TRƯỜNG ĐẠI HỌC CÀN THƠ _ KHOA LUAT
BO MON LUAT THUONG MAI
LUAN VAN TOT NGHIEP CU NHAN LUAT
NIEN KHOA: 2005 - 2009
Dé tai:
CO SO PHAP LY CUA HOAT DONG DAU THAU
Giáo viên hướng dẫn Sinh viên thực hiện
Trang 3MỤC LỤC
00/087 00001 1
CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VÈẺ HOẠT ĐỘNG ĐẦU THẦU 4 1 1 Khái niệm đấu thâu, hoạt động đấu thâầu - 2 s +sszxsrxssed 4 1.1.1 Khái niệm về đấu thuậM 55 «St E* TRE TH HH re 4 1.1.2 Khái niệm về hoạt động đấu thâu - 5+ 5< Scerckecrsrrkerkerreee 4 1.2 Phân biệt giữa đấu thầu và đấu giá - 2 sex rxckxrserserkerxres 5
1.2.1 Hoạt dộng mua hqy Dún cọ HH ng ng gu và 5
1.2.2 Về đỗi tượng mua uà Đắi - - Gv tk HT TH ng ng rườu 6
1.2.3 XEt tr€n QIAC AO Qi .na 6 1.2.4 Đặt cọc tham Air Mud và DAM 00 cc ccc cece cece ccc sncesenssecceeecceseeceeseecneesseeseseeses 6 1.3 Dac diém cia hoat dOng dau thaw sssseeessestesessesesssssestessesssseeee 6
1.4 Chi thé ciia hoat d6ng dau thaw csessesssssessessssssesessssveaees 7
1.5 Vai trò, tầm quan trọng của hoạt động đấu thầu . -s- 2 +: 7 1.6 Mục tiêu của hoạt động đấu thầu - © ssExeExEEkeEkerkeerrrkerked 9
1.6.1 Các mục tiêu chung của công tác đấu thầu - 55c ssrsrrsree 9
1.6.1.1 Các mục tiÊM Cấn ĐỞH 2o c0 nu cu cu ve 9
1.6.1.2 Các mục tiêu khác của công tác đấu thầu - s55 c5: 10
1.6.2 Các mục tiêu cơ bản của công tác đấu thầu của Viét Nam 11
1.6.2.1 Tăng cường cạnh tranh trong đầu thâu - 5c cesscee 11
1.6.2.2 Thông nhất quản lý việc chỉ tiêu sử dụng tiên của Nhà nước 11
1.6.2.3 Céng khai, minh bach trong đấu HWGU cecccccccccccccccsccscssessccsseceseeseeses 12
1.6.2.4 Đảm bảo công bằng trong đấu thầu các sec cersrecee 13
1.6.2.5 Bảo đảm hiệu quả của công tác đấu thầu -ccccsxsecec: 13 1.6.2.6 Phòng, chống tham những trong đấu thấu -ccccc cv: 14
1.7 Tính tất yếu của hoạt động đầu thầu . - 2 + 2s secrerszrsed 14 CHƯƠNG 2 CƠ SỞ PHÁP LÝ CỦA HOẠT ĐỘNG ĐẦU THÂU 17 2.1 Phương pháp đấu thâầu - E2 1x1 S3 xưng ngư reu 17 2.1.1 Hình thức lựa chọn nhà thâM St SnstnErErrkrrreree 17
VI (711.1 ,.4 0n rana.ẢẢ 19 2.1.3 Chào hàng cạnh tranh trong mua sắm hàng hóa - 19
2.1.A Tự thực hiỆH co TH HH kh 19
2.1.5 Lựa chọn nhà thâu trong trường hợp đặc biệt co 20
Trang 42.3 Hợp đồng đấu thầu 2 St S33 TS SE SE TT vn rà rà: 21
2.3.1 Nguyên tắc thực hiện hợp đông TT Heo 21
2.3.2 Hình thức hợp đồngg - - nx TT HH ng HT rryi 21
2.3.2.1 Hình thức hợp đông trọn 8ÓI ng ninh re 21
2.3.2.2 Hinh thiec hop dong theo AON gid v.ececcceessscsssssvsvsvsesvscsvevsvsvavevscsesvseees 22 2.3.2.3 Hinh thitc hop dong theo thoi Qian iccccccccvssssessvessssesvssesssvsvessseeens 23 2.3.2.4 Hình thức hợp đồng theo tỷ lệ phan tram voiccccccccseseccsssvecsessesssnees 24
2.3.2.5 Hợp đồng CHhUHg nh gen rrryco 24 2.3.3 Điều chính hợp đÔng - - - nàn Tế HH KH TT TH TH HT ng rệu 24
2.3.4 Thành phần hợp đÔng - cà k TT HT TH HH iu 25
2.3.5 Thanh toán, giám sát, nghiệm thu, thanh lý hợp đông 25
2.3.5.1 Thanh toán hợp ÔNg càng rào 25
2.3.5.2 Giám sát thực hiện hợp đÔng cac cìnnhnketsrieksrrkerkee 26 2.3.5.3 Nghiệm thu hợp đÔNg tt ST T HT gi reg 27 2.3.5.4 Thanh lý hợp đÔNgg cà HE HH HH ru 27 2.4 Kế hoạch đấu thầu .- ¿E2 SE SE SE TT HT Hư nưyệt 27
2.4.1 Nguyên tắc lập kế hoạch đấu th .- - Gv nrrevrrerkrsrererxed 27
2.4.2 Căn cứ lập kế hoạch đấu thâhu - - sàn ket ergrrrkrerrrki 28 2.4.3 Nội dung kế hoạch đấu thuẪU - - 1v TT TT kg rrei 28 2.4.4 Trình, thẩm định, phê duyệt kế hoạch đấu thầu . 29
2.4.4.1 Trình duyệt kế hoạch đấu thẩu St tt nh kreEsrsrsersessrrrrd 29
2.4.4.2 Thẩm định kế hoạch đấu thấu Sàn énneekeretrrerrrrrrrvee 30
2.4.4.3 Phê duyệt kế hoạch đấu thÂM - sa tk nề EYEkgkgEEkiksskrkekrrksved 30
Trang 52.5.6 Xét duyệt trúng th hu - - nh TT TH TT HT TT ky HH 44 2.6 Trình duyệt, thẩm định, phê duyệt, thông báo kết quả đấu thầu,
thương thảo, hoàn thiện hợp đồng và ký kết hợp đồng . - - vs z2 44
2.6.1 Trình duyệt và thẩm định kết quả đấu thầu .- 5c cac căc: 44 2.6.2 Phê duyệt kết quả đấu thu Gv HH krrrerkerrrkrkrrred 46
2.6.3 Thông báo kết quả đầu thô hu - - nh Hee skrrkrrree 47
2.6.4 Thương thảo, hồn thiện hợp đơng và ký kết hợp dông 41
2.7 Trách nhiệm pháp lý của các bên trong hoạt động đấu thầu 49
CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG HOẠT ĐỘNG ĐẤU THẦU VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN - 12th SE ST TY TT Tưng Tà Tà gàng 53
3.1 Đánh giá công tác đấu thầu trong thời gian qua và sự cần thiết ban hành
Luật đầu thâầu ©26 2E9ES1 SE EEk SE 11111111115 E7111e 11 1xke re 53
3.2 Những hạn chế, tồn tại trong Luật đấu thầu - ¿s2 x+szszx+szszxe: 54
3.2.1 Những diễm khác biệt giữa Luật dấu thầu trong nước và Luật đấu 77 ấ;7-;:,RRRRRRRRRRREREEhe 54
3.2.2 Hạn chế, tôn tại và những biện pháp khắc phục 56
3.3 Thực trạng hoạt động đấu thầu ở Việt Nam hiện nay 60
3.3.1 Tâm quan trọng của đấu thâu trong bỗi cảnh hội nhập kinh tế kinh tễ ;7771.;RR.RERRRRRRRRREREEE 60
3.3.2 Hạn chế của hoạt động dấu thầu trong thực tiễn - 61
Trang 6Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động dấu thầu
LỜI MỞ ĐẦU
1 Tính cấp thiết của đề tài
Trong công cuộc xây dựng và đổi mới đất nước, Việt Nam chúng ta đã đạt được
những thành tựu đáng kể về kinh tế Nền kinh tế đất nước phát triển sẽ kéo theo nhu cầu
của đất nước ngày càng tăng, một đất nước có nhu cầu cao thì có nghĩa là hoạt động mua săm công cũng rất phát triển Và một hoạt động cùng song song phát triển với hoạt động mua sắm công chính là hoạt động đấu thầu
Đầu thầu là một hoạt động của nền kinh tế thị trường, nó tuân theo các quy luật
khách quan của thị trường như quy luật cung-cầu, quy luật giá cả-giá trị Thông qua hoạt động đấu thầu, những người mua (bên mời thầu) có nhiều cơ hội để lựa chọn những người bán phù hợp với mình, mang lại hiệu quả cao nhất, xứng với giá trị của đồng tiền mà người mua sẵn sàng bỏ ra Đồng thời những người bán (nhà thầu) có nhiều cơ hội để
cạnh tranh nhằm đạt được các hợp đồng, có thể cung cấp các hàng hóa sản xuất ra, cung
cấp các kiến thức mà mình có hoặc các địch vụ mà mình có khả năng đáp ứng nhằm tối
đa hóa lợi nhuận
Hoạt động đấu thầu được áp dụng vào Việt Nam trong khoảng thời gian trên 10
năm trở lại đây, kể từ khi hoạt động viện trợ của các định chế tài chính được nối lại
Thông qua đấu thầu, các chủ đầu tư đã lựa chọn được những nhà thầu đủ năng lực, kinh nghiệm dé thực hiện các dự án, gol thau lam thay đôi diện mạo kết cầu hạ tầng kinh tế-xã hội của đất nước Hàng loạt các con đường, cây cầu, bến cảng, sân bay, nhà máy điện, xI măng, các công trình cấp nước, thoát nước, dầu khí đã được xây dựng, góp phần quan trọng trong việc thúc đây nền kinh tế đất nước phát triển Thông qua đấu thầu, các nhà thầu trong nước từ khi chỉ làm thầu phụ cho các nhà thầu nước ngoài đến nay đã lớn mạnh có thể tham gia đấu thầu cạnh tranh bình đắng với nhà thầu nước ngoài để đành
được các hợp đồng lớn Ngoài ra, các chủ đầu tư, bên mời thầu đã được tăng cường rất
nhiều về năng lực, từ chỗ hiểu đấu thầu còn mơ hồ đến nay đã có thể thực hiện công tác
đầu thầu thuần thục
— Có thể nói trong giai đoạn hiện nay hoạt động đầu thầu là hoạt động có vai trò
quan trọng và đặc biệt không thể thiếu được trong nền kinh tế hội nhập Và để tạo ra
sự cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu nhà nước đã có nhiều biện pháp tiến hành,
nhưng một biện pháp hiệu quả nhất là nhà nước đã ban hành các văn bản như là Luật
Đấu thầu được Quốc Hội thông qua ngày 29/11/2005, Nghị định 58/2008/NĐ-CP ngày 05/5/2008 hướng dẫn thi hành Luật Đấu thâu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật
Trang 7Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động dấu thầu
Hoạt động này của Nhà nước rất phù hợp với yêu cầu hiện nay của ngành đấu
thầu nói riêng và của xu hướng phát triển kinh tế nói chung Chế độ đấu thâu cho các
nhà đầu tư trong nước và quốc tế tham gia vào đầu tư, tạo cơ sở pháp lý cho các hoạt
động đấu thầu Chế độ đấu thầu đã quy định hoạt động tổ chức lựa chọn nhà thầu,
tham gia đấu thầu Nhà thầu được chọn phải là nhà thầu tiêu biểu nhất, đáp ứng tốt
nhất nhu cầu của bên mời thầu Như vậy chế độ đấu thầu đã tạo ra được tính cạnh tranh trong hoạt động kinh tế, đem lại ích cho hoạt động kinh tế, đem lại lợi ích cho
sản xuất, cho xã hội, hiệu quả cho hoạt động sản xuất kinh doanh
Nhận thức được tầm quan trọng của hoạt động đầu thầu và để cho hoat động đấu thầu có cái nhìn hoàn thiện hơn, bằng kiến thức học tập ở nhà trường cùng với
những kiến thức qua quá trình tìm hiểu người viết đã đi sâu vào nghiên cứu đề tài cơ
sở pháp lý của hoạt động đấu thầu và đó cũng là đề tài mà người viết chọn đề làm luận văn tốt nghiệp của mình
2 Mục tiêu nghiên cứu
Việc xác định rõ mục đích nghiên cứu của đề tài có ý nghĩa quan trọng trong
việc đưa ra những định hướng vững chắc cho quá trình thực hiện đề tài, đồng thời làm
cho việc thực hiện đề tài không đi lệch khỏi những định hướng đã chọn Với đề tài này
người viết đã nghiên cứu về những cơ sở pháp lý về hoạt động đấu thầu để từ đó có
những nhận xét nhằm đưa ra hướng hoàn thiện pháp luật và thực tiễn Trong đề tài
người viết đã đi vào làm rõ những vẫn đề sau:
— Làm rõ hơn về hoạt động đấu thầu ở nước ta hiện nay, đặc biệt là nêu lên được
tầm quan trọng cũng như vai trò của hoạt động đấu thầu đối với nên kinh tế.Từ đó có
thể tạo được sự chú ý của mọi người hơn về hoạt động này
— Làm rõ hơn về những quy định của pháp luật về hoạt động đấu thâu, chủ yếu
nghiên cứu về quy trình thực hiện đấu thầu Để cho mọi người hiêu thêm về cách thức và thủ tục thực hiện, từ đó hạn chế được những nhược điểm trong quá trính đấu thầu
— Làm rõ hơn về vai trò của Luật Đấu thầu đối với hoạt động đấu thầu, từ đó nêu
ra những mặt tiêu cực, tích cực và đề ra những kiến nghị nhằm làm hoàn thiện hơn về
Luật và thực tiễn hoạt động dau thầu
—_ Làm rõ thực trạng của hoạt động đấu thầu đã và đang diễn ra, bên cạnh đó cũng đưa ra những biện pháp nhằm khắc phục những hạn chế và phát huy những mặt tiến
bộ
3 Phạm vi nghiên cứu
Việc làm rõ phạm vi nghiên cứu của đề tài có ý nghĩa quan trọng trong việc nêu rõ những nội dung cơ bản của đề tài, đồng thời còn xác định được khuynh hướng nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu Trong đề tài người viết đi sâu nghiên cứu những
Trang 8Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động dấu thầu
4 Phương pháp nghiên cứu
Để thực hiện đề tài nghiên cứu người viết đã sử dụng các phương pháp truyền
thống đó là những phương pháp sau:
+ Phương pháp phân tích luật viết + Phuong pháp tổng hợp
+ Phương pháp so sánh kết hợp lý luận với thực tiễn
+ Phương pháp thu thập dữ liệu thứ cấp: thu thập thông tin dựa trên những qui
định của pháp luật và các sách báo, tạp chí, Internet
5 Cơ cấu của luận văn
