Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005

Trong xu hướng toàn cầu hóa nền kinh tế thế giới, với chính sách mở cửa và hội nhập, Việt Nam đang từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật thương mại

LỜI NÓI ĐẦU

Trong xu hướng toàn cầu hóa nền kinh tế thếgiới, với chính sách mở cửa và hội nhập, Việt Namđang từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật thươngmại Năm 1997, Luật thương mại Việt Nam ra đờiđánh dấu một bước phát triển lớn trong chặng đườngxây dựng và hoàn chỉnh hệ thống pháp luật nước ta, trong đó đáng kể nhất là các điềukhoản điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa giữa thương nhân Việt Nam với thươngnhân nước ngoài, đáp ứng nguyện vọng và mong muốn của các thương nhân Việt nam

có quan hệ thương mại Quốc tế Luật thương mại 1997 của Việt Nam ra đời cũng làmột điều hết sức khích lệ, là một kết quả tất yếu của đòi hỏi do thay đổi về diện mạo

và sắc thái đời sống kinh tế nước ta

Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế Việt Nam, Luật Thương mạinăm 1997 đã bộc lộ những hạn chế nhất định, đòi hỏi phải sửa đổi vì nhiều lý do,trong đó có thể kể đến các lý do cơ bản sau đây:

Một là: Luật Thương mại năm 1997 có phạm vi điều chỉnh hẹp, chỉ xác định hoạt

động thương mại bao gồm 14 hành vi thương mại Nhiều hoạt động thương mại mớixuất hiện hoặc các doanh nghiệp đang có nhu cầu thực hiện nhưng hiện chưa có quyđịnh pháp luật điều chỉnh cụ thể Một số hoạt động thương mại dù đã có văn bản quyphạm pháp luật quy định nhưng nội dung cũng sơ sài, hiệu lực pháp lý thấp (như đấugiá hàng hóa)…

Hai là : Một số nội dung của Luật Thương mại năm 1997 chưa phù hợp, một số

quy định mang tính phân biệt đối xử chưa hợp lý, thiếu quy định liên quan đến một sốvấn đề quan trọng như quyền kinh doanh xuất nhập khẩu, xuất xứ hàng hóa, quá cảnhhàng hóa

Bên cạnh đó, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hoạt động mua bán hànghoá, trong đó có mua bán hàng hóa quốc tế, theo quy định của Luật Thương mại năm

1997 cũng chưa tương thích với điều ước và tập quán thương mại quốc tế đã được

thừa nhận rộng rói trênthế giới như Công ước Viên năm1980 về mua bán hàng hoáquốc tế, tập quán theo Incoterms về nghĩa vụ của bên bán hàng, bên mua hàng, về thờiđiểm chuyển rủi ro…

Ba là: Nhiều chế định của Luật Thương mại năm 1997 không phù hợp (ví dụ sự

chồng chéo với Luật Doanh nghiệp về địa vị pháp lý của thương nhân, không tươngthích với Pháp lệnh Trọng tài Thương mại về khái niệm hoạt động thương mại…)

Bốn là: Luật Thương mại năm 1997 có những nội dung cũng không đáp ứng

được quá trình vận động của thực tiễn thương mại, ví dụ như các quy định liên quanđến chính sách thương mại Việc quy định những chính sách thương mại trong Luậtcũng thể hiện sự bất cập là làm cho chính sách trở nên cứng nhắc, khó có thể điềuchỉnh kịp thời cho phù hợp với điều kiện kinh tế – xã hội của từng thời kỳ trong khiLuật lại không thể chế hóa cụ thể các chính sách đó

Vì những lý do trên, Luật Thương mại năm 2005 đã ra đời để ngày càng phù hợpvới thực tiễn hơn, nhằm nâng cao tính khả thi của đạo luật, tạo điều kiện cho các hoạtđộng thương mại phát triển

Luật Thương mại 2005 gần như được đổi mới hoàn toàn so với Luật Thương mạinăm 1997 Sự đổi mới đó chủ yếu là do việc mở rộng phạm vi điều chỉnh của luật,không chỉ điều chỉnh các hoạt động mua bán hàng hoá mà còn điều chỉnh cả các hoạtđộng cung ứng dịch vụ và xúc tiến thương mại Các nhóm hoạt động thương mại cùngtính chất được tập hợp trong chương riêng: Chương IV quy định về "Xúc tiến thươngmại" hay Chương V về "Các hoạt động trung gian thương mại"

Luật Thương mại 2005 được áp dụng đối với thương nhân, tổ chức, cá nhân khác

có các hoạt động liên quan đến thương mại Riêng đối với cá nhân hoạt động thươngmại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh thì căn cứ vàonhững nguyên tắc của Luật này, Chính phủ sẽ quy định cụ thể bằng văn bản dưới luật.Luật Thương mại 2005 đã mở rộng đối tượng áp dụng, không chỉ bao gồm thươngnhân hoạt động thương mại như cũ mà còn áp dụng cho cả tổ chức, cá nhân khác hoạtđộng có liên quan đến thương mại Luật Thương mại 2005 có điểm khác biệt với Luật

