chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Cơ sở của trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là nhữngquy định của pháp luật quy định những hậu quả pháp lý ngoài mong muốncủa chủ thể không có sự thoả thuận trước của các bê

Trước tiên, em xin chân thành cảm ơn toàn thể các thầy, cô đã giảngdạy và giúp đỡ em trong quá trình học tập tại trường để em tích luỹ được vốnkiến thức cần thiết cho công viêc mai sau.

Đặc biệt, em xin tỏ lòng biết ơn đến cô giáo, thạc sĩ Trần Bảo Ánh –Giảng viên khoa Pháp luật Kinh tế, trường Đại học Luật Hà Nội, đã tận tìnhchỉ bảo và hướng dẫn em hoàn thành Khoá luận tốt nghiệp này

Em xin chân thành cảm ơn!

Hà Nội, ngày 15 tháng 4 năm 2012

LỜI NÓI ĐẦU

Nền kinh tế nước ta hiện nay là nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phầnvận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lí của Nhà nước theo định hướng

xã hội chủ nghĩa Trong nền kinh tế thị trường, mỗi doanh nghiệp là một đơn

vị sản xuất hàng hoá độc lập, họ phải lo cả đầu vào và đầu ra của quá trìnhsản xuất Dưới sự tác động và chi phối của các quy luật kinh tế khách quantrong nền kinh tế thị trường, các đơn vị kinh tế phải tự hạch toán kinh doanh,lấy thu bù chi, đảm bảo có lãi để tồn tại và phát triển nếu không muốn bị phásản Để sản xuất kinh doanh, doanh nghiệp nào cũng phải mua sắm trang thiết

bị, máy móc, nguyên liệu và sử dụng dịch vụ của các doanh nghiệp khácthông qua hợp đồng mua bán và hợp đồng dịch vụ Vì vậy, mỗi ngày có thể

có hàng ngàn hợp đồng được kí kết Khi hợp đồng đã được kí kết và có hiệulực pháp luật, các doanh nghiệp có nghĩa vụ phải thực hiện đúng các nghĩa vụphát sinh từ hợp đồng Nếu bên nào không thực hiện hoặc thực hiện khôngđúng nghĩa vụ hợp đồng gây thiệt hại cho bên đối tác thì phải chịu tráchnhiệm bồi thường Bồi thường thiệt hại là một chế tài pháp luật phổ biến đã

có từ lâu trong hệ thống pháp luật của nước ta cũng như của các nước trên thế

giới Có thể nói chế tài pháp luật này “xưa như trái đất” nhưng không phải vì

thế mà việc nghiên cứu về chế tài này kém đi tính thời sự của nó Bởi vì các

quy định pháp luật về chế tài bồi thường thiệt hại trong Luật thương mại vẫncòn nhiều vấn đề đang bàn cãi Việc nghiên cứu để hiểu rõ bản chất của chếtài này nhằm hoàn thiện hơn các quy định pháp luật, đảm bảo quyền và lợi íchchính đáng của các chủ thể trong kinh doanh là việc vô cùng cần thiết Vì vậy,

em chọn đề tài “Chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại” làm khoá luận tốt nghiệp cử nhân Luật của mình

Mục đích và nhiệm vụ của khoá luận là tập trung nghiên cứu những

vấn đề lí luận chung nhất về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương

mại, đánh giá thực trạng của các quy định pháp luật về bồi thường thiệt hại,nêu ra những tồn tại, bất cập của những quy định này, trên cơ sở đó kiến nghị,sửa đổi một số quy định của Luật thương mại về bồi thường thiệt hại do viphạm hợp đồng thương mại

Khoá luận sử dụng các phương pháp nghiên cứu: phân tích, so

sánh, đối chiếu, logic, tổng hợp…

Khoá luận gồm ba chương

 Chương 1: Khái quát chung về bồi thường thiệt hại

 Chương 2 : Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

 Chương 3: Những bất cập của Luật thương mại và một số kiến nghị

CHƯƠNG I KHÁI QUÁT CHUNG VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI

1.1 Bản chất của bồi thường thiệt hại

Trong đời sống xã hội, mọi công dân có đủ năng lực hành vi dân sựcũng như các tổ chức có tư cách pháp nhân, đều phải chịu trách nhiệm vềhành vi của mình hoặc tổ chức mình Cá nhân, tổ chức nào gây ra thiệt hạicho tổ chức hoặc cá nhân khác thì có trách nhiệm phải bồi thường thiệt hạicho tổ chức hoặc cá nhân đó Vậy bồi thường thiệt hại là gì?

Theo Từ điển Luật học, bồi thường thiệt hại là việc người có hành vi viphạm, có lỗi trong việc gây ra thiệt hại về vật chất, tinh thần phải bồi hoàncho người bị thiệt hại nhằm phục hồi tình trạng tài sản, bù đắp tổn thất tinhthần cho người bị thiệt hại[12, tr.84] Trách nhiệm bồi thường thiệt hại bao gồmtrách nhiệm bồi thường thiệt hại về vật chất và trách nhiệm bồi thường thiệthại về tinh thần Trách nhiệm bồi thường thiệt hại về vật chất là việc người viphạm phải gánh chịu những hậu quả vật chất bất lợi do hành vi vi phạm củamình gây ra cho người khác Người vi phạm phải lấy tài sản, tiền bạc củamình bù đắp những tổn thất về vật chất mà mình gây ra cho người bị vi phạm.Những tổn thất về vật chất này phải tính được thành tiền, bao gồm tổn thất vềtài sản, chi phí ngăn chặn, hạn chế thiệt hại, thu nhập thực tế bi mất, bị giảmsút, chi phí cứu chữa, … Trách nhiệm bồi thường thiệt hại về tinh thần làtrách nhiệm chấm dứt hành vi vi phạm, xin lỗi, cải chính công khai và có thểcòn phải bồi thường khoản tiền nhất định cho người bị thiệt hại

Bồi thường thiệt hại có thể phát sinh trong cả lĩnh vực công pháp

và tư pháp

Trong lĩnh vực công pháp, chủ thể phải chịu trách nhiệm bồi thường

thiệt hại có thể là các cơ quan công quyền khi các cơ quan này thực hiện

không đúng chức năng, nhiệm vụ, vi phạm pháp luật làm tổn hại đến lợi íchcủa công dân và các cơ quan, tổ chức khác.