® Lời nói đầu
® Phân nội dung: gồm 3 chương
Chương 1: Khái quát về hoạt động đấu thầu
Chương 2: Cơ sở pháp lí của hoạt động đấu thầu
Chương 3: Thực trạng hoạt động đầu thầu và biện pháp hoàn thiện e Kết luận
Mặc dù đã cỗ gắng hết sức nhưng do thời gian có hạn, kiến thức và trình độ lý luận cũng như kinh nghiệm thực tế còn hạn chế của một sinh viên, luận văn chắc chắn
sẽ bộc lộ nhiều thiếu sót và hạn chế Người viết rất mong nhận được sự đóng góp, phê
bình của quý Thầy, Cô và các bạn đề bài luận văn được hoàn thiện hơn
Đề hoàn thành bài luận văn này, người viết xin chân thành cảm ơn quý Thay, Cô khoa Luật trường Đại học Cần thơ đã giảng dạy truyền đạt kiến thức trong suốt quá trình học tập và đặc biệt cảm ơn cô Phạm Mai Phương đã tận tình hướng dẫn người viết trong suốt quá trình làm luận văn, giúp người viết có những hiểu biết nhất định để
hoàn thiện luận văn này
Trang 9Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động dấu thầu
CHƯƠNG 1
KHAI QUAT CHUNG VE HOAT DONG DAU THAU
1 1 Khái niệm đấu thầu, hoạt động đấu thâu
1.1.1 Khái niệm về đấu thấu
Thuật ngữ “đấu thầu” đã xuất hiện trong thực tế xã hội từ xa xưa Theo Từ điển
tiếng Việt (Viện Ngôn ngữ học xuất bản năm 1998) thì đầu thầu được giải thích là việc “đọ công khai, ai nhận làm, nhận bản với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bản hàng (một phương thức giao làm công trình hoặc mua hàng)” Như vậy bản
chất của việc đâu thầu đã được xã hội thừa nhận như là một sự ganh đua (cạnh tranh) để
được thực hiện một việc nào đó, một yêu cầu nào đó
Từ khi đất nước ta tiến hành công cuộc đôi mới, nền kinh tế đã mở cửa với thế
giới thì bắt đầu xuất hiện khái niệm “đấu thầu” Ta có thể hiểu “đấu thầu” là một quá
trình chủ đầu tư lựa chọn được một nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của mình” Trong nền
kinh tế thị trường, người mua tô chức đầu thầu để người bán (các nhà thầu) cạnh tranh
nhau Mục tiêu của người mua là có được hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng và chỉ phí thấp nhất Mục đích của nhà thầu là giành được
quyền cung cấp hàng hóa dịch vụ đó với giá đủ bù đắp các chi phí đầu vào và đảm bảo
mức lợi nhuận cao nhất có thể
Theo khoản 2 điều 4 Luật đầu thầu 2005 thì “đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà
thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy
định tại Điều 1 của Luật Đầu thầu trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”
1.1.2 Khái niệm về hoạt động đấu thấu
Nhằm tạo ra tính đúng đắn, khách quan, công bằng, đồng thời đảm bảo được tính
cạnh tranh trong các hoạt động tuyên chọn tư vẫn, mua sắm vật tư thiết bị và thi công xây
lắp đề triển khai các dự án đầu tư thì cần phải tiến hành đấu thâu Đấu thầu là quá trình
lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu của bên mời thầu trên cơ sở cạnh tranh giữa các nhà thầu Thực chất của hoạt động đầu thầu đó là sự cạnh tranh của các nhà Cung Ứng hàng hóa hay dịch vụ Trong hoạt động đấu thầu thì bên mua (nhà đầu tư) là có một người, còn bên bán (các nhà thâu) là có nhiều người Tất cả các nhà thầu đều muốn bán được hàng hóa của mình, nhưng người mua chỉ có một và chỉ mua được hàng của một người Vì vậy tất cả những người bán đều cạnh tranh với nhau để được người mua lựa chọn Trên ưu thế của mình, người mua sẽ lựa chọn hàng hóa, dịch vụ mà họ cho là tốt
nhất Sự cạnh tranh của người bán làm cho giá cả của hàng hóa, dịch vụ rẻ hơn và chất
Trang 10Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu Tuy nhiên, phải có người đứng ra tô chức hoạt động cạnh tranh giữa các nhà thầu và hoạt động này được gọi là hoạt động đấu thầu giữa các nhà thầu
Hoạt động đấu thầu bao gồm các hoạt động của các bên liên quan trong quá trình
lựa chọn nhà thầu Ì
Thông qua hoạt động đấu thầu, nhà đầu tư có thể lựa chọn được nhà thầu có khả năng thỏa mãn tốt nhất các điều kiện về kỹ thuật, vẻ tài chính, về tiến bộ, thời gian thi
công, thời gian thực hiện cung ứng vật tư, về trình độ tư vấn
Thực chất của hoạt động đầu thầu theo Luật Đấu thầu 2005 là hoạt động chi tiêu,
sử dụng vốn nhà nước Hoạt động này bao gồm 7 hình thức lựa chọn nhà thầu để thực
hiện các gói thầu đó là: đấu thầu rộng rãi, đầu thầu hạn chế, chỉ định thầu, mua sắm trực
tiếp, chào hàng cạnh tranh trong mua sam hàng hóa, tự thực hiện, lựa chọn nhà thầu trong
trường hợp đặc biệt
1.2 Phân biệt giữa đấu thầu và đấu giá
Cần phân biệt hai khái niệm “đấu thầu” và “đầu giá” vì chúng có nhiều nét trái ngược nhau, nhưng có lúc bị hiểu lẫn lộn như một khái niệm “đầu thầu” Có người nói rằng “địa phương tôi đang tiến hành đấu thầu khu đầm nuôi tôm X” hoặc “trên Internet hiện đang tiến hành đấu thầu gói thầu mua 200 chiếc máy tính văn phòng” Nói như vậy là chưa chuẩn xác Hai ví dụ nêu trên xét về bản chất là hai hoạt động đấu giá và đâu thầu riêng biệt, nhưng lại được sử dụng ngôn ngữ đấu thầu trong thông báo Hoạt động thứ nhất không phải là hoạt động đấu thầu vì người bán lại chính là người có khu đầm nuôi tôm Đây chính là hoạt động đấu giá Họ sẽ chọn người nào (bên mua) chào giá cao nhất (ngược với hoạt động đấu thầu) Hoạt động thứ hai mới là hoạt động đấu
thầu Người mua sẽ chọn được người bán máy tính văn phòng đảm bảo các tính năng
kỹ thuật theo yêu cầu và có chi phí trên một mặt bằng thấp nhất và bảo đảm khơng
vượt dự tốn đã định Sau đây là một số điểm lưu ý giúp ta phân biệt khái niệm đấu
thầu và đấu giá
1.2.1 Hoạt dộng mua hay bán
Xét trên giác độ quan hệ mua-bán của chủ thê là Nhà nước, các cơ quan, tô chức
đại diện cho Nhà nước (bên chủ động tiến hành, tổ chức hoạt động đấu thầu hay đấu giá), có thể nói đầu thầu là hoạt động mua, ngược lại đấu giá là hoạt động bán Trong đầu thầu, bên chủ động tô chức cuộc thầu (bên mời thầu) là người mua hàng hoá, dịch
vụ, công trình từ các nhà thâu Bên mời thầu chủ động tô chức hoạt động đâu thầu nhằm mua được hàng hoá, dịch vụ có chất lượng tốt nhất, giá cả thấp nhất, đảm bảo các yêu cầu kỹ thuật, chất lượng, và tiến độ đề ra Trong đấu giá, bên chủ động tô chức phiên đầu giá nhằm bán được hàng hoá, dịch vụ của mình với giá cao nhất có thể
1.2.2 Về đỗi tượng mua và bán
Trang 11
Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu Trong đấu giá đối tượng bán là rõ ràng, người mua có thể kiểm tra, đánh giá trước khi đưa ra giá mua Nhưng ngược lại, trong đấu thầu, đối tượng chào bán của nhà thầu là chỉ có trên hồ sơ và bên mời thầu chỉ có được sản phẩm định mua sau khi nhà thầu thực hiện xong hợp đồng đã ký
1.2.3 Xót trên giác độ giá cả
Đấu thâu cần thiết phải có sự khống chế về giá (trừ trường hợp đặc biệt), được gọi
là giá gói thầu hay dự toán Bên mời thầu (bên mua) mua hàng hoá, dịch vụ của người bán
(nhà thầu) đảm bảo yêu cầu nhưng trong giới hạn về nguồn lực tài chính của họ, nhà thầu
đưa ra giá cao hơn khả năng tài chính của chủ thể, thì dù có tốt đến mẫy nếu bên mời thầu
không thể thu xếp được thì cũng không thẻ trúng thầu vì vượt khả năng thanh toán của
bên mời thầu Nhà thầu nào đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu, mà có giá bán càng thấp (tính trên một mặt bằng chỉ phí) thì sẽ càng có cơ hội chiến thăng Trái lại, đấu giá
cần thiết phải không chế giá thấp nhất khi các bên tham gia đặt giá, được gọi là giá sàn (giá khởi điểm) Sở dĩ như vậy là vì giá mà các bên tham gia đưa ra phải đủ bù đắp những
chi phí giới hạn của chủ thể Ai đưa ra giá cao hơn sẽ là người chiến thắng trong phiên đâu giá (trừ trường hợp đấu giá theo phương thức đặt giá xuống)
1.2.4 Đặt cọc tham dự mua và bán
Trong đấu thầu, để mua được dịch vụ, hàng hố, cơng trình của người bán (nhà thầu) thường phải qua hai giai đoạn là đầu thầu đề chọn được nhà thầu phù hợp nhất và giai đoạn thương thảo, hoàn thiện hợp đồng và ký hợp đồng Chính vì lẽ đó, khi đấu
thầu để xác định trách nhiệm của nhà thầu đối với gói thầu người ta quy định hai lần
đặt cọc: đặt cọc khi tham dự thầu (bảo đảm dự thầu) và đặt cọc thực hiện hợp đồng
(bảo đảm thực hiện hợp đồng) Đối với đấu giá, người tham dự chỉ cần đặt cọc một lần
để xác định trách nhiệm khi tham dự đấu giá
1.3 Đặc điểm của hoạt động đấu thầu
Bản chất của hoạt động đầu thầu là việc bỏ tiền để đạt được được mục tiêu nhất
định trong một thời gian xác định Theo đó, hoạt động đấu thầu dé mua sam bang tién
của Nhà nước được gọi là “Mua sắm công” hay “Mua sắm chính phủ” Các quy định để
thực hiện các hành vi mua sắm thông qua đấu thầu được chỉ phối, điều tiết bởi người sở
hữu nguồn tiền sử đụng cho việc mua sắm Tuỳ thuộc vào nguồn tiền được sử dụng mà việc mua sắm có những đặc điểm khác nhau Với việc sử dụng tiền của Nhà nước, hoạt
động đấu thầu mua sắm có những đặc điểm riêng, khác với các nguồn tiền không phải
của Nhà nước
* Mua sắm từ nguồn vốn tư nhân (không phải vốn Nhà nước)
Trong trường hợp mua sắm từ nguồn vốn không phải của Nhà nước công tác mua săm có thể hiểu như công tác “đi chợ” hàng ngày, đi mua sắm đồ dùng trang thiết bị, xây
Trang 12Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động dấu thầu
một quy định bắt buộc, tự cá nhân có tiền tuỳ ý thích mua săm miễn là bảo đảm không
trái các quy định của pháp luật và khả năng tài chính của cá nhân
Một cách khái quát, đây là cách mua sam theo cach “mac cả hay thuong thao” trực tiếp Theo đó bên bán thường đưa ra giá bán có tính chất gợi ý để cùng người mua
thảo luận theo cách nâng lên hạ xuống Khi đã có sự thống nhất thì việc mua bán được
hoàn tất
Trong mua săm theo hình thức này có nhiều nội dung được điều chỉnh tuỳ theo sự
làm rõ giữa hai phía Nguồn vốn ở đây thường là các khoản tiền thuộc sở hữu của người
mua vì vậy quyết định mua sắm thường nhanh gọn tuỳ thuộc vào chủ quan của người mua Nếu người mua có đủ thông tin, có kinh nghiệm mua sắm và có nghệ thuật trong
thương thảo, nghĩa là đủ năng lực mua sắm thì sẽ dé dàng thành công và ngược lại * Mua sắm sử dụng nguồn vốn của Nhà nước (mua sắm công)
Mua sắm sử dụng nguồn vốn của Nhà nước được coi là mua sắm công, vì nó
sử dụng vốn thuộc sở hữu Nhà nước, sở hữu toàn dân để mua sắm phục vụ lợi ích
cộng đồng Nói chung, nguồn vốn của Nhà nước được hiểu là nguồn vốn thuộc sở hữu toàn dân hoặc có nguồn gốc sở hữu toàn dân đo đó cần được nhà nước quản lý theo pháp luật
Đây chính là đặc điểm cơ bản để hình thành các quy định đấu thầu mua sắm
của Nhà nước nhằm làm cho việc sử dụng, chi tiêu các nguồn tiền của Nhà nước đảm
bảo hiệu quả, tránh thất thoát, tiêu cực
1.4 Chủ thể của hoạt động đấu thầu
Có nhiều chủ thể tham gia vào quá trình đấu thâu Khi đấu thầu sử dụng tiền của Nhà nước thì hoạt động này được thực hiện bởi các cơ quan của Nhà nước, các doanh nghiệp nhà nước hoặc các đơn vị có sử đụng nguồn tiền của Nhà nước nên có nhiều chủ thể tham gia vào quá trình đấu thầu để bảo đảm được các mục tiêu của đấu thầu là cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế Các chủ thể tham gia có thể bao gồm:
® Các đối tượng tham gia trực tiếp vào hoạt động đấu thâu:
Bên mua: Chính là Nhà nước mà đại diện là các cơ quan của Nhà nước theo từng lĩnh vực, từng ngành kinh tế, bao gồm:
Thứ nhất là Người có thâm quyền quyết định việc đầu thầu mua sắm (người phê duyệt quyết định đầu tư);
Thứ bai là Chủ đầu tư: Đó là cơ quan, tô chức được giao nhiệm vụ hoặc sử dụng tiền của Nhà nước (doanh nghiệp nhà nước, các tô chức vay tiền của Nhà nước hoặc do Nhà nước bảo lãnh cho khoản vay) thực hiện đầu tư, đấu thầu;
Thứ ba là bên mời thầu: đó là tổ chức được chủ đầu tư giao nhiệm vụ (trường hợp
Trang 13Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu Thứ tư là TÔ chuyên gia đấu thầu, bao gồm các cá nhân được Chủ đầu tư quyết
định thành lập đề thực hiện nhiệm vụ đánh giá hồ sơ dự thầu, lựa chọn nhà thầu phù hợp
với yêu cầu căn cứ hồ sơ mời thầu
Bên bán: Nhà thầu (nhà cung cấp, nhà xây dựng và nhà tư vẫn) tham gia đấu thâu
các gói thầu phù hợp với điều kiện năng lực và kinh nghiệm của mình để dành được các
hợp đồng trên cơ sở cạnh tranh hoặc thông qua các hình thức lựa chọn khác theo quy định
® Các đối tượng tham gia gián tiếp vào hoạt động đấu thầu:
Ngoài bên mua và bên bán là các đối tượng tham gia trực tiếp hoạt động đấu thầu
còn có một bộ phận thứ ba gián tiếp tham gia vào hoạt động đấu thầu, bao gồm:
Cơ quan thanh tra, kiểm tra, giám sát; Tổ chức, công ty kiểm toán độc lập; Công luận, các cơ quan báo chí;
©
O
CO
O
Sự tham gia của cộng đồng với vai trò giám sát
1.5 Vai trò, tầm quan trọng của hoạt động đấu thầu
Thông qua hoạt động đấu thầu, các hoạt động kinh tế đều được kích thích phát
triển như các ngành sản xuất trực tiếp, các ngành công nghiệp phụ trợ, chế biến Với việc
nhiều nhà thầu đứng vai trò tổng thầu để kết hợp được các nhà chế tạo, nhà sản xuất, các
chuyên gia tư vấn nhằm thực hiện các gói thầu quy mô lớn, tông hợp nhiều lĩnh vực đã làm cho hoạt động kinh tế được diễn ra theo hướng chuyên môn hóa sâu và đa phương hóa rộng
Với tầm quan trọng của hoạt động đấu thầu là nhằm quản lý việc chỉ tiêu, sử dụng các nguồn tiền một cách có hiệu quả nên trên thế giới hiện nay các định chế tài chính đều áp dụng các quy định về đấu thầu để giải ngân đối với các khoản tài trợ cho các quốc gia vay vốn Có thể kế đến các quy định trên thế giới về đầu thầu mua sắm như Luật mẫu về
Đầu thầu của UNCITRAL (Liên hợp quốc), Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO,
Hướng dẫn đấu thầu mua sắm của WB (Ngân hàng thế giới), ADB (Ngân hàng phát triển Châu á) Bên cạnh đó, hầu hết các quốc gia cũng đều có các quy định riêng về dau thau theo các hình thức khác nhau có thê là luật, nghị định, sắc lệnh
Hoạt động đầu thầu đóng góp những thành tựu to lớn cho sự phát triển kinh tế, thể hiện vai trò quan trọng trong các hoạt động của kinh tế thị trường, cụ thể vai trò của hoạt động đấu thầu thể hiện cơ bản qua các mặt sau:
Là một công cụ quan trọng của kinh tế thị trường, ø1úp người mua (bên mời thầu)
và người bán (nhà thâu) gặp nhau thông qua cạnh tranh;
Phát triển các ngành sản xuất theo hướng chuyên môn hoá sâu và hợp tác hoá rộng đồng thời phát triển thị trường đấu thầu Thông qua đấu thầu đã phát triển được thị
Trang 14Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu
thành lập mới hoặc đặt chân vào thị trường đấu thâu, kích thích thị trường trong nước
phát triển chống được sự độc quyền tự nhiên Các chủ đầu tư, bên mời thầu cũng được tăng cường về năng lực, họ có thêm kiến thức, thông tin và trở thành những người mua ngày một thông thái hơn Bên cạnh đó, hoạt động đấu thầu góp phần tạo động lực cho sự
phát triển nhờ tăng cường sự công khai, minh bach, công bằng, hiệu quả và thúc đây cạnh
tranh các hoạt động mua sắm bằng nguồn vốn của Nhà nước cho các công trình công cộng;
Là một công cụ quan trợng giúp các chính phủ quản lý chi tiêu, sử dụng các nguồn vốn của Nhà nước sao cho có hiệu quả và chống thất thoát, lãng phí Đó là những khoản tiền được chi dùng cho đầu tư phát triển mà có sự tham gia của các tô chức nhà nước, doanh nghiệp nhà nước ở một mức độ nào đó, cũng như cho mục tiêu duy trì các hoạt động của bộ máy Nhà nước;
Cùng với pháp luật về thực hành tiết kiệm chống lãng phí, pháp luật về tham
phòng-chống tham những tạo thành công cụ hữu hiệu để chống lại các hành vi gian lận,
tham nhũng và lãng phí trong việc chỉ tiêu các nguồn tiền của Nhà nước, góp phan lam
lành mạnh hóa các quan hệ xã hội nhờ thực hiện các hoạt động mua săm công theo đúng luật pháp của Nhà nước;
Thúc đây chuyên giao công nghệ, chia sẻ kiến thức, kinh nghiệm giữa các quốc gia, các tô chức phát triển với các quốc gia đang phát triển Hoạt động đấu thầu không chỉ
diễn ra trong phạm vi hẹp mà được diễn ra trên toàn thế giới Các nhà thầu danh tiếng
trên thế giới họ là những người sẵn sàng và có khả năng tham gia vào tất cả các hoạt động của các quốc gia, thông qua đó họ sẵn sàng chuyển giao công nghệ, chia sẻ kiến thức, kinh nghiệm;
Việc chỉ tiêu, sử dụng tiền của Nhà nước thông qua đấu thầu sẽ giúp các cơ quan quan lý có điều kiện xem xét, quản lý và đánh giá một cách minh bạch các khoản chỉ tiêu do quá trình đấu thầu phải tuân thủ các quy trình chặt chẽ với sự tham gia của nhiều bên;
Tạo điều kiện để thúc đây tiến trình đổi mới nền kinh tế từ cơ chế tập trung bao
cấp, co ché “xin”, “cho” Sang CƠ chế cạnh tranh;
Thực hiện dân chủ hóa nền kinh tế, khắc phục những nhược điểm của những thủ
tục hành chính nặng nè cản trở sự năng động, sáng tạo
1.6 Mục tiêu của hoạt động đấu thâu
1.6.1 Các mục tiêu chung của công tác dấu thầu
l.6.1.1 Các mục tiêu căn ban
Kinh tế
Trang 15Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu + Phù hợp với mục tiêu (cụ thể là chất lượng)
+ Đáp ứng tiến độ và khả năng sẵn có của hàng hóa, dịch vụ; khả năng sẵn sàng
cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ xay dung
+_ Chi phí cả đời dự án (ví dụ chi phí vận hành, bảo dưỡng)
+ Chi phi phù hợp (ví dụ vận tải và lưu kho)
+ Quản lý chỉ phí đối với các hoạt động đấu thầu
Hầu hết các hợp đồng kinh tế không phải lúc nào cũng đồng nghĩa với giá cả rẻ nhất, Giá trị tốt nhất của đồng tiền cần đạt được các mục tiêu kinh tế và có thể được tong hợp theo “Š Đúng” sau đây:
Đúng số lượng đối với hàng hóa, Đúng con người đối với tư vẫn và xây lắp Đúng chất lượng Đúng giá cả Đúng địa điểm + + + + + Đúng thời gian (tiến độ) Hiệu quả
Hiệu quả của hoạt động đấu thầu mua sắm công với nghĩa một hệ thống được vận hành đúng cách, giảm thiểu thủ tục hành chính nhưng vẫn đạt được các yêu cầu cơ bản của một gói thầu là các hàng hóa, dịch vụ được mua săm và các công trình được xây dựng
Công khai
Một hệ thống công khai mang đến cơ hội công bằng cho tất cả các nhà thầu hợp lệ trong việc cạnh tranh để cung cấp hàng hóa, công trình và dịch vụ
Minh bạch
Một hệ thống minh bạch có các quy định và cơ chế rõ ràng để đảm bảo tuân thủ đúng các quy định đó Các quy định về cạnh tranh được biết trước và đưa ra một cách rõ ràng để tạo thuận lợi cho việc thanh tra của các nhà kiểm tốn cơng và các cơ quan liên quan, như trong trường hợp một nhà thầu không trúng thầu Sự minh bạch khuyến
khích sự đóng thuế tự nguyện của các bên tham gia vào hệ thống đấu thầu mua sắm
công
1.6.1.2 Các mục tiêu khác của công tác đấu thấu
— _ Hệ thống đấu thầu mua sắm công ở nhiều các quốc gia thường được sử dụng
để thực hiện các mục tiêu riêng của chính phủ các nước Các mục tiêu đó có thé bao
gom:
— Thúc đầy công nghiệp trong nước và giải quyết việc làm — Bảo đảm cho các vấn đề an ninh quốc gia
— Thực hiện các phúc lợi xã hội, chính sách lương tối thiểu và loại trừ việc sử
Trang 16Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu
1.6.2 Các mục tiêu cơ bản của công tác đầu thầu của Việt Nam
1.6.2.1 Tăng cường cạnh tranh trong dấu thâu
Một trong những yếu tố đạt được hiệu quả của công tác đấu thầu là phải bảo đảm
được quy luật cạnh tranh theo cơ chế thị trường Trong hoạt động đấu thầu nói chung và công tác đấu thầu của Việt Nam nói riêng, mục tiêu cạnh tranh đang ngày càng được tăng cường Có cạnh tranh thì mới có động lực để sáng tạo, cải tiến, kích thích người mua đưa ra các yêu cầu phù hợp (thể hiện trong hồ sơ mời thầu) và người bán (nhà thầu) cạnh tranh với nhau để giành được hợp đồng (bán được hàng) với giá bán cạnh tranh song vẫn bảo đảm chất lượng của hàng hoá, công trình, dịch vụ Một nguyên tắc cơ bản dé bao dam được cạnh tranh trong đầu thầu đó là việc tạo ra sự "mâu thuẫn lợi ích” hay
“xung đột lợi ích” Xung đột lợi ích trong đấu thầu có thể hiểu một cách nôm na rằng
chủ đầu tư, bên mời thầu, luôn mong muốn “nhanh, bên, tốt, rẻ” trong khi đó, nhà thầu
thì luôn muốn “làm ít, hưởng nhiều” và có nhiều hợp đồng Tuy vậy, do hoạt động đấu
thầu là việc chi dùng tiền nhà nước nên việc mong muốn của các chủ thê tuy là chính đáng song không thể tùy tiện mà cần theo quy định Như vậy, khi có sự xung đột lợi ích giữa các bên sẽ tạo ra động lực cạnh tranh giữa chủ đầu tư, bên mời thầu và các nhà thầu
để đạt được sự cân bằng về lợi ích thì cuộc đấu thầu sẽ diễn ra và hàng hoá, dịch vụ,
công trình được cung cấp sẽ bảo đảm về chất lượng Bên cạnh đó, giữa các nhà thầu
cũng phải có sự cạnh tranh để giành lấy được hợp đồng và đó sẽ là điều kiện để kích
thích các nhà thầu phát huy sáng tạo, cải tiễn biện pháp thi công, cải tiễn công nghệ
Đề thực hiện mục tiêu này, bên mời thầu phải tạo mọi điều kiện để các nhà thầu
có cơ hội tham dự đấu thầu Điều này được thể hiện trên nhiều khía cạnh được đôi mới
trong Luật Đầu thâu so với Quy chế đầu thầu trước đây, thê hiện:
+ Ngay từ giai đoạn lập và phê duyệt kế hoạch đấu thầu, việc phân chia công việc
phải thực hiện đấu thâu thành các gói thầu đã phải tính đến việc tăng khả năng cạnh tranh + Thong tin về đấu thầu, thông báo mời thầu phải được đăng tải trên tờ báo về dau thau va trang thong tin điện tử về đấu thầu của cơ quan quản lý Nhà nước về dau thầu *
1.6.2.2 Thống nhất quản lý việc chỉ tiêu sử dụng tiên của Nhà nước
Việc mua sam bằng nguồn vốn nhà nước (mua sắm công) cần phải được quản lý thống nhất, tránh việc mỗi nơi lại theo những chỉ đạo, hướng dẫn khác nhau, thậm chí trái ngược nhau Nhìn chung việc tô chức đầu thầu ở Việt Nam thời gian qua đảm
bảo thực hiện theo luật pháp của Nhà nước Tuy nhiên, thực tế cho thay, việc tuần thủ
luật pháp còn mang nặng tính hình thức Điều đó có nghĩa là chúng ta đã có quy định,
người thực hiện tuân thủ một cách nghiêm túc, nhưng trên thực tế rất nhiều hoạt động
không diễn ra công khai (như thông đồng, dàn xếp, móc nỗi, quân xanh quân đỏ, ) dé