Thương mại 1997 ở chỗ đối tượng thương nhân đã được mở rộng khái niệm để baotrùm toàn bộ những chủ thể có hoạt động thương mại

Luật Thương mại 2005 quy định các nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thươngmại phù hợp với nguyên tắc của Bộ Luật Dân sự 2005 cũng như thực tiễn hoạt độngthương mại tại VN Việc mở rộng khái niệm thương mại đã giúp hài hoà nguyên tắcđiều chỉnh hoạt động thương mại của VN với chuẩn mực quốc tế Cụ thể, khái niệmhoạt động thương mại của VN hiện đã bao trùm các lĩnh vực thương mại hàng hoá,thương mại dịch vụ và các khía cạnh thương mại của đầu tư và sở hữu trí tuệ Việc

mở rộng này còn giúp cho việc giải quyết các tranh chấp quốc tế được thực hiện dễdàng hơn, tạo điều kiện cho VN thực thi được cam kết cho thi hành phán quyết củaTrọng tài nước ngoài liên quan đến thương mại tại VN

Việc Luật Thương mại 2005 thừa nhận và thể chế những nguyên tắc như: nguyêntắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại; tự do, tựnguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại; áp dụng thói quen trong hoạt độngthương mại được thiết lập giữa các bên; bảo vệ quyền lợi chính đáng của người tiêudùng; thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương mại

đã giúp xác định rõ cơ chế quản lý hoạt động thương mại cũng như giúp các tổ chức,

cá nhân tham gia vào hoạt động thương mại biết rõ nguồn quyền và nghĩa vụ củamình Ngoài ra, việc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu là cơ sở pháp lýquan trọng để VN có thể triển khai thương mại điện tử trong thời gian tới

Ngoài ra, Luật Thương mại 2005 xác định các hình thức và quyền hoạt độngthương mại của thương nhân nước ngoài tại VN So với Luật Thương mại năm 1997,Luật Thương mại 2005 bổ sung thêm hai hình thức hoạt động bao gồm DN liêndoanh, DN 100% vốn nước ngoài Sự bổ sung này là phù hợp với quy định của cácđiều ước quốc tế mà VN đã ký kết hoặc tham gia Mặt khác, các hoạt động khuyếnmãi trước đây chỉ có 6 điều trong Luật Thương mại 1997 nay đã được bổ sung và sửađổi thành 14 điều; Quảng cáo thương mại tăng từ 12 (Luật Thương mại 1997) lên 15điều; Trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ tăng từ 10 lên 12 điều; Hội chợ, triển

sung các hình thức khuyến mãi, làm rõ các thông tin phải thông báo công khai tronghoạt động khuyến mại; bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với sản phẩm quảng cáothương mại; ghi nhận thêm hoạt động dịch vụ cũng được giới thiệu và bổ sung hìnhthức trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ qua Internet; trách nhiệm của các bêntrong hoạt động hội chợ, triển lãm

Luật Thương mại năm 2005 đã bổ sung một số quy định về nguyên tắc đấu giá,người tổ chức đấu giá, người bán hàng và các quyền, nghĩa vụ của họ; quy định cụ thểnhững người không được tham gia đấu giá; thời hạn niêm yết việc bán đấu giá vàtrình tự tiến hành cuộc đấu giá

Phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại Việt Nam rất rộng, nhưng trong bài tiểuluận này, chúng em chỉ muốn đề cập đến vấn đề liên quan đến các hình thức chế tàitrong Luật Thương Mại Việt Nam 2005 cùng với một số kiến nghị nhỏ với mongmuốn Luật thương mại Việt Nam sẽ phát huy hiệu quả đúng với mục đích ra đời củanó

MỤC LỤC

I CÁC CHẾ TÀI ÁP DỤNG CHO VIỆC VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG MUA BÁN HÀNG HÓA THEO LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

1 BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG

1.1.Khái niệm 9 1.2.Điều kiện áp dụng

1.3.Các trường hợp mà bên bị vi phạm yêu cầu buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng 11 1.4.Thực tiễn và bất cập 11

2 PHẠT VI PHẠM

2.1.Khái niệm 15

2.2.Điều kiện áp dụng 15

2.3.Chức năng của phạt vi phạm 16

2.4.Đặc điểm của phạt vi phạm 18

2.5.Ưu điểm so với bồi thường thiệt hại 19

2.6.Bất cập trong Mức phạt vi phạm 20

3 BUỘC BỒI THƯƠNG THIỆT HẠI 3.1 Khái niệm 21

3.2 Điều kiện áp dụng 21

3.3 Bất cập 22

3.3.1.Phạm vi thiệt hại được đền 22

3.3.2.Về tính dự đoán trước của thiệt hại 23

3.3.3.Về giá trị tính toán của các khoản bồi thường thiệt hại 25

3.3.4.Về nghĩa vụ chứng minh thiệt hại 25

3.3.5.Về đồng tiền tính toán thiệt hại 25

3.3.6.Về điều khoản tiền lãi 26

3.4 Kiến nghị hoàn thiện chế tài bồi thường thiệt hại của Luật Thương mại Việt Nam cho tương thích với luật thương mại quốc tế 27

