Giáo trình Luật Kinh tế

Trang 2

4

PHAM DUY NGHIA

TS Luat (Leipzig 1991) PGS (2004),

Lam nghé day hoc Giang day tai Khoa Luật và Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright, Đại Học Kinh Tế

TP HCM

Các tác phẩm đã xuất bản: + _ Giáo trình Luật Kinh Tế, tập 1

Trang 3

CHƯƠNG TRÌNH GIẢNG DẠY RKINH TẾ PULBRIGHT

Giáo trình

Luật kinh tê

(Tai ban lan nam, co tu chinh)

Trang 4

Tu chỉnh từ Chuyên khảo Luật kinh tế, NXB ĐHỌGHN xuất bản lần thứ nhất năm 2004, NXB CAND tái bản 2010, 2011

Văn bản pháp luật cập nhật đến tháng 12 năm 2011

Trang 5

111 IV VI VIL VỊH IX XI XI XHI XIV MỤC LỤC Danh mục chữ viết tắt Lời tác giả Phan 1:Pháp luật kinh tế: Khái niệm, Giới hạn và những thách thức mới Tổng quan về pháp luật kinh tế Pháp luật và tăng trưởng kinh tế

Tiếp nhận pháp luật kinh tế

Phân 2: Chế độ kinh tế và Quyên tài sản

Chế độ kinh tế

Pháp luật tài sản: Đất đai

Sở hữu trí tuệ: Quan niệm, ý nghĩa và nhận thức ở Việt Nam

Phân 3: Pháp luật về doanh nghiệp Doanh nghiệp dân doanh: Truyền thống và

việc tiếp nhận mô hình công ty

Hộ kinh doanh và Doanh nghiệp tư nhân Hợp danh

Công ty trách nhiệm hữu hạn Công ty cổ phần

Doanh nghiệp quốc doanh: Truyền thống và xu hướng cải cách nhìn từ góc độ pháp luật tài sản

Buôn có bạn, bán có phường: Vai trò của

truyền thống văn hố phương Đơng đối với

liên kết doanh nghiệp

Trang 6

to Pham Duy Nghia XV, XVI XVIL XVIII XIX XX, XXI XXII XXHI Quản trị công ty: Giám sát người quản trị các doanh nghiệp

Phân 4: Pháp luật hợp đồng trong kinh doanh Hợp đồng: Nền tảng của giao dịch kinh doanh

Từ quy chiếu đến điều chỉnh thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro: Tương lai của pháp luật hợp đồng Việt Nam

Phan 5: Pháp luật giải quyết tranh chấp kinh doanh và phá sản doanh nghiệp Từ xiết nợ đến cầu viện công lý: Ảnh hưởng của các yếu tố truyền thống trong giải quyết tranh chấp kinh doanh ở Việt Nam

Luật phá sản: Một phương cách giải quyết tinh trang mat khả năng thanh toán

Phần 6: Chính sách và pháp luật cạnh tranh trong kinh doanh

Lý thuyết cạnh tranh: Các học thuyết cạnh tranh phương Tây và kinh nghiệm đối với Việt Nam

Chính sách cạnh tranh trong kinh doanh Pháp luật và thiết chế kiểm soát độc quyền trong kinh doanh

Trang 7

DANH MUC CHU VIET TAT

ADB Ngân hàng Phát triển Châu Á

CTCP Công ty cổ phản

Cty TNHH Công ty trách nhiệm hữu hạn

DNNN Doanh nghiệp nhà nước

KTNN Kinh tế nhà nước

HDQT Hội đồng quản trị

HĐND Hội đồng nhân dân

HP 1992 Hiến pháp 1992 (sửa đổi 2001) NCLP Tap chí Nghiên cứu lập pháp NNPL Tạp chí Nhà nước và pháp luật ND Nghị định QD Quyét dinh TAND Tòa án nhân dân TCT Tổng công ty TT Thông tư UB Ủy ban

UBND Ủy ban nhân dân

Trang 9

LOI TAC GIA

Tôi viết cuốn sách này dành cho những người học trẻ tuổi và phụ huynh kinh yêu của họ, những người luôn suối đời tận tụy và hy sinh vì sự học của con em mình Sách được viết cho bạn đọc đã có hiểu biết íL nhiễu về pháp luật kinh tế Làm nghệ dạy học, tôi hiểu những năm tháng đẹp nhất của cuộc đời sinh viên được dành để học lấy tư duy và phương pháp bồ dung cho cuộc đời của họ mái sau Bên cạnh những thành tựu đã đại được, nên giáo dục của chúng ta côn rất nhiều việc phải làm mới đáp ứng được phân nào niềm mong mỏi thiết tha đó Sách dạy học đôi khi vắng bóng dáng thực tiễn; cách dạy và đánh giá học sinh chưa chú trọng khuyên khích tự học sáng lạo, mà còn nặng về kiểm tra sự thuộc bài Bởi vậy sách này cưng cấp thêm một tài liệu đọc trước khi nghe giảng, với mục đích góp phân tạo cho học viên thời gian và

thói quen tranh luận trên lớp

Sách được tu chỉnh từ cuốn Chuyên khảo Luật kinh tế do NXB ĐHQGHN xuất bản lần đầu tiên vào năm 2004 Trong lan tdi bản thứ năm này, cuon sách đã được viết lại nhự một Giáo trình nhập môn pháp luật kinh doanh Với sự chuyên môn hóa của giới luật sư hành nghề, các chuyên đề luật công ty, luật chứng khoán, luật hợp đông, luật phá sản, tranh tụng, trung gian hòa giải và 16 tung trọng tài chắc chắn sẽ được nghiên cứu và giảng dạy ngày cùng chuyên sâu hơn Mặc dù vậy, người kinh doanh và luật sư tương lai cân có những hiểu biết về lồng quan

môi trường pháp lý cho hoạt động của doanh nghiệp, nhất

Trang 10

6 Pham Duy Nghia

Giữ cho sách thật gọn, tôi có gắng dẫn nén các y tưởng vào từng đoạn văn đã được đánh số lễ Trong sách này tôi cũng dùng nhiều chữ viết tắt và cách trích dẫn luật đôi khi chưa thật phổ biến ở nước ta Bạn đọc có thể tra cứu, tìm đọc thêm văn bản luật và tài liệu tham khảo được in trong phân cuối của sách này

Xin cám ơn các dong nghiệp và bằng hữu đã dành cho tôi sự khích lệ cùng nhiễu gợi ý có giá trị đề tu chỉnh sách này Song do hiểu biết hạn chế, sách này không thể tránh khỏi khiếm khuyết, mọi sai sói là của riêng tôi Mong nhận được ý kiến góp ý phê bình để lần tdi ban sau duoc tot hơn!