Trang 17
Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động dấu thầu
“lách Luật” Do vậy, ngoài việc hiểu Luật, tuân thủ Luật Đấu thầu, điều quan trọng là
cần phải tăng cường thanh tra các hoạt động đấu thâu và xử lý các vi phạm pháp luật về đấu thầu
Để bảo đảm thống nhất quản lý việc chỉ tiêu, sử dụng vốn nhà nước thì hoạt động đấu thầu cần bảo đảm như sau:
— _ Có một hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật thống nhất, tránh sự chồng chéo, mâu thuẫn Đề làm được điều này cần có sự chỉ đạo thống nhất từ các cấp cao nhất, tiếp
đến là sự đồng thuận, thống nhất của các Bộ, ngành, địa phương, tránh lợi ích cục bộ,
không vì lợi ích toàn cục, lợi ích của người dân
— Hoạt động đấu thầu không mang tính đặc thù theo ngành mà cần hiểu các ngành
đều có đặc thù về tính kỹ thuật chuyên biệt để phân biệt ngành này với ngành khác Vì
vậy, khi thực hiện các gới thầu của các ngành khác nhau bao giờ cũng phải quan tâm tới
các yêu tô kỹ thuật chuyên biệt và điều đó đòi hỏi nhà thâu phải có năng lực, kinh nghiệm phù hợp Các yếu tố khác biệt đó đều phải được thể hiện trong hồ sơ mời thầu (cụ thể ở phần yêu cầu kỹ thuật, tiêu chuẩn đánh giá) Như vậy, các gói thầu khác nhau (kê cả cùng
ngành, cùng dự án nhưng khác nhau về quy mô) sẽ có hồ sơ mời thầu khác nhau chứ
không phải có quy định khác nhau cho từng ngành hay cụ thê hơn là từng gói thầu Chính
vì lẽ đó, trong đấu thầu các trình tự thực hiện là như nhau, không phải vì đặc thù của từng
ngành mà dẫn tới trình tự thực hiện khác nhau Tuy nhiên, hiện tại một số tô chức, cá nhân
vẫn cho rằng có đặc thù về đấu thầu trong ngành mình đề ”vận dụng” hướng dẫn quy định
đầu thầu riêng cho ngành mình không theo quy định chung, không phù hợp với thông lệ quốc tế Điều này sẽ làm ảnh hưởng tiêu cực tới tính thông nhất quản lý chỉ tiêu, sử đụng
tiền nhà nước
1.6.2.3 Công khai, mình bạch trong đấu thấu
Công khai, minh bạch trong đấu thầu vừa là một trong những mục tiêu, vừa là một trong những yêu cầu cần quán triệt
Công khai trong đấu thầu có thể hiểu là sự không ”che đậy, dẫu giếm”, không
bí mật vì lợi ích của một cá nhân hoặc tô chức nào đó mà cần thể hiện, bày tỏ các nội
dung thông tin theo quy định cho mọi người liên quan hoặc có quan tâm được biết
Nội dung công khai cần thể hiện trên khía cạnh thông tin, bao gồm các yêu cầu
về gói thầu được thể hiện trong hồ sơ mời thầu bảo đảm thể hiện rõ ràng, dễ hiểu,
Trang 18Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu Các thông tin liên quan tới việc tham dự thầu, tô chức các cuộc thầu, thông tin
vé dy án, thông tin về trao thầu đều phải được thông báo công khai rộng rãi theo quy
định
1.6.2.4 Dảm bảo công bằng trong đấu thầu
Đây là mục tiêu rất quan trọng trong đấu thầu Trong toàn bộ quá trình thực hiện Luật Đấu thầu, phải hết sức tôn trọng quyền lợi của các bên có liên quan Mọi thành viên từ chủ đầu tư đến các nhà thầu, các tô chức tư vấn được thuê thực hiện một
phần công việc của đấu thầu đều bình đẳng với nhau trước pháp luật Mỗi bên có
quyên và trách nhiệm được quy định Chủ đầu tư không được phép cho rằng mình là người có quyền cao nhất muốn làm gì thì làm, muốn cho ai trúng thầu thì cho Nhà thầu không được lợi dụng quan hệ thân thiết, hoặc những tác động vật chất đối với các
thành viên tô chuyên gia đâu thầu để làm sai lệch kế hoạch đấu thầu theo hướng có lợi
cho mình
Tính công bằng trong đấu thầu thể hiện rằng các chủ thể tham gia đều phải thực hiện theo quy định của pháp luật về đầu thầu Cụ thê hơn là người có thâm quyền phê duyệt các nội dung quan trọng trong đấu thầu phải thực hiện theo quy định mà không
thé dùng ảnh hưởng cá nhân đề phê duyệt tạo thuận lợi cho một hoặc một số cá nhân,
tổ chức có lợi ích liên quan Còn đối với chủ đầu tư phải có trách nhiệm lập hồ sơ mời
thầu bảo đảm công bằng, không được tạo lợi thế cho một hoặc một số cá nhân, hạn chế
sự tham gia của các nhà thầu khác Khi hồ sơ mời thầu đã được phê duyệt thì chủ đầu
tư, bên mời thầu, tổ chuyên gia phải thực hiện theo đúng các nội đung nêu trong hồ sơ
mời thầu, không được thiên vị, đối xử bất công với bất kỳ nhà thầu nào Ngoài ra, mọi thông tin liên quan đến quá trình tô chức đấu thầu đều phải được công khai theo quy định đến tất các nhà thầu để có cơ hội tiếp cận như nhau trong quá trình tham gia đấu thầu
1.6.2.5 Bảo đảm hiệu quả của công tác đầu thấu
— Hiệu quả của công tác đấu thầu chính là việc sử dụng một cách có hiệu nguồn
tiền của Nhà nước Việc sử dụng các nguồn tiền của Nhà nước có thể mang lại hiệu
quả ngắn hạn cho dự án và hiệu quả dài hạn về kinh tế - xã hội
— Hiệu quả ngắn hạn là các gói thầu đều được thực hiện bảo đảm chất lượng trong
phạm vi nguồn ngân sách dự kiến sẽ bảo đảm được tính khả của dự án
Trang 19Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu xã hội được nâng cấp, cải thiện sẽ là những động lực để thu hút đầu tư nước ngoài, tạo
mơi trường thơng thống cho các hoạt động đầu tư kinh doanh
1.6.2.6 Phòng, chống tham những trong đấu thầu
Mục tiêu tiếp theo của đấu thầu là loại trừ tham những Đây là mục tiêu vừa có tính lâu dài, vừa có tính cấp bách trước mắt vì Việt nam đã ký vào công ước quốc tế về chống tham những Có thể nói rằng, tham những là một trong những căn bệnh dễ có
nguy cơ nảy sinh trong quá trình mua sắm công vì công quỹ, tài sản là của Nhà nước,
của chung, thuộc sở hữu toàn dân, đặc biệt trong lĩnh vực xây lắp, xây dựng giao thông, lĩnh vực mua sắm công có lượng vốn đầu tư thường rất lớn
Tham những có thê xây ra trong đấu thầu dưới nhiều hình thức khác nhau, có thê kế đến các hành vi tham những như:
+ Lợi dụng chức vụ, quyền hạn được giao, cô ý làm trái pháp luật dẫn đến có
hành động sai trong việc quyết định trúng thầu, ký hợp đồng để được hưởng bổng lộc
từ nhà thầu;
+ Những nhiễu, đòi hỏi các thứ có giá trị từ tổ chức, cá nhân có liên quan đến quá
trình đấu thầu, và do đó có hành động làm sai lệch kế hoạch đấu thầu;
+ Rút ruột công trình, sử dụng các vật tư, nguyên liệu không đúng với cam kết trong hồ sơ dự thầu và trong hợp đồng đã ký kết làm giảm chất lượng, tuổi thọ của công trình
Đề thực hiện mục tiêu loại trừ tham nhũng này, công tác đầu thầu cần phải: Thứ nhất, công khai các thông tin về đấu thầu, các yêu cầu, điều kiện, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu trong hồ sơ mời thầu;
Thứ hai, tăng cường công tác thanh tra, kiểm tra về đấu thầu nhằm phát hiện và ngăn chặn kịp thời các hành vi tham những;
Thứ ba, xử lý nghiêm theo đúng quy định của luật pháp những hành vi tham nhũng
7 Tính tất yếu của hoạt động đấu thầu
Cùng với sự phát triển của khoa học kỹ thuật là những thành tựu kinh tế Chúng ta đã đạt được những kết quả to lớn trong công cuộc xây dựng và đổi mới đất nước Những
thành tựu kinh tế đã đạt được do chúng ta có đường lỗi phương hướng đúng đắn Bên
cạnh những thành công đã đạt được, chúng ta cần phải hoàn thiện hệ thống pháp luật, tạo ra môi trường kinh tế Ôn định, an toàn hấp dẫn
Khi nước ta chuyển sang nền kinh tế nhiều thành phần, chúng ta công nhận sự bình đẳng của các thành phần kinh tế, điều nay được hiến pháp nước ta quy định: “mọi
thành phần kinh tế, điều đều bình đẳng trước pháp luật.” Trong lĩnh vực xây dựng cơ bản,
Trang 20Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động dấu thầu bằng, sự bình đắng của các thành phần kinh tế, các chủ đầu tư phải tổ chức đâu thầu những dự án, công trình theo quy định của pháp luật
Mặt khác trong nền kinh tế thị trường, nhà nước có vai trò quản lý nền kinh tế ở
góc độ vĩ mô, không can thiệp sâu vào nền kinh tế, còn các chủ thể kinh tế tự do hoạt
động trong khuôn khổ pháp luật, tự do tìm kiếm, thỏa thuận về công việc, tự do ký kết các hợp đồng kinh tế theo chế độ hợp đồng kinh tế hiện hành và hoạt động trên được nhà
nước coi là một phần tất yếu của nền kinh tế Vì vây, cần phải tiến hành đấu thầu đề bên
có hàng bán (bên mời thầu) và người mua hàng (nhà thầu) có thê tự do lựa chọn đối tác
của mình cho phù hợp
Trong cơ chế kế hoạch tập trung, các đơn vị kinh tế thực hiện nhiệm vụ theo chỉ tiêu pháp lênh, ký kết hợp đồng theo chỉ tiêu pháp lệnh Công việc của họ là do nhà nước giao cho và họ buộc phải thực hiện Cơ chế này được gọi là cơ chế ”plao-nhận” Các đơn vị kinh tế không có quyên tự tìm kiếm công việc, không được tự thỏa thuận và ký kết hợp đồng Vì vậy trong cơ chế này không thê tồn tại được chế độ đấu thầu Bởi vậy nếu có hoạt động đầu thầu là có sự tự do tìm kiếm công việc, tự do ký kết và thực hiện hợp đồng Và như vậy là có mâu thuẫn với nguyên tắc chung của nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung
Cơ chế “giao - nhận” trong nên kinh tế kế hoạch hóa tập trung có nhiều điểm giống
với hình thức “chỉ định thầu” trong chế độ đấu thầu Chỉ định đấu thầu có nhiều hạn chế
là đáp ứng được yêu cầu về tính cạnh tranh, tính công bằng, bình đẳng nên không có sự
rộng rãi Chỉ định thầu là hình thức chủ đầu tư giao một công việc nào đó cho nhà thầu và gần giống với việc Nhà nước giao chỉ tiêu pháp lệnh cho một đơn vị kinh tế Vì vậy trong
nên kinh tế thị trường phải tổ chức đấu thầu chứ không thê áp dụng hình thức chỉ định
thầu một cách rộng rãi được
Khoa học kỹ thuật ngày càng phát triển, yêu cầu của các dự án công trình ngày càng hiện đại, thâm mĩ, vì vậy vấn đề đặt ra là các nhà đầu tư phải có năng lực về kỹ thuật, về công nghệ tiên tiến mới có thể đáp ứng được Sự lựa chọn nhà thầu đáp ứng tốt nhất các yêu cầu của trình độ khoa học kỹ thuật hiện nay là tất yếu khách quan
Hoạt động đấu thầu thống nhất quản lý các nguồn vốn đầu tư trong cả nước thông qua quy định của Nhà nước về quy mô của đự án là bao nhiêu thì phải dau thầu Nó tạo ra một cơ sở pháp lý hoàn chỉnh cho hoạt động của các chủ thê trong phạm vi điều chỉnh
cho hoạt động của các chủ thể trong phạm vi điều chỉnh Luật đâu thâu Thông qua chế độ
dau thầu, các chủ thê sẽ căn cứ để xác định hành vi của mình trong khuôn khô pháp luật
Chế độ đấu thầu quy định các mỗi quan hệ ràng buộc giữa chủ đầu tư, nhà thầu và nhà nước, tạo ra quyền và nghĩa vụ pháp lý của các chủ thể tham gia Chế độ đấu thầu do Nhà
nước ban hành đưa ra các chỉ dẫn, trình tự, thủ tục của hoạt động đấu thầu Thông qua đó,
Trang 21Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu Nguồn vốn đầu tư vào nước ta một phần là đầu tư trong nước, phân còn lại là đầu
tư nước ngoài Đối với đàu tư nước ngoài, các nhà đầu tư mong muốn vốn của họ phải
được sử dụng hiệu quả, đúng mục đích Vì vậy, đầu thầu là hoạt động tat yếu Xảy ra dé lựa chọn nhà thầu tốt nhất Đối với nguồn von ODA, nha đầu tư quốc tế yêu cầu phải đầu thầu quốc tế dé lựa chọn được nhà thầu mang tầm cỡ quốc tế và có năng lực nhất