4 TẠM NGỪNG THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG 4.1.Khái niệm : 28

4.2.Điều kiện áp dụng 28

4.3.Hậu quả pháp lý của việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng 29

5 ĐÌNH CHỈ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG

5.2 Điều kiện áp dụng 29 5.3.Hậu quả pháp lý của việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng 30

6 HUỶ BỎ HỢP ĐỒNG

6.1.Khái niệm 30 6.2.Điều kiện áp dụng 30 6.3.Hậu quả pháp lý của việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng 31

7 CÁC BIỆN PHÁP KHÁC DO CÁC BÊN THOẢ THUẬN KHÔNG TRÁI VỚI NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM, ĐIỀU ƯỚC QUỐC TẾ MÀ CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM LÀ THÀNH VIÊN VÀ TẬP QUÁN THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 33

8 MỐI QUAN H Ệ GIỮA CÁC CH Ế TÀI THEO LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM 33

II CÁC TRƯỜNG HỢP MIỄN TRÁCH DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG MUA BÁN HÀNG HÓA CỦA THỤ TRÁI 35 1.MIỄN TRÁCH NHIỆM KHI GẶP CÁC TRƯỜNG HỢP ĐÃ ĐƯỢC THOẢ THUẬN TRONG H ỢP ĐỒNG

2.MIỄN TRÁCH NHIỆM KHI GẶP TRƯỜNG HỢP BẤT KHẢ KHÁNG 3.HÀNH VI VI PHẠM CỦA MỘT BÊN HOÀN TOÀN DO LỖ I CỦA BÊN KIA

4 HÀNH VI VI PHẠM CỦA MỘT BÊN DO THỰC HIỆN QUYẾT ĐỊNH CỦA CƠ QUAN QUẢN LÝ NHÀ NƯ ỚC CÓ THẨM QUYỀN MÀ CÁC BÊN KHÔNG THỂ BIẾT ĐƯỢC VÀO THỜI ĐI ỂM GIAO KẾT HỢP ĐỒNG

KẾT LUẬN

TÀI LIỆU THAM KHẢO

Đối với một nước có hệ thống pháp luật vẫn còn

nhiều khiếm khuyết như Việt Nam hiện nay, trong

hoạt động thương mại, việc giải quyết các vấn đề

không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật

thương mại Việt Nam bằng các chế tài trong lĩnh

vực này vẫn còn nhiều điều đáng bàn

Thực hiện nghiêm chỉnh hợp đồng là nghĩa

vụ của các bên trong hợp đồng và cũng là một nguyên tắc luật định Khi một chủ

thể không thực hiện hoặc thực hiện không đúng một nghĩa vụ nhất định thì sẽ bị ápdụng các biện pháp chế tài Trong quan hệ hợp đồng nói chung và trong pháp luậtthương mại nói riêng, nếu vi phạm nghĩa vụ, bên vi phạm phải gánh chịu những hậu

quả bất lợi Đó gọi là chế tài thương mại.

I CÁC CHẾ TÀI ÁP DỤNG CHO VIỆC VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG MUA BÁN HÀNG HÓA THEO LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

Theo Điều 292, Luật Thương Mại 2005 :

Các loại chế tài trong thương mại

7 Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản củapháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam làthành viên và tập quán thương mại quốc tế.

1 BUỘC THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG :

1.1 Khái niệm :

Thực tế việc thực thi hợp đồng của một trong các bên không phải bao giờ cũnghoàn toàn đúng, đầy đủ Một bên có thể không thực

trong hợp đồng Để duy trì quan hệ hợp đồng và

phạm có thể yêu cầu bên vi phạm phải thực hiện

những nghĩa vụ đã được thoả thuận trong hợp đồng mà họ vi phạm

Theo Khoản 1, Đ297 Luật Thương Mại 2005: Buộc thực hiện đúng hợp đồng là hình thức chế tài, theo đó bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện

Ví dụ:

Ngày 1/5/2007, công ty trách nhiệm hữu hạn A kí hợp đồng mua vật liệu

xây dựng với công ty B Hai bên thoả thuận là công ty A mua xi măng của công ty B

số lượng là 1000 bao, giá 90.000đ/bao; thời điểm giao hàng là ngày 20/7/2007 tại kho của công ty A Đến thời hạn giao hàng, công ty A chỉ nhận được 700 bao, còn thiếu 300 bao so với thoả thuận trong hợp đồng Như vậy ở đây công ty B đã có sự vi phạm số lượng hàng Công ty A có quyền yêu cầu công ty B phải giao đủ số hàng còn lại (300 bao xi măng).

 Hợp đồng được lập ra để nhằm tới một lợi ích về mặt kinh tế cho cả hai bênthương nhân, việc yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng sẽ tránh được những

sự lãng phí về mặt kinh tế cho các bên cũng như cho xã hội Hơn nữa, biện pháp buộcthực hiện hợp đồng là sự thiện chí cho bên vi phạm một cơ hội sửa chữa khuyết tậtcủa hàng hoá, bổ xung hàng hoá thiếu, gia hạn thực hiện…Khuyến khích việc các bênduy trì hợp đồng sẽ mang lại lợi ích cho xã hội nhiều hơn khi áp dụng các biện phápkhác như huỷ hợp đồng, đình chỉ hợp đồng.