Khi thực hiện chức năng nhiệm vụ của mình, các cơ quan công quyền

có trách nhiệm phải tôn trọng và bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của côngdân Nếu làm không đúng chức năng nhiệm vụ của mình, vi phạm pháp luật,gây thiệt hại cho công dân thì phải có trách nhiệm bồi thường Để khôi phụcquyền, lợi ích hợp pháp của người bị oan trong hoạt động tố tụng hình sự,nâng cao trách nhiệm của người có thẩm quyền trong hoạt động khởi tố, điềutra, truy tố, xét xử và thi hành án hình sự, Uỷ ban thường vụ Quốc hội đã banhành Nghị quyết số 388/2003/NQ-UBTVQH11 ngày 17 tháng 3 năm 2003 vềbồi thường thiệt hại cho người bị oan do người có thẩm quyền trong hoạt động tốtụng hình sự gây ra

Viện kiểm sát nhân dân tối cao đã tổng kết việc thực hiện Nghị quyết

388 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội về bồi thường thiệt hại cho người bị oantrong tố tụng hình sự Theo đó, tính đến tháng 6-2008, cơ quan tư pháp cáccấp đã tiếp nhận đơn yêu cầu bồi thường của 311 người và đã thương lượng,bồi thường cho 210 người với tổng số tiền hơn 16 tỷ đồng Theo Viện kiểmsát nhân dân tối cao, các cơ quan tư pháp thụ lý đơn đều thực hiện khôi phụcdanh dự cho người bị oan trước khi thương lượng bồi thường thiệt hại vậtchất, hình thức gồm cải chính công khai trên báo, tổ chức xin lỗi công khai tạinơi cư trú, nơi làm việc theo yêu cầu của người bị oan Tất cả được tiến hànhvới nghi thức trang trọng, cầu thị, giúp minh oan, giải tỏa tâm lý mặc cảmnặng nề, góp phần củng cố lòng tin của người dân với hoạt động tư pháp Cótrường hợp sau khi được xin lỗi công khai, người bị oan không đòi bồi thườngvật chất nữa Cùng với việc khôi phục danh dự, cơ quan tố tụng cũng xử lýcán bộ làm oan: 3 điều tra viên bị kỷ luật, 4 trường hợp phải rút kinh nghiệm,

8 thẩm phán không được tái bổ nhiệm, 53 kiểm sát viên bị xử lý trách nhiệm,trong đó 21 cán bộ là viện trưởng, viện phó Viện kiểm sát nhân dân cấp

huyện, một viện phó Viện kiểm sát nhân dân cấp tỉnh Nguyên nhân chủ yếu

là cán bộ tố tụng thiếu ý thức trách nhiệm, hạn chế năng lực áp dụng luật Đếnnay chưa phát hiện trường hợp cán bộ tố tụng vì động cơ cá nhân mà cố ý làmoan cho người vô tội

Tuy nhiên, qua 5 năm thực hiện, Nghị quyết 388 đã bộc lộ một số hạnchế Một số vụ việc cơ quan tư pháp không nhận thấy hết trách nhiệm, hậuquả của việc gây oan, dẫn tới né tránh, đùn đẩy trách nhiệm Có nơi cơ quan

tư pháp còn đưa ra lý do thiếu chính đáng để từ chối xin lỗi, bồi thường hoặc

có thụ lý giải quyết thì thiếu cầu thị, gây căng thẳng hoặc tính không đầy đủ,toàn diện thiệt hại thực tế cho người bị oan…[22]

Để nâng cao hơn nữa trách nhiệm của các cơ quan Nhà nước, đặc biệt

là các cơ quan tiến hành tố tụng, đảm bảo quyền và lợi ích cho người bị xử líoan sai, ngày 18 tháng 6 năm 2009, Quốc hội khoá 12 kì họp thứ 5 đã banhành Luật trách nhiệm bồi thường Nhà nước Điều 1 Luật trách nhiệm bồithường Nhà nước quy định rõ: Nhà nước có trách nhiệm bồi thường cho các

cá nhân, tổ chức bị thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra trong hoạt độngquản lý hành chính, tố tụng, thi hành án Cụ thể là theo các Điều 31, 32, 33Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà nước 2009, Viện kiểm sát nhân dân cótrách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hoạt động tố tụng hình sự khi khôngthực hiện đúng trình tự, thủ tục tố tụng; Toà án nhân dân có trách nhiệm bồithường thiệt hại trong hoạt động tố tụng hình sự, dân sự, hành chính, thươngmại,… Khi người thi hành công vụ thực hiện không đúng chức năng, nhiệm

vụ, vi phạm pháp luật gây thiệt hại cho các tổ chức và cá nhân thì trước hếtNhà nước có trách nhiệm bồi thường cho các tổ chức, cá nhân này Người thihành công vụ có lỗi gây ra thiệt hại có nghĩa vụ hoàn trả cho ngân sách nhànước một khoản tiền mà Nhà nước đã bồi thường cho người bị thiệt hại theoquyết định của cơ quan có thẩm quyền (xem Điều 56 Luật trách nhiệm bồithường của Nhà nước 2009)

Gần đây, Viện kiểm sát nhân dân Tối cao vừa có văn bản đề nghị BộTài chính cấp hơn 990 triệu đồng theo Luật trách nhiệm bồi thường của Nhànước để Viện kiểm sát nhân dân tỉnh Thái Bình bồi thường cho một giám đốcdoanh nghiệp là bà Phùng Thị Thu, nguyên giám đốc Xí nghiệp May xuấtkhẩu Thành Công, tỉnh Thái Bình vi vụ việc sau đây:

Quá trình điều tra xác định, năm 1998 bà Thu ký hợp đồng may giacông với Công ty Hungsen (Đài Loan) Để thực hiện hợp đồng, bà Thu đemnguyên liệu nhận hợp đồng gia công cho Công ty Hungsen đi bán để gán nợ.Đến thời hạn giao hàng, doanh nghiệp của bà Thu chưa thực hiện đủ hợpđồng, gây tổn hại kinh tế cho công ty này Đầu tháng 10/1998, công an tỉnhThái Bình đã ra quyết định khởi tố vụ án hình sự, khởi tố bị can đối với bàThu về các tội danh như lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản và bắt tạmgiam Trong quá trình điều tra vụ án, cảnh sát còn phát hiện một quả lựu đạntrong xí nghiệp.Cáo trạng của Viện kiểm sát nhân dân tỉnh Thái Bình đã truy

tố bà Thu với 5 tội danh: lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản Xã hội chủnghĩa; lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản công dân; lừa đảo chiếm đoạt tàisản Xã hội chủ nghĩa; lừa đảo chiếm đoạt tài sản công dân và tàng trữ tráiphép vũ khí quân dụng Tháng 9/1999, vụ án được đưa ra xét xử tại Toà ánnhân dân tỉnh Thái Bình Bà Thu bị kết án 16 năm tù giam Không đồng tìnhvới bản án, bà Thu đã kháng cáo lên Tòa tối cao Sau đó, Phòng Kỹ thuật Bộchỉ huy quân sự tỉnh Thái Bình đã giám định và kết luận quả lựu đạn đượcphát hiện trong xí nghiệp của bà Thu là dụng cụ để diễn tập, được chế tạobằng nhựa và cát Tháng 8/2000, Tòa phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao mởphiên phúc thẩm và tuyên bà Thu không phạm tội tàng trữ trái phép vũ khíquân dụng, đồng thời hủy bản án hình sự sơ thẩm Tòa tối cao xác định quan

hệ hợp đồng giữa doanh nghiệp bà Thu và nước ngoài là quan hệ kinh tế,không cấu thành tội phạm Do vậy, Viện kiểm sát nhân dân tỉnh Thái Bình đãban hành quyết định đình chỉ vụ án, đình chỉ mọi hoạt động tố tụng đối với bàThu. [23]