Trang 11

Phan 1 Pháp luật kinh tế:

Trang 13

Tổng quan về pháp luật kinh tế

1 Khái niệm và giới hạn của pháp luật trong xã hội Việt Nam

2 Khái niệm luật kinh tế

3 Nguôn luật kinh tê

i Khái niệm và giới hạn của pháp luật trong xã hội Việt Nam

1 Đặt vấn để: Một thời bắt dau chính sách “Đổi mới” đã

lùi xa Ngày nay, bình quân cứ 200 người dân nước ta đã có một công ty thương mại Quốc hữu, dân doanh cùng ganh đua trong một thị trường đã tương thơng với thế giới bên ngồi Dé tu tin đối thoại ngang tầm mắt

với doanh nhân thế giới, cách tổ chức kinh doanh, giao

kết và thực hiện hợp đồng, giải quyết tranh chấp và cạnh tranh của doanh nhân nước ta phải tuân theo những luật lệ toàn cầu Pháp luật kinh doanh đã thay

đổi rất nhanh để đáp ứng yêu cầu đó Luật công ty, luật

hợp đồng, các thủ tục 16 tụng và luật cạnh tranh theo mô hình Phương Tây đã được du nhập vào nước ta, song cách hiểu và thực thi chúng vẫn tuân theo những

lối mòn bí ẩn, được dẫn dắt bởi tầm nhìn và thói quen

của dân tộc chúng ta Pháp luật cần được diễn giảng

Trang 14

Pham Duy Nghia

ly của từng dân tộc Băng đi hơn nửa thé kỷ, sau những cố gắng của các ông Vũ Văn Mẫu, Nguyễn Huy Đầu, gần đây mới tái xuất hiện một trào lưu ôn cũ để hiểu mới Chương này giới thiệu quan niệm pháp luật và pháp luật kinh tế gắn liền với truyền thống dân tộc Pháp luật: Như tất cả các bậc túc nho, Vũ Văn Mẫu một học giả thường răn người đọc ° 'uống nước nhớ nguồn”, đã giải nghĩa hai chữ Hán-Việt “pháp luật" theo lối chiết tự, theo đó chữ pháp 1Ÿ gồm hai bộ thủy và khứ ghép lại được hiểu như đạo pháp trừ tà khúc,

chữ /„á: ÍÏ bao gồm hai bộ xích và duật gộp lại có

nghĩa là những điều viết ra để điều hành xã hội (Vũ Văn Mẫu 1975), Điều này cũng được D Bodde và C Morris lý giải tương tự (Bodde, 1967) Theo ông Mẫu, người Trung Hoa nguyên thuỷ hiểu pháp luật trước hết được ban hành nhằm cai trị những dân tộc man đi xung quanh nước Trung Hoa, vốn không hiểu lễ nghĩa đạo lí, do đó cần bị răn doạ bởi hình luật nặng nẻ Đó là một góc nhìn, nặng về việc nhân mạnh pháp luật như một công cụ cai trị, Nghiên cứu triết lý “pháp trị” từ Quản

Trọng, Thương Ưởng, cho đến Lý Tư và Hàn Phi,

người ta lại thấy phảng phất những tư duy về tính tối

thượng và công bằng của pháp luật, (Hàn Phi Tử, Phan

Ngọc dịch, NXB Văn học, Hà Nội, 1992) Theo hướng

này, pháp luật là những quy tắc duy trì cuộc chung sống hòa bình, có trật tự ở đời, chúng tồn tại khách quan tựa

như quy luật sống của mn lồi

Nhân trị: Dù Tần Thuỷ Hoàng có cảm kích khi đọc

Trang 15

học thuyết của Ơng này cũng đã khơng thắng nội Nho

giáo, được đại diện tiêu biểu bởi Khổng Tử (551 - 479

tr CN), Mạnh Tử (372 - 289 tr, CN) và Tuân Từ Lưu Đang ` 'ngôi trên yên ngựa mà được thiên hạ”, song muốn giữ yên thiên hạ phải dùng đến cái khôn khéo của Nho giáo Người ta đoán thuyết “ ngoại Nho, nội Pháp” của Lữ Gia đã ra đời từ đó Từ đời Hán, Nho giáo trở thành học thuyết cai trị, ảnh hưởng của triết lý này kéo dài qua nhiều thiên niên kỷ và tác động tới cách ứng xử của người Á Đông cho đến tận ngày nay Theo Nho giáo, đặc biệt từ Tống Nho, các xã hội Á Đông được tổ chức theo triết lý nhân trị, lấy sự tự giáo dục theo ngũ thường “nhân, nghĩa, lễ, trí, tín” để “tu thân, tễ gia, trị quốc, bình thiên hạ” Giống như mọi triết lý phương Đông khác, con đường nhận thức, khám phá và chính phục các quy luật của thế giới bên ngoài bắt đầu bởi những bước đi hướng nội tìm lấy sự hài hoà giữa cá nhân và vũ trụ Từ những nghiên cứu về lịch sử pháp luật, bước đầu có thể rút ra những điểm dưới đây cần được xem xét khi bàn tới khái niệm và vai trò của pháp luật trong xã hội VN truyền thống

4 Luật tục Việt Nam: Luật pháp thường là các quy tắc

sống ở đời được khái quát hoá từ tập tục, thói quen của những cộng đồng người Những quy tắc được cộng

đồng đó tuân thủ qua nhiều thế hệ, khi được quyền lực

Trang 16

Pham Duy Nghia

thành luật Như vậy, luật pháp khó có thê tách rời khỏi cung cách sống và truyền thống của một dân tộc, càng không nên đơn giản hoá nó chỉ là biểu hiện cho ý chí của một giai cấp thống trị nhất định nào Truyền thuyết và ghi chép của các nhà sử học cho thấy người Việt cổ đại từ thời Xích Quỷ, Văn Lang, Âu Lạc cho đến Nam Việt đều có những luật tục riêng so với người Trung Hoa Cuộc sống vùng sông nước với nền nông nghiệp lúa nước của người phương Nam đã tạo nên những tục lệ và tín ngưỡng riêng biệt so với cuộc sống du mục của

người phương Bắc Một nền kinh tế nông nghiệp trông chờ vào mưa thuận gió hoà, được tiến hành phụ thuộc

vào thiên nhiên đã sản sinh ra một nền văn hoá pháp luật tương ứng, nhắn mạnh tính cộng đồng coi trọng sự hài hoà giữa cá nhân và vũ trụ Một quốc gia với gần 60 dân tộc, đã thu nạp trong mình nó nhiều nền văn hoá cổ đại ở Đông Nam Á trên con đường Nam tiến chắc không thể nghèo nàn về luật tục Chỉ có điều hiểu biết của thế hệ chúng ta về những nên văn hoá này còn thật sơ sài Luật tục có cơ chế thực thi riêng của nó, học lý

về “chế tài” của người phương Tây dường như xa lạ đối

Trang 17

luật truyền thống của tổ tiên, bởi lẽ không được ghi

chép thành văn, luật tục được truyền lại cho hậu thế có lẽ chủ yếu thông qua truyền thuyết, tục ngữ, ca dao, thơ ca hò vè cà các loại văn hoá dân gian khác Dường như ngoài luật trên giấy, còn có luật của cuộc đời luôn thức trong trí nhớ dân gian