1.2 Điều kiện áp dụng

Hình thức chế tài này áp dụng khi có hành vi vi phạm và có lỗi của bên vi phạm.Biểu hiện của hình thức chế tài này là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thựchiện đúng các nghĩa vụ hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện;việc lựa chọn dùng biện pháp nào trong hai biện pháp này thuộc quyền của bên bị viphạm Trong quá trình thực hiện, các chi phí phát sinh do bên vi phạm chịu Chế tàibuộc thực hiện đúng hợp đồng thường được đặt ra khi có sự vi phạm về số lượng, chấtlượng, hay yêu cầu kĩ thuật của hàng hoá, dịch vụ Theo khoản 2 và khoản 3 Đ297Luật Thương Mại 2005 quy định nếu bên vi phạm giao thiếu hàng hoặc cung ứngdịch vụ không đúng hợp đồng thì phải giao đủ hàng hoặc cung ứng dịch vụ theo đúngthỏa thuận trong hợp đồng Nếu bên vi phạm giao hàng hoá, dịch vụ kém chất lượngthì phải loại trừ khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ hoặc giao hàng khácthay thế, cung ứng dịch vụ theo đúng hợp đồng Bên bị vi phạm cũng có thể muahàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế theo đúng loại hàng hoá,dịch vụ ghi trong hợp đồng và bên bị vi phạm phải trả chênh lệch và các chi phí liênquan nếu có; có quyền tự sửa chữa khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ vàbên vi phạm phải trả các chi phí thực tế hợp lý

Một số điểm cần lưu ý: những trường hợp các bên thoả thuận gia hạn thực hiệnnghĩa vụ thoả thuận hoặc thay thế nghĩa vụ này bằng nghĩa vụ khác thì không đượccoi là áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng; Có những trường hợp đủ căn cứ

để áp dụng chế tài này nhưng không thể áp dụng, đó là những trường hợp mà đốitượng của hợp đồng là những loại hàng hoá chỉ có khả năng tiêu thụ trong những thờiđiểm đặc biệt như dịp Tết, Trung thu…Trong trường hợp này nếu bên bị vi phạm yêucầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng, hết thời gian hàng hoá có khả năng tiêu thụ

bên vi phạm mới giao đủ hàng thì sẽ gây thiệt hai lớn hơn cho bên bị vi phạm, nhưvậy thì việc buộc thực hiện đúng hợp đồng sẽ không còn ý nghĩa nữa Cho nên khi lựachọn chế tài để áp dụng các bên bị vi phạm phải có sự cân nhắc sao cho hình thức chếtài được lựa chọn phù hợp với thực tế và thuận lợi nhất cho các bên.

1.3 Các trường hợp mà bên bị vi phạm yêu cầu buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng.

- Bên vi phạm không thực hiện đúng hợp đồng như giao thiếu hàng, cungứng dịch vụ không đúng với thoả thuận trong hợp đồng thì bên bị vi phạm yêu cầuthực hiện đúng hợp đồng giao hàng hoá còn thiếu so với thoả thuận, cung ứng đúngdịch vụ trong hợp đồng Bên vi phạm không thể dùng các hàng hoá khác không cùngchủng loại, cung ứng dịch vụ khác so với hợp đồng để thay thế, và phải chịu mọi chiphí phát sinh từ việc thực hiện đó

- Trường hợp hàng hoá không đúng phẩm chất, kỹ thuật, chất lượng, hànghoá có khuyết tật thì phải thay thế, bổ xung thiếu sót, sửa chữa khuyết tật hoặc thaythế hàng hoá theo đúng thoả thuận trong hợp đồng

1.4.Thực tiễn và bất cập :

Buộc thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng là việc

buộc thi hành nghiêm chỉnh và đúng đắn nghĩa vụ

hợp đồng Biện pháp này nhằm thiết lập lại vị trí

ban đầu vốn có trước khi có vi phạm, đưa các bên

trở lại với quan hệ hợp đồng như đã thoả thuận

Buộc thực hiện hợp đồng là một biện pháp chế tài

của nhà nước đặt ra đối với bên vi phạm hợp đồng

khi bên bị vi phạm yêu cầu, là sự cưỡng chế của nhà

nước nhằm bắt bên vi phạm thực hiện đúng nghĩa

vụ đã cam kết trong hợp đồng Chế tài buộc thực

hiện đúng hợp đồng chỉ đặt ra khi hợp đồng không được thực hiện, thực hiện khôngđúng.Việc hợp đồng đựơc thực hiện đúng sẽ loại trừ chế tài buộc thực hợp đồng và

không phát sinh trách nhiệm dân sự Ngược lại việc phát sinh trách nhiệm dân sự cũngloại trừ việc thực hiện đúng nghĩa vụ dân sự Cần có sự phân biệt , chế tài cưỡng chếbuộc tiếp tục thực hiện nghĩa vụ với trách nhiệm dân sự, vì biện pháp cưỡng chế củanhà nước không phải là trách nhiệm dân sự mà đó chỉ nhằm bảo đảm thi hành trênthực tế những gì mà bên vi phạm đã cam kết thực hiện trong hợp đồng Nhờ vào sựcưỡng chế này các bên trong hợp đồng trở lại vị trí vốn có của mình trong hợp đồng.Tuy nhiên việc áp dụng, biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng không làm mất điquyền yêu cầu đòi bồi thường những thiệt hại phát sinh do việc nghĩa vụ hợp đồngkhông đựơc thực hiện, hay khoản tiền phạt mà các bên đã thoả thuận áp dụng khi có

vi phạm

Tuy nhiên, Luật Thương Mại Việt Nam 2005 chưa thấy điều chỉnh chi tiết khi

nào thì biện pháp phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại loại trừ việc yêu cầu thực hiệnđúng hợp đồng