Trong lĩnh vực tư pháp, chủ thể phải chịu trách nhiệm bồi thường

thiệt hại có thể là các cá nhân, tổ chức khi cá nhân, tổ chức này có hành vi viphạm, có lỗi trong việc gây ra thiệt hại về vật chất, tinh thần cho cá nhân, tổchức khác Trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong lĩnh vực tư pháp được quyđịnh tại các bộ luật dân sự, lao động, thương mại…

Theo pháp luật dân sự, trách nhiệm bồi thường thiệt hại được phânthành trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và trách nhiệm bồithường thiệt hại trong hợp đồng

Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là một chế định quan

trọng trong luật dân sự Điều 604 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “Người nào

do lỗi cố ý hoặc vô ý xâm phạm tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản, quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân khác, xâm phạm đến danh

dự, uy tín, tài sản của pháp nhân hoặc chủ thể khác mà gây thiệt hại thì phải bồi thường”

Cơ sở của trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là nhữngquy định của pháp luật (quy định những hậu quả pháp lý ngoài mong muốncủa chủ thể) không có sự thoả thuận trước của các bên và được phát sinh chỉtrên cơ sở hành vi bất hợp pháp do lỗi cố ý hoặc vô ý Các quyền và nghĩa vụpháp lí hoàn toàn do pháp luật quy định, trước thời điểm phát sinh tráchnhiệm các bên trong quan hệ pháp luật này không có quan hệ với nhau Trongcác trường hợp có quan hệ hợp đồng nhưng nếu có việc gây thiệt hại khôngliên quan gì đến việc thực hiện hợp đồng thì đó cũng là trách nhiệm bồithường thiệt hại ngoài hợp đồng

Trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hợp đồng phát sinh khi mộttrong các bên tham gia kí kết hợp đồng có hành vi vi phạm nghĩa vụ đã camkết của mình và gây thiệt hại cho bên kia Khi hợp đồng đã được kí kết và có

hiệu lực pháp luật, hợp đồng được coi là luật của các bên kí kết và các bên có

nghĩa vụ phải thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đó Nếu bên nào

không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì sẽ phảichịu trách nhiệm về hành vi vi phạm của mình, tức là phải gánh chịu nhữnghậu quả pháp lý nhất định do hành vi vi phạm đó gây ra Một trong những hậuquả pháp lý đó là bồi thường thiệt hại trong hợp đồng

Trách nhiệm bồi thường thiệt hại cũng được quy định tại Chương VIII

Bộ luật Lao động về kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất Cụ thể, tráchnhiệm bồi thường thiệt hại trong lao động được quy định như sau:

Thứ nhất là các quy định về trách nhiệm của người lao động

Theo Điều 89, “người lao động làm hư hỏng dụng cụ, thiết bị hoặc có

hành vi khác gây thiệt hại cho tài sản của doanh nghiệp thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật về thiệt hại đã gây ra Nếu gây thiệt hại không nghiêm trọng do sơ suất, thì phải bồi thường nhiều nhất ba tháng lương và bị khấu trừ dần vào lương theo quy định tại Điều 60 của Bộ luật này” Điều 90

của Bộ luật Lao động còn quy định: “Người lao động làm mất dụng cụ, thiết

bị, làm mất các tài sản khác do doanh nghiệp giao hoặc tiêu hao vật tư quá định mức cho phép thì tuỳ trường hợp phải bồi thường thiệt hại một phần hay toàn bộ theo thời giá thị trường; trong trường hợp có hợp đồng trách nhiệm thì phải bồi thường theo hợp đồng trách nhiệm; trong trường hợp bất khả kháng thì không phải bồi thường.”

Thứ hai là các quy định về trách nhiệm của người sử dụng lao động

Theo Điều 94 của Bộ luật lao động, “khi cơ quan có thẩm quyền kết

luận về quyết định xử lý của người sử dụng lao động là sai, thì người sử dụng lao động phải huỷ bỏ quyết định đó, xin lỗi công khai, khôi phục danh dự và mọi quyền lợi vật chất cho người lao động.”

Như vậy, theo những quy định được trích dẫn trên, trách nhiệm bồithường thiệt hại trong luật lao động chỉ có thể phát sinh từ quan hệ hợp đồnglao động và hợp đồng có liên quan

Trong pháp luật thương mại, trách nhiệm bồi thường thiệt hại là mộtchế định vô cùng quan trọng và cũng chỉ phát sinh từ quan hệ hợp đồng Cũngnhư chế tài bồi thường thiệt hại trong Luật lao động, trong Luật thương mạikhông có chế tài bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Theo khoản 1 Điều 302

Luật Thương mại, bồi thường thiệt hại là “việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm” Tương tự

như với hợp đồng dân sự, một khi hợp đồng thương mại đã được kí kết và có

hiệu lực pháp luật thì hợp đồng cũng được coi là luật của các bên kí kết và tất

nhiên các bên có nghĩa vụ phải thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng

đó Nếu một trong các bên vi phạm nghĩa vụ của mình thì có thể sẽ bị áp dụngcác chế tài theo quy định của Luật Thương mại Việt Nam, trong đó có chế tài

buộc bồi thường thiệt hại.

Về chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại sẽ

được trình bày chi tiết ở Chương 2.

1.2 Chức năng của chế tài bồi thường thiệt hại

Chế tài là một trong ba bộ phận cấu thành và là bộ phận không thểthiếu trong quy phạm pháp luật Đó là bộ phận xác định các hình thức tráchnhiệm pháp lí khi có hành vi vi phạm những quy tắc xử sự chung được ghitrong phần giả định và quy định của quy phạm pháp luật Căn cứ vào tínhchất của các nhóm quan hệ xã hội được pháp luật điều chỉnh, chế tài đượcphân chia thành nhiều loại: chế tài hành chính, chế tài hình sự, chế tài dân sự,chế tài thương mại… Việc áp dụng các chế tài không những phụ thuộc vàonhững đặc điểm của lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ mà còn phải căn cứ vàotính chất của hành vi phạm pháp, mức độ thiệt hại và những vấn đề khác cóliên quan Chế tài gồm có các hình thức: chế tài trừng trị (trong lĩnh vực hìnhsự), chế tài khôi phục trạng thái pháp lí ban đầu (trong lĩnh vực hành chính,dân sự), …

Sở dĩ chế tài được coi là một bộ phận không thể thiếu của quy phạmpháp luật là vì nó đảm bảo tính nghiêm minh của pháp luật, bảo đảm trật tự

và an toàn xã hội Chế tài thể hiện thái độ của Nhà nước đối với những hành

vi vi phạm pháp luật và có tác dụng phòng ngừa, giáo dục để đảm bảo việctuân thủ pháp luật, góp phần thực hiện mục đích của Nhà nước trong mọi lĩnhvực: chính trị, kinh tế, văn hoá, xã hội, quốc phòng, an ninh… trong từng giaiđoạn cách mạng cụ thể