Hoạt động kinh tế được điều chỉnh bởi các quy định kinh tế, trong đó có quy luật cạnh tranh Mọi hoạt động kinh tế đều mang tính cạnh tranh Cạnh tranh làm cho nền kinh tế hoạt động hiệu quả hơn, mạnh mẻ hơn, nó thúc đây các nhà sản xuất-kinh doanh nâng cao chất lượng sản phẩm hàng hóa của họ, và vô hình chung, cạnh tranh đã đưa lại
lợi ích lớn hơn cho xã hội Hoạt động đấu thầu chính là hình thức tô chức cạnh tranh cho
các nhà thầu Nhà thầu nào mạnh nhất, đáp ứng tốt nhất yêu cầu của bên mời thâu, nhà thầu đó sẽ thăng
Với lý do trên giúp ta khăng định chắc chắn răng đấu thầu là một hoạt động tất yếu ở nước ta trong giai đoạn hiện nay
Tất cả những nội dung mà người viết đã trình bày trong chương 1 là những vẫn đề tổng quát về hoạt động đấu thầu của nước ta hiện nay Để tìm hiểu rõ thêm về hoạt động đấu thầu, người viết đã đi sâu vào tìm hiểu và nghiên cứu về cơ sở pháp lý của
Trang 22Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động dấu thầu
CHƯƠNG 2
CƠ SỞ PHÁP LÝ CỦA HOẠT ĐỘNG ĐẦU THAU
2.1 Phương pháp đấu thầu
2.1.1 Hình thức lựa chọn nhà thầu
Trong hoạt động đấu thầu, tùy theo tính chất của từng dự án mà có hình thức
lựa chọn nhà thầu khác nhau Đó là hình thức: Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế và
chỉ định thâu
4 Nhóm hình thức không có điều kiện (đấu thầu rộng rãi)
Đấu thầu rộng rãi là hình thức đấu thầu này khuyến khích áp dụng nhằm đạt được
tính cạnh tranh cao trên cơ sở tham gia của nhiều nhà thầu Ỷ Tuy nhiên, hình thức dau
thầu này được áp dụng tùy theo từng dự án cụ thê trong phạm vi một địa phương, một vùng, liên vùng, toàn quốc hoặc quốc tế Khi tổ chức đấu thầu rộng rãi, vẫn đề quan
trọng là thông tin Mọi nhà thầu đều phải biết được những thông tin về dự án mời thầu tham gia càng đông và kết quả đấu thâu sẽ tốt hơn
+ Nhóm hình thức có điều kiện:
Đầu thầu hạn chế: được áp dụng trong các trường hợp sau đây:
Theo yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài đối với nguồn vốn sử dụng cho gói thần
Gói thầu có yêu cầu về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù; gói thầu có tính
chất nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ có một số nhà thầu khả năng đáp ứng của gói
thần
Khi thực hiện gói thầu hạn chế, phải mời tối thiểu 5 nhà thầu được xác định là có đủ năng lực và kinh nghiệm tham gia đấu thầu; trường hợp thực tế có ít hơn 5 nhà
thầu, chủ đầu tư phải trình người có thâm quyền xem xét, quyết định cho phép tiếp tục
tổ chức hạn chế hay áp dụng hình thức lựa chọn khác Ý
— Chỉ định thầu: được áp dụng trong các trường hợp sau:
+ Sự cô bất khả kháng do thiên tai, địch họa, sự cỗ cần khắc phục ngay thì chủ
đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó được chỉ định ngay nhà thâu để được thực hiện; trong trường hợp này chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu
trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó phải cung với nhà thầu được chỉ định tiến
hành thủ tục chỉ định thầu theo quy định trong thời hạn không quá mười lăm ngày kê
từ ngày chỉ định thầu
+ Gói thâu do yêu câu của nha tai trợ nước ngoài
Trang 23
Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động dấu thầu
+ Gói thầu thuộc dự án bí mật quốc gia; dự án cấp bách vì lợi ích quốc gia, an ninh an toàn năng lượng do Thủ tướng chính phủ quyết định khi cần thiết
+ Gói thầu mua sắm các loại vật tư, thiết bị để phục hồi, duy tu, mở rộng công suất của thiết bị, dây truyền công nghệ sản xuất mà trước đó đã được mua từ một nhà thầu cung cấp và không thể mua từ các nhà thầu cung cấp khác do phải bảo đảm tính tương thích của thiết bị công nghệ
+ Gói thầu dịch vụ tư vấn có giá gói thầu đưới 500 triệu đồng, gói thầu mua
sắm hàng hóa, xây lắp có giá gói thầu đưới 1 tỷ đồng thuộc dự án đầu tư phát triển;
gói thầu mua sam hàng hóa có giá gói thầu dưới 100 triệu đồng thuộc dự án hoặc dự toán mua sam thường xuyên; trường hợp thấy cần thiết thì tô chức đầu thầu
+ Khi thực hiện chỉ định thầu, phải lựa chọn một nhà thầu được xác định là có
đủ năng lực và kinh nghiệm đáp ứng các yêu cầu của gói thầu và phải tuân thủ quy
trình thực hiện chỉ định thầu do Chính phủ quy định Š —_ Ba trường hợp đặc biệt
1 Lập đồ án quy hoạch xây dựng;
2 Lập dự án đầu tư xây dựng công trình và thiết kế xây dựng công trình sau khi thi tuyển phương án thiết kế kiến trúc công trình xây dựng
Sau khi có kết quả thi tuyên, chủ đầu tư và tác giả của phương án thiết kế kiến trúc được lựa chọn trực tiếp đàm phán, ký kết hợp đồng để thực hiện việc lập dự án
đầu tư xây dựng công trình và thiết kế xây dựng khi tác giả của phương án thiết kế
kiến trúc có đủ điều kiện năng lực theo quy định; trường hợp tác giả phương án kiến
trúc không đủ điều kiện năng lực thì có thê liên danh với tô chức tư vấn thiết kế có đủ
điều kiện năng lực để ký kết hợp đồng với chủ đầu tư Nếu tác giả của phương án thiết
kế kiến trúc được lựa chọn từ chối thực hiện lập dự án đầu tư xây dựng công trình và
thiết kế xây dựng thì chủ đầu tư tổ chức lựa chọn nhà thầu khác theo quy định của
pháp luật;
3 Rà phá bom mìn, vật nỗ để chuẩn bị mặt bằng thi công xây dựng công trình
thuộc đối tượng quy định tại Quyết định số 96/2006/QĐ-TTg ngày 04 tháng 05 năm 2006 của Thủ tướng Chính phủ về việc quản lý và thực hiện công tác rà phá bom,
mìn, vật nổ
— Tư vấn lập, đánh giá báo cáo chiến lược, quy hoạch
— Tư vấn lập PEFC, báo cáo đầu tư
— Tư vấn lập FC, dự án đầu tư
— Thi công tượng đài, phù điêu, tranh hoành tráng, tac phẩm nghệ thuật
” Điều 20 Luật đầu thầu, Điều 40 Nghị định 58
Trang 24Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu
— Chương trình mục tiêu quốc gia
— Danh mục các dự án trọng điểm do Thủ tướng quyết định
— Các trường hợp khác do Thủ tướng quyết định
Vì hình thức chỉ định thầu không tạo ra được tính cạnh tranh giữa các nhà thầu,
cho nên khuyến khích các dự án đầu tư không sử dụng vốn nhà nước tổ chức đấu thầu và
khuyến khích các dự án được phép chỉ định thầu chuyên sang hình thức đấu thầu toàn bộ hoặc từng phần dự án khi có điều kiện
2.1.2 Mua sắm trực tiếp '
— Mua sắm trực tiếp được áp dụng khi hợp đồng đã ký trước đó cho gói thầu có nội dung mua sắm tương tự thông qua đấu thầu hạn chế và mua sắm
—_ Thời gian áp dụng không qua 6 tháng kê từ khi nhà thầu trước đó ký hợp đồng
— Đơn giá đối với các nội dung thuộc gói thầu áp dụng mua sắm trực tiếp không được vượt đợn giá của các nội dung tương ứng thuộc gói thầu tương tự đã ký hợp đồng trước đó
— Được áp dụng mua sam trực tiếp để thực hiện gói thầu tương tự thuộc cùng một dự án hoặc thuộc dự án khác
2.1.3 Chào hàng cạnh tranh trong mua sắm hàng hóa Š
Chào hàng cạnh tranh được áp dụng trong trường hợp có đủ các điều kiện sau đây:
— Gói thầu có giá gói thầu nhỏ hơn 2 tỷ đồng
— Nội dung mua sắm là những hàng hóa thông dụng, sẵn có trên thị trường với
đặc tính kỹ thuật được tiêu chuẩn và tương đương nhau về chất lượng
— Khi thực hiện chào hàng cạnh tranh, phải gửi yêu cầu chào hàng cho các nhà
thầu Nhà thầu gửi báo giá đến bên mời thầu một cách trực tiếp, bằng fax hoặc qua
đường bưu điện Đối với mỗi gói thầu phải có tối thiểu ba báo giá từ ba nhà thầu khác nhau
2.1.4 Tự thực hiện °
— Chủ đầu tư có đủ năng lực và kinh nghiệm — Dự án do chủ đầu tư quản lý và sử dụng
— Phải có dự toán được duyệt
— Phải tư vấn giám sát độc lập: áp dụng giám sát độc lập khi pháp luật chuyên
nghành có yêu cầu, gói thầu cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất
không buộc phải thuê tư vẫn giám sát
Trang 25
Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu — Chủ đầu tư tự giám sát, trường hợp không có tu van quan tâm, không chọn
được do ở vùng xâu vùng xa hoặc gói thầu nhỏ hơn một tý thì chủ đầu tư phải thực
hiện giám sát cộng đồng
2.1.5 Lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt `°
— Chỉ áp dụng khi các hình thức trong luật đâu thầu đều không phù hợp
— Chủ đầu tư lập phương án lựa chọn Thủ tướng chính phủ phê duyệt
2.2 Phương thức đấu thầu
2.2.1 Phương thức dấu thầu một túi hô sơ `"
— Áp dụng đối với hình thức đâu thầu rộng rãi và hạn chế cho gói thầu mua sắm hàng hóa, xây dựng, EFC,
—_ Hồ sơ dự thầu gồm đề xuất kỹ thuật và đề xuất tài chính — Việc đâu thầu được tiến hành một lần
2.2.2 Phương thức đấu thầu hai túi hỗ sơ '”
— Áp dụng đối với hình thức đấu thầu rộng rãi và đầu thầu hạn chế cho gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn
— Nhà thầu nộp đề xuất kỹ thuật và đề xuất tài chính riêng biệt theo yêu cầu của
hồ sơ mời thầu
— Việc mở thầu được tiễn hành hai lần; trong đó, đề xuất kỹ thuật sẽ được mỏ
trước để đánh giá, đề xuất về tài chính của tất cả các nhà thầu có đề xuất kỹ thuật được đánh giá là đáp ứng yêu cầu được mở sau để dánh giá tông hợp Trường hợp gói
thầu có yêu cầu kỹ thuật cao thì đề xuất về tài chính của nhà thầu đạt số điểm kỹ thuật cao nhất sẽ được mở dé xem xét thương thảo
2.2.3 Phương thức dấu thâu hai giai đoạn
— Phương thức đấu thâu hai giai đoạn áp dụng đối với hình thức đấu thầu rộng rãi và hạn chế cho gói thầu mua sam hang hóa, xây dựng, EFC có kỹ thuật công nghệ
mới, phức tạp, đa dạng và được thực hiện theo trình tự sau đây:
+ Trong giai đoạn một, theo hồ sơ mời thầu giai đoạn một, các nhà thầu nộp đề xuất về kỹ thuật, phương án tài chính nhưng chưa có giá dự thầu; trên cơ sở trao
đổi với từng nhà thầu tham gia giai đoạn này sẽ xác định hồ sơ mời thầu giai đoạn hai
+ Trong giai đoạn hai, theo hồ sơ mời thầu giai đoạn hai, các nhà thầu đã tham g1a giai đoạn một được mời nộp hồ sơ dự thầu giai đoạn hai bao gồm: đề xuất về kỹ thuật, đề xuất về tài chính, trong đó có giá dự thầu; biện pháp bảo đảm dự thầu
'' Điều 24 Luật đấu thầu — _ Khoản 1 điều 26 Luật đầu thầu
Trang 26Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu
2.3 Hợp đồng đấu thầu
2.3.1 Nguyên tắc thực hiện hợp dồng
—_ Hợp đồng là văn bản ký kết giữa nhà thầu và chủ đầu tư được lựa chọn trên cơ
sở thỏa thuận giữa các bên, nhưng phải phù hợp với quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu
— Một gói thầu được thực hiện theo một hợp đồng Trường hợp gói thầu gồm
nhiều phần độc lập thì được thực hiện theo một hoặc nhiều hợp đồng
Một hợp đồng được thực hiện theo một hoặc nhiều hình thức hợp đồng
—_ Hợp đồng phải phù hợp với Luật Đấu thầu và pháp luật có liên quan
Trường hợp có liên danh thì hợp đồng phải có chữ ký của tất cả thành viên
tham gia liên danh
—_ Giá hợp đồng không được vượt giá trúng thầu
Trường hợp phát sinh khối lượng công việc hoặc số lượng nằm ngoài phạm vi
hồ sơ mời thầu dẫn đên giá hợp đồng vượt giá trúng thầu thì phải được người có thâm
quyền xem xét, quyết định 'Ý
2.3.2 Hình thức hợp đồng
Hợp đồng đấu thâu phải được lập thành văn bản và căn cứ theo tính chất, quy mô, thời gian thực hiện của từng gói thầu mà lựa chọn các hình thức hợp đồng sau:
2.3.2.1 Hình thức hợp đồng trọn gủi
Hình thức trọn gói được áp dụng cho những phần công việc được xác định rõ về số lượng, khối lượng; giá hợp đồng không thay đôi trong suốt thời gian thực hiện
hợp đồng (trừ trường hợp bất khả kháng), giá hợp đồng không thay đổi trong suốt thời
gian thực hiện hợp đồng chủ đầu tư thanh toán cho nhà thâu bằng đúng giá ghi trong hợp đồng khi nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng 'Ý
Nguyên tắc thanh toán đối với hình thức hợp đồng trọn gói:
— Giá hợp đồng không được điều chỉnh trong quá trình thực hiện hợp đồng, trừ
trường hợp bất khả kháng theo thỏa thuận trong hợp đồng (là những tình huống thực
tiễn xảy ra nằm ngoài tầm kiểm soát và khả năng lường trước của chủ đầu tư, nhà thầu, không liên quan đến sai phạm hoặc sơ xuất của chủ đầu tư, nhà thầu, như: chiến tranh,
bạo loạn, đình công, hỏa hoạn, thiên tal, lũ lụt, dịch bệnh, cách ly do kiểm dịch, cắm
vận) Việc thanh toán được thực hiện nhiều lần hoặc thanh toán một lần khi hoàn thành hợp đồng Tổng số tiền mà chủ đầu tư thanh toán cho nhà thâu cho đến khi nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng bằng đúng giá ghi trong hợp đồng Trường hợp bat kha khang thì thanh toán theo thỏa thuận trong hợp đồng (nếu có)
ở Điều 46 Luật Đầu thầu
Trang 27Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu — Đối với hợp đồng theo hình thức trọn gói thuộc gói thầu gồm hai hoặc nhiều phần công việc như lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thị, thiết kế kỹ thuật thì trong hợp đồng cần quy định phương thức thanh toán cho từng phân, trong đó quy định cụ thể: trong trường hợp báo cáo nghiên cứu tiền khả thi
không được phê duyệt thì nhà thầu chỉ được thanh tốn cho phần cơng việc lập báo cáo
nghiên cứu tiền khả thi; trong trường hợp báo cáo nghiên cứu khả thi không được phê duyệt thì nhà thầu chỉ được thanh tốn cho cơng việc lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi và báo cáo nghiên cứu khả thi
—_ Đối với nhà thầu được lựa chọn thông qua các hình thức lựa chọn nhà thầu khác ngoài hình thức chỉ định thầu, việc thanh toán phải căn cứ vào giá hợp đồng và các điều khoản thanh toán nêu trong hợp đồng, không căn cứ theo dự toán cũng như các quy định, hướng dẫn hiện hành của Nhà nước về định mức, đơn giá; không căn cứ vào đơn giá trong hóa đơn tài chính đối với các yếu tô đầu vào của nhà thầu như vật tư,
máy móc, thiết bị và các yếu tố đầu vào khác
— Đối với công việc xây lắp, trước khi ký kết hợp đồng, các bên liên quan cần rà soát lại bảng khối lượng công việc theo thiết kế được duyệt, nếu nhà thầu (bao gồm cả
nhà thầu được chỉ định thầu) hoặc chủ đầu tư phát hiện bảng khối lượng công việc bóc
tách từ thiết kế chưa chính xác, chủ đầu tư cần báo cáo người có thâm quyền xem xét,
quyết định việc bô sung khối lượng công việc để bảo đảm phù hợp với thiết ké
Trường hợp cần cắt giảm khối lượng công việc để đảm bảo phù hợp với thiết kế
thì chủ đầu tư không cần báo cáo người có thấm quyên Đối với công việc xây lắp này, sau khi hợp đồng theo hình thức trọn gói được ký kết, khối lượng công việc thực tế
nhà thầu đã thực hiện để hoàn thành theo thiết kế (nhiều hơn hay ít hơn khối lượng
công việc nêu trong hợp đồng) không ảnh hưởng tới số tiền thanh toán cho nhà thầu Chủ đầu tư chịu trách nhiệm vé tính chính xác của số lượng, khối lượng công việc Trường hợp có thất thoát xảy ra (do tính toán sai số lượng, khối lượng công việc) thì cá nhân, tổ chức thuộc chủ đầu tư làm sai có trách nhiệm đền bù và xử lý theo quy định của pháp luật
Trường hợp trong hợp đồng giữa chủ đầu tư và nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời
thầu, hồ sơ yêu cầu, lập dự toán có quy định về việc xử lý đối với việc tính toán sai số
lượng, khối lượng công việc thì chủ đầu tư được đền bù theo thỏa thuận trong hợp
đồng với nhà thâu tư vẫn này
2.3.2.2 Hình thức hợp đồng theo đơn giá
Trang 28Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu Nguyên tắc thanh toán đối với hình thức theo đơn giá được quy định cụ thể như
sau:
+ Giá trị thanh toán được tính bằng cách lấy đơn giá trong hợp đồng hoặc đơn giá
được điều chỉnh nêu trong hợp đồng nhân với khối lượng, số lượng công việc thực tế
mà nhà thầu đã thực hiện
+ Đối với công việc xây lắp, trường hợp khối lượng công việc thực tế mà nhà
thầu đã thực hiện để hoàn thành theo đúng thiết kế ít hơn khối lượng công việc nêu trong hợp đồng, nhà thầu chỉ được thanh toán cho phần khối lượng thực tế đã thực
hiện Trường hợp khối lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện để hoàn
thành theo đúng thiết kế nhiều hơn khối lượng công việc nêu trong hợp đồng, nhà thầu
được thanh toán cho phần chênh lệch khối lượng công việc này
+ Chủ đầu tư, tư vấn giám sát và nhà thầu chịu trách nhiệm xác nhận vào biên bản
nghiệm thu khối lượng hoàn thành để làm cơ sở thanh toán cho nhà thầu 'Š
2.3.2.3 Hình thức hợp đông theo thời gian
Hình thức theo đơn giá áp dụng cho những phần công việc nghiên cứu phức
tạp, tư vấn thiết kế xây dựng, đào tạo, huấn luyện; chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu
theo tháng, tuần, ngày, giờ làm việc thực tế trên cơ sở mức thù lao được chuyên gia
nêu trong hợp đồng hoặc mức thù lao được chấp nhận điều chỉnh theo quy định tại
Điều 57 của Luật Đấu thầu °°
— Việc thanh toán cho nhà thầu đối với hình thức theo thời gian được thực hiện
như sau:
+ Mức thù lao cho chuyên gia là chỉ phí cho chuyên gia, được tính bằng cách
lây lương cơ bản và các chỉ phí liên quan do chủ đầu tư và nhà thầu thỏa thuận được
nêu trong hợp đồng hoặc được điều chỉnh theo Điều 57 của Luật Đấu thầu nhân với thời gian làm việc thực tế (theo tháng, tuần, ngày, giờ)
+ Các khoản chi phí ngoài chi phí cho chuyên gia quy định tại khoản 1 Điều 50 Nghị định 58, bao gồm chỉ phí đi lại, khảo sát, thuê văn phòng làm việc và các chỉ phí khác thì thanh toán theo phương thức quy định trong hợp đồng Đối với mỗi khoản
chi phí này, trong hợp đồng cân quy định rõ phương thức thanh toán: thanh toán theo
thực tế dựa vào hóa đơn, chứng từ hợp lệ do nhà thầu xuất trình hoặc thanh toán trên
cơ sở đơn giá thỏa thuận trong hợp đồng
Tổng số tiền thanh toán cho nhà thầu được nêu ở trên phải đảm bảo không được
vượt tông giá trị nêu trong hợp đồng '7,
2.3.2.4 Hình thức hợp đông theo tỷ lệ phân trăm
' Điều 49 Nghị định 58 '* Điều 51 Luật Đầu thầu
Trang 29Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động dấu thầu
Hình thức theo tỷ lệ phần trăm được áp dụng cho những phần công việc tư vấn thông thường, đơn giản; giá hợp đồng không thay đổi suốt thời gian thực hiện hợp
đồng; giá hợp đồng được tính theo phần trăm giá trị của công trình hoặc khối lượng
công việc; chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu bằng đúng giá ghi trong hợp đồng khi
nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng 'Š
2.3.2.5 Hợp đồng chung
Hợp đồng chung là hợp đồng có một hoặc nhiều hợp đồng bộ phận thuộc hình
thức hợp đồng (trọn gói, thời gian, tỷ lệ phần trăm)
2.3.3 Điều chỉnh hợp dông
Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đông theo đơn giá, hình thức hợp đồng theo thời gian và được thực hiện theo quy định sau đây:
+ Trường hợp Nhà nước thay đổi chính sách về thuế, tiền lương ảnh hưởng trực tiếp đến giá hợp đồng thì được điều chỉnh theo các chính sách này kẻ từ thời điểm
các chính sách này có hiệu lực
+ Trường hợp có khối lượng, số lượng tăng hoặc giảm trong quá trình thực
hiện hợp đồng nhưng trong phạm vi của hồ sơ mời thầu và không do lỗi của nhà thầu
gây ra thì việc tính giá trị tăng hoặc giảm phải căn cứ vào đơn giá của hợp đồng
“ Trường hợp khối lượng công việc phát sinh này nhỏ hơn 20% khối lượng công việc tương ứng ghi trong hợp đồng mà đã có đơn giá trong hợp đồng thì sử dụng
đơn giá đã ghi trong hợp đồng để thanh toán
= Trường hợp khối lượng công việc phát sinh này từ 20% khối lượng công
việc tương ứng trở lên ghi trong hợp đồng hoặc khối lượng công việc phát sinh chưa có đơn giá trong hợp đồng thì chủ đầu tư và nhà thầu thống nhất xác định đơn giá mới theo các nguyên tắc quy định trong hợp đồng về đơn giá các khối lượng phát sinh
+ Trường hợp giá nhiên liệu, vật tư, thiết bị nêu trong hợp đồng do Nhà nước kiêm soát có biến động lớn ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng thì phải
báo cáo người có thắm quyền xem xét, quyết định
Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng theo hợp đồng đã ký và phải được người có thẩm quyền xem xét, quyết định Giá hợp đồng sau điều chỉnh không được vượt dự toán, tổng dự toán hoặc giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu được duyệt, trừ trường hợp được người có thâm quyền cho phép '?
Đối với phân công việc xây lắp, trước khi ký kết phụ lục bố sung hợp đồng cần phê duyệt dự toán đối với khối lượng công việc phát sinh theo quy định của pháp luật
2.3.4 Thanh phan hop dong
'Š Điều 52 Luat dau thau
Trang 30Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu
Thành phần hợp đồng là các tài liệu hình thành nên hợp đồng để điều chỉnh
trách nhiệm và nghĩa vụ của chủ đầu tư và nhà thầu Thành phan hop đồng và thứ tự
ưu tiên pháp lý như sau:
+ Van ban hợp đồng (kèm theo Phụ lục gồm biểu giá và các nội dung khác nếu có)
+ Biên bản thương thảo, hoàn thiện hợp đồng
+ Quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu
+ Điều kiện cụ thể của hợp đồng (nếu có) + Điều kiện chung của hợp đồng (nếu có)
+ Hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất và các văn ban làm rõ hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất của nhà thầu được lựa chọn (nếu có)
+ Hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu và các tài liệu bô sung hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu (nếu có)
+ Các tài liệu kèm theo khác (nếu có)
Đối với hợp đồng xây lắp, biểu giá phải được xây dựng trên cơ sở biên bản
thương thảo, hoàn thiện hợp đồng; quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu; hồ
sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất của nhà thầu được lựa chọn căn cứ theo các hạng mục chi tiết
nêu trong bảng tiên lượng của hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu
Trường hợp được người có thấm quyền cho phép bổ sung, điều chỉnh khối
lượng công việc trước khi ký kết hợp đồng thì biểu giá còn bao gồm khối lượng công
việc bố sung, điều chỉnh này
Trường hợp ký kết phụ lục bố sung hợp đồng theo quy định tại khoản 2 Điều 52
Nghị định 58, phụ lục bố sung hợp đồng sẽ là một thành phân của hợp đồng “°
2.3.5 Thanh toán, giám sát, nghiệm thu, thanh lý hợp đồng 2.3.5.1 Thanh toán hợp đồng
Giá hợp đồng và các điều khoản cụ thê về thanh toán được ghi trong hợp đồng
là cơ sở để chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu ””'
Hồ sơ thanh toán gồm có:
— Đối với phần công việc xây lắp áp dụng hình thức theo đơn giá:
+_ Biên bản nghiệm thu khối lượng thực hiện trong giai đoạn thanh toán có xác
nhận của đại diện nhà thầu, chủ đầu tư và tư vẫn giám sát (nếu có);
+ Bản xác nhận khối lượng điều chỉnh tăng hoặc giảm so với hợp đồng có xác nhận của đại diện nhà thầu, chủ đầu tư và tư vẫn giám sát (nếu có)
+ Bảng tính giá trị đề nghị thanh toán trên cơ sở khối lượng công việc hoàn thành đã được xác nhận và đơn giá ghi trong hợp đồng
” Điều 47 NGhị định 58
Trang 31Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu
+ Đề nghị thanh toán của nhà thâu, trong đó nêu rõ khối lượng đã hoàn thành
và giá trị hoàn thành, giá trị tăng (giảm) so với hợp đồng, giá trị đã tạm ứng, giá trị đề
nghị thanh toán trong giai đoạn thanh toán
—_ Đối với phần công việc xây lắp áp dụng hình thức trọn gói:
+_ Biên bản nghiệm thu khối lượng thực hiện trong giai đoạn thanh toán có xác nhận của đại diện nhà thầu, chủ đầu tư và tư vấn giám sát (nếu có) Biên bản xác nhận khối lượng này là xác nhận hồn thành cơng trình, hạng mục công trình, công việc của công trình phù hợp với thiết kế mà không cần xác nhận khối lượng hoàn thành chỉ tiết;
+ Các tài liệu khác theo quy định tại điểm b, c, d khoản 1 Điều 53 NÐ 58 —_ Đối với công việc mua sắm hàng hóa:
Tùy tính chất của hàng hóa để quy định hỗ sơ thanh toán cho phù hợp như hóa đơn của nhà thầu, danh mục hàng hóa đóng gói, chứng từ vận tải, đơn bảo hiểm, Giấy chứng nhận chất lượng, biên bản nghiệm thu hàng hóa, Giấy chứng nhận xuất xứ và các tài liệu, chứng từ khác liên quan
— Đối với công việc áp dụng hình thức theo thời gian và hình thức theo tỷ lệ phần tram:
Tùy tính chất của công việc tư vẫn để quy định hồ sơ thanh toán cho phù hợp
như biên bản nghiệm thu kết quả của công việc tư vấn, tài liệu xác nhận tiến độ thực
hiện hợp đồng và các tài liệu, chứng từ khác liên quan
—_ Đối với công việc xây lắp và công việc mua sắm hàng hóa, trừ trường hợp điều khoản điều chỉnh giá hợp đồng quy định rõ chủ đầu tư và nhà thầu thỏa thuận áp đụng
đơn giá nêu trong hóa đơn đầu vào (đối với yếu tố như máy móc, vật tư, thiết bị và các
yếu tố đầu vào khác) làm căn cứ điều chỉnh giá, việc yêu cầu nhà thầu xuất trình hóa
đơn đầu vào chỉ nhằm xác định xuất xứ và các thông tin liên quan khác mà không căn
cứ đơn giá nêu trong hóa đơn đầu vào để thanh toán cho nhà thầu Việc thanh toán phải căn cứ vào giá hợp đồng và các điều khoản thanh toán nêu trong hợp đồng, không căn cứ theo dự toán cũng như các quy định, hướng dẫn hiện hành của Nhà nước về
định mức, đơn giá, trừ trường hợp đối với nhà thầu được chỉ định thầu 2.3.5.2 Giám sát thực hiện hợp đồng
Việc giám sát thực hiện hợp đồng được thực hiện theo quy định sau đây: + Chủ đầu tư chịu trách nhiệm giám sát nhà thầu trong việc thực hiện hợp đồng +_ Cá nhân được giao nhiệm vụ giám sát thực hiện hợp đồng phải bảo đảm công
tâm, trung thực, khách quan, có đủ năng lực, kinh nghiệm, kiến thức chuyên môn đề
thực hiện nhiệm vụ và phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư và trước pháp luật về
việc thực hiện nhiệm vụ của mình;
Trang 32
Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu + Nhà thầu tư vấn giám sát thi công thiếu trách nhiệm hoặc thông đồng với nhà thầu xây dựng xác nhận sai khối lượng, chất lượng công trình thì nhà thầu tư vẫn và
nhà thầu xây dựng phải bồi thường thiệt hại và bị xử lý theo quy định tại Điều 75 của
Luật Đấu thầu và quy định của pháp luật có liên quan;
+ Cộng đồng dân cư tham gia giám sát hoạt động đấu thầu theo quy định của
Chính phủ
2.3.5.3 Nghiệm thu hợp đồng
Việc nghiệm thu hợp đồng được thực hiện theo quy định sau đây:
— Việc nghiệm thu từng phần hay toàn bộ hợp đồng phải được tiến hành phù hợp
với nội đung hợp đồng đã ký kết;
— Cá nhân tham gia vào quá trình nghiệm thu phải bảo đảm công tâm, trung thực,
khách quan, có đủ năng lực, kinh nghiệm, kiến thức chuyên môn và phải chịu trách
nhiệm trước pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ của mình ?,
2.3.5.4 Thanh lý hợp đông
Việc thanh lý hợp đồng phải được thực hiện xong trong thời hạn bốn mươi lăm
ngày kê từ khi chủ đầu tư và nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng: trường
hợp gói thầu thật sự phức tạp thì được phép kéo dài thời hạn thanh lý hợp đồng nhưng
không quá chín mươi ngày 5,
2.4 Kế hoạch đấu thầu
2.4.1 Nguyên tắc lập kế hoạch dấu thâu
— Kế hoạch đấu thầu do người có thắm quyền phê duyệt theo đề nghị của chủ đầu tư và cơ quan (tô chức) thâm định
— Trường hợp đủ điều kiện thì phê duyệt kế hoạch đấu thầu đồng thời với quyết
định đầu tư, trừ gói thầu cần thực hiện trước khi có quyết định đầu tư
— Phai lập cho toàn bộ dự án, trường hợp chưa đủ điều kiện có thể lập kế hoạch đầu thầu cho một số gói thầu đề thực hiện trước
— Việc phân chia dự án thành các gói thầu phải căn cứ theo tính chất kỹ thuật, trình tự thực hiện, bảo đảm tính đồng bộ, quy mô hợp lý
— Mỗi gói thầu chỉ có một hồ sơ mời thầu, một hợp đồng Trường hợp gói thầu gom nhiéu phan độc lập thì thực hiện theo một hoặc nhiều hợp đồng 6,
2.4.2 Căn cứ lập kế hoạch đấu thấu
Trang 33
Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu — Quyết định đầu tư và các tài liệu để ra quyết định đầu tư; Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đầu tư Đối với các công việc chuẩn bị dự án thì căn cứ theo quyết định của người đứng đầu cơ quan chuẩn bị dự án
—_ Điều ước quốc tế hoặc văn bản thỏa thuận quốc tế đối với các dự án sử đụng vốn ODA
— Thiết kế dự toán được duyệt (nếu có) — Nguồn vốn cho dự án
— Các văn bản pháp lý khác liên quan (nếu có) “7 2.4.3 Nội dung kế hoạch dấu thấu
Nội dung của từng gói thầu bao gồm:
— Tên gói thầu
Tên gói thầu thê hiện tính chất, nội dung và phạm vi công việc của gói thầu, phù hợp với nội dung nêu trong dự án Trường hợp đủ điều kiện và căn cứ đặc thù của
dự án, gói thầu có thể bao gồm các nội dung công việc lập báo cáo nghiên cứu tiền khả
thi, lập báo cáo nghiên cứu khả thi và thiết kế kỹ thuật Trường hợp gói thầu gồm
nhiều phân riêng biệt (nhiều 16), trong kế hoạch đấu thầu cần nêu tên của từng phan —_ Giá gói thầu
Giá gói thầu (bao gồm cả dự phòng) được xác định trên cơ sở tông mức đầu tư hoặc tổng vốn đầu tư, đự toán được duyệt (nếu có) và các quy định liên quan Đối với
các gói thầu dịch vụ tự vẫn lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu
khả thi, giá gói thầu được xác định trên cơ sở các thông tin sau: giá trung bình theo
thông kê các dự án đã thực hiện liên quan của ngành trong khoảng thời gian xác định;
ước tính tong mức đầu tư theo định mức suất đầu tư của các dự án thuộc từng lĩnh vực
chuyên ngành; sơ bộ tổng mức đầu tư
— Nguồn vốn
Đối với mỗi gói thầu phải nêu rõ nguồn vốn hoặc phương thức thu xếp vốn để
thanh toán cho nhà thầu; trường hợp sử dụng vốn ODA thì phải nêu rõ tên nhà tài trợ vốn và cơ cầu nguồn vốn (ngoài nước, trong nước)
Hình thức lựa chọn nhà thầu và phương thức đấu thâu
Nêu hình thức lựa chọn nhà thầu (trong nước, quốc tế, sơ tuyển nếu có) theo quy định từ Điều 18 đến Điều 24 của Luật Đấu thầu và Điều 97 của Luật Xây dung;
phương thức đấu thầu theo quy định tại Điều 26 của Luật Đấu thầu Trường hợp cần
áp dụng sơ tuyển đối với các gói thầu không thuộc quy định tại khoản 1 Điều 32 của
Luật Đầu thầu, cần áp dụng thủ tục lựa chọn danh sách nhà thầu để mời tham gia đấu
thầu tư vấn và cần lựa chọn tư vẫn cá nhân thì người quyết định đầu tư quy định trong kế hoạch đấu thầu
Trang 34
Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu — Thời gian lựa chọn nhà thầu
Nêu thời gian tổ chức thực hiện việc lựa chọn nhà thầu thực hiện gói thầu để bảo đảm tiến độ của gói thầu
— Hình thức hợp đồng
Tùy theo tính chất của gói thầu, xác định các hình thức hợp đồng áp dụng đối
với hợp đồng cho gói thầu theo quy định từ Điều 49 đến Điều 53 của Luật Đấu thầu và
Điều 107 của Luật Xây dựng
— Thời gian thực hiện hợp đồng
Thời gian thực hiện hợp đồng phải bảo đảm việc thực hiện gói thầu phù hợp với
tiến độ thực hiện dự án ,
2.4.4 Trình, thẩm dịnh, phê duyệt kế hoạch dấu thâu
2.4.4.1 Trình duyệt kế hoạch đấu thấu
—_ Trách nhiệm trình duyệt
Chủ đầu tư có trách nhiệm trình kế hoạch đấu thầu lên người quyết định đầu tư
hoặc người được uỷ quyền quyết định đầu tư xem xét, phê duyệt; đồng thời gửi cho cơ quan, tô chức thấm định; trường hợp trình kế hoạch đấu thâu lên Thủ tướng Chính
phủ, chủ đầu tư còn phải gửi cho bộ quản lý ngành để có ý kiến bằng văn bản trình
Thủ tướng Chính phủ xem xét, phê duyệt
Đối với các gói thầu dịch vụ tư vẫn được thực hiện trước khi có quyết định đầu
tư thì chủ đầu tư, đơn vị được giao nhiệm vu chuẩn bị dự án có trách nhiệm trình kế hoạch đấu thầu lên người đứng đầu cơ quan mình (người giao nhiệm vụ) để xem xét, phê duyệt Trong trường hợp này, người đứng đầu cơ quan liên quan chịu trách nhiệm chỉ định một đơn vị trực thuộc tổ chức thâm định kế hoạch đấu thầu trước khi phê duyệt
— Hồ sơ trình duyệt
Văn bản trình duyệt kế hoạch đấu thầu bao gồm những nội dung sau đây:
+ Phần công việc đã thực hiện bao gồm những công việc liên quan tới chuẩn bị dự án với giá trị tương ứng và căn cứ pháp lý để thực hiện
+ Phần công việc không áp dụng được một trong các hình thức lựa chọn nhà
thầu quy định từ Điều 18 đến Điều 24 của Luật Đấu thầu và Điều 97 của Luật Xây
dựng
+ Phần kế hoạch đâu thầu bao gồm những công việc hình thành các gói thầu
được thực hiện theo một trong các hình thức lựa chọn nhà thầu quy định tử Điều 18 đến Điều 24 của Luật Đầu thầu và Điều 97 của Luật Xây dựng, kê cả các công việc như rà phá bom mìn, xây dựng khu tái định cư, bảo hiểm công trình, đào tạo; cơ sở của
việc chia dự án thành các gói thầu Đối với từng gói thầu, phải bảo đảm có đủ các nội
Trang 35
Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu dung quy định tại Điều 10 Nghị định 58 Trường hợp không áp dụng đấu thầu rộng rãi
thì phải nêu rõ lý do
Tổng giá trị các phần công việc đã thực hiện, phần công việc không áp dụng các
hình thức lựa chọn nhà thầu và phần công việc thuộc kế hoạch đâu thầu không được
vượt tông mức đầu tư của đự án
Trường hợp cần thiết phải lập kế hoạch đấu thầu cho một hoặc một số gói thầu để thực hiện trước theo quy định tại khoản 2 Điều 6 của Luật Đầu thầu thì trong văn
bản trình duyệt vẫn phải bao gồm các nội dung như quy định tại khoản 2 điều 11 Nghị
định 58
— Tài liệu kèm theo văn bản trình duyệt
Khi trình duyệt kế hoạch đấu thầu, chủ đầu tư phải gửi kèm theo bản chụp các
tài liệu làm căn cứ lập kế hoạch đấu thầu theo quy định tại Điều 9 Nghị định 58 ”?