Ví dụ :

Doanh nghiệp A ký hợp đồng mua 1000 tấn cà phê với doanh nghiệp B, ngày giao hàng 30/3/2009, trong hợp đồng có điều khoản về biện pháp phạt vi phạm như sau “Trong trường hợp hợp đồng không được thực hiện do cà phê không được giao thì bên B phải chịu một khoản phạt là 20000$” Đến ngày 30/ 3/2009 B không giao

cà phê cho B và A đã gia hạn cho B thêm một tháng để thực hiện việc giao hàng nhưng B vẫn không thực hiện A khởi kiện ra toà yêu cầu B tiếp tục thực hiện hợp đồng và đòi khoản tiền phạt vi phạm như đã thoả thuận trong hợp đồng”

Toà án ở trong trường hợp này liệu có chấp nhận yêu cầu vừa đòi phạt vi phạmvừa yêu cầu thực hiện đúng hợp đồng của A? Theo quy định tại điều 299 Luật

Thương Mại 2005 về quan hệ giữa buộc thực hiện đúng hợp đồng và các chế tài khác.

“Trừ trường hợp có thoả thuận khác trong thời thời gian áp dụng chế tài buộc thựchiện đúng hợp đồng bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại và phạt viphạm nhưng không thế áp dụng các chế tài khác.” Mà vi phạm hợp đồng bao gồm haihình thức : không thực hiện và thực hiện không đúng hợp đồng, do đó dù là không

thực hiện hợp đồng hay thực hiện không đúng hợp đồng thì đều phải trả tiền phạt viphạm hay bồi thường thiệt hại và thực hiện đúng hợp đồng Như vậy, theo quy địnhcủa luật thương mại thì toà án phải chấp nhận yêu cầu của doanh nghiêp A Ta thấy ởđây có một bất hợp lý nếu toà chấp nhận yêu cầu của A vì khoản tiền phạt vi phạmcho việc không thực hiện hợp đồng trong trường hợp này khi được thực hiện sẽ giảiphóng bên vi phạm khỏi hợp đồng nên không thể áp dụng biện pháp buộc thực hiện

hợp đồng Luật dân sự Pháp điều 1229 có quy định về trường hợp như vậy “Điều

khoản phạt vi phạm là sự đền bù cho các thiệt hại do việc không thực hiện các nghĩa

vụ chính gây ra cho người có quyền Người có quyền không thể vừa yêu cầu thực hiện nghĩa vụ chính vừa đòi phạt vi phạm, trừ trường hợp điều khoản phạt vi phạm được quy định riêng cho trường hợp chậm thực hiện nghĩa vụ” Trong Bộ luật dân sự và

Thái Lan tại điều 380 cũng điều chỉnh tương tự “ Nếu người mắc nợ đã hứa trả tiền

phạt khi ngưòi đó không thực hiện nghĩa vụ của mình, thì người chủ nợ có thẻ đòi khoản tiền phạt phải trả thay cho việc thi hành hợp đồng Nếu người chủ nợ tuyên bố với người mắc nợ là người đó yêu cầu trả tiền phạt thì khiếu lại đòi thi hành bị ngăn chặn.” Pháp luật nhiều nước khác cũng quy định tương tự trong trường hợp như vậy

như điều 396 Bộ luật dân sự Liên bang Nga 1994, Bộ luật dân sự Đức…

Đối với các nghĩa vụ về tiền tệ hay phi tiền tệ nguyên tắc là khi có sự vi phạmhợp đồng bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng những camkết trong hợp đồng Nhưng vẫn có những ngoại lệ không cho phép áp dụng biện phápnày vì tính chất của hợp đồng, hay nghĩa vụ không thể thực hiện đựoc do hoàn cảnhhoặc theo quy định của pháp luật, sự bất hợp lí về chi phí đối với việc sửa chữa hànghoá dịch vụ, hay việc thực hiện hợp đồng mang tính tuyệt đối cá nhân…

nổi tiếng nhận lời thiết kế một công trình vĩ đại cho Chính phủ Việt Nam để chào mừng

kỉ niệm 1000 năm Thăng Long- Hà Nội Nhưng đến thời hạn phải giao bản thiết kế công trình đó mà vị kiến trúc sư kia không giao được bản thiết kế để bắt đầu xây dựng Chính phủ Việt Nam kiện ra trọng tài bắt A phải thực hiện đúng hợp đồng.