5 _ Sự ra đời và song song tồn tại giữa luật thành văn và luật tục: Những cố gang lap pháp còn lưu truyền lại cho đến ngày nay của những triều đại đầu tiên trong kỷ nguyên giành lại độc lập cho thấy một xu hướng thứ hai hình thành nên pháp luật trong xã hội người VN, đó là việc pháp điển hoá các quy định, đặc biệt là hình luật,

theo một trật tự lô-gích, chặt chế về hình thức và nội

dung dưới ảnh hưởng của pháp luật Trung Hoa, nhất là luật pháp nhà Đường Từ đây bên cạnh luật tục nước ta có luật thành văn, được soạn thảo và ban bề theo một trật tự nhất định Cũng từ đây luật do nhà nước ban hành tách dần ra khỏi luật tục, những thói quen vẫn tiếp tục có đầy hiệu lực trong các gia đình, dòng họ, làng xã

và phường hội của người VN Sự chung sống hài hoa

giữa luật thành văn và luật tục trong nhiều thế kỷ cho thấy người cai trị nào cũng thường biết lợi dụng và khai thác sự tự trị của làng xã và các thiết chế truyền thống Thực dân Pháp cũng không phá vỡ cấu trúc làng xã, mà

ngược lại, dùng ngay thiết chế cổ truyền này để phục

vụ cho chế độ thực dân của mình Chỉ từ những năm 50

của thế kỷ XX, làng xã mới mắt dần đi những cơ chế tự

Trang 18

14 Phạm Duy Nghĩa

xưa hầu hết là chữ Nho (trừ thời gian nhà Hồ và Nguyễn Tây Sơn cho dùng rộng rãi chữ Nôm trong nền quan chế), chỉ ít người hiểu được, lại không rõ rang, “dé bi lat xuôi lật ngược” Vì cái lối vòng vo đó, luật pháp bằng chữ Nho chắc rằng chỉ được lan truyền trong số người biết chữ, để cho dân hiểu phải dịch ra tiếng mẹ đẻ (Nguyễn Trường Tộ, 1867) Sự phiền toái đó có lẽ đã làm cho pháp luật

trở thành xa xỉ của một nhóm ít người biết chữ

Nho, việc hiểu và vận dụng chúng không thống

nhất có lẽ cũng là một điều dễ hiểu Cổ luật thành

văn VN hầu như là khách trong một xã hội nông

dân, phần đông không biết chữ, chứ dường như

chưa phải là chủ ngay trên nền văn hoá của mình Có thể nhận thấy Quốc triều Hình luật được lưu truyền lâu bền trong trí nhớ của dân gian, một phần có lẽ vì nó mang tâm hồn người VN, phản ánh lối sống, tập tục, cách nghĩ và những triết lý nhân văn của người VN

Ảnh hướng của tín ngưỡng bản địa và các tôn giáo xâm nhập vào Việt Nam: Pháp luật VN phản ánh tâm linh, tín ngưỡng tự nhiên bản địa và tôn giáo của người VN Ảnh hưởng của Phật giáo, Nho giáo trong pháp

luật cổ VN đã bắt đầu được nghiên cứu Vì pháp luật là

một phần văn hoá, nó gắn chặt với những gì người VN

tôn thờ, sợ hãi và căm ghét Nếu như Thiên chúa giáo

đã là một nền móng tạo nên văn minh pháp lý phương Tây, thì thuyết âm dương ngũ hành, tín ngưỡng thờ

Trang 19

loại của đạo Phật và triết lý sống của Nho giáo đã tạo nên nền móng ăn sâu trong tâm thức người VN, cho văn minh pháp lý VN Luật pháp nếu xung đột với những giá trị nền tảng đó sẽ không được cộng đồng người VN chấp nhận; chúng sẽ tự tiêu vong Lịch sử pháp luật VN đầy ắp những minh chứng cho luận điểm

này (Vũ Văn Mẫu, 1970) VN đã trở thành một xã hội

trọng nông, ức thương từ hàng nghìn năm nay Sau

khi thương nhân ngoại quốc rời Vân Đồn, Phố Hiến,

Hội An, những thương cảng này mau chóng quay trở lại làng xã thuần nông, mà không thể trở thành các đô thị tự trị Một xã hội coi thường thương mại khó có thể chấp nhận và nuôi dưỡng nhân tài kinh doanh Chậm chạp trong khi tiếp cận chủ nghĩa trọng thương có lẽ là một trong những nguyên nhân cơ bản làm cho pháp luật nói riêng và nền kinh tế VN nói chung lạc hậu nhiều so với thế giới bên ngoài Max Weber

đã chỉ rõ vai trò tích cực của đạo Tin lành đối với

sự phát triển của công nghiệp ở châu Âu Ngược lại, Nho giáo, Phật giáo và các tín ngưỡng tự nhiên có vai trò gì trong thể giới cạnh tranh đương đại chưa được người VN làm rõ

7 _ Hình luật là yếu tố chỉ phối luật thành văn: Nhân trị đã thắng Pháp trị để trở thành học thuyết cai trị từ hơn

2000 năm nay, song pháp luật của các triều đại Trung

Hoa lại bị ảnh hưởng nặng nề bởi tư tưởng pháp trị Hình luật trở thành yếu tố bao trùm trong luật thành

văn Trung Hoa, và cũng như thế, tư duy đó ảnh hưởng

Trang 20

Phạm Duy Nghĩa

này của VN Chăng những về nội dung, mà cả về phương pháp, các điều khoản của những bộ cổ luật này đều có cách diễn đạt như “ếu vỉ phạm X thì bị xử phạt Y" Cách phân chia quy phạm bắt buộc, quy phạm tuỳ nghỉ, luật tư, luật công của phương Tây là xa lạ với

cổ luật VN, tuy rằng manh nha của những thứ luật đó không thiếu trong các bộ luật cổ Nếu hai người dân có tranh chấp về tài sản, thì người bị hại thường cáo quan

dé dùng hình phạt bắt người có lỗi đền bù Hiện tượng

“hình sự hoá các tranh chấp kinh tế, dân sự” hiện nay không chỉ là một biểu hiện trong thời chuyển đổi, mà

có lẽ còn là sự nối đài của các thói quen bản năng của người VN

Luật tư trong cỗ pháp: Trong cổ luật VN, pháp luật về tài sản, hợp đồng và thừa kế, những lĩnh vực pháp luật tư điển hình, về cơ bản là luật tục Cũng tại đây, dư

luận xã hội, sức ép tâm lý và các thiết chế rất đặc thù của người VN đã góp phần chính trong việc thực thi

luật tục, chứ không phải cái gọi là “chế tài” theo luật

phương Tây Nếu có tranh chấp về lối đi giữa những

mảnh đất liền kể, người Tây sẽ chiếu theo chế tài từ quy phạm “địa dịch” mà phân xử, nếu khơng hồ giải

thành công thì khiếu kiện ra toà án, người VN sẽ tổ

chức họp họ (nơi chú bác anh em sẽ cùng bản luận, phán xử), họp khu phố, họp cơ quan Quan hệ dòng tộc, đồng hương, đồng niên, đồng khoá và nhiều thứ đồng khác chỉ lối cho người Việt tuân thủ luật tục, mà không cần biết đến các cơ quan tư pháp Lo sợ trước sự