Với tư cách là một chế tài, cũng như những chế tài khác, chế tài bồithường thiệt hại cũng có những chức năng chung của pháp luật Cụ thể lànhững chức năng sau:

Thứ nhất, chức năng khôi phục, bù đắp những tổn thất cho người bị thiệt hại

Như chúng ta đã biết, bồi thường thiệt hại là việc người có hành vi viphạm, có lỗi trong việc gây ra thiệt hại về vật chất, tinh thần phải bồi hoàncho người bị thiệt hại nhằm phục hồi tình trạng tài sản, bù đắp tổn thất tinhthần cho người bị thiệt hại Điều đó có nghĩa là người có hành vi vi phạm phảikhôi phục lại tình trạng tài sản hoặc tình trạng tinh thần cho người bị thiệt hạinhư khi chưa có hành vi vi phạm Ví dụ: ông A làm hỏng xe đạp của bà B thìông A phải mang chiếc xe đạp đó đi sửa hoặc nếu bà B tự mang đi sửa thì ông

A phải trả cho bà B toàn bộ chi phí sửa xe Đó là trường hợp bồi thường thiệthại về mặt vật chất Trong trường hợp gây thiệt hại về mặt tinh thần, ví dụ: bà

A bảo bà B ăn cắp tiền của mình và sỉ nhục bà B truớc mặt nhiều ngườinhưng sau đó bà A lại tìm thấy số tiền đó trong túi mình thì bà B có quyềnyêu cầu bà A cải chính và xin lỗi mình công khai trước mặt những người đãchứng kiến sự việc để khôi phục danh dự cho bà B Về nguyên tắc, người viphạm gây thiệt hại cho người bị vi phạm bao nhiêu thì phải bồi thường bấynhiêu Tuy nhiên trên thực tế thì không phải trường hợp nào bên vi phạmcũng có thể bồi thường được toàn bộ thiệt hại cho người bị thiệt hại mà chỉ có

thể bồi thường một phần theo quy định tại Điều 605, khoản 2 Bộ luật dân sự

2005 Ví dụ, ông A vô ý làm cháy nhà ông B nhưng ông A lại là một ngườirất nghèo, không đủ khả năng kinh tế để bồi thường toàn bộ thiệt hại quá lớn

mà mình gây ra mà chỉ có thể bồi thường phần nào thiệt hại cho ông B Nhưvậy, khi cá nhân hay tổ chức có hành vi gây thiệt hại cho cá nhân hay tổ chứckhác thì sẽ có trách nhiệm đền bù dưới một hình thức nhất định để bên bị thiệthại có thể khắc phục một phần hoặc khôi phục hoàn toàn những tổn thất màbên có hành vi vi phạm đã gây ra Đây là chức năng quan trọng nhất của chếtài bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng cũng như chế tài bồi thường thiệt hạitrong hợp đồng nhằm bảo vệ lợi ích của người bị vi phạm

Thứ hai, chức năng phòng ngừa hành vi vi phạm

Thông qua chế tài bồi thường thiệt hại, pháp luật bắt người có hành vi

vi phạm phải gánh chịu hậu quả pháp lí bất lợi như đã phân tích ở phần trên.Điều đó buộc mọi người phải ứng xử một cách thận trọng trong cuộc sốnghằng ngày, đặc biệt trong các quan hệ hợp đồng, mọi người phải biết tôntrọng quyền và lợi ích hợp pháp của người khác Chúng ta thử hình dung nếungười có hành vi vi phạm pháp luật, hay vi phạm hợp đồng gây thiệt hại chongười khác mà không phải bồi thường thì chắc chắn họ sẽ không còn tôntrọng pháp luật cũng như không cố gắng thực hiện những cam kết trong hợpđồng Nếu vậy thì xã hội sẽ trở nên vô cùng hỗn loạn, quyền và lợi ích hợppháp của con người sẽ không được đảm bảo Qua đây chúng ta thấy, chế tàinói chung và chế tài bồi thường thiệt hại nói riêng có vai trò rất quan trọngtrong việc nâng cao ý thức tôn trọng pháp luật và phòng ngừa các hành vi viphạm

Thứ ba, chức năng giáo dục

Việc bị áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại luôn mang lại hậu quảpháp lí bất lợi đối với người có hành vi vi phạm Người gây thiệt hại phải chịu

trách nhiệm đền bù tổn thất cho những thiệt hại mà họ đã gây ra Họ khôngnhững có thể mất đi những lợi ích nhất định về kinh tế mà còn có thể bị giảmsút về uy tín Việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại không những buộcchủ thể có hành vi gây tổn thất cho cá nhân, tổ chức khác phải chịu tráchnhiệm về hành vi của mình mà còn giúp họ rút ra bài học kinh nghiệm, từ đónâng cao tinh thần trách nhiệm cũng như ý thức của những chủ thể này khitham gia vào các quan hệ pháp luật nói chung và quan hệ hợp đồng nói riêng Như vậy, chế tài bồi thường thiệt hại có chức năng vô cùng quan trọng.

Nó không chỉ nhằm bảo đảm việc đền bù tổn thất mà bên vi phạm gây ra chobên bị vi phạm mà còn có chức năng giáo dục về ý thức tuân thủ pháp luật,bảo vệ tài sản công dân, tài sản xã hội chủ nghĩa đối với những người có hành

vi vi phạm nói riêng và toàn xã hội nói chung

1.3 Bồi thường thiệt hại – một chế tài phổ biến trong Luật Dân sự, Luật Thương mại của các nước trên thế giới và pháp luật thương mại Quốc tế

Trong pháp luật dân sự, thương mại nước ta, có hai hình thức chế tàivật chất, đó là bồi thường thiệt hại và phạt hợp đồng[10, tr.329] (về mối quan hệgiữa bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng sẽ được phân tích kĩ ởmục 4 của chương 2) Nhưng không phải pháp luật nước nào cũng quy định

cả hai loại chế tài này Theo pháp luật hợp đồng Hoa Kì, chế tài phạt hợpđồng về nguyên tắc không tồn tại trong thông luật Người vi phạm nghĩa vụhợp đồng chỉ phải bồi thường thiệt hại mà không bị phạt hợp đồng Ngườiphải thực hiện nghĩa vụ có quyền tự do định liệu có thực hiện nghĩa vụ haykhông, nếu xuất hiện những cơ hội hấp dẫn hơn với các bên thứ ba, thì ngườinày có thể không thực hiện nghĩa vụ và đền bù thiệt hại cho bên bị vi phạm.Phạt hợp đồng vì lẽ đó hạn chế quyền tự do của bên phải thi hành nghĩa vụ,một điều khoản như vậy trong hợp đồng có thể bị toà án Hoa Kỳ tuyên bố vô

hiệu Một bên không được phép dùng hình thức phạt hợp đồng như là mộtbiện pháp răn đe hạn chế quyền tự do định đoạt của bên kia Tuy nhiên, dướinhững điều kiện nhất định, khi mà việc xác định thiệt hại được các bên biếttrước là sẽ rất khó khăn, các bên có thể ước lượng thiệt hại mà bên vi phạmphải đền bù Dưới những điều kiện khắt khe nhất định, Tòa án có thể xemnhững thoả thuận ước lượng thiệt hại kể trên là không vô hiệu Cách xác địnhthiệt hại ước lượng tuỳ theo hợp đồng cụ thể, song có thể là một khoản tiềnnhất định cho mỗi ngày chậm thi hành nghĩa vụ hoặc một phần trăm (%) nhấtđịnh của giá trị hợp đồng Nếu các bên định lượng một khoản tiền xác định tỏ

ra là quá lớn, không hợp lí so với thiệt hại có thể xảy ra, toà án có thể tuyên

bố điều khoản này vô hiệu[17, tr.225] Khác với quy định của Hoa Kỳ, pháp luậtViệt Nam trước đây, cụ thể là Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế quy định: các bênphải chịu trách nhiệm tài sản trực tiếp với nhau về việc không thực hiện hoặcthực hiện không đúng hợp đồng kinh tế Bên vi phạm hợp đồng phải trả chobên bị vi phạm tiền phạt vi phạm hợp đồng và trong trường hợp có thiệt hạithì phải bồi thường thiệt hại theo quy định sau đây: mức tiền phạt vi phạmhợp đồng từ 2% đến 12% giá trị phần hợp đồng kinh tế bị vi phạm Theo quyđịnh tại Điều 29 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, 1989, tiền bồi thường thiệt hạibao gồm giá trị số tài sản mất mát, hư hỏng, số chi phí để ngăn chặn và hạnchế thiệt hại do vi phạm gây ra; tiền phạt vi phạm hợp đồng và tiền bồithường thiệt hại mà bên bị vi phạm đã phải trả cho bên thứ ba là hậu quả trựctiếp của sự vi phạm này gây ra Luật thương mại hiện hành cho phép các bênthoả thuận chế tài phạt hợp đồng trong hợp đồng Chế tài phạt hợp đồng chỉđược áp dụng khi các bên có thoả thuận Mức phạt vi phạm do các bên tựthoả thuận trong hợp đồng nhưng không được quá 8% giá trị phần hợp đồng

bị vi phạm (Điều 301 Luật thương mại 2005) Bên vi phạm có nghĩa vụ nộpphạt theo thoả thuận, bất luận hành vi vi phạm có gây ra thiệt hại hay không.Điều này có vẻ không hợp lý cho lắm vì trong quan hệ hợp tác làm ăn thìkhông nên có biện pháp trừng phạt như vậy Thực tế xét xử các vụ án kinh tế

cũng đã chứng minh, chế tài phạt vi phạm hầu như không được áp dụng màchủ yếu là áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại.

Không chỉ Luật hợp đồng của Hoa Kỳ không có chế tài phạt hợp đồng

mà Luật dân sự, thương mại của Cộng hoà liên bang Đức, của Nhật Bản cũngkhông có quy định về chế tài này Khi vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ hợpđồng, bên vi phạm chỉ phải bồi thường thiệt hại cho bên bị vi phạm Suy chocùng, bên bị vi phạm có thể đòi được bên vi phạm bồi thường thiệt hại chomình đã là quá tốt

Đối với hợp đồng thương mại quốc tế, khi xảy ra hành vi vi phạm hợpđồng, một trong những chế tài được áp dụng phổ biến cũng là bồi thường thiệthại Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế (Công ước CISG)cũng dành Mục II Chương 5 Điều 74 đến Điều 77cho chế tài bồi thường thiệthại, mà không có quy định nào về phạt hợp đồng Bộ nguyên tắc của Unidroit

về hợp đồng thương mại quốc tế dành Mục 4 Chương 7 để thống nhất các vấn

đề về bồi thường thiệt hại

CHƯƠNG II BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG

Ở nhiều nước trên thế giới không có sự phân biệt giữa hợp đồng trongdân sự và hợp đồng trong thương mại Dù là hợp đồng mua bán tài sản trongdân sự hay hợp đồng mua bán hàng hoá phục vụ cho hoạt động sản xuất, kinhdoanh đều được điều chỉnh bằng pháp luật hợp đồng nói chung Ví dụ như ở

Mĩ, Thuỵ Sĩ, Nhật Bản….Ở Việt Nam thì lại khác, hợp đồng mua bán tài sảntrong dân sự được điều chỉnh bằng Bộ luật dân sự, còn hợp đồng mua bánhàng hoá phục vụ cho hoạt động sản xuất, kinh doanh lại được điều chỉnhbằng Luật thương mại Bởi vì, các nhà làm luật Việt Nam cho rằng chủ thểtham gia quan hệ hợp đồng dân sự và chủ thể tham gia quan hệ hợp đồngthương mại là khác nhau Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng dân sự, vềnguyên tắc, là mọi công dân có đủ năng lực hành vi dân sự và mọi pháp nhân.Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng thương mại, về nguyên tắc, phải là cácthương nhân Mục đích của các chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng cũngkhác nhau Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng dân sự là nhằm phục vụ chonhu cầu của cuộc sống còn các thương nhân kí kết hợp đồng thương mại là đểphục vụ cho hoạt động kinh doanh[18, tr.46,47] Luật thương mại 1997 và Luật

thương mại 2005 không đưa ra định nghĩa về hợp đồng thương mại, songchúng ta có thể xác định bản chất pháp lí của hợp đồng trong thương mại trên

cơ sở quy định của Bộ luật dân sự về hợp đồng và những quy định về hợpđồng trong Luật thương mại như sau: hợp đồng thương mại là sự thoả thuậnchủ yếu giữa các thương nhân về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền,nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại

Theo Điều 6 khoản 1 Luật thương mại hiện hành, “thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh.” Như vậy, chủ

thể của hợp đồng thương mại phải là các tổ chức kinh tế được thành lập hợppháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và cóđăng kí kinh doanh Các chủ thể này khi tham gia quan hệ hợp đồng thươngmại mà vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng gây thiệt hại cho bên đối tácthì sẽ phải bồi thường thiệt hại Tuy nhiên, theo Điều 1 khoản 3 Luật thương

mại thì: “Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này.” Điều đó có nghĩa là bên không phải

là thương nhân mà kí kết hợp đồng với thương nhân và chọn Luật thương mại

để áp dụng cho quan hệ hợp đồng đó thì khi vi phạm hợp đồng và gây thiệthại cho bên kia cũng phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo nhữngquy định về bồi thường thiệt hại của Luật thương mại, bởi vì hợp đồng nàycũng được coi là hợp đồng thương mại

Như vậy, chủ thể có thể bị áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại do viphạm hợp đồng thương mại chỉ có thể là các chủ thể tham gia giao kết hợpđồng thương mại

2.2 Căn cứ phát sinh chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Như chúng ta đã biết, khi hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại

nói riêng được kí kết và có hiệu lực pháp luật, các bên có trách nhiệm thựchiện nghĩa vụ của mình Nếu bên nào không thực hiện hoặc thực hiện khôngđúng thì phải chịu trách nhiệm trước bên kia Một trong những hình thức chếtài của chế độ chịu trách nhiệm này là trách nhiệm bồi thường thiệt hại Tráchnhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại là một hình thứctrách nhiệm pháp lí nên nó chỉ phát sinh khi có những căn cứ nhất định dopháp luật quy định Theo Điều 303 Luật thương mại, trừ những trường hợpmiễn trách nhiệm quy định tại Điều 294, trách nhiệm bồi thường thiệt hại phátsinh khi có đủ những căn cứ sau đây: (i) có hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) cóthiệt hại thực tế; (iii) hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây

Như vậy, theo Luật Thương mại, vi phạm hợp đồng không chỉ là việc viphạm nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mà còn là vi phạm nghĩa vụ phát sinh từnhững quy định của pháp luật Bởi vì, nội dung của hợp đồng không chỉ baogồm những điều khoản do các bên thỏa thuận mà còn bao gồm cả những điềukhoản các bên không thỏa thuận nhưng theo quy định của pháp luật các bên

có nghĩa vụ phải thực hiện Đó là những điều khoản thường lệ Những điềukhoản này các bên có thể đưa vào hợp đồng mà cũng có thể không cần đưa

vào hợp đồng Nếu các bên không thỏa thuận với nhau về những điều khoảnnày thì coi như các bên mặc nhiên công nhận những điều khoản đó Nếu cácbên thỏa thuận thì không được thỏa thuận trái pháp luật Nếu thỏa thuận tráipháp luật thì những thỏa thuận đó không có giá trị và những quy định củapháp luật sẽ trở thành nội dung của hợp đồng thay vào những điều khoản cácbên đã thỏa thuận trái này Do đó các bên phải thực hiện nghĩa vụ phát sinh từquy phạm pháp luật có liên quan Ví dụ điều khoản về bảo hành Trong hợpđồng có thể các bên không thỏa thuận về điều khoản bảo hành nhưng bên bánvẫn có nghĩa vụ phải bảo hành nếu có quy định của pháp luật về bảo hành sảnphẩm đó

Theo Điều 3 Khoản 12, Luật Thương mại, hành vi vi phạm hợp đồng

là hành vi “không thực hiện”, “thực hiện không đầy đủ” hoặc “thực hiệnkhông đúng” hợp đồng

“Không thực hiện hợp đồng” là việc một bên trong quan hệ hợp đồng

hoàn toàn không thực hiện bất kỳ một nghĩa vụ nào phát sinh từ hợp đồng đãcam kết Ví dụ Công ty sản xuất xi măng A bán xi măng cho Công ty xâydựng B Theo thỏa thuận công ty A phải giao cho công ty B 100 tấn xi măng.Đến ngày giao hàng, công ty A đã không giao xi măng cho công ty B vàthông báo cho công ty B là không có xi măng để giao Như vậy, A đã vi phạmhợp đồng vì không thực hiện hợp đồng theo thỏa thuận

“Thực hiện không đúng” hợp đồng là việc bên có nghĩa vụ trong quan

hệ hợp đồng không thực hiện đúng những điều khoản đã thỏa thuận Ví dụ:Bên bán giao hàng không đúng chất lượng, không đúng số lượng, không đồng

bộ, không đúng thời gian giao hàng Yêu cầu đặt ra là phải thực hiện đúngthời hạn hợp đồng, giao hàng trước hoặc giao hàng sau, đều là vi phạm hợpđồng

Ngoài hai hình thức vi phạm hợp đồng nêu trên, Điều 3 Khoản 12 còncho rằng vi phạm hợp đồng bao gồm cả trường hợp “thực hiện không đầy đủ”

hợp đồng nhưng “thực hiện không đầy đủ” cũng có nghĩa là “thực hiện khôngđúng” hợp đồng Ví dụ: Công ty A phải giao 100 tấn xi măng cho công ty B,nhưng công ty A chỉ giao 80 tấn Như vậy, công ty A giao “không đầy đủ” sốlượng cũng tức là “không đúng” số lượng Quy định như vậy có lẽ là không

cần thiết, chỉ cần quy định: “vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của luật này” là đã bao quát hết các hành vi vi phạm Vì điều luật

trên quy định cả trường hợp “thực hiện không đầy đủ” nên đã có câu hỏi đặt

ra “thực hiện chậm” có là một “vi phạm” hợp đồng theo Điều 3 Khoản 12 Luật thương mại hay không? [13, tr.26] “Chậm thực hiện” hợp đồng đương

nhiên là hành vi “vi phạm” hợp đồng vì không thực hiện đúng thời hạn củahợp đồng

Có quan điểm cho rằng “không thực hiện đúng hợp đồng” có nội hàmrộng, bao gồm tất cả những trường hợp hợp đồng không được thực hiện đúng

và vi phạm hợp đồng là một bộ phận của “không thực hiện đúng hợp đồng” [13,

“thực hiện không đúng” hợp đồng như Điều 3 Khoản 12 Luật thương mại đãquy định Thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” rõ ràng có nội hàm rộng và kháiquát hơn thuật ngữ “không thực hiện đúng hợp đồng” “Không thực hiệnđúng hợp đồng” chỉ là một hình thức “vi phạm hợp đồng” Các giáo trình luậtkinh tế trước đây và Luật thương mại ngày nay cũng đều cho là như vậy. [8, tr.337;9,tr.346]

Việc xác định hành vi vi phạm hợp đồng là cần thiết vì đó là căn cứpháp lí không thể thiếu để áp dụng các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồngthương mại nói chung và chế tài bồi thường thiệt hại nói riêng Nếu không cóhành vi vi phạm hợp đồng thì tất nhiên không thể áp dụng bất kì chế tài nào

2.2.2 Có thiệt hại thực tế

Nếu như hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ cần phải có đối với việc

áp dụng mọi hình thức chế tài do vi phạm pháp luật nói chung và chế tài do viphạm hợp đồng thương mại nói riêng thì thiệt hại thực tế chỉ là căn cứ bắtbuộc phải có đối với việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại Bên có hành vi

vi phạm hợp đồng chỉ có trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên bị vi phạmnếu như hành vi vi phạm của mình gây thiệt hại thực tế cho bên bị vi phạm.Hay nói một cách khác, bên bị vi phạm chỉ có thể yêu cầu bên có hành vi viphạm bồi thường thiệt hại khi chứng minh có thiệt hại thực tế do hành vi viphạm hợp đồng của bên vi phạm gây ra

Theo quy định tại khoản 2 Điều 302 Luật thương mại 2005, khoản thiệthại do vi phạm hợp đồng bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị

vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị viphạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm

Thiệt hại thực tế ở đây phải là thiệt hại về tài sản, có thể tính toán, xácđịnh được Thiệt hại thực tế được chia làm hai loại: thiệt hại trực tiếp và thiệthại gián tiếp Trong đó, thiệt hại trực tiếp là những thiệt hại là những thiệt hạixảy ra trên thực tế, có thể tính toán một cách dễ dàng và chính xác, ví dụ nhưtài sản bị mất mát, hư hỏng hay những chi phí cần thiết để ngăn chặn, hạn chếthiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra…; còn thiệt hại gián tiếp lànhững thiệt hại chỉ có thể xác định được dựa trên sự suy đoán khoa học, vi dụnhư thu nhập thực tế bị mất, giảm sút….[14, tr.60]

Về nguyên tắc, bên bị vi phạm chỉ có thể yêu cầu bên vi phạm bồithường khoản thiệt hại trong phạm vi do pháp luật quy định Bên vi phạm hợpđồng chỉ phải bồi thường cho bên bị vi phạm nếu hành vi vi phạm của mìnhgây ra thiệt hại thực tế cho bên bị vi phạm và chỉ phải bồi thường phần thiệthại thực tế đó Bên bị vi phạm có nghĩa vụ chứng minh thiệt hại, tức là chứngminh giá trị thực tế tổn thất thực tế, trực tiếp, mức độ tổn thất do hành vi vi

phạm của bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng

lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm (Xem Điều 304 Luật thươngmại 2005) Để có cơ sở cho việc yêu cầu bồi thường thiệt hại, bên bị thiệt hạiphải xuất trình được các tài liệu để chứng minh Đây là chứng cứ pháp lí quantrọng để bên gây thiệt hại xem xét nếu việc bồi thường thiệt hại được giảiquyết thông qua con đường đàm phán, thương lượng

Nếu như việc bồi thường thiệt hại được giải quyết thông qua conđường Toà án thì bên yêu cầu bồi thường thiệt hại có nghĩa vụ cung cấpchứng cứ cho Toà án và chứng minh yêu cầu của mình là có căn cứ và hợppháp Toà án chỉ tiến hành xác minh, thu thập chứng cứ trong một số trườnghợp nhất định để xác định mức độ thiệt hại một cách khách quan nhằm đưa ramột phán quyết đúng pháp luật, buộc bên vi phạm phải bồi thường cho bên bị

vi phạm

Bên bị thiệt hại không chỉ có nghĩa vụ chứng minh tổn thất, mức độtổn thất do hành vi vi phạm của bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp màbên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm mà còn cónghĩa vụ hạn chế tổn thất Theo Điều 305 Luật thương mại, bên yêu cầu bồithường thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cảtổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạmhợp đồng gây ra; nếu bên yêu cầu bồi thường thiệt hại không áp dụng các biệnpháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thườngthiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được Quy định này buộcbên bị thiệt hại phải có những biện pháp cần thiết để hạn chế tối đa thiệt hại

có thể xảy ra, góp phần hạn chế thiệt hại cho chính mình và hạn chế thiệt hạicho bên đối tác , tránh tư tưởng bàng quan, ỉ lại cho rằng đằng nào thì bên viphạm cũng phải bồi thường toàn bộ thiệt hại cho mình Nếu bên bị thiệt hạikhông áp dụng các biện pháp cần thiết để ngăn chặn thiệt hại, cứ để mặc cho

thiệt hại xảy ra thì bên vi phạm có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thườngthiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được.

Theo Điều 306 Luật thương mại, trong trường hợp bên vi phạm hợpđồng chậm thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và cácchi phí hợp lý khác thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãitrên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tạithời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoảthuận khác hoặc pháp luật có quy định khác Vấn đề đặt ra tiền lãi trên số tiềnchậm trả đó có được tính là thiệt hại thực tế hay không? Nếu bên vi phạmthanh toán chậm mà vì sự thanh toán chậm này bên bị vi phạm phải trả lãi quáhạn cho ngân hàng thì số “tiền lãi quá hạn” đó rõ ràng là tổn thất thực tế củabên bị vi phạm do hành vi vi phạm gây ra Còn trong trường hợp bên bị viphạm không nợ ngân hàng, do đó mà việc chậm thanh toán không gây thiệthại gì cho bên bị vi phạm thì tiền lãi trên số tiền chậm trả có thể được coi làkhoản lợi nhuận trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không

có hành vi vi phạm Ví dụ: nếu được thanh toán tiền hàng hay thù lao dịch vụđúng hạn thì bên được nhận tiền có thể mang số tiền này đi gửi ngân hànghoặc cho người khác vay và sẽ được hưởng lãi từ số tiền đó Có lẽ vì thế màquyền yêu cầu trả tiền lãi do chậm thanh toán được Luật thương mại quy định

ở một điều riêng

2.2.3 Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại

Quan hệ nhân quả là mối quan hệ biện chứng, nội tại giữa nguyên nhân

và kết quả, trong đó nguyên nhân phải có trước kết quả Trách nhiệm bồithường thiệt hại nói chung và trách nhiệm nhiệm bồi thường thiệt hại do viphạm hợp đồng thương mại nói riêng đòi hỏi giữa hành vi vi phạm và thiệthại phải có mối quan hệ nhân quả Hành vi vi phạm là nguyên nhân và thiệt

hại là hậu quả tất yếu của hành vi vi phạm đó Nếu không có vi phạm thì thiệthại không thể phát sinh

Xác định quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại

là xác định cơ sở khách quan của trách nhiệm bồi thường thiệt hại Bên cóhành vi phạm hợp đồng chỉ phải bồi thường thiệt hại khi thiệt hại xảy ra là kếtquả tất yếu của hành vi vi phạm hợp đồng Trong thực tế có thể có trường hợphợp đồng bị vi phạm nhưng không trực tiếp gây ra thiệt hại cho bên bị viphạm thì bên vi phạm không phải bồi thường thiệt hại Ví dụ: Công ty chếbiến lương thực A bán bột mì cho Công ty bánh kẹo B Đến ngày giao hàng,công ty A không có bột mì để giao cho công ty B, cũng vào thời điểm này,dây chuyền sản xuất bánh kẹo của công ty B bị hỏng, Công ty B không sảnxuất được nên có những thiệt hại nhất định Nhưng thiệt hại này rõ ràngkhông phải do hành vi vi phạm hợp đồng của A gây ra và đương nhiên Akhông phải chịu trách nhiệm bồi thường cho B

Trên thực tế, một hành vi vi phạm hợp đồng có thể gây ra nhiều khoảnthiệt hại và một khoản thiệt hại cũng có thể phát sinh từ nhiều hành vi viphạm hợp đồng Trong khi đó, các chủ thể hợp đồng, đặc biệt là các chủ thểkinh doanh, có thể cùng lúc tham gia nhiều quan hệ hợp đồng khác nhau Vìvậy, việc xác định chính xác mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợpđồng và thiệt hại thực tế không phải bao giờ cũng dễ dàng; sẽ rất dễ nhầm lẫnnếu chỉ dựa vào sự suy đoán chủ quan Điều này đòi hỏi bên bị vi phạm khiđòi bồi thương thiệt hại (cũng như các cơ quan tài phán khi quyết định ápdụng chế tài bồi thường thiệt hại đối với bên vi phạm) phải dựa trên chứng cứ

rõ ràng, xác thực và hợp pháp

2.2.4 Có lỗi của bên vi phạm hợp đồng

Theo Luật thương mại 1997, căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thườngthiệt hại bao gồm: (i) Có hành vi vi phạm hợp đồng, (ii) Có thiệt hại về vật

chất, (iii) Có mối quan hệ trực tiếp giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hạivật chất và (iv) Có lỗi của bên vi phạm.

Điều 303 Luật Thương mại 2005 lại chỉ quy định có ba căn cứ áp dụng

chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại là: (i) Có hành

vi vi phạm hợp đồng, (ii) Có thiệt hạn thực tế và (iii) hành vi vi phạm hợpđồng là nguyên ngân trực tiếp gây ra thiệt hại ( quan hệ nhân quả) mà khôngquy định về lỗi của bên vi phạm Như vậy theo Luật thương mại 2005 thì lỗicủa bên vi phạm hợp đồng không còn là một trong những căn cứ làm phátsinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại nữa Nhưng thực sự có đúng như vậykhông? Có đúng là hiện nay bên vi phạm hợp đồng thương mại phải chịutrách nhiệm bồi thường thiệt hại ngay cả khi không có lỗi? Đó là câu hỏi đượcnhiều người đặt ra.[20, tr.28]

Về nguyên tắc, một người chỉ phải chịu trách nhiệm về hành vi viphạm của mình nếu có lỗi

Mặc dù Luật Thương mại không quy định về lỗi của bên vi phạmnhưng lại quy định các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm.Theo Điều 294 Khoản 1 bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trongtrường hợp sau đây: (i) xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đãthỏa thuận; (ii) xảy ra sự kiện bất khả kháng; (iii) hành vi vi phạm của mộtbên hoàn toàn do lỗi của bên kia; (iv) hành vi vi phạm của một bên do thựchiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thểbiết được vào thời điểm giao kết hợp đồng

Từ những trường hợp miễn trách nhiệm này, có thể suy luận rằng bên viphạm chỉ phải chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm của mình khi có lỗi Nếuxảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồngthì bên vi phạm đương nhiên không phải chịu trách nhiệm Còn nếu rơi vàotrường hợp bất khả kháng hoặc hành vi vi phạm là do lỗi của bên kia hay bên

vi phạm phải thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nên

không thực hiện hoặc thực hiện không đúng được hợp đồng thì bên vi phạmkhông có lỗi trong việc vi phạm và không phải chịu trách nhiệm trong nhữngtrường hợp này

Như vậy, tuy luật thương mại không quy định lỗi của bên vi phạm làmột trong những căn cứ để áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại nhưng tráchnhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại cũng là một loại trách nhiệm dân sựnói chung, do vậy khi Luật thương mại không điều chỉnh thì ta có thể áp dụngtheo luật chung, tức là Bộ luật dân sự ,theo đó chỉ có thể áp dụng chế tài khibên vi phạm có lỗi Nhưng khi áp dụng chế tài thương mại, chúng ta khôngcần quan tâm là lỗi của bên vi phạm là lỗi cố ý hay vô ý bởi điều này không

hề có ý nghĩa gì trong việc áp dụng cụ thể các chế tài Chỉ cần bên vi phạmkhông chứng minh được là họ có căn cứ để được miễn trừ trách nhiệm khi viphạm hợp đồng thì tức là họ có lỗi và sẽ bị áp dụng chế tài phù hợp theo yêucầu của bên bị vi phạm mà không phụ thuộc hình thức và mức độ lỗi Điều đóhoàn toàn phù hợp với nguyên tắc chung của pháp luật là một người chỉ chịutrách nhiệm về hành vi vi phạm của mình nếu có lỗi Hơn nữa, lỗi trong quan

hệ dân sự nói chung, trong quan hệ hợp đồng thương mại nói riêng, là lỗi suyđoán Một người bị coi là có lỗi khi người đó không chứng minh được làmình không có lỗi Vì là lỗi suy đoán nên không nhất thiết phải quy định chitiết về yếu tố lỗi trong khi đã có những quy định về các trường hợp miễn tráchnhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng

Như vậy, lỗi vẫn là một trong những căn cứ phải được xem xét khi ápdụng chế tài bồi thường thiệt hại trong luật thương mại Trong một số trườnghợp đặc thù, Luật thương mại còn quy định về lỗi cố ý của bên vi phạm nhưĐiều 238 quy định về giới hạn trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch

vụ logistics và Điều 266 quy định về trách nhiệm của thương nhân kinh doanhdịch vụ giám định

2.3 Bồi thường thiệt hại đối với một số hợp đồng dịch vụ thương mại đặc thù

2.3.1 Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng dịch vụ Logistics

Hợp đồng dich vụ logistics là sự thoả thuận giữa hai bên, theo đó bêncung ứng dịch vụ có nghĩa vụ thực hiện hoặc tổ chức thực hiện một hoặc một

số hoạt động liên quan đến việc giao nhận hàng hoá, còn bên thuê dịch vụphải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dich vụ

Là hợp đồng dịch vụ thương mại, hợp đồng dịch vụ logistics là hợpđồng song vụ mang tính chất đền bù Một bên chủ thể của hợp đồng (bêncung ứng dịch vụ) bắt buộc phải có tư cách thương nhân; bên thuê dịch vụ cóthể là thương nhân hoặc không phải là thương nhân Đối tượng của hợp đồngdịch vụ logistics lá các công việc gắn liền với hoạt động mua bán, vận chuyểnhàng hoá như: tổ chức việc vận chuyển hàng hoá, giao hàng hoá cho ngườivận chuyển, làm các thủ tục giấy tờ cần thiết để vận chuyển hàng hoá, nhậnhàng từ người vận chuyển để giao cho người có quyền nhận hàng…

Cũng như các hợp đồng khác trong thương mại, bên nào không thựchiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng dịch vụ logistics sẽ phảichịu trách nhiệm với bên kia Ngoài việc bên vi phạm phải chịu trách nhiệmtheo các quy định chung về hợp đồng thương mại, Luật thương mại còn cómột số quy định riêng về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợpđồng dịch vụ logistics như sau:

Thứ nhất, về giới hạn trách nhiệm bồi thường thiệt hại.

Theo Điều 238 Luật thương mại, toàn bộ trách nhiệm của thương nhânkinh doanh dịch vụ logistics không vượt quá giới hạn trách nhiệm đối với tổnthất toàn bộ hàng hoá, trừ trường hợp có thoả thuận khác Quy định về giớihạn trách nhiệm bồi thường thiệt hại của người làm dịch vụ logistics là một