Đối với các trường hợp mà bên bị vi phạm yêu cầu buộc bên vi phạm thực hiệnđúng hợp đồng, sẽ là bất hợp lí và không mang lại hiệu quả công việc tốt khi cưỡng épmột công việc mang đậm sự sáng tạo, dấu ấn của cá nhân, không thể bắt kiến trúc sư

A phải cho gia được một bản thiết kế công trình kỉ niệm cho Chính phủ Việt Nam vìmột công việc, sản phẩm đòi hỏi tính sáng tạo, nghệ thuật không thể bị gượng ghépcho ra đời Nếu bắt buộc A phải thi hành đúng hợp đồng thì kết quả khó có thể nhưmong đợi và việc làm này không làm lợi cho các bên, gây lãng chí không cần thiết.Hơn nữa nhiều khi việc bắt buộc thực hiện hợp đồng dẫn đến những chi phí bất hợp líphát sinh Chi phí phát sinh cho việc thực hiện đúng nghĩa cao hơn gấp nhiều lần giátrị phần nghĩa vụ phải thực hiện, trong những trường hợp như vậy thay vi áp dụngbiện pháp thực hiện đúng hợp đồng ta có thể áp dụng những biện pháp khác hợp lí,công bằng hơn cho bên vi phạm hợp đồng, tránh những sự lãng phí vô ích Nhữngtrường hợp về việc không thể áp dụng biện pháp buộc thực hiện hợp đồng được điềuchỉnh khá chi tiết trong bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế UNDROIT

điều 7.2.2 “ Khi bên có nghĩa vụ không phải là nghĩa vụ thanh toán, bên có quyền có

thể yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trừ khi: a, Không thể thực hiện nghĩa vụ trên thực tế hoặc theo quy định của pháp luật; a, Việc thực hiện nghĩa vụ hoặc nếu có thể, các phưong thức thực hiện nghĩa vụ đòi hỏi những cố gắng hoặc những chi phí bất hợp lý; c, Bên có quyền có thể nhận một cách hợp lý được việc thực hiện nghĩa vụ thông qua các phương pháp khác; d, Việc thực hiện mang tính tuyết đối cá nhân; e, Bên có quyền không yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trong một khoảng thời gian hợp lý kể từ thời điểm bên này biết hoặc đáng ra phải biết về không thực hiện nghĩa vụ”, Công ước

Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế cũng quy định tương tự tại điều 46

“ Trong trường hợp hàng hoá được giao không phù hợp với hợp đồng, bên mua có

quyền yêu cầu bên bán khắc phục sự không phù hợp của hàng hoá, trừ khi trong hoàn cảnh lúc đó yêu cầu này là bất hợp lí” Luật thương mại Việt Nam 2005 trong quy

định tại điều 297 về Buộc thực hiện đúng hợp đồng không thấy quy định về nhữngtrường hợp loại trừ việc áp dụng biện pháp này, thiếu sót như vậy có thể gây nhiềukhó khăn cho việc áp dụng pháp luật vào giải quyết tranh chấp của toà án, kéo dài thờigian giải quyết vụ việc, ảnh hưởng tới tính kinh tế của việc thực hiện hợp đồng, sự

công bằng, hợp lý đối với các bên Trong khi việc áp dụng những nguyên tắc cơ bảncủa pháp luật hợp đồng ít đựơc các toà án Việt Nam vận dụng để giải quyết như: thiệnchí, trung thực , giao dịch công bằng, bình đẳng của các bên trong hợp đồng thươngmại

 Từ một vài bất cập trên trong vấn đề buộc thực hiện đúng hợp đồng, thiết nghĩluật thương mại nên quy định những trường hợp mà yêu cầu buộc thực hiện hợp đồngkhông được chấp thuận một cách rõ ràng, làm cho luật hợp đồng Việt Nam hiện đạihơn, phù hợp vói tập quán, thông lệ quốc tế

bên vi phạm; và trong hợp đồng có thoả

thuận trước về việc áp dụng chế tài này

Trong trường hợp bên vi phạm hợp đồng chứng minh được việc vi phạm hợpđồng của mình thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm quyđịnh tại Điều 294 Luật thương mại 2005 thì bên bị vi phạm không được áp dụng hìnhthức chế tài này Pháp luật cho phép các bên thoả thuận trong hợp đồng về mức phạt

đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm tuy nhiênkhông được quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm.

Luật thương mại Việt Nam quy định căn cứ để áp dụng chế tài phạt vi phạm làkhông thực hiện, thực hiện không đầy đủ, hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theothoả thuận giữa các bên ( Theo điều 300, Luật thương mại 2005) Theo quan điểm củamột số luật gia, những quy định này không có nghĩa là đã cho phép áp dụng chế tàiphạt hợp đồng đối với mọi hành vi không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa

vụ hợp đồng mà không cần xét đến yếu tố lỗi Tuy nhiên nếu căn cứ theo Điều 300Luật thương mại 2005 thì có thể hiểu rằng, nếu các bên có thỏa thuận trong hợp đồngđiều khoản phạt vi phạm thì khi có sự không thực hiện hay thực hiện không đúngnghĩa vụ hợp đồng, bên có quyền yêu cầu trả tiền phạt ngay cả khi không có lỗi vàkhông có thiệt hại