Trang 21

10

người là những sức ép tâm lý cực kỳ quan trọng dịnh hướng hành vi người VN Đó cũng chính là sức ép buộc các thương nhân tuân thủ các giao dịch và giữ lấy chữ tín trong phường hội, bị tây chay ra khỏi phường hội dường như đồng nghĩa với tự sát hoặc phá sản trong kinh doanh Thể diện trở thành những khuôn mẫu đạo đức, “mất mặt" là mất hết sự tôn trọng của xã hội - một dấu hiệu của sự phá sản

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Sự giao lưu giữa các nền văn hoá pháp lý là một quá trình tự nhiên, song do lịch sử đặc biệt của VN, cần nhắn mạnh quá trình tiếp thu pháp luật Trung Hoa, Cộng hoà Pháp và pháp luật Xôyiết trong lịch sử pháp luật nước ta Bên cạnh

dòng họ dân luật, thông luật, luật Hồi giáo thì có lẽ

pháp luật của các quốc gia chịu ảnh hưởng của nền văn hoá Trung Hoa cũng có thể hình thành nên một dòng họ van minh không kém, với những đặc thù riêng Nói như vậy không phải là vội nhận để pháp luật VN có họ, mà ngược lại, khoa học luật so sánh còn phải làm khá nhiều mới xác định được các đặc trưng của "dòng họ pháp luật Viễn Đông” Trong dòng họ pháp luật này, cỗ

luật VN, đặc biệt là Quốc Triều Hình Luật, đã là một tắm gương lớn, văn minh không kém các thành tựu lập

pháp Trung Hoa, Hàn Quốc và Nhật Bản thời đó

Kêu gọi du nhập luật học cuối thé kỷ XIX: Dưới sức

ép của các hiệp định bất bình đăng, người phương Đông buộc phải mở cửa chấp nhận sự ảnh hưởng của pháp

luật phương Tây Mặc dù người khởi nghiệp của triều

Trang 22

Phạm Duy Nghĩa

từ thuở hàn vi, song triều đại này đã không có một cuộc thử nghiệm đáng kể nào nhằm cải cách nên pháp luật lạc hậu như Minh Trị đã tiến hành gần 60 năm sau khi Nguyễn Ánh lên ngôi Những bộ óc cách tân của người

VN thời cận đại như Nguyễn Trường Tộ, Đặng Huy

Trứ, Phạm Phú Thứ, Nguyễn Thông, Nguyễn Lộ Trạch, Bùi Viện, chắc cũng đã nhận ra gốc gác của sự đói nghèo của VN chính là bởi tâm lý hủ nho, chỉ quen ngâm vịnh triết lý của các thánh hiền mà ngại đổi mới Những dự thảo cải cách của họ “làm cho dân giàu,

nước mạnh” [Nguyễn Trường Tộ, 1864], “kế hoạch khai thác tài nguyên đất nước” [Nguyễn Trường Tộ,

1866] “nén mo cwa chứ không nên đóng” [Nguyễn

Trường Tộ, 1871], “Thiên hạ đại thế luận” [Nguyễn Lộ

Trang 23

H1

là thứ pháp luật trong thời đại tồn cầu hố Nhìn lại cả

chặng đường dài tiếp nhận pháp luật đó có thể rút ra nhiều bài học cho cải cách pháp luật hiện nay

Năm điểm khác nhau giữa pháp luật Việt Nam và phương Tây: Nếu so sánh nhận thức truyền thống của

người VN về pháp luật đối với cách hiểu về pháp luật

của người phương Tây, kê cả theo định nghĩa về pháp luật của triết học pháp quyền Xôviết, bước đầu có thể

thấy những khác biệt căn bản sau đây:

- _ Nếu người phương Tây, khởi nguồn nên dân chủ cổ đại Hy Lạp và pháp luật La Mã, nhận thức pháp luật là những nguyên tắc đối xử mang tính phổ thông, áp dụng chung, có tính quy phạm, buộc phải tuân thủ

đối toàn xã hội, thì điều đó chưa trở thành nhận thức

phô biến trong xã hội VN Hàng nghìn năm xã hội thần dân dưới các chế độ cũ đã tạo ra tâm lý chấp nhận và chịu đựng của người bị trị và tâm lý đương nhiên được hưởng đặc quyền đối với người cầm quyền Hoàng đề phương Đông là thiên tử, chỉ vâng mệnh trời, quan lại là cha mẹ dân, đạo đức phương

Đông không cho phép thần dân quyền khởi kiện nhà

vua cũng như con không được thất lễ với cha mẹ

(bất trung, bất hiểu), trong khi đó ở phương Tây, từ

nhiều thế kỷ nay luật pháp áp dụng cho tất cả, kể cả

nhà vua, và không hiểm khi nhà vua bị kiện bởi thần

dân

- _ Theo triết lý về luật tự nhiên rất phổ biến ở phương

Trang 24

Phạm Duy Nghĩa

quy luật mang tính khách quan tự nhiên trong xã hội loài người Khác với triết lý về luật tự nhiên đó, người VN, xưa cũng như nay, hiểu luật pháp là một trong các công cụ để quản lý xã hội Thực ra, theo Không Tử, làm ra luật cốt đề răn đe, chứ cách cai trị

tốt nhất là dùng lễ để giáo hoá dân chúng Như vậy,

luật pháp không là tối thượng, mà ngược lại chỉ là công cụ, thậm chí một công cụ thứ yếu Các thiết chế để công dân giành và bảo vệ các quyên tự nhiên của mình trước một bộ máy Nhà nước đầy quyền uy chưa có truyền thống ở VN, thậm chí chúng mới đang ở giai đoạn hình thành

Vi xem pháp luật là một đại lượng chung, từ nhiều thé ky nay, toà án ở các nước phương Tây đã quen với chức năng phán xử độc lập trong những thủ tục mang tinh tranh tụng Ngay từ thời Trung cổ, thâm phán ở phương Tây đã không được xem là công chức thông thường trong bộ máy hành pháp mà là một nghề có những đạo đức và tổ chất riêng biệt nhân danh công lý và lẽ phải mà phán xét, kế cả trong các tranh chấp giữa người dân và chính quyền Ngược lại, phán quan ở VN trước hết là một chức quan trong bộ máy hành chính, và vì thế chưa quen với một vị thế độc lập toà án chưa có truyền thống tro thành một ngành quyên lực riêng Ngay cả một bộ toà phục, như thông lệ quốc tế, các thẩm phán VN cũng chưa có được Tồ phục khơng chỉ là