2.4.4.2 Tham định kế hoạch đấu thầu
Cơ quan, tô chức được giao nhiệm vụ có trách nhiệm nghiên cứu và lập bao cao
thấm định ”
2.4.4.3 Phê duyệt kế hoạch đấu thấu
Người quyết định đầu tư hoặc được uỷ quyền quyết định đầu tư hoặc người đứng đầu cơ quan chuẩn bị dự án có trách nhiệm phê duyệt kế hoạch đấu thầu trong thời hạn không quá 10 ngày, kể từ ngày nhận được báo cáo của cơ quan, tô chức thâm định Việc phê duyệt kế hoạch đấu thầu thuộc trách nhiệm của Thủ tướng Chính phủ được thực hiện theo Quy chế làm việc của Chính phủ a
2.5 Quy trinh dau thau
Luật Dau thầu 2005 có quy định về quy trình đấu thầu tư vấn, đầu thầu mua săm hàng hóa, đấu thầu xây lắp Cả ba quy trình đấu thầu đều tương tự nhau, chúng chỉ có vài điểm cơ bản khác nhau Và trong bài viết này người viết chỉ đi sâu vào nghiên cứu quy trình đấu thầu xây lắp
Hoạt động đấu thầu xây lắp bao gồm các trình tự sau:
— Chuẩn bị đấu thầu
—_ Tổ chức đấu thâu — Làm rõ hồ sơ mời thầu
Trang 36Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu
— Phê duyệt kết quả đấu thầu
— Thông báo kết quả đấu thầu
— Thương thảo, hoàn thiện hợp đồng và ký kết hợp đồng
2.5.1 Chuẩn bị dấu thầu
Theo quy định tại điều 32 Luật đấu thầu 2005 thì chuẩn bị đấu thầu gồm các
trình tự sau:
2.5.1.1 Sơ tuyển nhà thâu
Việc sơ tuyên nhà thầu được áp dụng đỗi với gói thầu mua sam hàng hóa, xây lắp được thực hiện theo quy định sau đây:
Việc sơ tuyên nhà thầu được thực hiện trước khi tô chức đâu thầu nhằm chọn được các nhà thầu đủ năng lực và kinh nghiệm theo yêu cầu của gói thầu để mời tham gia đầu thầu; đối với các gói thầu mua sắm hàng hoá, gói thầu EPC có giá gói thầu từ ba trăm tỷ đồng trở lên, gói thầu xây lắp có giá gói thầu từ hai trăm tỷ đồng trở lên
phải được tiến hành sơ tuyển
Trường hợp cần áp dụng sơ tuyến đối với các gói thầu không thuộc quy định tại khoản 1 điểm a Luật đấu thầu 2005 thì người quyết định đầu tư quy định trong kế hoạch đấu thầu ”
® Trình tự thực hiện sơ tuyên
Trình tự thực hiện sơ tuyển bao gồm:
— Lập hồ sơ mời sơ tuyên: Bên mời thầu lập hồ sơ mời sơ tuyến trình chủ đầu tư
phê duyệt Hồ sơ mời sơ tuyến bao gồm thông tin chỉ dẫn về gói thầu và các yêu cầu
sau đây đối với nhà thầu:
+ Yêu câu về năng lực kỹ thuật + Yêu cầu về năng lực tài chính + Yêu cầu về kinh nghiệm
Tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển được xây dựng theo tiêu chí “đạt”, “không đạt” và cần được nêu trong hồ sơ mời sơ tuyên, bao gồm tiêu chuẩn đối với
từng yêu cầu về năng lực kỹ thuật, về năng lực tài chính và về kinh nghiệm
Đối với gói thầu xây lắp, gói thầu lựa chọn tổng thầu xây dựng, trừ tông thầu
thiết kế, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ đự sơ tuyển còn phải phù hợp với yêu cầu về điều
kiện năng lực đối với từng loại, cấp công trình xây dựng theo quy định của Luật Xây dựng
- Thông báo mời sơ tuyên: Thông báo mời sơ tuyến (theo mẫu hướng dẫn của Bộ Kế hoạch và Đầu tư) phải được đăng tải trên Báo Đấu thầu 3 kỳ liên tiếp và trên trang thông tin điện tử về đấu thầu; đối với đâu thầu quốc tế còn phải đăng tải đồng thời trên một tờ báo tiếng Anh được phát hành rộng rãi Sau khi đăng tải theo quy
Trang 37
Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động dấu thầu
định trên có thể đăng trên các phương tiện thông tin đại chúng khác Hồ sơ mời sơ tuyến được cung cấp miễn phí cho các nhà thầu sau 10 ngày, kế từ ngày đăng tải đầu tiên thông báo mời sơ tuyên và được kéo dài đến thời điểm hết hạn nộp hồ sơ dự sơ tuyển (đóng sơ tuyến) Ÿ
— Tiếp nhận và quản lý hồ sơ dự sơ tuyển: Thời gian chuẩn bị hồ sơ dự sơ tuyển
tôi thiểu là 7 ngày đối với đấu thầu trong nước và 15 ngày đối với đâu thầu quốc tế, kẻ
từ ngày đầu tiên phát hành hồ sơ mời sơ tuyến
Bên mời thầu tiếp nhận hồ sơ dự sơ tuyến do các nhà thầu nộp và quản lý theo chế độ quản lý hồ sơ “mật” Hồ sơ dự sơ tuyển được nộp theo đúng yêu cầu nêu trong hồ sơ mời sơ tuyển sẽ được mở công khai ngay sau thời điểm đóng sơ tuyến Hồ sơ dự sơ tuyển được gửi đến sau thời điểm đóng sơ tuyên sẽ không được mở và được bên mời thầu gửi trả lại nhà thầu theo nguyên trạng
— Đánh giá hồ sơ dự sơ tuyên: Việc đánh giá hồ sơ dự sơ tuyến do bên mời thầu
thực hiện theo tiêu chuẩn đánh giá nêu trong hồ sơ mời sơ tuyển
— Trình và phê duyệt kết quả sơ tuyên: Bên mời thầu chịu trách nhiệm trình chủ đầu tư phê duyệt kết quả sơ tuyển
— Thông báo kết quả sơ tuyển: Sau khi chủ đầu tư phê duyệt kết quả sơ tuyển, bên mời thầu có trách nhiệm thông báo bằng văn bản về kết quả sơ tuyển đến các nhà thầu tham dự sơ tuyển và mời các nhà thầu trúng sơ tuyển tham gia đấu thầu ™
2.5.1.2 Lập hỗ sơ mời thấu
® Căn cứ lập hồ sơ mời thầu:
— Quyết định đầu tư và các tài liệu để quyết định đầu tư; Giấy chứng nhận đăng
ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đầu tư
— Kế hoạch đấu thầu được duyệt
—_ Tài liệu về thiết kế kèm theo dự toán được duyệt (đối với gói thầu xây lắp);
— Các quy định của pháp luật về đấu thầu và các quy định của pháp luật liên
quan; điều ước quốc tế hoặc văn bản thỏa thuận quốc tế (nếu có) đối với các dự án sử
dụng vốn ODA;
— Các chính sách của Nhà nước về thuế, tiền lương, ưu đãi nhà thầu trong nước
hoặc các quy định khác liên quan
® Nội dung hồ sơ mời thầu được lập theo mẫu do Chính phủ quy định và bao gồm các nội dung sau:
— _ Yêu cầu về mặt kỹ thuật:
Đối với gói thầu tư vấn, bao gồm các yêu cầu về kiến thức và kinh nghiệm chuyên môn đôi với chuyên gia (điêu khoản tham chiêu);
* Khoản 2 Điều 14 Nghị định 58
Trang 38Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu Đối với gói thầu mua sắm hành hóa, bao gồm yêu cầu về phạm vi cung cấp, số
lượng, chất lượng hàng hóa được xác định thông qua đặc tính, thông s6 ky thuat, tiéu
chuẩn công nghệ, tiêu chuẩn sản xuất, thời gian bảo hành, yêu cầu về môi trường và các yêu cầu cần thiết khác;
Đối với gói thầu xây lắp, bao gồm theo hồ sơ thiết kế kỹ thuật kèm theo bảng
tiên lượng, chỉ dẫn kỹ thuật và các yêu cầu cần thiết khác;
— Yéu cầu về mặt tài chính, thương mại, bao gồm các chi phí để thực hiện gói
thầu, giá chào và biểu giá chỉ tiết, điều kiện giao hàng, phương thức và điều kiện
thanh toán, nguồn tài chính, đồng tiền dự thầu và các điều khoản nêu trong điều kiện chung và điều kiện cụ thê của hợp đồng
— Tiéu chuẩn đánh giá, yêu cầu quan trọng, điều kiện ưu đãi (nếu có), thuế, bảo
hiểm và các yêu cầu khác
% Một vài điểm lưu ý trong quá trình lập hồ sơ mời thầu “Š
1 Đối với các gói thầu đã thực hiện sơ tuyên, trong hồ sơ mời thầu không cần
quy định tiêu chuẩn đánh giá về kinh nghiệm và năng lực của nhà thầu song cần yêu
cầu nhà thầu khẳng định tại các thông tin về năng lực và kinh nghiệm mà nhà thầu đã
kê khai trong hồ sơ dự sơ tuyến;
2 Hồ sơ mời thầu không được nêu yêu cầu về nhãn hiệu, xuất xứ cụ thể của hàng
hoá đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp hoặc gói thầu EFC “ý Trường hợp
đặc biệt cần thiết phải nêu nhãn hiệu, catalô của một nhà sản xuất nào đó, hoặc hàng
hoá từ một nước nào đó để tham khảo, minh họa cho yêu cầu về mặt kỹ thuật của
hàng hóa thì phải ghi kèm theo cụm từ “hoặc tương đương” sau nhãn hiệu, catalô
hoặc xuất xứ nêu ra và quy định rõ khái niệm tương đương nghĩa là có đặc tính kỹ
thuật tương tự, có tính năng sử dụng là tương đương với các hàng hóa đã nêu Đối với hàng hoá đặc thù, phức tạp, cần yêu cầu nhà thầu nộp Giấy phép bán hàng thuộc ban quyền của nhà sản xuất
3 Hồ sơ mời thầu phải bao gồm các yêu cầu quan trọng (điều kiện tiên quyết) để loại bỏ hồ sơ dự thầu, cụ thể như sau:
— Nhà thầu không có tên trong danh sách mua hồ sơ mời thầu hoặc không đáp ứng các yêu cầu sau:
+ Nhà thầu chuẩn bị và nộp hồ sơ mời thầu theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu Trường hợp nhà thầu cần thay đôi tư cách (tên) tham gia đấu thâu so với khi mua hồ
sơ mời thầu thì phải thông báo bằng văn bản tới bên mời thầu
+ Bên mời thầu tiếp nhận và quản lý các hồ sơ dự thâu đã nộp theo chế độ quản lý hồ sơ “mật” Hồ sơ dự thầu được gửi đến bên mời thầu sau thời điểm đóng
” Điểm b Khoản 2 Điều 23 Nghị định 58
Trang 39Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu
thầu đều được coi là không hợp lệ và được gửi trả lại cho nhà thầu theo nguyên trạng
Bắt kỳ tài liệu nào được nhà thầu gửi đến sau thời điểm đóng thầu để sửa đổi, bô sung
hồ sơ dự thầu đã nộp đều được coi là không hợp lệ
+ Khi muốn sửa đôi hoặc rút hồ sơ dự thầu đã nộp, nhà thầu phải có văn bản
đề nghị và bên mời thầu chỉ chấp thuận nếu nhận được văn bản đề nghị của nhà thầu trước thời điểm đóng thầu; văn bản đề nghị rút hồ sơ dự thầu phải được gửi riêng biệt
với hồ sơ dự thầu “”
— Nhà thầu không bảo đảm tư cách hợp lệ
+ Đối với nhà thâu là tổ chức mà không thỏa các điều kiện:
= Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận đầu tư được cấp
theo quy định của pháp luật hoặc có quyết định thành lập đối với các tổ chức không
có đăng ký kinh doanh trong trường hợp là nhà thầu trong nước; có đăng ký hoạt động
do cơ quan có thấm quyền của nước mà nhà thầu mang quốc tịch cấp trong trường
hợp là nhà thầu nước ngoài
=_ Hạch toán kinh tế độc lập
= Khong bi co quan cé tham quyền kết luận vẻ tình hình tài chính không lành mạnh, đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ đọng không có khả năng chi trả;
đang trong quá trình giải thé ?Š
+ Đối với nhà thầu là cá nhân mà không thỏa các điều kiện sau đây:
“ Năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân
"_ Đăng ký hoạt động hợp pháp hoặc chứng chỉ chuyên môn phù hợp do
cơ quan có thâm quyền cấp
" Không bị truy cứu trách nhiệm hình sự ”?
— Không có bảo đảm dự thầu hoặc có bảo đảm dự thầu nhưng không hợp lệ: có
giá trị thấp hơn, không đúng đồng tiền quy định, thời gian hiệu lực ngắn hơn, không
nộp theo địa chỉ và thời gian quy định trong hồ sơ mời thầu, không đúng tên nhà thầu
(trường hợp đối với nhà thầu liên danh theo quy định tại Điều 32 Nghị định 58),
không phải là bản gốc và không có chữ ký hợp lệ (đối với thư bảo lãnh của ngân
hàng, tô chức tài chính)
— Không có bản gốc hồ sơ dự thầu
— Đơn dự thâu không hợp lệ
— Hiệu lực của hồ sơ dự thầu không bảo đảm yêu cầu theo quy định trong hồ sơ
mời thầu
” Khoản 2, 3, 4 điều 17 Nghị định 58 * Diéu 7 Luật đấu thầu
Trang 40Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đấu thầu
— Hồ sơ dự thầu có tông giá dự thầu không cô định, chào thầu theo nhiều mức
giá hoặc giá có kèm điều kiện gây bắt lợi cho chủ đầu tư
— Nhà thầu có tên trong hai hoặc nhiều hồ sơ dự thầu với tư cách là nhà thầu
chính (nhà thầu độc lập hoặc thành viên trong liên danh)
— Không đáp ứng điều kiện về năng lực sau:
+ Năng lực hành nghề xây dựng được quy định đối với cá nhân tham gia hoạt
động xây dựng Năng lực hoạt động xây dựng được quy định đối với tổ chức tham gia hoạt động xây dựng
+ Năng lực hành nghề xây dựng của cá nhân được xác định theo cấp bậc trên cơ sở trình độ chuyên môn do một tô chức chuyên môn đào tạo hợp pháp xác nhận,
kinh nghiệm, đạo đức nghề nghiệp Cá nhân hoạt động thiết kế quy hoạch xây dựng,
khảo sát xây dựng, thiết kế công trình, giám sát thi công xây dựng, khi hoạt động độc
lập phải có chứng chỉ hành nghề phù hợp và phải chịu trách nhiệm cá nhân về công
việc của mình
+ Năng lực hoạt động xây dựng của tô chức được xác định theo cấp bậc trên cơ sở năng lực hành nghề xây dựng của các cá nhân trong tổ chức, kinh nghiệm hoạt
động xây dựng, khả năng tài chính, thiết bị và năng lực quản lý của tổ chức
+ Tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động xây dựng trên lãnh thổ Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam phải có đủ điều kiện theo quy định tại các khoản 1, 2 và 3 Điều
23 Nghị định 58 và được cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về xây dựng cấp giấy
phép hoạt động
+ Chính phủ quy định về năng lực hoạt động xây dựng của tổ chức, năng lực
hành nghề xây dựng của cá nhân và việc cấp chứng chỉ hành nghề xây dựng cho cá nhân phù hợp với loại, cấp công trình “°
— Nhà thầu vi phạm một trong các hành vi bị cấm trong đấu thâu Đó là các hành
VI:
+ Đưa, nhận hoặc đòi hỏi bất cứ thứ gì có giá trị của cá nhân và tổ chức có
liên quan đến quá trình lựa chọn nhà thầu, thực hiện hợp đồng dẫn đến những hành động thiếu trung thực, không khách quan trong việc quyết định lựa chọn nhà thầu, ký
kết, thực hiện hợp đồng
+ Dùng ảnh hưởng cá nhân đề tác động, can thiệp hoặc cố ý báo cáo sai hoặc không trung thực về các thông tin làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, ký kết, thực hiện hợp đồng
+ Câu kết, thông đồng giữa bên mời thầu với nhà thâu, giữa cơ quan quản lý
nhà nước với bên mời thầu và với nhà thầu đề thay đổi hồ sơ dự thầu, thông đồng với