2.3 Chức năng của phạt vi phạm :

Theo ý kiến của các chuyên gia trong giới luật học :Phạt vi phạm thực hiện haichức năng:

đồng khi chưa có hành vi vi phạm nghĩa vụ, mặt khác phạt vi phạm thúc đẩy các bênchú ý đến việc thực hiện nghĩa vụ dưới sự đe dọa phải chịu hậu quả bất lợi do khôngthực hiện nghĩa vụ

hợp đồng bởi vì bản chất của việc trả tiền phạt vi phạm là sự đền bù vật chất cho bên

bị vi phạm Hai chức năng này của phạt vi phạm cũng được thể hiện trong pháp luậtcủa nhiều nước trên thế giới

Phạt vi phạm hợp đồng có thể được áp dụng trong trường hợp các bên có thoảthuận tại hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật Vậy đâu là sự khác biệt giữa haichức năng của phạt vi phạm trong hai trường hợp nói trên?

Đối với trường hợp phạt vi phạm theo hợp đồng, khi các bên đưa điều kiện phạt

vi phạm vào hợp đồng với mục đích thúc đẩy bên chậm thực hiện hay thực hiện

không đúng nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đầy đủ, thì việc sử dụng phạt vi phạmtrước hết với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Tuy nhiên trongtrường hợp này phạt vi phạm cũng có thể được sử dụng với tư cách là một hình thứccủa trách nhiệm vật chất với mục đích là đền bù cho bên bị vi phạm, đặc biệt là khicác bên chỉ thoả thuận phạt vi phạm mà không thoả thuận bồi thường thiệt hại.

Với tư cách là một hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, trong khoa họcpháp lý Việt Nam có quan điểm cho rằng có thiệt hại xảy ra hay không không phải làyếu tố quyết định đến việc áp dụng chế tài phạt vi phạm , điều này có nghĩa là phạt viphạm được áp dụng ngay cả khi không có thiệt hại xảy ra Về vấn đề này chúng ta cầnphải xác định rõ, chế tài phạt vi phạm được áp dụng ngay cả khi không có thiệt hạixảy ra hay có thiệt hại xảy ra là yếu tố quyết định đến việc áp dụng chế tài phạt hợpđồng song trong một số trường hợp không cần phải xác định mức độ thiệt hại

Muốn giải quyết được vấn đề này chúng ta cần phải xác định rõ, phạt vi phạm với

tư cách là một hình thức của trách nhiệm, mang tính trừng phạt hay là mang tính đền

bù Nếu cho rằng phạt vi phạm có tính trừng phạt thì rõ ràng nó sẽ được áp dụng ngay

cả khi hành vi vi phạm hợp đồng không gây ra thiệt hại, còn nếu phạt vi phạm mangtính đền bù thì nó chỉ được áp dụng khi hành vi vi phạm hợp đồng có gây ra thiệt hại.Theo quan điểm của chúng tôi, phạt vi phạm là một trong hai hình thức của tráchnhiệm do vi phạm hợp đồng không thể mang tính trừng phạt mà chỉ có chức năng đền

bù Pháp luật của nhiều nước trên thế giới cũng không coi tính trừng phạt là chứcnăng của phạt vi phạm Cách nhìn nhận này trong pháp luật của các nước rõ ràng phùhợp với thực tiễn lưu thông dân sự và thương mại Trong thực tiễn có những trườnghợp mặc dù có hành vi vi phạm hợp đồng nhưng thiệt hại không xảy ra, nếu bên bị viphạm trong trường hợp đó yêu cầu bên vi phạm trả tiền phạt đã thoả thuận trước thì rõràng họ đã vi phạm nguyên tắc thiện chí, trung thực trong việc ký kết và thực hiệnhợp đồng và tất nhiên toà án sẽ không ra phán quyết thoả mãn yêu cầu của họ Bởi vìtrong mọi trường hợp toà án có nghĩa vụ phải ra phán quyết không những đúng phápluật mà còn phải công bằng

- Phạt vi phạm là một thoả thuận bởi vậy nó chỉ được áp dụng khi các bên thoả thuận

nó là một điều khoản trong hợp đồng mà khi một bên vi phạm sẽ phải trả một khoản tiềnphạt Do phạt vi phạm không còn là một hình thức trách nhiệm như trước nên các cơquan áp dụng pháp luật phải tôn trọng ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng, không

tự ý áp dụng khi không có thoả thuận

- Trên nguyên tắc tự do hợp đồng các bên có thể thoả thuận bất cứ điều khoản nào

mà pháp luật không cấm Điều khoản về phạt vi phạm không phải là bắt buộc trong hợpđồng, các bên có quyền tự do quy định hoặc không quy định

- Phạt vi phạm được áp dụng khi có sự vi phạm hợp đồng của một bên mà khôngcần tính tới có thiệt hại hay không hay nói cách khác là chỉ cần một bên vi phạm hợpđồng là có thể áp dụng biện pháp phạt vi phạm đã được thoả thuận trong hợp đồng.Hợp đồng không được thực hiên, thực hiện không đúng bởi một bên và không thuộc cáctrường hợp miễn trách nhiệm thì bên vi phạm sẽ phải trả khoản tiền phạt đã thoả thuậnngay cả khi bên bị vi phạm không có thiệt hại xảy ra Điều này xuất phát từ chức năng làmột biện pháp pháp lý mang tính răn đe, trừng phạt khi khi mà một bên không giữ đúnglời hứa của mình