Trang 25

lý, của sự thoát ly các tình cảm cá nhân, hướng tới sự vô tư, chỉ tuân theo sự công bằng của pháp luật Người phương Tây, đặc biệt là các nước dân luật quen trừu tượng hoá các hành vi đời thường bằng ngôn ngữ do giới luật sáng tạo ra (hành vi pháp luật,

nghĩa vụ, vật quyền, trái quyền ), khi áp dụng thẩm phán phải có những kỹ năng để giải thích các khái niệm trừu tượng đó theo các nguyên tắc nhất định

Kỹ thuật này không có trong cổ luật VN, vến

thường mang tính liệt kê Tính quy nạp chỉ bắt đầu xuất hiện trong các đạo luật từ thời Pháp thuộc,

song kỹ năng khái quát hoá chưa thê phổ biến trong giới hành nghề luật ở VN Thói quen khái quát, trừu tượng hoá khi làm luật, và diễn giải khi áp dụng

chưa có truyền thống ở nước ta

Người phương Tây lấy cá nhân làm trung tâm của

pháp luật, chủ thể của pháp luật là người - dù là tự

nhiên nhân hay pháp nhân Cá nhân lấy khế ước làm công cụ nên tảng để giao dịch, từ việc nhỏ cho đến lớn hết thay dựa trên khế ước, tổ chức xã hội cũng

là khế ước đối với họ - khế ước xã hội Người VN

lấy gia đình làm trung tâm, dường như từ nhà tôi, nhà hàng, nhà tàu cho đến nhà nước- đại sự quốc gia, hết thảy đều bắt nguồn từ nhà Công cụ nền tang của gia đình không phải là khế ước, mà là /ồn ti

trật tự Gia đình, họ tộc, xóm làng, quốc gia đều là

những cộng đồng từ nhỏ đến lớn, trong đó con

người phải biết vị trí của mình thì trật tự mới yên

Trang 26

Phạm Duy Nghĩa

12

trọng hơn là con người ân sau ngôi thứ đó Vì lẽ đó, người VN quan tâm nhiều hơn đến bổn phận và nghĩa vụ trong cộng đồng, luật pháp không quen được xem là khế ước giữa những nhóm lợi ích hay cá nhân trong xã hội

- _ Nếu các juridicum, các khoa dạy luật là những bộ phận đầu tiên của các trường đại học Trung cỗ ở phương Tây, thì ở phương Đông truyền thống không có khoa học luật riêng biệt, trường đào tạo luật đầu tiên ở VN cũng mới chỉ được thành lập vào năm 1933 Trong khi khoa học luật chưa phát triển,

triết học pháp quyền Xôviết đã được du nhập Trong

một thời gian dài, các nghiên cứu về “nhân trị” và “pháp trị” không có điều kiện được tiếp tục tiến hành, pháp luật được hiểu là một trong các công cụ để nhà nước quản lý xã hội

Trang 27

hoàn toàn trở thành chỗ dựa và niềm tin cho người kinh doanh đứng, đắn Trước hiệu lực còn chưa cao của pháp luật, đã xuất hiện ngày càng nhiều tiếng nói yêu cầu làm cho pháp luật gần với cuộc đời hơn, cần đưa cuộc sống vào pháp luật hơn là đưa pháp luật vào cuộc sống Manh nha cho trường phái pháp luật tự nhiên đang hình thành Từ chỗ tiếp thu lý thuyết pháp luật Xôviết trong thời kế hoạch hoá tập trung, các nhà luật học VN đang

tìm kiếm những cách lý giải cho một trật tự xã hội mới Dưới sức ép của nhu cầu cải cách, của sự vay mugn 6 ạt các khuôn mẫu pháp luật phương Tây, sức ÿ của tư

duy cũ vốn không muốn bị thay đổi và sự trỗi dậy tự phát của các giá trị truyền thống bản địa, việc tìm ra một lý thuyết pháp luật riêng của người VN lại càng khó khăn hơn Khi mà luật pháp chưa có hiệu lực cao, khoảng trống điều chỉnh các mối quan hệ xã hội bị lấp đầy nhanh chóng bởi đủ loại lệ và các mỗi “quan hệ” truyền thống, đối nghịch lại với điều được gọi là “minh bạch” Trong một bối cảnh như vậy, tìm ra hướng đi

mới cho luật học quả là công việc đầy khó khăn đối với

một giới nghiên cứu non trẻ

Tiểu kết: Những phân tích ở trên cho thấy xã hội VN

dường như chưa quen với cái gọi là "chế độ pháp

quyền” theo kiểu phương Tây, chưa quen với pháp luật

được coi là tối thượng Chưa bao giờ có “pháp trị” theo

tư tưởng của Hàn Phi, VN về cơ bản vẫn là một xã hội

Trang 28

24 Pham Duy Nghia

14

đã dược kiểm chứng ở Nhật Bản; hơn 140 năm đuổi theo và vượt Phương Tây vẫn không làm cho người Nhật cần đến luật sư nhiều như người Âu - Mỹ (ước tính cứ 400 người dân Mỹ có một luật sư, ngược lại cứ 7.000 người dân Nhật và hơn 10.000 người dân VN mới có một luật sư)

Khái niệm luật kinh tế

Đặt vẫn đề: Luật kinh tế được hiểu trong sách này gồm những lĩnh vực pháp luật cần thiết cho người kinh doanh, trong số đó ít nhất bao gồm: pháp luật về các loại hình doanh nghiệp, pháp luật hợp đồng, giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, giải thể và phá sản doanh nghiệp cũng như pháp luật cạnh tranh Phần viết dưới đây bàn về quan niệm luật kinh tế trong mối quan hệ với luật thương mại truyền thống, được hiểu là luật áp dụng cho các thương nhân

Cô luật Việt Nam về thương mại: Vì thương nhân không trở thành một tầng lớp riêng trong xã hội VN truyền thống, luật thương mại dành riêng cho giai tầng

của họ không xuất hiện Nền thương mại trong xã hội

VN truyền thông bị giới hạn bởi cung cách làm ăn tự cung tự cấp, Sự giao thương với nước ngoài bị các triều đại phong kiến hoặc cấm đoán, hoặc Nhà nước độc quyền Dòng người Hoa di cư xuống VN ngày cảng đông từ thời Bắc thuộc, đặc biệt là ty nạn Hoa kiều cuối đời Minh đã mang theo thói quen buôn bán của họ,

Trang 29

16

còn có thể thấy ở nhiều nơi, trong đó có Hội An Thương nhân người Bồ Đào Nha, Nhật, Hà Lan, người Anh, người Pháp cũng lần lượt đến rồi đi mà không góp phần thay đổi được cách nghĩ truyền thống của một dân tộc không trọng thương (Lê Tài Triển, 1972) Các quan

hệ thương mại thời đó chủ yếu được điều chỉnh bởi luật tục, bởi các quy tắc phường hội buôn Luật thương mại

thành văn VN mới chỉ hình thành một cách có quy củ từ thời Pháp thuộc

Luật thương mại phương Tây: Cổ luật La Mã được chia thành jus gentium và jus civile, các khái niệm luật thương mại, luật kinh tế hay kinh doanh không có trong cổ luật phương Tây chúng mới bắt đầu xuất hiện từ vài trăm năm nay và định nghĩa về chúng đã gây ra Ít nhiều phiền tối Cùng với sự ra đời của giới thương nhân và các đô thị độc lập, tự

quản bắt đầu từ thế kỷ XI, XỈH, khái niệm lex

mereatoria đã xuất hiện với tính chất là lệ riêng áp dụng cho giới thương nhân từ khá sớm, tồn tại độc lập bên cạnh luật giáo hội và luật tục Lệ đó đã dược các nhà nước phong kiến châu Âu tôn trọng và cho

thi hành Sang đến thế kỷ XVIII, ở Anh, lệ đó được

nhập vào thông luật, ở Pháp, Đức và các nước châu Âu lục địa khác chúng phần được pháp điển hoá vào

các Bộ luật thương mai (Tallon, 1983) Từ đây, số

Trang 30

Pham Duy Nghia

một sự phân chia như vây, đành rằng ở các nước này vẫn tồn tại các toà thương mại riêng cho thương nhân, và kể cả các Bộ luật thương mại (theo mô hình UCC) Đối với họ, luật kinh doanh không phải là một sự phân chia ngành luật theo tư duy lô-gích, mà chỉ là một phương pháp nghiên cứu và giảng dạy luật Các sách về luật kinh doanh ở Anh, Mỹ hoặc úc thường có nội dung phong phú, từ pháp luật công ty, hợp đồng, tài sản, sở hữu trí tuệ, cho đến cả một số chương của pháp luật hình sự, luật lao động, luật hành chính nhà nước và pháp luật tố tụng Người ta thường dùng thuật ngữ “lĩnh vực pháp luật” để thuận lợi cho nghiên cửu hoặc giảng dạy, ví dụ luật kinh doanh chứng khốn, tổ chức cơng ty, kiểm toán, bảo vệ người tiêu dùng, chống độc quyền đều được xem là các lĩnh vực pháp luật

Ngành luật kinh tế Xôviết: Mô hình kinh tế kế hoạch

hoá tập trung với sự thống trị của khu vực kinh tế nhà nước và kinh tế tập thể, hạn chế tự do khế ước, thủ tiêu cạnh tranh cũng như áp dụng mệnh lệnh hành chính trong quản lý kinh tế đã là lý do sinh ra ngành luật kinh tế theo mô hình Xôviết Tuy nhiên, sự độc lập của ngành luật này luôn là đối tượng tranh luận ở Liên xô và các nước XHCN Đông Âu trước kia, phần nào đó ở Trung Quốc (Laptev, 1978) Khi Liên Xô và hệ thống

các nước XHCN Đông Âu sụp đỏ, ngành luật kinh

Trang 31

18

nhất pháp luật hợp đồng vào tháng 3 năm 1999, tranh luận về một ngành luật kinh tế độc lập có lẽ đã chấm dứt theo xu hướng có lợi cho những người theo chủ nghĩa dân luật Thông qua pháp luật và tư liệu pháp lý từ Đài Loan, những tư duy dân luật ảnh hưởng bởi pháp luật nước Đức từ thời Quốc dân đảng có cơ hội tìm lại sự tương đồng trong pháp luật Đại lục (Yuqing 2000) Như vậy, có thể

đưa ra một nhận xét, nếu xét về khía cạnh lịch sử, so với khái niệm luật kinh tế và luật kinh doanh, khái niệm luật thương mại có lẽ là cổ xưa nhất Trong dòng họ pháp luật dân sự, luật thương mại được hiểu

là luật riêng Trong dòng họ pháp luật theo án lệ, không tồn tại một thứ luật riêng như vậy, luật thương mại hay luật kinh doanh không được sử dụng như là một khái niệm chặt chẽ, lô-gích, mà chỉ là một phương pháp nghiên cứu, giảng dạy pháp luật

Tìm cách đặt tên mới: Sự tiến lại gần nhau giữa các

dòng họ pháp luật trong thời đại ngày nay cũng là lý do

để các nhà lý thuyết đưa ra những đề xướng mới về tên

gọi Luật kinh tế có thé bao gồm luật kinh tế công (điều tiết của nhà nước đối với thị trường, và luật kinh tế tư (tổ chức kinh doanh, cạnh tranh và hợp đồng) Có

người để xuất khái niệm pháp luật doanh nghiệp vì cho

rằng khái niệm luật thương mại và luật công ty đã lỗi

thời, doanh nghiệp mới là khái niệm của thời hiện đại Tương tự như vậy, ở Pháp, các tranh luận về luật kinh

doanh, luật kinh tế hay luật thương mại cũng không

Trang 32

Phạm Duy Nghĩa

thậm chí bộ luật thành văn điều tiết kinh doanh ở các nước theo dòng họ án lệ ngày càng tăng Như vậy, luật thương mại với tư cách là một ngành hẹp của dân luật (luật của những người hàng xén, như người ta chế nhạo Bộ luật thương mại Pháp năm 1807) đã không còn sức thuyết phục Hỗi phiếu, séc, thị trường chứng khoán, bán phá giá, bảo vệ người tiêu dùng và những phương thức kinh doanh hiện đại (thuê mua, franchising) đã vượt xa cấu trúc cô điển của các Bộ luật thương mại Nếu dùng thuật ngữ “luật thương mại”, thì nội hàm của

chữ thương mại cũng đã tiến rất gần đến chữ kinh

doanh của người Anh - Mỹ, một thuật ngữ được hiểu rất vô tận chỉ mọi hành vi một doanh nhân có thẻ làm Điều này cũng đã được thể hiện thông qua khái niệm thương mại được được định nghĩa rất rộng bởi § 3.1 Luật Thương mại 2005 và khái niệm tranh chấp được định nghĩa bởi § 2.1 Luật Trọng tài thương mại 2010 Luật kinh tế: Chọn một tên gọi vừa nối tiếp truyền thống, vừa đón được diễn tiến trong tương lai quả là

khó Song đây là một việc làm mang tính tương đối, bởi tên gọi thực ra không quan trọng bằng nội dung Khái niệm luật kinh tế được dùng vì những lý do sau đây:

- _ Nếu so sánh với pháp luật dân sự điều chỉnh các quan

hệ pháp lý của một đời người (sinh ra: năng lực pháp

luật, iớn lên: năng lực hành vi, giao dich dân sự, kết

hôn , cho đến khi chế: đi: thừa kế), luật kinh tế cũng xoay quanh những vấn đề thường thấy của một doanh

nghiệp trong thời gian tồn tại của nó (khởi sự: thành

Trang 33

cạnh tranh, bồi thường thiệt hại cho đến khi rút lui khỏi thị trường: giải thể, phá sản) Với một tư duy như vậy, những vấn để chính của luật kinh tế bao gồm: (¡) pháp luật doanh nghiệp, (ii) pháp luật hợp đồng trong kinh doanh, (ii) pháp luật giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, (iv) pháp luật phá sản doanh nghiệp và (v) pháp luật cạnh tranh

- - Bên cạnh những phần mang tính dẫn nhập kế trên, luật kinh tế còn bao gồm những vân để chuyên sâu hơn, ví dụ pháp luật về quản trị công ty; pháp luật về quản lý kinh tế công cộng (quản lý thị trường, quản lý chất lượng, quản lý quy hoạch phát triển kinh tế, chính sách hỗ trợ, chính sách giám sát, chính sách chống phá giá ); pháp luật về các lĩnh vực kinh tế (thị

trường xây dựng, thị trường nhà đất, thị trường chứng

khoán ); pháp luật về các hợp đồng chuyên biệt (mua bán hàng hố, gia cơng, trung gian tiêu thụ, vận tải và hậu cần, thuê mua, quảng cáo; pháp luật bảo vệ người tiêu dùng; pháp luật về kinh tế quốc tế; pháp luật trọng tài và những lĩnh vực pháp luật khác

- Hai khái niệm luật kinh tế và luật kinh doanh có ý

nghĩa hầu như tương đương Chỉ có điều từ vài chục

năm gần đây người làm luật VN quá đề cao tư tưởng “duy lợi”, thường định nghĩa kinh doanh là quá trình

đầu tư nhằm mục đích sinh lợi, § 4.2 LDN 2005 Quá

Trang 34

Pham Duy Nghia

20

21

sản văn hoá, cung cấp điện, nước, chiếu sáng, thu dọn rác thải), các công ty thiện nguyện, nghĩa thục, bất vụ

lợi khác Đành rằng hoạt động công ích cũng phải hạch toán lỗ lãi, song kiếm lợi để chia không phải tôn

chỉ cho những thiết chế cung cấp tiện ích cho cộng

đồng Ngược lại, nếu dùng hai chữ “kinh tế” được

hiểu gồm mọi hành vi cứu nước, giúp đời (kinh bang,

tế thế), có thể vừa khuếch trương sức mạnh tiềm tàng của tỉnh thần Nho giáo, vừa hạn chế được ma lực hám

lợi của chủ nghĩa cá nhân phương Tây làm con người ngày càng ích kỳ

Tóm lại, hệ thống pháp luật có thê được chia thành các

lĩnh vực pháp luật khác nhau, trong đó có luật kinh tế Đây là lĩnh vực pháp luật liên quan tới thành lập, tô chức hoạt động, giải quyết tranh chấp, giải thé va pha sản doanh nghiệp Một hành vi kinh doanh có thể liên quan đến nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau như luật hành chính, hình sự, luật doanh nghiệp, luật lao động,

luật hợp đồng hoặc tài sản Khái niệm luật kinh tế được

dùng trong sách này là tập hợp những lĩnh vực pháp luật có liên quan tới hoạt động kinh doanh, được lựa chọn chủ quan, tiện cho nghiên cứu và giảng dạy Nguồn pháp luật kinh tế

Đặt vấn đề: Nếu xem pháp luật là tất cả những chuẩn

mực hành vi của con người được một nhà nước thừa

nhận và cưỡng chế thi hành khi cần thiết, thì nguồn của

Trang 35

22

23

gồm luật thành văn, mà còn bao gồm một trật tự vô hình của những quy tắc bất thành văn Do nhiều lý do khác nhau, có khi luật bất thành văn lại có hiệu lực và được tuân thủ nghiêm túc hơn là luật thành văn

Nguồn luật: Nguồn của pháp luật kinh tế là tổng hợp

tất cả (a) các văn bản luật và (b) các hình thức khác

chứa đựng những gì được xem là pháp luật liên quan đến kinh doanh Du nhập các học thuyết pháp lý Xôviết, cho đến ngày nay, thẩm quyền lập hiến, lập pháp thuộc về Quốc hội, thảm quyền giải thích pháp luật, về lý thuyết thuộc về Uÿ ban thường vụ Quốc hội,

về thực tế thuộc về Chính phủ và các cơ quan hành

chính; các toà án VN chỉ có thầm quyển áp dụng pháp luật, mà không có quyền sáng tạo pháp luật, không có quyền giải thích luật Khi giải quyết tranh chấp kinh tế, toà án VN sẽ căn cứ vào các văn bản pháp luật liên quan, bắt đầu bởi những quy định liên quan đến chế độ kinh tế và các quyền tự do trong Hiến pháp, cho đến

các luật liên quan đến kinh tế và các văn bản dưới luật

được ban hành bởi Chính phủ và các cơ quan của Chính phủ cũng như các quy định pháp luật trong các văn bản pháp quy của chính quyền địa phương các cấp Văn bản pháp luật: Trong thực tiễn, nguồn văn bản chính yếu, thường được dùng một cách trực tiếp trong đời sống pháp luật kinh tế nước ta chưa phải là Hiến pháp và các đạo luật - mà là văn bản pháp quy của các cơ quan hành chính Người dân chưa có thói quen viện

Trang 36

Pham Duy Nghia

24

có thói quen thụ lý đơn kiện đòi quyển của dân được

ghi trong Hiến pháp Co thé do thói quen, có thể do kỹ

thuật lập pháp yếu kém hoặc vì nhiều lý do khác nữa,

các đạo luật của nước ta không hiếm khi chỉ thể hiện

một cách chung chung các tuyên bố chính trị Việc cụ

thể hoá các đạo luật đó cần được thực hiện bởi nghị

định của Chính phủ, quyết định của Thủ tướng Chính

phủ, các thông tư của các bộ cũng như quyết định của

cơ quan hành chính địa phương Luật thương mại, Luật

doanh nghiệp, Luật phá sản và nhiều đạo luật khác

không tránh thói quen là tập hợp của các nguyên tắc

chung; cần được cụ thể hố bởi vơ số các văn bản dưới luật không hiểm khi làm phức tạp môi trường pháp lý

cho người kinh doanh Cách làm luật này đôi khi phần nào đã làm giảm tính minh bạch và độ tin cậy cũng như

tính dự đoán trước được của pháp luật kinh tế VN Có

thể nêu ra nhiều ví dụ trong Luật thương mại hoặc Luật

Cạnh tranh để minh chứng cho điều này Các điều luật

liên quan đến chính sách cạnh tranh, đấu giá hàng hố,

thương phiếu khơng có ý nghĩa gì hơn là các định

nghĩa, tuyên bố chính trị hoặc quy định mang tính

nguyên tắc, không thể áp dụng trực tiếp được vì thiếu

tính xác định

Công văn, hướng dẫn: Một số bộ, ngành vẫn chưa bị

buộc phải giảm bớt thói quen dùng hình thức công văn

Trang 37

25

văn, điện báo không được coi là nguồn văn bản pháp

luật, và do vậy về mặt lý thuyết không có hiệu lực bắt

buộc phải tuân thủ Tuy nhiên trong thực tiễn, công

chức cấp dưới và DN ít có lý do để chống đối việc thực

hiện công văn hướng dẫn của cơ quan quản lý nhà nước cấp trên; công văn trở thành một loại nguồn luật bất đắc dĩ trên thực tế Điều này góp phần làm cho hệ thống pháp luật về thương mại trở nên không én định, vì công văn thường dễ bị thay đổi, quy trình ban hành đơn giản,

khó tiếp cận vì không được công bố công khai Hội

nhập kinh tế khu vực và thé giới, VN cam kết tự do hoá thương mại, từng bước loại bỏ các cản trở thương mại, tạo điều kiện cho hàng hoá, dịch vụ, sức lao động và tư bản được tự do di chuyển trong một thị trường rộng lớn vượt ra ngồi khn khổ quốc gia Vì lẽ đó, VN buộc phải hạn chế việc điều tiết kinh tế bằng các hàng rào phi thuế quan, các chính sách trước đây thường được điều tiết bởi các công văn cần được hạn chế Nói cách khác, xu hướng pháp điển hoá pháp luật kinh tế thông qua các văn bản có hiệu lực pháp lý cao dưới dạng các đạo luật hoặc pháp lệnh là tất yếu, vai trò của công văn Sẽ giảm

Tập quán: Đẻ điều chỉnh các quan hệ kinh tế, tập quán thương mại có vai trò quan trọng "Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả

thuận, thì có thể áp dụng tập quán", nếu các tập quán này không trái với các nguyên tắc của BLDS, § 3,

BLDS Tập quán thương mại có thể được hiểu là những

Trang 38

Pham Duy Nghia

26

được thừa nhận một cách rộng rãi trên một vùng lãnh thổ hoặc một lĩnh vực thương mại BLDS đã công nhận tập quán là một nguồn phụ trợ của pháp luật, song khó xác định được điều này có ý nghĩa trong thực tiễn xét xử đến mức nào, vì các bản án và lập luận của toà án VN cho đến nay chưa được thống kê và công bố rộng rãi Khác với tập quán thương mại trong nước, tập quán

thương mại quốc tế, được hình thành dần dần trong lịch sử phát triển của các quan hệ thương mại, đã có một ý

nghĩa thực tiễn hơn nhiều

Tập quán thương mại quốc tế: Pháp luật VN cho

phép các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế được thoả thuận áp dụng tập quán thương mại quốc tế, nếu tập quán thương mại đó không trái với các nguyên tắc căn bản của pháp luật VN, § 5.2 LTM 2005 Những tập quán thông dụng nhất là các điều kiện cơ sở giao hàng (Incoterms) do Phong thuong mại quốc tế ban hành

hoặc điều kiện thanh tốn UCP Đơi khi trong các hoạt

động thương mại quốc tế, xuất hiện nhiều đỏi hỏi áp dụng các quy định của "/ex mercatoria", được hiểu là

tập hợp các nguyên tắc pháp luật chung, các thông lệ

thương mại và phán quyết có hiệu lực được thi hành mang tính nguyên tắc của các toà án thương mại Dường như một sự phục hưng của lex mercatoria đang diễn ra Bên cạnh tập quán, thói quen thương mại cũng

cần được xem xét như một nguồn phụ trợ trong khi giải

Trang 39

quen là những cách ứng xử phổ biến mà những nhóm thương nhân nhất định biết và tự nguyện tuân thủ Án lệ: Án lệ, theo cách hiểu như pháp luật theo hệ thống luật Anh - Mỹ, không được thừa nhận ở VN Tuy nhiên, thói quen xem xét án lệ đã được du nhập từ thời

thuộc Pháp, toà cấp dưới thời đó buộc phải xem xét

phán quyết của toà cấp trên như là luật khi xét xử, giới học thuật cũng dựa vào án lệ mà xây dựng học lý Ngày

nay hướng dẫn của TANDTC được đúc kết từ kinh

nghiệm xét xử, phần nào cũng có giá trị tham khảo đối với các toà án trong quá trình xét xử và theo một nghĩa như vậy cũng có "hiệu lực" trong một phạm vi nhất định Nếu công nhận toà án độc lập phán xử các tranh chấp kinh tế, cần xem xét khả năng cho phép các thâm phán quyền năng sáng tạo, vận dụng, bình luận và giải thích pháp luật thích ứng với các tình huồng cụ thể Chức năng giải thích pháp pháp luật cần được nghiên cứu và từng bước trao lại cho toà án, bởi lẽ chỉ có cơ quan tư pháp mới có quyền phán xử về tính vi pháp hoặc vi hiến của một hành vi

Học thuyết pháp lý: Trong thực tiễn xét xử tranh chấp kinh tế, vai trò của các học thuyết pháp lý ngày càng trở nên quan trọng nhằm giải thích các nguyên lý cuả pháp luật Ví dụ liên quan đến pháp luật hợp đồng các học thuyết liên quan đến việc xác lập quan hệ hợp đồng,

đến sự vô hiệu của hợp đồng, đến hành vi thực tế văn

bản hợp đồng có cần đóng dấu hay chỉ cần chữ ký là

Trang 40

Pham Duy Nghia

29

doanh nghiệp, trách nhiệm của các bên đối với các giao

dịch tiền hợp đồng chuyển giao sở hữu và rủi ro, lỗi

suy đoán, đền bù thiệt hại thực tế tình huéng bat kha

kháng, chiếm hữu ngay tinh, v.v có một vai trò rất

quan trọng nhằm xác định quan hệ hợp đồng quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan Các học thuyết này cần được xem xét và công nhận như là một nguồn của pháp luật nhằm bảo vệ một cách khoa học và hợp lý nhất

quyền lợi của các bên liên quan Cho đến nay các toà

án VN tuy vẫn áp dụng các học thuyết pháp lý, song về nguyên tắc chưa coi đó là một nguồn của pháp luật

Sự hợp lý và lẽ cơng bằng: Ngồi ra, trong một viễn cảnh khi thâm phán VN được độc lập hơn khi xét xử,

cần xem lẽ công bằng cũng là một loại nguồn của luật

Từ năm 1931, § 4 Dân luật Bặc Kỷ đã quy định, khi

không có luật, lệ thì thẩm phán phải lấy lương tâm, lẽ

phải và lẽ công bằng mà phán xử, chứ không “kính

chuyển” hồ sơ lên toà cấp trên và chờ đường lối xét xử được phán từ trên xuống như các thẩm phán thời nay Triết lý này xuất phát từ quan niệm pháp luật không chỉ bao gồm văn bản trên giấy ngoài luật thành văn còn có luật của cuộc đời, luật của lương tâm Người thấm phán tuyên án không giếng như một công chức ban hành một quyết định hành chính, mà là góp phần làm cho luật của

lương tâm, lẽ phải trở thành luật của cuộc đời - thâm

phán đã góp phần sáng tạo ra luật, Nguyên chữ Latinh

Juris - luật, dicta - nói, tuyên, hai chữ đó hợp thành

jurisdiction ma ngay nay người VN dịch là tài phán