NĐ-CP; Quyết định số 39/2008/QĐ-TTg; Quyết định số 256/2006/QĐ-TTg; Luật đấu

thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013 (có hiệu lực từ ngày 01/07/2014) và

Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/06/2014 quy định chi tiết thi hành một số

điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu (có hiệu lực từ ngày 15/08/2014);

- Luật doanh nghiệp số 60/2005/QH11; Luật doanh nghiệp số 68/2014/QH13

ngày 26/11/2014 (có hiệu lực từ ngày 01/07/2015);

- Nghị định số 77/CP ngày 18/06/1997; Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15/08/1998; Nghị định số 02/1999/NĐ-CP ngày 27/01/1999;

- Nghị định 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của Chính phủ về đầu

tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT), Xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (BTO), hợp đồng xây dựng - chuyển giao (BT);

- Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg ngày 09/11/2010 của Chính phủ về việc ban hành quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công - tư;

- Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT ngày 27/01/2011 của Bộ Kế hoạch

và Đầu tư về việc hướng dẫn thực hiện một số quy định của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT;

- Nghị định số 24/2011/NĐ-CP ngày 05/04/2011 sửa đổi Nghị định 108/2009/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao, hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh, hợp đồng xây dựng - chuyển giao;

- Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 về đầu tư theo hình

thức đối tác công tư (có hiệu lực từ ngày 10/04/2015)

- Nghị định số 30/2015/NĐ-CP ngày 17/03/2015 quy định chi tiết thi

hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư (có hiệu lực từ ngày 05/05/2015)

Hiện nay, trong khung pháp luật điều chỉnh PPP tại Việt Nam, có ba văn bản có tính pháp lý cao nhất là Bộ luật dân sự, Luật Đấu thầu và Luật Đầu tư Bộ luật dân sự quy định những nguyên tắc cơ bản về giao kết hợp đồng và trình tự giao kết hợp đồng, là cơ sở để các bên đạt được những mong muốn của mình dựa trên thỏa thuận Luật Đầu tư quy định việc quản lý hoạt động đầu tư, nhằm mục đích kinh doanh, bao gồm đầu tư, kinh doanh vốn nhà nước vào tổ chức kinh tế, đầu tư của nhà nước vào hoạt động công ích, đầu tư bằng nguồn tín dụng phát triển Luật Đấu thầu quy định về quy trình, thủ tục, các hình thức đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư tham gia dự án, nhà thầu cung

cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp đối với các gói thầu của các

dự án (từ 30% vốn nhà nước trở lên cho đầu tư phát triển; dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản)

Bộ luật dân sự

Mô hình hợp tác công tư được thể hiện trên cơ sở Khu vực Nhà nước

và Khu vực tư nhân cùng nhau thỏa thuận, xác lập một hợp đồng và cùng thực hiện theo các nội dung thỏa thuận đó Như đã có những nhận định tại mục 1.1.3 Chương 1 Các hình thức hợp tác công tư về sự khác nhau giữa hợp đồng PPP và hợp đồng dân sự, thương mại, ngoài những quy định áp dụng riêng cho hợp đồng PPP theo luật chuyên ngành thì hợp đồng PPP chịu sự điều chỉnh chung của Bộ luật dân sự về các vấn đề chính như giao kết hợp đồng: các nguyên tắc, trình tự giao kết, từ đề nghị đến chấp nhận đề nghị giao kết và thực hiện việc giao kết hợp đồng đó

Giao kết hợp đồng dân sự là việc các bên bày tỏ ý chí với nhau theo những nguyên tắc và trình tự nhất định để qua đó xác lập với nhau các quyền

và nghĩa vụ dân sự

Với các nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự được quy định tại Điều

389 Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005, hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận thống nhất ý chí của các chủ thể tham gia dựa trên nguyên tắc tự do giao kết

và tự nguyện, bình đẳng khi giao kết vì vậy tất cả các hợp đồng được giao kết

do bị nhầm lẫn, bị lừa dối, đe dọa là những hợp đồng không đáp ứng được nguyên tắc tự nguyện, tự do khi giao kết hay là những hợp đồng có nội dung trái pháp luật, đạo đức xã hội đều bị coi là vô hiệu

Trình tự giao kết hợp đồng là một quá trình trong đó các bên bày tỏ ý chí với nhau bằng cách trao đổi các ý kiến trong việc cùng nhau đi đến những thỏa thuận làm phát sinh quyền và nghĩa vụ Về thực chất, đó là quá trình mà hai bên "mặc cả" với nhau về những điều khoản trong nội dung của hợp đồng Quá trình này diễn ra qua hai giai đoạn được pháp luật dân sự quy định như sau:

Giai đoạn 1: Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao

kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên

đã được xác định cụ thể Thực chất, đề nghị giao kết hợp đồng là việc một bên biểu lộ ý chí của mình trước người khác bằng cách bày tỏ cho phía bên kia biết ý muốn tham gia giao kết với người đó một hợp đồng dân sự

Thời điểm đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực (Điều 391 Bộ luật dân sự 2005) được xác định như sau: Do bên đề nghị ấn định hoặc nếu bên đề nghị không ấn định thì đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực kể từ khi bên được đề nghị nhận được đề nghị đó

Thay đổi, rút lại đề nghị giao kết hợp đồng (Điều 392 Bộ luật dân sự 2005): Lời đề nghị mặc dù chưa phải là một hợp đồng nhưng ít nhiều đã có tính chất ràng buộc đối với người đề nghị Khi bên đề nghị thay đổi nội dung của đề nghị thì đề nghị đó được coi là đề nghị mới

Hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng (Điều 393 Bộ luật dân sự 2005): Trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng thực hiện quyền hủy bỏ

đề nghị do đã nêu rõ quyền này trong đề nghị thì phải thông báo cho bên được

đề nghị và thông báo này chỉ có hiệu lực khi bên được đề nghị nhận được thông báo trước khi bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

Chấm dứt đề nghị giao kết hợp đồng (Điều 394 Bộ luật dân sự 2005): Bên nhận được đề nghị trả lời không chấp nhận;

Hết thời hạn trả lời chấp nhận, chậm trả lời chấp nhận;

Khi thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị có hiệu lực;

Khi thông báo về việc hủy bỏ đề nghị có hiệu lực;

Theo thỏa thuận của bên đề nghị và bên nhận được đề nghị trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời

Giai đoạn 2: Chấp nhận đề nghị

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị đối với bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị

Chấp nhận giao kết hợp đồng thực chất là việc bên được đề nghị nhận lời đề nghị và đồng ý tiến hành việc giao kết hợp đồng với bên đã đề nghị Thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng được hiểu như sau: (Điều 397 Bộ luật dân

sự 2005):

Khi bên đề nghị có ấn định thời hạn trả lời thì việc trả lời chấp nhận chỉ có hiệu lực khi được thực hiện trong thời hạn đó; nếu bên đề nghị giao kết hợp đồng nhận được trả lời khi đã hết thời hạn trả lời thì chấp nhận này được coi là đề nghị mới của bên chậm trả lời Trong trường hợp thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng đến chậm vì lý do khách quan mà bên đề nghị biết hoặc phải biết về lý do khách quan này thì thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp bên đề nghị trả lời ngay không đồng ý với chấp nhận đó của bên được đề nghị

Khi các bên trực tiếp giao tiếp với nhau, kể cả trong trường hợp qua điện thoại hoặc qua các phương tiện khác thì bên được đề nghị phải trả lời ngay có chấp nhận hoặc không chấp nhận, trừ trường hợp có thỏa thuận về thời hạn trả lời Nếu việc trả lời được chuyển qua đường bưu điện, thì ngày gửi đi theo dấu bưu điện được coi là thời điểm trả lời, căn cứ vào thời điểm đó

để bên đề nghị xác định việc trả lời đề nghị có chậm hay không so với thời hạn đã ấn định

Trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng chết: Trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng chết (hoặc mất năng lực hành vi dân sự) sau khi bên được đề nghị giao kết hợp đồng trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng thì đề nghị giao kết hợp đồng vẫn có giá trị

Thực hiện giao kết

Địa điểm giao kết hợp đồng dân sự: Địa điểm giao kết hợp đồng dân

sự do các bên thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận thì địa điểm giao kết hợp đồng dân sự là nơi cư trú của cá nhân hoặc trụ sở của pháp nhân đã đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng

Thời điểm giao kết hợp đồng dân sự: Hợp đồng dân sự được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết Hợp đồng dân sự cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận được

đề nghị vẫn im lặng, nếu có thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết Thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản

là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản

Như vậy, với các quy định nền tảng của Bộ luật dân sự về giao kết hợp đồng thì các đối tác trong mối quan hệ đối tác công tư sẽ có những nguyên tắc cơ bản để điều chỉnh trong việc xác lập thỏa thuận, giao kết hợp đồng giữa Khu vực Nhà nước và Khu vực tư nhận trên cơ sở hợp đồng PPP

để triển khai việc hợp tác đầu tư này Những nguyên tắc cơ bản này sẽ tạo cơ

sở cho các bên xác lập, giao kết và thực hiện hợp đồng PPP phù hợp với ý chí của các bên

Luật Đầu tư

Nhằm cải thiện môi trường đầu tư kinh doanh, môi trường pháp lý, tạo

sự thống nhất trong hệ thống pháp luật về đầu tư và tạo một "sân chơi" bình đẳng, không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư, đơn giản hóa thủ tục đầu

tư, tạo điều kiện thuận lợi để thu hút và sử dụng hiệu quả các nguồn vốn đầu tư; đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, tăng cường sự quản lý của nhà nước đối với hoạt động đầu tư, năm 2005 Quốc hội đã ban hành Luật Đầu tư

có hiệu lực từ ngày 01/07/2005 và thay thế Luật Đầu tư nước ngoài và Luật khuyến khích đầu tư trong nước Ngoài một số bảo lưu nhất định, Luật Đầu tư không còn những quy định mang tính phân biệt đối xử bất hợp lý hoặc áp đặt

có lợi cho "chủ nhà" Phần lớn các quy định của Luật, đặc biệt là quy định về

ưu đãi, hỗ trợ và đảm bảo đầu tư cũng như các quy định về quyền tự chủ kinh doanh, quyền lựa chọn hình thức đầu tư đều được áp dụng thống nhất đối với tất cả các nhà đầu tư không phân biệt thành phần kinh tế Nhiều quy định đã

dành sự đối xử công bằng và thuận lợi hơn cho nhà đầu tư nước ngoài so với

Luật đầu tư nước ngoài trước đây (các quy định về quyền lựa chọn loại hình doanh nghiệp, tổ chức kinh tế để thành lập và tổ chức kinh doanh, quyền xuất khẩu, nhập khẩu, quyền góp vốn, mua cổ phần tại các doanh nghiệp Việt Nam, quyền tiếp cận, sử dụng các nguồn tài nguyên theo pháp luật ) Chủ

đầu tư tự chịu trách nhiệm huy động các nguồn vốn thực hiện và chịu trách nhiệm về hiệu quả dự án Các chính sách ưu đãi được thực hiện theo ngành, lĩnh vực và địa bàn nơi thực hiện dự án

Ngày 11/06/2014 Quốc hội đã ban hành Luật Đầu tư số 67/2014/QH13

(có hiệu lực kể từ ngày 01/07/2015) với những điểm mới như: Quy định thêm

các đối tượng ưu đãi đầu tư: dự án có quy mô vốn từ 6000 tỷ đồng trở lên, dự

án đầu tư tại vùng nông thôn có sử dụng từ 500 lao động trở lên ; Bổ sung ngành, nghề ưu đãi đầu tư mới: sản phẩm công nghiệp hỗ trợ công nghệ cao; sản xuất sản phẩm có giá trị gia tăng từ 30% trở lên; sản phẩm tiết kiệm năng lượng; Quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi mô ; quy định cụ thể các ngành, nghề ưu đãi như thu gom, xử lý, tái chế hoặc tái sử dụng chất thải (trước đây là lĩnh vực bảo vệ môi trường sinh thái); giáo dục mầm non, phổ thông, nghề nghiệp (trước đây là phát triển sự nghiệp giáo dục, đào tạo) và đặc biệt quy định cụ thể về PPP tại Điều 27 Đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP:

Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án ký kết hợp đồng PPP với

cơ quan nhà nước có thẩm quyền để thực hiện dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý và vận hành công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công Chính phủ quy định chi tiết lĩnh vực, điều kiện, thủ tục thực hiện dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP [18]

Luật Đấu thầu

Trong lĩnh vực đấu thầu, trước đây các quy định nằm rải rác trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật gây nên tình trạng chồng chéo, thiếu thống

nhất giữa các văn bản và gây khó khăn cho các đơn vị thực hiện và áp dụng,

Tuy nhiên, với sự ra đời của Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày

26/11/2013 (có hiệu lực kể từ ngày 01/07/2014) thì các quy định pháp luật đã

được tập trung, điều chỉnh mang tính hệ thống Theo đó, đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án theo hình thức đối tác công -tư (PPP) nằm trong

phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu 2013 (quy định tại Khoản 3 Điều 1 Luật Đấu thầu 2013)

Bên cạnh đó, còn kể tới sự liên quan của các hoạt động PPP với Luật

Ngân sách nhà nước và Luật Xây dựng Luật Ngân sách nhà nước quy định

tổng thể về chi phí đầu tư phát triển, bao gồm đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng kinh tế - xã hội không có khả năng thu hồi vốn do trung ương quản lý; đầu tư và hỗ trợ cho các doanh nghiệp và các tổ chức kinh tế, tổ chức tài chính của Nhà nước; góp vốn cổ phần, liên doanh vào các doanh nghiệp thuộc lĩnh vực cần thiết có sự tham gia của Nhà nước; chỉ bổ sung dự trữ nhà

nước và các khoản chi khác theo quy định của pháp luật Luật Xây dựng quy

định quản lý nhà nước đối với các dự án đầu tư có hoạt động xây dựng, bao gồm thẩm quyền lập và phê duyệt dự án đầu tư xây dựng