LTM lại quy định mức phạt tối đa cho việc vi phạm hợp đồng là 8% Luật thươngmại hiện hành quy định mức phạt tối đa là 8% phần giá trị nghĩa vụ bị vi phạm (Luậtthương mại 1995 quy định mức phạt là 8%, PLHĐKT 1990 là 2%- 12% phần giá trịnghĩa vụ bị vi phạm) Giải thích cho quy định này có lẽ là Luật thương mại coi trọngchức năng trừng phạt đối với việc vi phạm hợp đồng hơn là tính đền bù thiệt hại nhưtrong BLDS 2005 Mặc dù là luật riêng trong mối quan hệ với luật dân sự nhưng thiếtnghĩ Luật thương mại 2005 cần quy định lại vấn đề mức phạt vi phạm cho phù hợpvới luật dân sự, tạo quyền can thiệp của toà án vào thoả thuận phạt vi phạm khi màchúng tỏ ra bất công bằng quá mức so với thiệt hại xảy ra

2.5 Ưu điểm so với bồi thường thiệt hại :

Trong thực tiễn ký kết và thực hiện hợp đồng

thương mại, việc chứng minh có thiệt hại và mức

độ thiệt hại do việc vi phạm nghĩa vụ gây ra là vấn đề không đơn giản và mất nhiềuthời gian Phạt vi phạm là một dạng trách nhiệm vật chất đối với bên vi phạm nghĩa

vụ, bởi vậy so với bồi thường thiệt hại thì phạt vi phạm ( trường hợp ấn định mộtkhoản tiền bồi thường trong hợp đồng cho việc vi phạm nghĩa vụ) có những ưu điểmsau :

quyền do hành vi không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra;

vi phạm hợp đồng và sự vi phạm này không phải là hậu quả của tình huống bất khảkháng hay thuộc trường hợp miễn trừ trách nhiệm do các bên thoả thuận là người bịthiệt hại có thể yêu cầu bên vi phạm trả số tiền mà hai bên đã thỏa thuận;

cần phải chứng minh thiệt hại và mức độ thiệt hại, mà còn phải chứng minh được rằng

họ đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết để ngăn chặn thiệt hại Điều này gây cho bên bị

vi phạm rất nhiều điều bất lợi và trong một số trường hợp sẽ dẫn đến việc bên vi phạm

sẽ không phải chịu trách nhiệm, bởi vì do những lý do nào đó họ không thể chứngminh một cách đầy đủ những thiệt hại mà họ phải gánh chịu Còn khi sử dụng biệnpháp phạt vi phạm thì bên vi phạm phải chứng minh những sự kiện nói trên nếu họkhông muốn chịu trách nhiệm;

hại, mức độ của thiệt hại Rõ ràng, việc chứng minh mức độ thiệt hại không phải làviệc dễ dàng trong thực tế, bên bị thiệt hại trong nhiều trường hợp phải nhờ đến sựgiúp đỡ của những người khác và chi phí này cũng được coi là thiệt hại thực tế và bên

vi phạm phải gánh chịu

2.6 Bất cập trong Mức phạt vi phạm

của mức phạt vi phạm, không phụ thuộc vào thoả

định mức phạt tối đa 8% giá trị nghĩa vụ vi phạt.) Theo quy định của các điều luật nóitrên, trong trường hợp các bên có thỏa thuận mức phạt vi phạm thì dù thiệt hại có lớnbao nhiêu đi nữa thì bên vi phạm chỉ phải trả tiền tối đa trong giới hạn đó Như vậyliệu các quy định của pháp luật về giới hạn mức phạt có phù hợp với mục đích của ápdụng trách nhiệm do vi phạm hợp đồng hay không

Pháp luật của những nước, phạt vi phạm được coi là một trong những hình thứccủa trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, không quy định giới hạn của mứcphạt vi phạm, mà chỉ quy định rằng mức phạt vi phạm do các bên thoả thuận khi kýkết hợp đồng Sở dĩ có quy định như vậy bởi vì pháp luật của các nước đó coi chứcnăng của phạt vi phạm là đền bù những tổn thất mà bên bị vi phạm phải chịu và mứcphạt vi phạm cũng phải tương đương với mức độ tổn thất mà các bên nhìn thấy trướctại thời điểm ký kết hợp đồng

Do vậy, việc quy định giới hạn của mức phạt vi phạm làm hạn chế tự do ý chí củacác bên trong việc thoả thuận ký kết hợp đồng Bởi vì, pháp luật đã quy định, phạt viphạm là sự thoả thuận của các bên về số tiền mà bên vi phạm phải trả cho bên bị viphạm

Vì vậy không nên có sự tồn tại Điều 301 Luật thương mại

3 BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI :

3.1 Khái niệm :

Theo điều 302 Luật Thương Mại 2005 :

1 Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi

thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây

ra cho bên bị vi phạm.

2 Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất

thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trựctiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm