BÀI SOẠN: LUẬT SO SÁNH

BÀI SOẠN: LUẬT SO SÁNH PHẦN I – CÂU HỎI NHẬN ĐỊNH BÀI 1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ LUẬT SO SÁNH 1. Đối tượng nghiên cứu của luật so sánh mang tính ổn định và có phạm vi ranh giới rõ ràng.  SAI: Hiện có nhiều quan điểm khác nhau trong việc xác định đối tượng nghiên cứu của LSS. Các nước theo hệ thống pháp luật XHCN cho rằng đối tượng nghiên cứu của LSS phải là PL thực định, trong đó liệt kê các đối tượng mang tính cụ thể. Ngược lại các HTPL phương tây (như HTPL Châu Âu lục địa, HTPL của các nước Bắc Âu) lại cho rằng đối tượng nghiên cứu phải được xác định bằng cách khai quá hóa các vấn đề thuộc đối tượng nghiên cứu của LSS, theo đó chính bản thân phương pháp nghiên cứu cũng sẽ trở thành đối tượng nghiên cứu của LSS (Michael Bogdan). Nói cách khác LSS là ngành khoa học pháp lý cộng sinh không hề có phạm vi, ranh giới rõ ràng. 2. Do không xác định được hết các vấn đề mà luật so sánh sẽ nghiên cứu nên luật so sánh không có phương pháp nghiên cứu riêng biệt.  SAI: Tuy không xác định được hết các vấn đề mà luật so sánh sẽ nghiên cứu (do đối tượng nghiên cứu của LSS rất rộng và không có phạm vi ranh giới rõ ràng) nhưng không phải vì thế mà LSS không có các phương pháp nghiên cứu riêng biệt. Có thể kể ra các phương pháp nghiên cứu của LSS như: i) p.p so sánh lịch sử; (ii) p.p so sánh quy phạm (so sánh văn bản); và (iii) p.p so sánh chức năng. 3. Nghiên cứu PL nước ngoài cũng là mục đích của luật so sánh.  SAI: Theo Michael Bogdan thì 3 mục đích chính của LSS là: (i) tìm ra sự tương đồng và khác biệt giữa các HTPL đó; (ii) sử dụng những điểm tương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các HTPL, phân nhóm các HTPL hoặc tìm ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 HTPL; và (iii) Xử lý những vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trong quá trình so sánh luật, bao gồm cả những vấn đề khi nghiên cứu PL nước ngoài. Như vậy nghiên cứu PL nước ngoài chỉ là phương tiện chứ hoàn toàn không phải là mục đích. Nếu chỉ trình bày những hiểu biết về HTPL của nước ngoài mà không đặt nó trong sự so sánh với các HTPL khác, không xác định những điểm tương đồng và khác biệt của nó với các HTPL khác thì đó không phải là công trình so sánh luật. 4. Nghiên cứu PL nước ngoài là thành tố cơ bản của LSS.  SAI: Theo Michael Bogdan thì 3 mục đích chính của LSS là: (i) tìm ra sự tương đồng và khác biệt giữa các HTPL đó; (ii) sử dụng những điểm tương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các HTPL, phân nhóm các HTPL hoặc tìm ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 HTPL; và (iii) Xử lý những vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trong quá trình so sánh luật, bao gồm cả những vấn đề khi nghiên cứu PL nước ngoài. Như vậy, nghiên cứu PL nước ngoài không phải là thành tố cơ bản của LSS mà chỉ là một trong các phương tiện để tiến hành một công trình so sánh. Tóm lại, thành tố cơ bản của LSS khi tiến hành một công trình so sánh cụ thể chính là việc so sánh các đối tượng thông qua các so sánh tính của chúng (tính có khả năng so sánh giữa các đối tượng) chứ không phải là việc nghiên cứu PL của một nước (việc nghiên cứu là để nhằm phục vụ cho việc so sánh mà thôi). 5. LSS là một ngành khoa học pháp lý độc lập.  SAI: Một ngành KH pháp lý độc lập đòi hỏi phải có đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh riêng, rõ ràng và cụ thể. LSS không có đối tượng điều chỉnh do nó không có quan hệ XH đặc thù, và vì vậy, nó không thể là ngành KH pháp lý độc lập được. Nói cách khác, LSS là ngành khoa học pháp lý cộng sinh chứ không phải là 1 ngành KH pháp lý độc lập. 6. Sự tồn tại các tên gọi môn học khác nhau được giải thích bởi sự khác biệt về vị trí, tính ứng dụng của lĩnh vực này tại các quốc gia.  SAI: Sự tồn tại các tên gọi môn học khác nhau (“luật so sánh – Comparative Law”, “luật học so sánh – Comparative Jurisprudence” trong tiếng Anh hay “so sánh luật – Rechtsvergleichung” trong tiếng Đức…) không phải do sự khác biệt về vị trí, tính ứng dụng của lĩnh vực này tại các quốc gia mà là do đây là thuật ngữ còn đang gây nhiều tranh cãi trong giới nghiên cứu khoa học pháp lý trên thế giới. Thực tế cho thấy sự tranh cãi này của các học giả xoay quanh bản chất và các vấn đề có liên quan về nội dung của lĩnh vực học thuật này. Nhiều học giả cho rằng thuật ngữ “luật học so sánh” có nội dung tổng hợp hơn, rộng lớn hơn rất nhiều so với thuật ngữ “luật so sánh” (PGS. TS. Võ Khánh Vinh – Giáo trình luật học so sánh). Tuy nhiên ngày nay đa số các học giả đã chấp nhận việc sử dụng 2 thuật ngữ này có thể thay thế cho nhau, trong đó thuật ngữ “luật so sánh” ngày càng được sử dụng phổ biến hơn trên thế giới. 7. Tại VN, thuật ngữ chính thức sử dụng đặt tên cho môn học là “Luật học so sánh”  SAI: Hiện trên thế giới vẫn đang tồn tại các tên gọi môn học khác nhau: “luật so sánh – Comparative Law”, “luật học so sánh – Comparative Jurisprudence” trong tiếng Anh; hay “so sánh luật – Rechtsvergleichung” trong tiếng Đức… Tuy nhiên, thuật ngữ chính thức sử dụng đặt tên cho môn học này tại hai trường đại học luật lớn nhất tại VN là ĐH Luật Hà Nội và ĐH Luật Tp.HCM đều là “Luật so sánh” (tiếng Anh là Comparative Law và tiếng Pháp là Droit Comparé). Theo Michael Bogdan thì thuật ngữ “luật so sánh” đã được hình thành từ rất lâu trong lịch sử và nó đã và đang được sử dụng một cách hợp pháp trong các tài liệu để chỉ tên các khoa học. 8. Thuật ngữ “Luật so sánh” tạo ra sự nhầm lẫn môn học này như một ngành luật, vì thế thuật ngữ này không được sử dụng một cách rộng rãi để đặt tên cho khóa học.  SAI: Theo Michael Bogdan thì thuật ngữ LSS rất có thể sẽ gây hiểu lầm như khi ta thay “lịch sử pháp luật” bằng “luật lịch sử” hoặc thay “XH học pháp luật” bằng “luật xã hội” chẳng hạn. Hơn nữa thuật ngữ LSS còn tạo ra sự nhầm lẫn môn học này như một ngành luật vì nó đem đến sự hoài nghi về sự tồn tại của một ngành luật mới – ngành luật so sánh – bên cạnh sự tồn tại của các ngành luật khác như luật hình sự, luật dân sự, luật HNGĐ… Tuy nhiên thuật ngữ “luật so sánh” đã được hình thành từ rất lâu trong lịch sử và nó đã và đang được sử dụng một cách hợp pháp trong các tài liệu để chỉ tên các khoa học. Xưa nay trên thế giới môn học này vẫn được đặt tên là “luật so sánh” (tiếng Anh: Comparative Law; tiếng Pháp: Droit Comparé; tiếng Đức: Rechtsvergleichung). Tại VN, thuật ngữ chính thức sử dụng đặt tên cho môn học này tại hai trường đại học luật lớn nhất tại VN là ĐH Luật Hà Nội và ĐH Luật Tp.HCM đều là “Luật so sánh” (tên môn thi này là một dẫn chứng). 9. Luật so sánh chỉ được tiếp nhận tại các nước XHCN và các nước trước đây thuộc khối XHCN vào những năm 90 của thế kỷ XX vì còn có rất nhiều tranh luận về tên gọi và bản chất của lĩnh vực này.  SAI: Có thể lấy VN làm điển hình. Luật so sánh đã được tiếp nhận tại VN từ khá sớm. Hiến pháp 1959 được xem như là một trong những sản phẩm của so sánh PL được thực hiện bởi các nhà làm luật VN. Ở phương diện so sánh học thuật, trong giai đoạn từ 1954-1975 tại miền Nam VN đã có một số công trình nghiên cứu luật so sánh mà đáng chú ý nhất là cuốn sách “Những ứng dụng của luật so sánh” của TS. Ngô Bá Thành xuất bản năm 1965 tại Sài gòn. Giai đoạn sau 1975 thì hiến pháp 1980 cũng là một trong số các kết quả của các công trình so sánh luật trên cơ sở nghiên cứu kinh nghiệm lập pháp của các nước theo khối XHCN. Điều này đã làm cho HTPL của VN giai đoạn này có rất nhiều điểm tương đồng với PL của Liên Xô. BÀI 2. NHỮNG VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN HOẠT ĐỘNG NGHIÊN CỨU PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI & BÀI 3. CÁC HỆ THỐNG PHÁP LUẬT CHÍNH TRÊN THẾ GIỚI 10. Nghiên cứu PL và so sánh PL là hai loại hình họat động nghiên cứu khoa học không tách rời nhau và cùng có chung mục đích, phương pháp tiến hành.  SAI: Mục đích của nghiên cứu PL và của so sánh PL là hoàn toàn khác nhau. Mục đích của nghiên cứu PL đơn thuần chỉ là tìm hiểu về nó trong khi mục đích của so sánh PL là sử dụng chính những kết quả nghiên cứu PL để: (i) tìm ra sự tương đồng và khác biệt giữa các HTPL đó; (ii) sử dụng những điểm tương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các HTPL, phân nhóm các HTPL hoặc tìm ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 HTPL; và (iii) Xử lý những vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trong quá trình so sánh luật, bao gồm cả những vấn đề khi nghiên cứu PL nước ngoài (Michael Bogdan). 11. Luật so sánh được xếp vào những ngành khoa học nghiên cứu các vấn đề chung nhất do chúng có cùng mục đích nghiên cứu.  SAI: LSS được xếp vào nhóm những ngành khoa học nghiên cứu các vấn đề chung nhất của hệ thống pháp luật cùng với các lĩnh vực nghiên cứu khác như: lịch sử nhà nước & pháp luật, XH học pháp luật v.v…Tuy nhiên mục đích nghiên cứu của chúng là hoàn toàn khác nhau. So với Lịch sử nhà nước & pháp luật thì LSS cũng có cùng đối tượng nghiên cứu, cũng sử dụng phương pháp so sánh lịch sử giống như LSS nhưng LSS lại có mục đích nghiên cứu hoàn toàn khác. Mục đích của LSS là tìm ra sự tương đồng và khác biệt giữa các HTPL khác nhau, sử dụng những điểm tương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các HTPL, phân nhóm các HTPL hoặc tìm ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 HTPL (Michael Bogdan). 12. LSS được xếp cùng nhóm với các ngành khoa học pháp lý mang tính lý luận chung vì chúng có cùng phương pháp ngiên cứu.  SAI: LSS được xếp vào nhóm những ngành khoa học pháp lý mang tính lý luận chung như: Lý luận lịch sử nhà nước & pháp luật, XH học pháp luật v.v… Mặc dù Lý luận lịch sử NN&PL và LSS cùng sử dụng phương pháp nghiên cứu giống nhau là p.p so sánh lịch sử nhưng không phải vì thế mà chúng được xếp chung thành 1 nhóm. Sở dĩ chúng được xếp cùng 1 nhóm là bởi vì chúng có cùng đối tượng nghiên cứu: đó là chuyên nghiên cứu những vấn đề chung có ảnh hưởng tới toàn thể hoặc gần như toàn thể hệ thống pháp luật trên thế giới (Michael Bogdan). 13. Tham khảo và tiếp thu PL nước ngoài trong mọi trường hợp đều có hiệu quả.  SAI: (Trang 74 & 75 Hà Nội). 14. Nguồn thông tin thứ yếu có những ưu thế nhất định so với nguồn thông tin chủ yếu.  ĐÚNG: Nguồn thông tin thứ yếu là việc nghiên cứu những công trình khoa học trong lĩnh vực pháp lý. Ví dụ: các bình luận khoa học về luật học hoặc khoa học pháp lý; giáo trình luật; tạp chí chuyên ngành luật hoặc pháp lý. So với nguồn thông tin chủ yếu, những nguồn thông tin thứ yếu này có những ưu thế nhất định của nó. Đó là: (i)- Dễ tiếp cận: sách giáo khoa, sách tham khảo chuyên ngành, các bài báo trong các tạp chí… là những nguồn thông tin mở rất dễ tiếp cận, mọi lúc mọi nơi. Hơn nữa khỏi phải mất công chuyển ngữ. (ii)- Đáng tin cậy: Bởi do chính các luật sư thực hành, các thẩm phán đang hành nghề ở nước đó đã dày công nghiên cứu và đúc kết. Chính bản thân nó đã là những công trình so sánh luật đáng tin cậy rồi. (iii)- Là lựa chọn tất yếu: Về nguyên tắc, nguồn tiếp cận trước tiên luôn phải là nguồn chủ yếu, chỉ khi nào gặp vướng mắc mới nghiên cứu nguồn thứ yếu. Tuy nhiên có 1 ngoại lệ là nếu thực tế không có nguồn chủ yếu để nghiên cứu thì việc sử dụng nguồn thứ yếu lại là lựa chọn duy nhất. 15. Tính tương đồng và (hoặc) khác biệt được giải thích trong khuôn khổ nội dung PL thực định.  SAI: Một trong các nguyên tắc quan trọng khi tiến hành các họat động nghiên cứu PL nước ngoài đó là: “Phải nghiên cứu PL nước ngoài trong tính toàn diện và tổng thể của vấn đề”. “Tính toàn diện” được thể hiện qua 2 góc độ, góc độ lý luận và góc độ thực tiễn, đồng thời để tăng độ chính xác của công trình nghiên cứu thì cần phải sử dụng cả 2 phương pháp tiếp cận: trực tiếp và gián tiếp. “Tính tổng thể” được hiểu: Một là, phải đặt vấn đề trong bối cảnh LS cụ thể của các điều kiện KT, CT, XH của quốc gia đó; Hai là, phải xem xét trong chính sách PL cụ thể của mỗi quốc gia. Tóm lại, có làm được như vậy mới nhận biết và giải thích chính xác tính tương đồng và khác biệt của các hệ thống PL khác nhau. 16. Phương pháp đặc thù chỉ có ở LSS.  SAI: Phương pháp đặc thù gồm: (i) p.p so sánh lịch sử; (ii) p.p so sánh quy phạm; và (iii) p.p so sánh chức năng. Trong đó, có thể dễ dàng nhận thấy p.p so sánh lịch sử không những chỉ có ở LSS mà còn được áp dụng để nghiên cứu rộng rãi trong các lĩnh vực khoa học pháp lý khác chẳng hạn như nghiên cứu về lý luận lịch sử nhà nước và pháp luật chẳng hạn. 17. Phương pháp so sánh chức năng là phương pháp hiệu quả nhất.  SAI: Thực tiễn nghiên cứu cho thấy phương pháp so sánh chức năng chỉ là p.p được sử dụng thường xuyên và phổ biến nhất chứ không phải hiệu quả nhất. Mỗi p.p đều có những ưu, nhược điểm riêng. Việc áp dụng p.p nào sẽ phụ thuộc vào phạm vi và cấp độ nghiên cứu khác nhau. Trong các phương pháp nghiên cứu của LSS thì không có phương pháp nào được xem là tối ưu, hiệu quả nhất bởi các phương pháp còn phụ thuộc vào trình độ của người nghiên cứu. Cách tốt nhất là lồng ghép các phương pháp lại với nhau. 18. Phương pháp so sánh chức năng là phương pháp đặc thù.  SAI: Tính đặc thù ở đây phải được hiểu theo nghĩa rộng, đó là việc “được sử dụng thường xuyên và phổ biến”. Nói cách khác, cần phải hiểu p.p so sánh chức năng là phương pháp được sử dụng thường xuyên và phổ biến chứ không phải là một phương pháp nghên cứu đặc thù của LSS. 19. Phương pháp so sánh chức năng là p.p nghiên cứu độc lập của LSS.  ĐÚNG: LSS có 3 p.p nghiên cứu đặc thù là: (i) p.p SS lịch sử; (ii) p.p SS qui phạm; và (iii) p.p SS chức năng. Trong đó p.p SS chức năng dựa trên chức năng điều chỉnh các quan hệ XH của các hiện tượng pháp lý, từ đó xđ những nguyên tắc pháp lý được sd để trực tiếp hoặc gián tiếp điều chỉnh đ/v các quan hệ XH đó, đồng thời xđ những yếu tố về KT, CT, VH, XH… đã tác động đến các giải pháp pháp lý đó như thế nào. 20. Do có cùng nguồn gốc PL là Luật La Mã nên hệ thống pháp luật XHCN và hệ thống pháp luật Pháp-Đức có sự tương đồng về cấu trúc phân chia PL thành luật công và luật tư.  SAI: Mặc dù HTPL XHCN chịu nhiều ảnh hưởng của HTPL Châu âu lục địa nhất là các chế định pháp luật dân sự có nguồn gốc từ Dân luật La Mã (Corpus Juris Civilis) tuy nhiên HTPL XHCN không có sự phân chia thành luật công và luật tư. Theo Michael Bogdan thì điều này được giải thích bởi HTPL XHCN có 2 đặc tính cơ bản: (i) nó dựa trên nền tảng học thuyết Mác_Lê Nin về pháp luật; và (ii) nó gắn chặt với nền kinh tế kế hoạch. Ở các nước XHCN chỉ có thể có luật công mà không có luật tư là bởi vì học thuyết Mác-Lê Nin cho rằng quyền lực nhà nước là thống nhất. Hơn nữa tại các quốc gia XHCN người ta chỉ công nhận hình thức duy nhất là “công hữu về tư liệu sản xuất”, theo đó mọi hình thức sở hữu tư nhân đều bị triệt tiêu, và do vậy luật tư không có đất để phát triển cũng là lẽ tất yếu. 21. Hệ thống PL Châu Âu lục địa chỉ sử dụng một nguồn luật duy nhất là PL thành văn.  SAI: Nguồn luật của Hệ thống PL Châu ân Lục địa hay còn được gọi là Hệ thống Dân luật (Civil Law) khá đa dạng bao gồm: (i) luật thành văn (statute law) với tư cách là nguồn cơ bản; (ii) án lệ (case law hay judge-made law); và (iii) tập quán pháp luật (legal custom - hay La coutume trong tiếng Pháp); ngoài ra còn có các học thuyết pháp luật (legal doctrine) và các nguyên tắc pháp luật (legal principles). Như án lệ chẳng hạn, ở các nước thuộc dòng họ Civil Law, án lệ tuy không được coi là nguồn cơ bản của PL nhưng lại được áp dụng hạn chế trong 1 số trường hợp khi mà TP nhận thấy việc áp dụng luật thành văn (vốn bao gồm các qui định đã quá cổ và không còn phù hợp – vd: BLDS Pháp) là bất khả thi hoặc cần phải được giải thích theo quan điểm của cơ quan XX mới được xem là phù hợp với những bước phát triển trong xã hội hiện đại. Ví dụ: Ở Pháp, trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài HĐ các TP buộc phải chủ yếu dựa vào án lệ vì trong BLDS rất ít hoặc hầu như không có các quy định về vấn đề này. 22. PL chung cho toàn bộ Châu Âu đều được các nước ở Châu Âu tiếp thu một cách trực tiếp từ Luật La Mã.  SAI: Không có cái gọi là PL chung cho toàn bộ Châu Âu. Đối với HTPL của các nước Bắc Âu (Đan Mạch, Phần Lan, Ai-len, Na-uy, Thụy Điển) thì Luật La Mã có ảnh hưởng không đáng kể do cơ sở chung của HTPL các nước này là PL của nước Đức cổ (theo truyền thống luật của địa phương và luật của thành phố). Dẫn chứng: nếu như các nước ở Châu âu lục địa như Pháp, Đức họ tiếp thu trực tiếp luật La Mã để tạo nên những bộ dân luật đồ sộ của nước mình (điển hình là các Bộ Dân Luật nổi tiếng của Pháp, Đức đều được xây dựng trên nền tảng của Dân luật La Mã - Corpus Juris Civilis) thì ở Thụy Điển, Đan Mạch, Na Uy… người ta lại ban hành các bộ luật chung để nhất thể hóa các luật dân sự, hình sự và luật tố tụng (theo hướng quay về với các giá trị truyền thống của PL địa phương và thành phố) mà không hề có ý định tiếp thu luật La Mã để xây dựng các BLDS riêng của nước mình. Ở một cách tiếp cận khác, nước Anh ở Châu Âu mặc dù cũng nằm trong sự kiểm soát của đế chế La Mã trong một thời gian khá dài nhưng PL Anh dường như lại không bị ảnh hưởng bởi PL La Mã, nó phát triển gắn liền với sự hình thành và phát triển của hệ thống các tòa án chứ không phải từ việc giảng dạy luật La Mã từ các trường đại học tổng hợp như ở châu âu lục địa. 23. Văn bản PL là hình thức PL hoàn hảo nhất hiện nay.  SAI: Nếu phân loại các HTPL hiện nay trên TG theo tiêu chí căn cứ vào hình thức PL thì ta thấy có 2 nhóm hệ thống PL chính: (i) nhóm HTPL có hình thức PL chủ yếu là tiền lệ pháp (case law) như Anh, Mỹ, Canada, Úc…; và (ii) nhóm HTPL có hình thức PL chủ yếu là luật thành văn (statute law) hay còn gọi là văn bản PL (written law) bao gồm HTPL Châu âu Lục địa và cả HTPL XHCN. Mỗi hình thức PL này đều có những ưu và nhược điểm nhất định và không có hình thức nào là hoàn hảo nhất: ưu điểm của hình thức PL này chính là nhược điểm của hình thức PL kia và ngược lại. Do đó không thể nói ở thời điểm hiện tại, văn bản PL là hình thức PL hoàn hảo nhất. Hơn nữa, hiện nay do xu hướng hội tụ pháp luật nên các nước sử dụng hình thức PL chủ yếu là tiền lệ pháp (các nước thuộc dòng họ Common law) và các nước sử dụng hình thức PL chủ yếu là luật thành văn (dòng họ Civil Law) đều tìm cách thu hẹp khoảng cách giữa hai hình thức PL này. Ở VN ta mặc dù không trực tiếp thừa nhận án lệ, nhưng theo tôi biết, đã có những đề án liên quan đến việc gián tiếp cho phép thừa nhận án lệ tại VN, mà một trong những bước đi đầu tiên là chủ trương xuất bản định kỳ tuyển tập các bản án Giám đốc thẩm của HĐTP TAND-TC; tiếp đó là bản án GĐT của toà hình sự, dân sự, lao động, kinh tế, hành chính của TAND Tối cao và cuối cùng là một số bản án của toà phúc thẩm TAND Tối cao, coi đó là nguồn thông tin tham khảo cho các TP (lưu ý rằng "Công bố phán quyết của toà án" là một trong những yêu cầu của Hiệp định TRIPS mà Việt Nam phải tuân thủ khi gia nhập WTO). 24. PL Anh–Mỹ sử dụng duy nhất là án lệ.  SAI: Tại Anh: Cũng như các nước thuộc dòng họ Common Law coi trọng án lệ (case law), ở Anh tuy luật thành văn không phải nguồn cơ bản nhưng chúng vẫn được sử dụng như một nguồn luật. Các văn bản PL của Anh bao gồm các văn bản PL do Nghị viện trực tiếp ban hành được gọi là các “Đạo luật công” nhằm bổ sung hoặc thay thế án lệ trên nhiều lĩnh vực (Vd: Về luật nội dung có Đạo luật Tòa địa hạt 1984 (County Courts Act 1984); Về luật hình thức có: Các quy tắc tố tụng dân sự 1998 (Civil Procedure Rules 1998 gọi tắt là CPR), Đạo luật Tòa án 1971 (Courts Act 1971) hay Đạo luật cải tổ hiến pháp 2005 (Constitutional Reform Act 2005). Thậm chí luật do Nghị viện Anh ban hành còn có hiệu lực cao hơn án lệ do thẩm phán làm ra vì được làm ra nhằm bổ sung hoặc thay thế án lệ. Đạo luật thành văn có thể phủ nhận hiệu lực trong tương lai của 1 án lệ nào đó và thậm chí còn có hiệu lực hồi tố, có thể làm cho bản án nào đó đã tuyên trở nên vô hiệu. Ngoài các Đạo luật công do Nghị viện ban hành còn có các văn bản dưới luật do Nghị viện ủy quyền ban hành (gọi là văn bản pháp luật ủy quyền – delegated legislations). Tại Mỹ: Hiến pháp Mỹ, với tư cách là một hiến pháp thành văn, là văn bản pháp luật có giá trị pháp lý tối cao đối với người Mỹ, là đạo luật cơ bản của quốc gia. Ngoài ra, hệ thống PL thành văn của Mỹ rất phát triển với đội ngũ những nhà lập pháp có trình độ cao, đã cho ra đời rất nhiều bộ luật và đạo luật có giá trị thực tiễn và tính ổn định cao, ở cả cấp độ Liên Bang và cấp độ Tiểu Bang. Mặc dù mỗi bang của Mỹ đều có quyền ban hành PL thành văn riêng cho mình nhưng vẫn có những văn bản PL chung được áp dụng thống nhất mà nổi đình nổi đám nhất là Bộ luật thương mại thống nhất (Uniform Commercial Code) đã được chấp nhận tại 50 Bang và Bộ luật hình sự mẫu (Model Penal Code) đã được chấp nhận tại hơn 25 Bang tại Mỹ. 25. Bản chất pháp luật ảnh hưởng đến cơ cấu nghề luật của quốc gia.  ĐÚNG: Có thể lấy Anh làm một ví dụ hết sức điển hình. Bản chất PL đã ảnh hưởng hết sức sâu sắc đến cơ cấu nghề luật tại Anh. Do đặc thù lịch sử mà PL Anh, về bản chất, phát triển gắn liền với sự hình thành và phát triển của hệ thống các tòa án chứ không phải từ việc giảng dạy luật La Mã từ các trường đại học tổng hợp như ở các nước Châu âu lục địa. Điều này dẫn đến việc ở Anh không có cấu trúc nghề nghiệp riêng cho Thẩm phán (Judges). Thẩm phán tại Anh không phải là một nghề được đào tạo chính quy mà các thẩm phán thường được bổ nhiệm từ các luật sư tranh tụng có kinh nghiệm (Senior Barristers); và từ các luật sư tư vấn (Solicitors) với điều kiện hết sức hạn chế và chỉ kể từ khi Luật cải tổ HP 2005 có hiệu lực. Về cấu trúc nghề luật sư thì cũng chính do bản chất PL Anh như đã nói ở trên mà ở Anh các luật sư thực hành được phân thành hai nhóm: Luật sư tư vấn (Solicitors) và luật sư bào chữa (Barristers). Từ thời trung cổ, LS tư vấn của Anh có quyền thực hiện các nhiệm vụ mà LS ở hầu hết các nước trên thế giới thực hiện nhưng chỉ trừ việc tham gia phiên tòa. Trong khi đó nhiệm vụ chính của LS bào chữa là xuất hiện trước tòa. Ở Anh, khách hàng không liên hệ trực tiếp với các LS bào chữa mà phải thông qua sự giới thiệu của các LS tư vấn. Cũng bởi bản chất PL Anh mà nghề LS bào chữa được coi là nghề phục vụ công lý với truyền thống mà theo đó, LS bào chữa không có quyền luật định đối với việc đòi thù lao, hơn nữa anh ta không có quyền từ chối bất cứ khách hàng nào trừ 1 số vụ việc cụ thể ( do thiếu kiến thức chuyên môn trong 1 lĩnh vực PL cụ thể). 26. Bản chất pháp luật được quyết định bởi yếu tố lịch sử.  ĐÚNG: Suy cho cùng thì việc so sánh bản chất pháp luật của các hệ thống pháp luật trên thế giới thực chất là tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật để từ đó lý giải nguồn gốc của sự tương đồng và khác biệt đó. Bằng cách áp dụng phương pháp so sánh lịch sử ta nhận thấy sự tương đồng và khác biệt về bản chất pháp luật chính là do yếu tố lịch sử quyết định. Nói cách khác yếu tố LS nói lên đặc trưng cơ bản của từng HTPL. 27. Vai trò làm luật của các thẩm phán ở các quốc gia theo truyền thống Châu âu lục địa là khả thi trong một số trường hợp đặc biệt.  ĐÚNG: Các trường hợp đặc biệt điển hình nhất là tại Pháp và Đức. Tại Pháp, tuy án lệ không có tính ràng buộc chính thức nhưng trong một số trường hợp thì thẩm phán cũng có quyền làm luật. Ở Pháp, các bản án của Tòa phá án (Cour de Cassation) thuộc nhánh tòa tư pháp trong 1 số trường hợp sẽ trở thành án lệ và sẽ được áp dụng chung trên toàn quốc. Các bản án này luôn được nghiên cứu kỹ lưỡng và thường được các tòa án cấp dưới và chính Tòa Phá Án tuân thủ. Bên nhánh tòa hành chính thì Tham chính viện (Conseil d’Etat) cũng có thẩm quyền đưa ra ý kiến hướng dẫn giải quyết vụ việc theo yêu cầu của các tòa án hành chính sơ thẩm hoặc của tòa hành chính phúc thẩm. Tại Đức, các thẩm phán của Tòa án Hiến pháp vừa có chức năng xét xử vừa có chức năng làm luật. Những bản án liên quan đến các vấn đề về hiến pháp của Tòa án Hiến pháp sẽ là 1 nguồn luật tại Đức. Như vậy thẩm phán ở các quốc gia theo truyền thống CÂLĐ trong 1 số trường hợp đặc biệt cũng có chức năng làm luật. 28. Nguồn luật của các quốc gia thuộc HTPL Châu âu lục địa không bao gồm án lệ.  SAI: (xem câu trên). 29. Một quốc gia mà đa số dân theo Hồi giáo thì được coi là thuộc HTPL Hồi giáo.  SAI: Inđonesia ở Đông Nam Á và Thổ Nhĩ Kỳ ở Châu Âu tuy có đa số dân theo Hồi giáo nhưng không phải là 1 quốc gia thuộc HTPL Hồi giáo bởi lẽ để thuộc HTPL Hồi Giáo thì một quốc gia phải thỏa mãn đầy đủ 2 điều kiện: (i) Hồi giáo phải là tôn giáo chính thống hay quốc đạo của quốc gia đó; và (ii) PL phải được xây dựng trên nền tảng của Đạo Hồi và các qui định của nó. Như vậy, Indonesia và Thổ Nhĩ Kỳ tuy thỏa mãn điều kiện thứ nhất nhưng không được coi là thuộc HTPL Hồi Giáo do không thoả mãn được điều kiện thứ hai: có nghĩa là PL buộc phải được xây dựng trên cơ sở Thánh kinh Coran. 30. Pháp điển hóa tại châu âu được bắt đầu từ thế kỷ XIX với việc ra đời Bộ dân luật Napoleon.  SAI: Pháp điển hóa tại Châu Âu đã bắt đầu từ thế kỷ thứ XII bởi vì HTPL CÂLĐ được hình thành từ thế kỷ XII trên cơ sở tiếp thu Luật La Mã. Tại Châu Âu vào thế kỷ XII và XIII diễn ra phong trào Văn hóa Phục hưng, trong đó có việc khôi phục truyền thống pháp luật La Mã (Corpus Juris Civilis). Sau khi tìm được nguyên văn Bộ Dân Luật Corpus Juris Civilis, các học giả đã bắt tay vào nghiên cứu, giải thích cũng như hiện đại hóa những nội dung luật cũ cho phù hợp với tình hình XH thời đó. Nơi nổi tiếng nhất trong việc nghiên cứu, truyền bá Bộ Dân luật La Mã này là các trường ĐH ở vùng Bắc nước Ý trong đó nổi tiếng nhất là ĐH Bologna. Từ trường ĐH này, các nhà luật học của các nước Châu Âu đã trở về nước của họ, truyền bá và gieo rắc tư tưởng cũng như nội dung của Dân luật La Mã. Họ mở trường luật ở Paris, Oxford, Prague, Heidelburg, Conpenhague; họ làm luật sư cho giáo hội, cho các vua chúa các vùng lãnh thổ khắp Châu Âu. Nhờ cùng được đào tạo chung theo 1 nội dung, luật gia của các nước Châu Âu đã tạo nên những Bộ dân luật của nước họ dựa trên nền tảng chung của Luật La Mã. BÀI 4. HỆ THỐNG PHÁP LUẬT PHÁP 31. Vì là cơ quan tài phán hành chính nên thẩm quyền của Hội đồng nhà nước bao gồm hoạt động xét xử các tranh chấp hành chính. 32. Nguyên tắc nhị nguyên trong cấu trúc tòa án nước Pháp dẫn tới tình trạng tồn đọng án do có sự tranh chấp về thẩm quyền giữa hai nhánh: tòa tư pháp và tòa hành chính. 33. Thực tiễn xét xử ở nước Pháp không được xem là nguồn luật vì theo quy định Điều 5 BLDS Pháp, thẩm phán không có thẩm quyền làm luật. BÀI 5. HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ANH 34. Với mục đích bổ sung cho tính cứng nhắc, thiếu công bằng của thông luật, luật công bằng không được xem là một bộ phận pháp luật độc lập trong hệ thống PL Anh.  SAI: Không thể nói thông luật Anh (Common Law) là cứng nhắc và thiếu công bằng. 35. Vì là nguyên tắc cơ bản trong hệ thống PL nước Anh nên nguyên tắc Stare decisis - “tiền lệ phải được tuân thủ” có tính chất hoàn hảo, không nhược điểm.  SAI: Trong một số trường hợp thông luật Anh (Common Law) vẫn bộc lộ một số nhược điểm và các nhược điểm này được bổ khuyết bởi chế định luật công bằng (Equity Law). 36. Luật thành văn là nguồn luật thứ yếu tại Anh.  SAI: Không thể nói luật thành văn là nguồn luật thứ yếu tại Anh. Trong vài thập kỷ gần đây, tại Anh, án lệ (case law) đã không còn là một nguồn luật duy nhất (mặc dù nó vẫn là nguồn luật cơ bản và chính thống) mà thực tế là luật thành văn đã ngày càng trở nên một nguồn luật quan trọng, thậm chí là nguồn luật quan trọng hàng đầu, đặc biệt đối với các lĩnh vực không có án lệ. Hơn nữa, thực tiễn hội nhập về kinh tế giữa các quốc gia trên thế giới nói chung và các nước có HTPL thuộc dòng họ Common Law nói riêng đã buộc các quốc gia phải thực hiện các cam kết quốc tế mà họ đã ký kết hoặc tham gia. Trong tiến trình đó, các quốc gia (trong đó có Anh) phải nội luật hóa các cam kết quốc tế bằng cách sửa đổi luật hiện hành có liên quan hoặc ban hành luật mới nếu chưa có luật điều chỉnh trên lĩnh vực đó. Việc làm này chỉ có thể được tiến hành một cách nhanh gọn và dứt khoát bằng con đường xây dựng và hoàn thiện hệ thống PL thành văn. 37. Trong hệ thống PL Anh, luật thành văn được ưu tiên áp dụng.  SAI: Luật thành văn ở Anh chỉ được ưu tiên áp dụng trong một số trường hợp nhằm bổ sung hoặc thay thế án lệ trên một số lĩnh vực cụ thể. Các văn bản PL của Anh trước tiên bao gồm các văn bản PL do Nghị viện trực tiếp ban hành được gọi là các “Đạo luật công” nhằm bổ sung hoặc thay thế án lệ trên nhiều lĩnh vực. Có thể đưa ra đây 1 số ví dụ: Về luật nội dung có Đạo luật Tòa địa hạt 1984 (County Courts Act 1984); Về luật hình thức có: Các quy tắc tố tụng dân sự 1998 (Civil Procedure Rules 1998 gọi tắt là CPR), Đạo luật Tòa án 1971 (Courts Act 1971) hay Đạo luật cải tổ hiến pháp 2005 (Constitutional Reform Act 2005)…. Trong các trường hợp như vậy, luật do Nghị viện Anh ban hành sẽ có hiệu lực cao hơn án lệ do thẩm phán làm ra vì chúng được làm ra nhằm bổ sung hoặc thay thế án lệ. Và chỉ trong các trường hợp này, Đạo luật do Nghị viện ban hành mới có thể phủ nhận hiệu lực trong tương lai của 1 án lệ và thậm chí còn có hiệu lực hồi tố, làm cho bản án nào đó đã tuyên trở nên vô hiệu. 38. Pháp luật của Anh hình thành từ thực tiễn xét xử.  ĐÚNG: Sự ra đời của thông luật Anh (Common Law) bắt nguồn từ cơ chế xét xử lưu động có từ thời Vua Henry II thế kỷ XV. Đó là việc vào mùa hè các TP của TA Hoàng gia tỏa đi khắp đất nước để tiến hành XX. Đến mùa đông thì họ lại tập trung về Wesminster để ngồi lại trao đổi rút kinh nghiệm. Như vậy, thông qua quá trình thực tiễn XX, các TP hoàng gia ra quyết định giải quyết tranh chấp theo 1 cách thức đặc biệt: phụ thuộc vào cách họ hiểu và nhận thức như thế nào về các tập quán địa phương. Cũng trong quá trình XX lưu động khắp đất nước, các TP sẽ có cơ hội làm quen với nhiều tập quán khác nhau. Đến khi trở về Wesminter vào mùa đông thì các TP lại có cơ hội gặp gỡ và trao đổi vễ những kinh nghiệm trong thực tiễn XX của mình. Những trao đổi này thường xoay quanh những vụ án mà họ đã XX, những tập quán mà họ đã áp dụng và cả những phán quyết mà họ đã đưa ra. Trong quá trình thảo luận họ phân tích những điểm mạnh và cả những điểm yếu của các tập quán khác nhau để có thể áp dụng để giải quyết những vụ việc tương tự, từ đó hình thành thói quen khi XX các TP thường tự nguyện tham khảo các phán quyết đã có sẵn để giải quyết các vụ việc có tính tương đồng về mặt tình tiết. Càng về sau các TP Hoàng gia ngày càng áp dụng thường xuyên hơn các quyết định giống nhau trên khắp đất nước và cuối cùng Common Law (nghĩa là luật chung) đã dần thay thế cho các tập quán địa phương. 39. Thông luật của nước Anh theo nghĩa rộng không chịu sự ảnh hưởng của Luật La Mã vì được hình thành từ thực tiễn xét xử.  ĐÚNG: (Xem câu trên) 40. Thông luật Anh hình thành từ các nhà lập pháp dựa trên các tập quán địa phương.  SAI: Thông luật Anh (Common Law) được hình thành bằng con đường nội tại và do chính các thẩm phán của Tòa án Hoàng gia tạo ra. Sự ra đời của thông luật Anh (Common Law) bắt nguồn từ cơ chế xét xử lưu động có từ thời Vua Henry II thế kỷ XV. Đó là việc vào mùa hè các TP của TA Hoàng gia tỏa đi khắp đất nước để tiến hành XX. Đến mùa đông thì họ lại tập trung về Wesminster để ngồi lại trao đổi rút kinh nghiệm. Như vậy, thông qua quá trình thực tiễn XX, các TP hoàng gia ra quyết định giải quyết tranh chấp theo 1 cách thức đặc biệt: phụ thuộc vào cách họ hiểu và nhận thức như thế nào về các tập quán địa phương. Cũng trong quá trình XX lưu động khắp đất nước, các TP sẽ có cơ hội làm quen với nhiều tập quán khác nhau. Đến khi trở về Wesminter vào mùa đông thì các TP lại có cơ hội gặp gỡ và trao đổi vễ những kinh nghiệm trong thực tiễn XX của mình. Những trao đổi này thường xoay quanh những vụ án mà họ đã XX, những tập quán mà họ đã áp dụng và cả những phán quyết mà họ đã đưa ra. Trong quá trình thảo luận họ phân tích những điểm mạnh và cả những điểm yếu của các tập quán khác nhau để có thể áp dụng để giải quyết những vụ việc tương tự, từ đó hình thành thói quen khi XX các TP thường tự nguyện tham khảo các phán quyết đã có sẵn để giải quyết các vụ việc có tính tương đồng về mặt tình tiết. Càng về sau các TP Hoàng gia ngày càng áp dụng thường xuyên hơn các quyết định giống nhau trên khắp đất nước và cuối cùng Common Law (nghĩa là luật chung) đã dần thay thế cho các tập quán địa phương. BÀI 6. HỆ THỐNG PHÁP LUẬT MỸ 41. Chức năng giám định tính hợp hiến của Tối cao pháp viện Hoa Kỳ là giám định trước và được quy định trong hiến pháp Hoa Kỳ. 42. Hiến pháp Mỹ chỉ gói gọn trong 7 điều. PHẦN II: CÂU HỎI TỰ LUẬN 1. Trình bày về phương pháp thu thập, tra cứu thông tin sử dụng trong họat động so sánh PL. 2. Phân tích tính chất phức tạp của hệ thống tòa án nước Anh. 3. Hãy nêu các căn cứ và mục đích phân loại thông tin sử dụng trong họat động so sánh PL. 4. Nêu nét đặc thù trong tài phán hành chính của nước Pháp. 5. Phân tích cấu trúc nguồn luật của truyền thống PL Civil Law. 6. Ở Pháp tại sao bản án của tòa Đại hình sơ thẩm (cour d’assises) không được xét xử phúc thẩm tại tòa phúc thẩm? 7. Hãy cho biết những điểm khác biệt cơ bản giữa thông luật và luật công bằng. 8. Những bài viết của người bản xứ về PL nước ngoài có được coi là nguồn thông tin có giá trị trong việc nghiên cứu PL nước ngoài hay không? 9. Hãy cho biết ưu và nhược điểm của phương pháp so sánh chức năng và phương pháp so sánh văn bản. 10. Hãy cho biết nội dung tính thỏa hiệp của Hiến pháp Hoa Kỳ. 11. Giải thích nội dung của quy tắc: PL nước ngoài cần phải được nghiên cứu, so sánh một cách toàn diện. Cho ví dụ minh họa. . cứu của LSS như: i) p.p so sánh lịch sử; (ii) p.p so sánh quy phạm (so sánh văn bản); và (iii) p.p so sánh chức năng. 3. Nghiên cứu PL nước ngoài cũng là mục đích của luật so sánh.  SAI: Theo Michael. công trình so sánh. Tóm lại, thành tố cơ bản của LSS khi tiến hành một công trình so sánh cụ thể chính là việc so sánh các đối tượng thông qua các so sánh tính của chúng (tính có khả năng so sánh. BÀI SO N: LUẬT SO SÁNH PHẦN I – CÂU HỎI NHẬN ĐỊNH BÀI 1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ LUẬT SO SÁNH 1. Đối tượng nghiên cứu của luật so sánh mang tính ổn định và có phạm