Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng Ở việt nam hiện nay

Phổ biến có một số cách lý giải như sau: Tại Khoản 18 Điều 4 Luật Các TCTD năm 2010 quy định: “BLNH là hình thức cấp tín dụng, theo đó TCTD cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc TCTD s

HỌC VIỆN NGÂN HÀNG

KHOA LUẬT - -

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

ĐỀ TÀI:

PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

Sinh viên thực hiện : Tôn Thị Ngọc Ánh

Lớp : K23LKTC Khóa học : 2020 – 2024

Mã sinh viên : 23A4060068

Giảng viên hướng dẫn : TS Nguyễn Thái Hà

Hà Nội, tháng 5 năm 2024

HỌC VIỆN NGÂN HÀNG

KHOA LUẬT - -

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

ĐỀ TÀI:

PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

Sinh viên thực hiện : Tôn Thị Ngọc Ánh

Lớp : K23LKTC

Khóa học : 2020 – 2024

Mã sinh viên : 23A4060068

Giảng viên hướng dẫn : TS Nguyễn Thái Hà

Hà Nội, tháng 5 năm 2024

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan, đề tài: “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay” là công trình nghiên cứu của riêng tôi, dưới sự hướng dẫn và góp ý nhiệt tình của TS Nguyễn Thái Hà Những nội dung, số liệu và các dẫn chứng trong khóa luận này là hoàn toàn minh bạch, trung thực Các tài liệu tham khảo phục vụ cho việc nghiên cứu và phân tích đề tài này được tác giả tham khảo từ nhiều nguồn tài liệu khác nhau và được ghi chú rõ ràng trong phần tài liệu tham khảo

Hà Nội, ngày 02 tháng 05 năm 2024

Người cam đoan

Tôn Thị Ngọc Ánh

LỜI CẢM ƠN

Lời đầu tiên, em xin gửi lời cảm ơn chân thành đến Ban lãnh đạo Học viện Ngân hàng, quý thầy cô khoa Luật đã tạo điều kiện cho em được học tập trong môi trường sáng tạo và năng động Em xin kính chúc toàn thể quý thầy cô ngày càng phát triển và đạt được nhiều thành công trong lĩnh vực giáo dục và đào tạo

Em cũng xin đặc biệt cảm ơn thầy Nguyễn Thái Hà đã nhiệt tình hướng dẫn

và chỉ bảo em trong quá trình hoàn thiện đề tài Những chia sẻ của thầy đã là định hướng bổ ích cho em hoàn thiện đề tài khóa luận tốt nhất Em xin chúc thầy và gia đình thật nhiều sức khỏe, luôn hạnh phúc và đạt nhiều thành công trong công việc và cuộc sống

Cuối cùng, em xin cảm ơn gia đình và bạn bè đã luôn động viên, giúp đỡ và là động lực giúp em học tập tốt và hoàn thành bài nghiên cứu

Do còn nhiều hạn chế về kiến thức và kỹ năng nghiên cứu, nên bài khóa luận không thể tránh khỏi những thiếu sót Em rất mong nhận được những ý kiến góp ý, nhận xét và đánh giá của quý thầy cô để em có thể hoàn thiện bài khóa luận một cách tốt nhất

Em xin chân thành cảm ơn !

Sinh viên thực hiện

Tôn Thị Ngọc Ánh

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN i

LỜI CẢM ƠN ii

MỤC LỤC iii

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT vi

DANH MỤC BẢNG vii

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 7

1.1 Những vấn đề lý luận cơ bản về bảo lãnh ngân hàng 7

1.1.1 Khái niệm bảo lãnh ngân hàng 7

1.1.2 Chức năng, vai trò của bảo lãnh ngân hàng 13

1.1.3 Các hình thức bảo lãnh ngân hàng 15

1.2 Những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật về bảo lãnh ngân hàng 17

1.2.1 Sự cần thiết của việc điều chỉnh pháp luật đối với bảo lãnh ngân hàng 17

1.2.2 Khái niệm pháp luật về bảo lãnh ngân hàng 18

1.2.3 Vai trò của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng 20

1.2.4 Nội dung của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng 21

1.2.5 Nguồn của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng 24

TIỂU KẾT CHƯƠNG 1 27

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY 28

2.1 Thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay 28

2.1.1 Về chủ thể của bảo lãnh ngân hàng 28

2.1.2 Về phạm vi, giới hạn bảo lãnh 37

2.1.3 Về trình tự thủ tục bảo lãnh 38

2.1.4 Về giải quyết tranh chấp phát sinh trong bảo lãnh ngân hàng 46

2.2 Thực tiễn thi hành pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại Việt Nam hiện nay 48

2.2.1 Hoạt động bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng tại Việt Nam hiện

nay 48

2.2.2 Quy trình bảo lãnh ngân hàng tại một số tổ chức tín dụng hiện nay 51

2.2.3 Những kết quả bảo lãnh ngân hàng mang lại 54

2.2.4 Những hạn chế trong thực tiễn thi hành pháp luật 55

2.2.5 Nguyên nhân dẫn đến những hạn chế, bất cập trong thực tiễn thi hành 60

2.3 Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại một số quốc gia trên thế giới và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam 61

2.3.1 Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại Trung Quốc 61

2.3.2 Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại Singapore 63

2.3.3 Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại Thái Lan 64

2.3.4 Kinh nghiệm rút ra cho Việt Nam trong việc xây dựng và thực hiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng 65

TIỂU KẾT CHƯƠNG 2 67

CHƯƠNG 3 PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 68

3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam 68

3.2 Giải pháp hoàn thiện quy định về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam 69

3.2.1 Quy định về chủ thể bảo lãnh ngân hàng 69

3.2.2 Quy định về phạm vi bảo lãnh ngân hàng 70

3.2.3 Quy định về trình tự, thủ tục bảo lãnh ngân hàng 71

3.2.4 Quy định về giải quyết tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng 72

3.3 Biện pháp nâng cao khả năng thi hành các quy định về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam 73

3.3.1 Kiến nghị với Cơ quan Nhà nước nhằm nâng cao hiệu quả thi hành các quy định liên quan đến bảo lãnh ngân hàng 74

3.3.2 Kiến nghị đối với Ngân hàng nhằm nâng cao hiệu quả thi hành các quy định liên quan đến bảo lãnh ngân hàng 75

3.3.3 Kiến nghị đối với Khách hàng nhằm nâng cao hiệu quả thi hành các quy

định liên quan đến bảo lãnh ngân hàng 76

TIỂU KẾT CHƯƠNG 3 77

KẾT LUẬN 78

TÀI LIỆU THAM KHẢO 79

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Là một trong những hoạt động tín dụng xuất hiện từ lâu và được sử dụng rộng rãi khắp thế giới từ những năm 60 - 70 của thế kỷ XX (Bùi Đức Giang, 2023), bảo lãnh ngân hàng (BLNH) không chỉ đem đến nhiều lợi ích, góp phần làm đa dạng và gia tăng vị thế của ngân hàng mà nghiệp vụ này còn thể hiện rõ vai trò của mình trong việc đẩy mạnh hoạt động tín dụng thương mại giữa các chủ thể trong nền kinh tế

Ở Việt Nam, BLNH được quy định chính thức tại Quyết định số 192/NH-QĐ ngày 17/09/1992 Thống đốc NHNN Việt Nam về bảo lãnh, tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài Tiếp đó là Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/04/1994 về quy chế BLNH của các NHTM và Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21/02/1994 về quy chế bảo lãnh

và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài Những quy định này đánh dấu bước đầu trong việc tạo hành lang pháp lý cho BLNH có điều kiện được triển khai và hoạt động một cách có hiệu quả Những năm qua, khung pháp lý về BLNH có sự cập nhật và phát triển không ngừng, cho đến nay nghiệp vụ BLNH được quy định tại Luật Các TCTD năm 2010 và trải qua những lần sửa đổi bổ sung, hiện tại BLNH được quy định cụ thể tại Thông tư số 11/2022/TT-NHNN quy định về BLNH Cùng với đó, hệ thống các văn bản có liên quan ngày càng được quy định rõ ràng tạo nên chế định bảo vệ quyền lợi cho các bên, tạo sự yên tâm cho các chủ thể khi tiến hành BLNH Hiện nay, BLNH ngày càng có sự phát triển, nhiều hình thức BLNH mới xuất hiện, tạo điều kiện cho các TCTD triển khai BLNH trong nhiều giao dịch kinh tế, mang lại tiềm năng lớn cho các ngân hàng cung ứng dịch vụ BLNH Tuy nhiên, đi kèm theo đó hoạt động này cũng đem đến nhiều rủi ro như mất vốn, thua lỗ hoặc mất uy tín cho các TCTD Một trong số đó là do PL về BLNH còn chưa thực sự chặt chẽ, chưa giải quyết triệt để các vấn đề liên quan đến tranh chấp BLNH, một số quy định còn chưa có sự đồng bộ với PL quốc tế Số lượng các tranh chấp liên quan đến hoạt động này vẫn ngày càng gia tăng

Xuất phát từ những lý do trên đây, đề tài: “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

ở Việt Nam hiện nay” đã được lựa chọn để nghiên cứu ở cấp độ khóa luận tốt nghiệp

đại học của sinh viên ngành Luật Kinh tế với mong muốn góp phần hoàn thiện PL về BLNH cũng như nâng cao hiệu quả thực thi PL về BLNH ở Việt Nam hiện nay

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu

Thực tiễn cho thấy, BLNH đã xuất hiện từ khá lâu và đã có những ảnh hưởng nhất định đến hoạt động ngân hàng nói riêng và sự phát triển kinh tế xã hội của loài người nói chung Chính vì vậy số lượng bài viết và công trình nghiên cứu

về chủ đề này khá đồ sộ Có thể kể đến một số công trình nghiên cứu đã được công

bố như sau:

Về luận án Tiến sĩ, luận văn Thạc sĩ:

Năm 2015 có đề tài: “Hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân

hàng ở Việt Nam” luận án Tiến sĩ của tác giả Nguyễn Thành Nam - Trường đại học

Luật (ĐHQGHN) Đây là đề tài cấp độ Tiến sĩ đầu tiên nghiên cứu tương đối đầy đủ

về BLNH Ngoài việc chỉ ra các vấn đề lý luận chung về BLNH, tác giả còn phân tích quá trình hình thành và phát triển của BLNH tại Việt Nam qua các giai đoạn, thực trạng và thực tiễn PL về BLNH tại Việt Nam hiện nay, từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện khung PL điều chỉnh BLNH

Năm 2013 có đề tài: “Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức

tín dụng Việt Nam” luận văn Thạc sĩ của tác giả Trần Thị Việt Hà - Đại học Luật Hà

Nội Đề tài này được nghiên cứu sau khi NHNN ban hành Thông tư NHNN Chính vì vậy, bên cạnh việc chỉ ra những điểm còn hạn chế của Thông tư, bài viết còn làm rõ các vấn đề lý luận liên quan đến BLNH, phân tích thực trạng và thực tiễn thi hành BLNH tại các TCTD, đồng thời đưa ra hướng xây dựng và hoàn thiện

28/2012/TT-PL về BLNH

Năm 2014 có đề tài: “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của các ngân hàng

thương mại - Thực tiễn và đề xuất hoàn thiện”, luận văn Thạc sĩ của tác giả Nguyễn

Phương Thảo, Đại học Luật Hà Nội Bài viết phân tích các khía cạnh lý luận về BLNH, nghiên cứu về thực tiễn triển khai BLNH ở một số quốc gia trên thế giới trong việc xây dựng khung PL cho hoạt động BLNH của các NHTM, qua đó rút ra bài học kinh nghiệm trong việc hoàn thiện quy định PL về BLNH cho Việt Nam

Về các bài báo khoa học:

Năm 2012 có bài báo: “Hoàn thiện một số quy định của quy chế bảo lãnh

ngân hàng” của tác giả Đỗ Minh Tuấn, Nguyễn Thị Hồng Hạnh, đăng trên Tạp chí

Dân chủ và Pháp luật, Bộ Tư pháp, số 08/2012 Bài báo trình bày những phân tích về những bất cập trong PL hiện hành về BLNH và đề xuất phương hướng hoàn thiện

PL

Bài viết: “Phương hướng hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân

hàng” của tác giả Nguyễn Thành Nam, đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, ngày

01/11/2013 Bài viết chỉ ra các mặt tích cực và hạn chế của BLNH đối với các TCTD

và nền kinh tế Việt Nam, tác động của hội nhập quốc tế đối với PL về BLNH, đề xuất giải pháp xây dựng và hoàn thiện PL

Bài viết: “Tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng, nguồn gốc và những giới

hạn” của tác giả Trương Thị Tuyết Minh, đăng trên Tạp chí Dân chủ và PL, Bộ Tư

pháp, số 06/2013 Bài viết tập trung vào phân tích các vấn đề liên quan đến tính độc lập của BLNH, đồng thời đề cập đến các quy định mới của Thông tư 28/2012/TT-NHNN

Bài viết: “Bảo lãnh ngân hàng an toàn và những vấn đề cần lưu ý” của Luật

sư Nguyễn Thế Hùng, đăng trên Tạp chí Thị trường Tài chính Tiền tệ, ngày 08/10/2021 Bên cạnh nêu lên các ưu điểm của BLNH, bài viết này còn phân tích các điểm cần phải lưu ý khi thực hiện hình thức bảo đảm này, nhất là đối với các doanh nghiệp thụ hưởng bảo lãnh nhằm giúp các doanh nghiệp tránh được các rủi ro đồng thời đạt được hiệu quả tối ưu nhất

Ngoài các đề tài, bài nghiên cứu nổi bật nêu trên, còn có rất nhiều công trình khác nghiên cứu về nghiệp vụ BLNH Có thể thấy, các bài viết phần nào đều đã chỉ

ra được các vấn đề lý luận chung về BLNH, phân tích được các ưu điểm và hạn chế của quy định PL liên quan đến BLNH Tuy nhiên, phần lớn các đề tài này đều được nghiên cứu ở giai đoạn trước, gắn liền với các văn bản PL được ban hành trước đây Hiện tại, quy định PL về BLNH đã có nhiều sự thay đổi, mới đây nhất Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Thông tư số 11/2022/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng Vì thế, hầu hết các nghiên cứu không còn đảm bảo tính mới, cũng như chưa giải quyết được những tồn tại còn diễn ra trên thực tế

Chính vì vậy, đề tài: “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay”

sẽ phân tích, làm rõ vấn đề dựa trên những đề tài của một số tác giả đi trước; tìm hiểu quy định PL của một số quốc gia trên thế giới và thực trạng PL về BLNH của Việt

Nam hiện nay Từ đó, tác giả hướng đến việc đưa ra những đề xuất pháp lý mới, phù hợp với thực tiễn và có tính dự báo lâu dài cho việc phát triển BLNH tại Việt Nam

3 Mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu

- Mục tiêu nghiên cứu của đề tài tập trung làm rõ những vấn đề sau:

Thứ nhất, đề tài nghiên cứu và tập trung phân tích các vấn đề lý luận chung về

BLNH và PL về BLNH, những ưu điểm và nhược điểm của BLNH;

Thứ hai, phân tích thực trạng và thực tiễn thi hành các quy định PL liên quan

đến BLNH tại Việt Nam và một số quốc gia trên thế giới;

Thứ ba, đề xuất những giải pháp nhằm hoàn thiện quy định PL trong quản lý

BLNH ở Việt Nam;

Thứ tư, đưa ra một số giải pháp và kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả thi hành

các quy định liên quan đến hoạt động BLNH

- Để đạt được những mục tiêu nêu trên, đề tài có nhiệm vụ cụ thể như sau:

Thứ nhất, phân tích những vấn đề lý luận chung về BLNH, bao gồm: Khái

niệm, đặc điểm, vai trò, các hình thức của BLNH;

Thứ hai, làm rõ vị trí, vai trò, nội dung và nguồn của PL về BLNH;

Thứ ba, phân tích thực trạng các quy định của PL Việt Nam về BLNH, những

ưu điểm và hạn chế trong các quy định hiện hành về BLNH; phân tích thực tiễn việc

áp dụng các quy định PL về BLNH ở Việt Nam hiện nay;

Thứ tư, xác định phương hướng hoàn thiện quy định PL và đề xuất các giải

pháp nâng cao nhằm thực thi PL về BLNH ở Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của Khóa luận được xác định là:

Thứ nhất, thực trạng quy định PL về BLNH ở Việt Nam hiện nay;

Thứ hai, thực tiễn thi hành các quy định PL về BLNH ở Việt Nam hiện nay

Để có thể đạt được các mục đích nghiên cứu trên, khóa luận xác định phạm vi nghiên cứu về mặt không gian là trên lãnh thể Việt Nam và về mặt thời gian là từ năm

2010 cho đến nay Phạm vi này là cơ sở để phân tích hoạt động BLNH từ lúc Luật Các TCTD năm 2010 được ban hành áp dụng cho đến nay

5 Phương pháp nghiên cứu

Để đạt được mục tiêu và hoàn thành các nhiệm vụ nghiên cứu nêu trên, Khóa luận được thực hiện dựa trên: (1) Phương pháp luận Mác – Lênin: Việc nghiên cứu được thực hiện nhất quán dựa trên quan điểm duy vật biện chứng, duy vật lịch sử và phép biện chứng duy vật và (2) Các phương pháp nghiên cứu cụ thể bao gồm: Phân tích và tổng hợp, phân tích tổng kết kinh nghiệm, so sánh đối chiếu,

Phương pháp phân tích và tổng hợp là phương pháp được sử dụng trong suốt quá trình thực hiện đề tài nghiên cứu, cụ thể trong việc xây dựng và tổng hợp các quan điểm của từng nội dung chính Thông qua phương pháp này, đề tài đã xây dựng

và rút ra định nghĩa, các quan điểm về BLNH

Phương pháp thu thập số liệu Phương pháp này được sử dụng để thu thập các

số liệu liên quan đến BLNH, nhằm mục đích đánh giá khách quan những ảnh hưởng của hoạt động này trên thực tế và được thể hiện ở mục 2.1

Phương pháp phân tích tổng kết kinh nghiệm Hiện nay, hầu hết những vấn đề liên quan đến BLNH đã được nghiên cứu tương đối đầy đủ Chính vì vậy, trong đề tài này tác giả sử dụng phương pháp này nhằm phân tích, xem xét những ưu điểm, hạn chế của những công trình nghiên cứu trước đó, đồng thời học hỏi kinh nghiệm của các quốc gia trên thế giới Từ đó, góp phần hoàn thiện quy định PL chặt chẽ, ổn định và thống nhất

Phương pháp so sánh đối chiếu Phương pháp này được tác giả sử dụng tương đối nhiều trong bài nghiên cứu này Tại chương 1, phương pháp được thực hiện với mục tiêu so sánh giữa hình thức BLNH truyền thống và BLNH điện tử, đồng thời so sánh các quy định liên quan đến BLNH của các quốc gia khác nhau Từ đó, chọn lọc những kinh nghiệm nổi bật ứng dụng cho quá trình hoàn thiện quy định pháp lý về BLNH tại Việt Nam hiện nay

Phương pháp tổng hợp phân tích lý thuyết Đây là phương pháp được sử dụng nhiều nhất ở chương 2, với việc nghiên cứu các tài liệu, hệ thống văn bản liên quan đến BLNH nhằm đưa ra những góc nhìn mới mẻ về hoạt động này Điểm nổi bật của phương pháp này là giúp người nghiên cứu rút ra những kinh nghiệm thông qua các

tài liệu và các công trình nghiên cứu trước đây, từ đó nhìn rõ và khắc phục những điểm còn hạn chế của vấn đề

6 Kết cấu đề tài

Để có thể đạt được mục đích nghiên cứu, ngoài phần lời nói đầu và kết luận, khóa luận được kết cấu ba chương: đi từ Lý luận – Thực trạng – Giải pháp Cụ thể cấu trúc của Khóa luận bao gồm:

Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về bảo lãnh ngân hàng và pháp luật

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ BẢO LÃNH NGÂN

HÀNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

1.1 Những vấn đề lý luận cơ bản về bảo lãnh ngân hàng

1.1.1 Khái niệm bảo lãnh ngân hàng

Xuất hiện vào giữa những năm 60 và được sử dụng rộng rãi trong những năm

70 của thế kỷ XX, BLNH là một trong những hoạt động tín dụng quan trọng của các NHTM và được sử dụng nhằm đảm bảo chắc chắn cho việc thực hiện nghĩa vụ trong bối cảnh các quan hệ kinh tế vốn ngày càng trở nên phức tạp (Nguyễn Phương Thảo, 2014) Trên cơ sở là biện pháp hỗ trợ sự phát triển hoạt động sản xuất kinh doanh, thông qua BLNH, chủ đầu tư các dự án phúc lợi xã hội, dự án xây dựng cơ sở hạ tầng,

an ninh quốc phòng có thêm điều kiện để ký thêm các giao dịch kinh tế có giá trị lớn hơn Hiện nay, BLNH đã và đang ngày càng được đầu tư phát triển và phổ biến tại các quốc gia trên thế giới, hầu hết hỗ trợ cho các giao dịch liên quan đến tài chính và thương mại

Để hiểu rõ hơn về khái niệm BLNH, trước hết cần tìm hiểu về “bảo lãnh”- một khái niệm có mối liên quan mật thiết Chúng ta thường biết đến bảo lãnh là việc một bên đứng ra cam kết với một bên khác về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người thứ ba - người được bảo lãnh Hay nói cách khác, bảo lãnh là việc một người dùng

uy tín, danh dự cá nhân của mìnhđưa ra cam kết đối với người có quyền, về việc thực hiện thay nghĩa vụ cho một người khác – bên có nghĩa vụ, nếu người này không có/ không đủ khả năng thực hiện (Nguyễn Thành Nam, 2015) Hiểu một cách đơn giản hơn, bảo lãnh là hành vi cam kết của người bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh (người

có quyền) rằng sẽ thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (người có nghĩa vụ) nếu người này không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ đối với bên có quyền Tại khoản 1, điều

335 BLDS năm 2015: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh)

cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng khoản nghĩa vụ.”

Đối với khái niệm về BLNH, mặc dù là một hình thức của bảo lãnh, mang những đặc điểm cơ bản của bảo lãnh, tuy nhiên BLNH vẫn có một vài điểm khác biệt

so với bảo lãnh dân sự thông thường Bên cạnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ, BLNH là còn một trong những hoạt động cơ bản của ngân hàng, là nghiệp vụ kinh doanh thu lợi nhuận có tính chất chuyên nghiệp Theo đó, các ngân hàng hoặc các TCTD sẽ đứng ra cam kết trước người có quyền rằng người có nghĩa vụ sẽ thực hiện nghĩa vụ BLNH cho phép khách hàng của ngân hàng mua hàng hóa, giao kết hợp đồng kinh tế, nếu khách hàng không trả được nợ hoặc không thực hiện đúng cam kết, ngân hàng sẽ tiến hành chi trả Hiện nay, vẫn còn tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau về biện pháp bảo đảm tài chính này Phổ biến có một số cách

lý giải như sau:

Tại Khoản 18 Điều 4 Luật Các TCTD năm 2010 quy định: “BLNH là hình

thức cấp tín dụng, theo đó TCTD cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc TCTD sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho TCTD theo thỏa thuận” Khái niệm luật định này đề cập tới hai nội dung của

BLNH Thứ nhất, BLNH là một biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong

đó TCTD cam kết về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng nếu khách hàng không thực hiện/ không có khả năng thực hiện nghĩa vụ đó Thứ hai, BLNH là một hợp đồng gồm một bên là TCTD và bên còn lại là khách hàng, trong

đó các chủ thể thỏa thuận về các điều khoản thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và hoàn trả Theo khoản 1 điều 3 Thông tư 11/2022/TT-NHNN quy định về BLNH thì:

“BLNH là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh là TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận đã ký.” Nhìn chung, khái

niệm về BLNH tại Luật Các TCTD năm 2010 và Thông tư 11/2022/TT-NHNN tương đối giống nhau, đều thể hiện chủ thể trong hoạt động này là các TCTD thông qua hành vi của mình cam kết với bên có quyền (chủ nợ) về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính (trả nợ) thay cho bên có nghĩa vụ (con nợ) khi họ không đủ khả năng tiến hành nghĩa vụ của mình

Theo nhóm tác giả CFI, 2013 cho rằng: “BLNH là sự đảm bảo mà ngân hàng

cung cấp cho hợp đồng giữa hai bên bên ngoài, người mua và người bán, hoặc liên quan đến bảo lãnh, người nộp đơn và người thụ hưởng BLNH đóng vai trò như một công cụ quản lý rủi ro cho người thụ hưởng, ngân hàng sẽ chịu trách nhiệm hoàn thành hợp đồng nếu người mua không trả được nợ hoặc nghĩa vụ của họ” Hình thức

này sẽ đảm bảo cho người thụ hưởng rằng ngân hàng sẽ duy trì hợp đồng nếu người

có nghĩa vụ không thể thực hiện cam kết

Tác giả Mayashee Acharya, 2021 cho rằng:“BLNH là khi ngân hàng đưa ra

sự bảo đảm và bảo lãnh cho các nghĩa vụ kinh doanh khác nhau thay mặt cho khách hàng của họ theo một số quy định nhất định”.Theo đó, các tổ chức cho vay cung cấp

BLNH, đồng thời hoạt động như một lời hứa bù đắp tổn thất cho khách hàng nếu họ không trả được nợ Định nghĩa này cũng cho thấy, BLNH là sự đảm bảo cho bên nhận bảo lãnh rằng tổ chức tài chính sẽ duy trì hợp đồng giữa khách hàng và bên thứ ba nếu khách hàng không thể thực hiện được

Để hiểu rõ hơn về BLNH và đưa ra định nghĩa phù hợp, chúng ta cùng tìm hiểu một số đặc điểm sau của BLNH:

Trải qua thời gian dài hoạt động, với bản chất là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, BLNH vừa mang những đặc trưng của bảo lãnh dân sự nói chung, vừa mang những điểm riêng biệt cơ bản:

Thứ nhất, BLNH là một hợp đồng thương mại có tính đặc thù Đây là dạng

hợp đồng chứa các điều khoản thỏa thuận giữa TCTD và khách hàng sử dụng dịch vụ

về những quyền và nghĩa vụ đối với nhau trong việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh Cam kết này có hiệu lực trên cơ sở hai bên tự nguyện và không vi phạm điều cấm của luật Bên cạnh đó, tính đặc thù của BLNH thể hiện ở việc chủ thể tiến hành hoạt động này là các TCTD – chủ thể được quyền thực hiện các hoạt động kinh doanh liên quan đến tiền tệ Để giảm thiểu các rủi ro về vốn trong quá trình triển khai dịch vụ, các TCTD phải sử dụng các nghiệp vụ mang tính chuyên nghiệp như đánh giá khách hàng, theo dõi, giám sát khách hàng,…Ngoài ra, do đây là nghiệp vụ được thực hiện bởi các TCTD, chính vì vậy BLNH bắt buộc phải tuân thủ các nguyên tắc đặc thù như: Quy trình cấp tín dụng, giới hạn cấp tín dụng,…

Thứ hai, BLNH được tiến hành bởi các chủ thể chuyên nghiệp Ngay ở tên gọi

có thể thấy BLNH mang những điểm khác biệt so với bảo lãnh dân sự thông thường Hình thức bảo lãnh này không đơn thuần là do các cá nhân, tổ chức có đầy đủ năng lực PL và năng lực hành vi dân sự thực hiện, mà BLNH phải được thực hiện bởi các chủ thể có năng lực tài chính đủ mạnh, đủ khả năng tiến hành nghiệp vụ này Hiện nay, BLNH được thực hiện bởi các TCTD, mà chủ yếu là các NHTM Sở dĩ, chủ thể của BLNH phải là các TCTD vì đây là nghiệp vụ tài chính có tính rủi ro cao, cần lượng vốn lớn để thực hiện, liên quan trực tiếp đến chuyên môn và uy tín, chính vì vậy để tăng tính khả thi trong thực hiện công việc, hoạt động này đòi hỏi phải được thực hiện bởi các TCTD

Thứ ba, BLNH mang tính độc lập Trước khi xem xét đặc điểm này, cần phải

làm rõ sự liên quan giữa các hợp đồng Trong BLNH, mối quan hệ giữa bên nhận bảo lãnh (bên có quyền) và bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ), luôn là yếu tố chính, chi phối các hợp đồng còn lại: Hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh Hợp đồng bảo lãnh thiết lập mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ trong trường hợp người

đó không thực hiện/ không thể thực hiện nghĩa vụ của mình Hợp đồng dịch vụ bảo lãnh là những thỏa thuận của bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh, về việc bên bảo lãnh tiến hành thực hiện nghĩa vụ, đồng thời bên được bảo lãnh nhận nợ và hoàn trả Bên cạnh đó, giữa bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh cũng tồn tại hợp đồng chung,

đó có thể là các hợp đồng liên quan đến cung ứng hàng hóa, dịch vụ,… (tạm gọi là hợp đồng gốc) Về mục đích, BLNH được thực hiện nhằm đảm bảo quyền lợi cho bên nhận bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng gốc, trường hợp có vi phạm xảy ra, bên nhận bảo lãnh sẽ được thanh toán một khoản tiền để bù đắp thiệt hại Tuy nhiên, như vậy không

có nghĩa là việc thanh toán sẽ phụ thuộc vào những thỏa thuận tại hợp đồng gốc, giữa các hợp đồng này vẫn có sự độc lập với nhau Việc thanh toán bảo lãnh chỉ phụ thuộc vào các điều khoản và điều kiện đã thỏa thuận trong cam kết bảo lãnh (CKBL) do ngân hàng phát hành, khi phát sinh sự kiện, ngân hàng sẽ phải thanh toán mà không cần chứng minh bên có nghĩa vụ vi phạm hợp đồng gốc hay không Khi thực hiện bảo lãnh, ngân hàng sẽ chỉ kiểm tra các giấy tờ liên quan đến CKBL để tiến hành bảo lãnh hoặc từ chối thực hiện nghĩa vụ Bên cạnh đó, tính độc lập của BLNH còn được thể

hiện ở trách nhiệm thanh toán của bên bảo lãnh Bên bảo lãnh không thể đưa ra các

lý do có liên quan đến mối quan hệ giữa họ và bên được bảo lãnh để từ chối hoặc trì hoãn thực hiện bảo lãnh mà không có lý do chính đáng, Ví dụ: bên bảo lãnh không được đưa ra các lý do như: người được bảo lãnh không không tuân thủ cam kết đã ký, bên được bảo lãnh chưa thanh toán đầy đủ tiền hay bên được bảo lãnh đang có tranh chấp,… để từ chối bảo lãnh khi các giấy tờ đã được xác minh hợp lệ

Một trong những mục đích của tính độc lập này là nhằm bảo đảm quyền lợi cho bên nhận bảo lãnh, tránh trường hợp bên bảo lãnh là các TCTD không thực hiện nghĩa vụ đối với người nhận bảo lãnh Ngoài ra, tính độc lập này còn góp phần bảo

vệ các ngân hàng, bởi khi tiến hành bảo lãnh cho khách hàng của mình cũng đồng nghĩa với việc ngân hàng xuất hiện thêm một khoản nợ phải thu Các ngân hàng khó

có thể kiểm tra thường xuyên việc thực hiện hợp đồng gốc của các chủ thể còn lại

“Nếu không công nhận tính độc lập của BLNH cũng đồng nghĩa với việc buộc ngân

hàng phải chịu thêm nghĩa vụ kiểm tra, giám sát việc thực hiện nghĩa vụ gốc Điều này dẫn đến hiện hiện, ngân hàng đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình, bên được bảo lãnh lại từ chối nhận nợ vì cho rằng ngân hàng đã không thực hiện nghĩa vụ kiểm tra một cách cẩn thận Đây là sự không hợp lý và nếu điều này được thừa nhận thì sẽ

có nhiều ngân hàng từ chối cung cấp dịch vụ này để không bị gánh thêm trách nhiệm nặng nề.” (Nguyễn Phương Thảo, 2014)

Thứ tư, BLNH là cam kết không thể hủy ngang Tính chất này được công nhận

trong nhiều văn bản quốc tế, tại điều 4 URDG 758: “Bảo lãnh không thể hủy bỏ sau

khi phát hành thậm chí nếu nó không tuyên bố như vậy Người thụ hưởng có thể xuất trình yêu cầu từ khi bảo lãnh được phát hành hoặc ngay sau khi nhận được bảo lãnh”

Hay trong bộ Quy tắc thực hành tín dụng dự phòng quốc tế có ghi nhận: “…cam kết

không hủy ngang, độc lập kèm chứng từ và ràng buộc khi phát hành…” Có thể thấy,

hầu hết các thông lệ Quốc tế đều ghi nhận BLNH là giao dịch không thể ngang nhiên hủy bỏ, một khi đã được phát hành hợp lệ thì chỉ khi có sự đồng ý của bên nhận bảo lãnh, việc hủy cam kết đó mới có hiệu lực, người bảo lãnh không có quyền đơn phương chấm dứt CKBL này khi chưa được sự đồng ý Bởi lẽ, BLNH là thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, khi tiến hành giao kết phải được sự chấp thuận của bên nhận bảo lãnh Chính vì vậy, nguyên tắc không thể hủy ngang này

nhằm đảm bảo các TCTD thực hiện trách nhiệm của mình khi có sự kiện xảy ra (bên

có nghĩa vụ không thực hiện/thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình), tránh trường hợp bên bảo lãnh đơn phương hủy ngang, chối bỏ trách nhiệm làm ảnh hưởng đến quyền lợi của bên nhận bảo lãnh

Thứ năm, BLNH là giao dịch được thực hiện thông qua chứng từ Tương tự

như việc thực hiện các phương thức bảo đảm khác, khi phát hành cam kết BLNH hay khi bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán, các chủ thể cần đảm bảo hình thức bằng văn bản Đây vừa là căn cứ để các chủ thể thực hiện hợp đồng, vừa là cơ

sở pháp lý chứng minh quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong giao dịch đã cam kết

“Về nguyên tắc, khi người thụ hưởng bảo lãnh đến yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh, họ phải xuất trình những chứng từ hợp lệ, phù hợp với nội dung của CKBL thì mới được thanh toán Ngược lại, bên bảo lãnh bắt buộc phải có trách nhiệm kiểm tra các chứng từ do người được thụ hưởng xuất trình, xem xét các chứng từ này có phù hợp với điều khoản, điều kiện bảo lãnh đã cam kết hay không và mình có phải trả tiền hay không Khi có dấu hiệu không hợp lệ hoặc không đáp ứng các điều khoản, điều kiện của bảo lãnh, TCTD hoàn toàn có quyền từ chối thanh toán Trong trường hợp tổ chức bảo lãnh không thực hiện đầy

đủ quy trình kiểm tra chứng từ, dẫn đến xảy ra các vi phạm thì rủi ro mà các tổ chức này có thể phải gánh chịu đó là không được nhận bồi hoàn từ người được bảo lãnh”

(Nguyễn Phương Thảo, 2014) Như vậy có thể thấy, bên bảo lãnh chỉ có nghĩa vụ thanh toán khi bên nhận bảo lãnh chứng minh và xuất trình được các chứng từ đủ cơ

sở pháp lý và chứng minh được bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ tại hợp đồng gốc Qua việc nghiên cứu định nghĩa, đặc điểm của BLNH, tác giả xin đưa ra khái

niệm về BLNH như sau: BLNH là một hợp đồng thương mại có tính đặc thù, được

thực hiện bởi các chủ thể chuyên nghiệp là các TCTD, NHTM Theo đó, các TCTD đóng vai trò là bên bảo lãnh, bằng hành vi của mình cam kết về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình, bên bảo lãnh sẽ thanh toán cho bên nhận bảo lãnh một khoản tiền như đã thỏa thuận khi xác nhận đủ các chứng từ phù hợp

1.1.2 Chức năng, vai trò của bảo lãnh ngân hàng

Được ứng dụng rộng rãi và phát triển mạnh mẽ trong nhiều giao dịch liên quan đến tài chính, thương mại, BLNH không chỉ là nghiệp vụ quan trọng mang lại nguồn thu tài chính cho các TCTD mà còn đóng góp vai trò quan trọng cho sự phát triển của nền KT-XH nói chung và các doanh nghiệp nói riêng

1.1.2.1 Chức năng của BLNH

Thứ nhất, BLNH là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng Khi CKBL được

phát hành và được sự đồng ý của bên nhận bảo lãnh, một sự đảm bảo sẽ được lập ra đối với người thụ hưởng rằng quyền lợi của họ chắc chắn được bảo đảm khi có vi phạm của bên có nghĩa vụ Khi đó, bên bảo lãnh sẽ thanh toán cho người thụ hưởng một khoản tiền như đã thỏa thuận Mặc dù không mong muốn xảy ra vi phạm để được nhận bảo lãnh vì mục đích ban đầu khi giao kết hợp đồng là mong muốn đạt được những lợi ích mà hợp đồng gốc mang lại Tuy nhiên cũng không thể phủ nhận được công dụng của BLNH khi mang lại một sự bảo đảm an toàn cho các bên khi giao kết hợp đồng Thông qua đó, BLNH tạo nên sự tin tưởng giữa các bên, góp phần tạo điều kiện cho hợp đồng gốc được tiến hành dễ dàng và thuận lợi hơn

Thứ hai, BLNH giúp thúc đẩy thực hiện nghĩa vụ Về mặt bản chất, chức năng

của BLNH chỉ được kích hoạt khi có vi phạm xảy ra, điều này cũng đồng nghĩa với việc nghĩa vụ của các doanh nghiệp chỉ được đảm bảo bởi ngân hàng, tức là tính khả thi của hợp đồng sẽ được đảm bảo Tuy nhiên, doanh nghiệp vẫn phải tự thực hiện nghĩa vụ một cách hiệu quả và chịu trách nhiệm cho việc vi phạm, vì điều này ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của bên nhận BLNH Do đó, các bên cần phấn đấu để thực hiện đúng nghĩa vụ theo yêu cầu của hợp đồng và không gây ra vi phạm (Nguyễn Hoài Thanh, 2019)

Thứ ba, BLNH là công cụ tài trợ vốn gián tiếp Chức năng này thể hiện qua

việc ngân hàng cấp bảo lãnh cho người được bảo lãnh Khi đủ các yêu cầu cụ thể, ngân hàng sẽ tiến hành tài trợ vốn gián tiếp giúp bên được bảo lãnh đủ điều kiện triển khai các giao dịch Mặt khác, hầu hết BLNH thường được sử dụng cho các hợp đồng gốc liên quan đến kinh doanh thương mại, cung ứng dịch vụ hay các dự án công trình nhà thầu lớn,… thực hiện hợp đồng trong thời gian dài, theo phương thức thanh toán chậm Bên chủ thầu hoặc bên được bảo lãnh có thể gặp nhiều rủi ro về tài chính, do

đó khi ngân hàng phát hành cam kết thực hiện bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước hay bảo lãnh vay vốn đối với người được bảo lãnh cũng đồng nghĩa với việc ngân hàng đang cung ứng một nguồn vốn ngắn hạn, giúp người được bảo lãnh duy trì hoạt động kinh doanh của mình

1.1.2.2 Vai trò của bảo lãnh ngân hàng

* Đối với bên nhận bảo lãnh

Đối với chủ thể này, BLNH đóng vai trò là công cụ bảo đảm quyền lợi, hạn chế rủi ro tổn thất cho bên nhận bảo lãnh Nhờ có biện pháp bảo đảm này, khi bên được bảo lãnh xảy ra vi phạm, bên nhận bảo lãnh sẽ có ít nguy cơ bị thiệt hại hơn Bởi lẽ, nếu chẳng may xảy ra rủi ro mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc không có khả năng thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận bảo lãnh có thể đưa ra các bằng chứng vi phạm và CKBL đã ký, khi đó bên nhận bảo lãnh sẽ nhận được khoản bồi hoàn từ bên bảo lãnh Có thể nói, BLNH là biện pháp bảo đảm hữu ích giúp các doanh nghiệp an tâm hơn trong quá trình xác lập và thực hiện hợp đồng, đồng thời lựa chọn được đối tác tốt, giảm thiểu rủi ro thiệt hại trong kinh doanh

* Đối với bên được bảo lãnh

BLNH đóng vai trò giúp bên được bảo lãnh tạo dựng niềm tin với đối tác của mình trong việc xác lập và thực hiện hợp đồng Ngay cả khi bên có nghĩa vụ chưa thực sự có đủ uy tín và sự tin tưởng của đối tác, tuy nhiên nhờ CKBL của các ngân hàng rằng họ sẽ cung cấp nguồn vốn hoặc đứng ra thanh toán khi có rủi ro xảy ra, điều này tạo cho đối tác sự yên tâm và hợp đồng ấy cũng sẽ dễ dàng được giao kết hơn Điều này chứng tỏ, biện pháp bảo đảm là yếu tố quan trong khi giao kết hợp đồng kinh tế, tạo niềm tin giữa các bên, là điều kiện thúc đẩy hoạt động kinh doanh được tiến hành thuận lợi hơn So với các biện pháp khác, BLNH không chiếm chi phí quá lớn nhưng mang đến cho các chủ thể tính an toàn, hiệu quả Từ đó, thông qua BLNH bên được bảo lãnh vừa tiết kiệm được chi phí kinh doanh vừa đạt được mục đích trong việc giao kết hợp đồng với đối tác

*Đối với bên bảo lãnh:

Thứ nhất, BLNH là hoạt động mang lại nguồn thu tài chính cho các TCTD Là

một trong những hoạt động quan trọng của các TCTD, BLNH góp phần mang lại lợi

nhuận cho các ngân hàng bảo lãnh thông qua nguồn thu từ chi phí bảo lãnh Ngay từ khi CKBL được phát hành, ngân hàng đã thu được một khoản phí (phí bảo lãnh), đồng thời cùng với các hoạt động khác như cho vay, cho thuê tài sản, ký quỹ, thì BLNH không tốn chi phí để huy động vốn mà chỉ dùng uy tín của ngân hàng để hoạt động Hiện nay, nguồn thu từ phí dịch vụ bảo lãnh ngày càng mang lại nguồn lợi nhuận cho các TCTD triển khai hoạt động này

Thứ hai, BLNH giúp các ngân hàng đa dạng hóa danh mục sản phẩm kinh doanh Ở các nước phát triển, nếu nguồn thu từ phí cung cấp dịch vụ là thu nhập chủ

yếu thì ở Việt Nam lại đến từ hoạt động cho vay Thay vì phát triển nghiệp vụ cho vay tiềm ẩn nhiều rủi ro đấy, các NHTM ở Việt Nam nên đẩy mạnh các dịch vụ ít rủi

ro, mang tính chất dự phòng như BLNH Ngoài việc mang lại nguồn thu tài chính lớn, hoạt động này còn góp phần tạo mối quan hệ với khách hàng, mở rộng cơ hội kinh doanh, bán chéo các sản phẩm, dịch vụ khác của ngân hàng

Thứ ba, BLNH giúp các ngân hàng nâng cao uy tín và hình ảnh Khi hoàn

thành một giao dịch bảo lãnh đúng cam kết, uy tín của ngân hàng càng được nâng cao, nhất là trên thị trường quốc tế Việc các doanh nghiệp lựa chọn một ngân hàng đứng ra bảo lãnh hoặc chấp nhận CKBL từ một ngân hàng nào đó, chứng tỏ khách hàng và đối tác đã công nhận về độ uy tín và thương hiệu của ngân hàng đó

1.1.3 Các hình thức bảo lãnh ngân hàng

Thực tế hiện nay có thể thấy, BLNH đang được triển khai dưới nhiều hình thức hoạt động khác nhau Tùy vào mục đích và đối tượng bảo lãnh, có thể chia BLNH thành các hình thức sau:

Bảo lãnh đối ứng Với loại hình bảo lãnh này, có sự tham gia của ít nhất bốn

chủ thể gồm: ngân hàng phát hành bảo lãnh, ngân hàng chỉ thị, người được bảo lãnh, người nhận bảo lãnh Thông qua bảo lãnh đối ứng, ngân hàng bảo lãnh sẽ phát hành bảo lãnh theo sự chỉ thị của một ngân hàng trung gian (gọi là ngân hàng chi thị) nhằm phục vụ những nhu cầu của người được bảo lãnh Với hình thức này, ngân hàng trung gian không có trách nhiệm thanh toán bảo lãnh cho người được bảo lãnh, đồng thời ngân hàng phát hành cũng hoàn toàn không có quyền yêu cầu bồi hoàn từ người được bảo lãnh Chỉ có ngân hàng chỉ thị mới có nghĩa vụ bồi hoàn cho ngân hàng phát hành Hình thức bảo lãnh này thường được sử dụng khi hai chủ thể: Bên nhận bảo lãnh và

bên được bảo lãnh ở hai quốc gia khác nhau “Để bảo vệ chắc chắn quyền lợi của

mình, bên nhận bảo lãnh yêu cầu bảo lãnh phải được phát hành bởi một ngân hàng trong quốc gia của mình Do bên được bảo lãnh ở nước ngoài nên sẽ rất khó để có thể đáp ứng được yêu cầu này một cách trực tiếp, vì thế, bên được bảo lãnh sẽ yêu cầu một ngân hàng trong quốc gia của mình phát hành một bảo lãnh đối ứng cho một ngân hàng trong lãnh thể quốc gia của người nhận bảo lãnh Đến lượt mình, ngân hàng này sẽ phát hành bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh trên cơ sở bão lãnh đối ứng nêu trên” (Nguyễn Thành Nam, 2015)

Xác nhận bảo lãnh Đây là một hình thức bảo lãnh khác trong dịch vụ BLNH,

mà thông qua đó bên xác nhận bảo lãnh sẽ cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với họ Trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh sẽ thực hiện thay Sau khi thực hiện xong, bên bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên xác nhận bảo lãnh, đồng thời bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo như thỏa thuận đã ký Đây có thể coi là một hình thức tái bảo lãnh, bên bảo lãnh sẽ giao kết hợp đồng bảo lãnh đối với một bên khác (bên xác nhận bảo lãnh) và

sẽ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình

Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai Với hình

thức này, đối tượng được bảo lãnh là nghĩa vụ tài chính liên quan đến hợp đồng bán, cho thuê nhà ở hình thành trong tương lai Theo đó, bên bảo lãnh là ngân hàng, bên nhận bảo lãnh là bên mua nhà và chủ đầu tư sẽ là bên được bảo lãnh Ngân hàng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho chủ đầu tư khi đến hạn giao nhận nhà ở mà chủ đầu tư không tiến hành bàn giao nhà ở cho bên mua hoặc không thực hiện đúng nghĩa

vụ tài chính đã giao kết trong hợp đồng

Đồng bảo lãnh Đây là hình thức xuất hiện khi có nhiều ngân hàng cùng đứng

ra bảo lãnh cho một đối tượng, trong đó một NHTM sẽ là chủ thể phát hành chính, các ngân hàng còn lại sẽ bảo lãnh theo từng phần đóng góp của mình thông qua các bảo lãnh đối ứng như một ngân hàng trung gian Hình thức bảo lãnh này được sử dụng cho các hợp đồng có giá trị lớn, mức độ rủi ro cao, cần sự giúp đỡ từ nhiều ngân hàng khác để giảm thiểu khó khăn khi đơn phương thực hiện

1.2 Những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

1.2.1 Sự cần thiết của việc điều chỉnh pháp luật đối với bảo lãnh ngân hàng

Cũng giống như những hình thức bảo đảm khác, BLNH là công cụ giúp các chủ thể trong việc đảm bảo chắc chắn nghĩa vụ thực hiện hợp đồng, vừa là nghiệp vụ góp phần tăng doanh thu cho các TCTD, vừa thúc đẩy sự phát triển KT-XH Tại Việt Nam, sau khi thực hiện chính sách mở cửa nền kinh tế, tham gia ký kết nhiều hiệp định, trong đó có WTO (Tổ chức Thương mại Thế giới), các doanh nghiệp nhanh chóng mở rộng quan hệ hợp tác trong và ngoài nước, các giao dịch kinh tế ngày càng diễn ra sôi nổi và đa dạng về hình thức Với tính chất bảo đảm cao, lại xuất hiện từ lâu và được điều chỉnh bởi nhiều thông lệ quốc tế, BLNH là hình thức được lựa chọn

để hỗ trợ thúc đẩy quá trình nền kinh tế phát triển

Tuy nhiên, bên cạnh đó BLNH cũng có thể khiến các TCTD gặp phải một số rủi ro liên quan đến mất vốn, ảnh hưởng uy tín,… Điều này không chỉ ảnh hưởng xấu đến hoạt động này mà còn tác động đến toàn bộ hệ thống ngân hàng Các chủ thể khác cũng có thể bị ảnh hưởng nếu quá trình bảo lãnh gặp phải rủi ro Vì thế, yêu cầu đặt ra cần phải xây dựng khung pháp lý quy định chi tiết và chặt chẽ các vấn đề liên quan đến BLNH, đủ giá trị để vừa đảm bảo các quyền lợi cho các bên trong hoạt động này, vừa phù hợp với sự phát triển KT - XH

Hiện nay, nghiệp vụ BLNH ngày càng được phát triển đã đem lại nhiều thành quả tích cực nhưng đồng thời cũng kéo theo các vấn đề gây tác động tới nền kinh tế nói chung và hoạt động kinh doanh của ngân hàng nói riêng Vì vậy, BLNH cần có

sự điều chỉnh của các quy định PL bởi các lý do sau:

Một là, BLNH là hoạt động nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người nhận bảo lãnh trước những vi phạm về nghĩa vụ của người được bảo lãnh trong quan

hệ hợp đồng Một khi hợp đồng có sự vi phạm do người được bảo lãnh không thực

hiện đúng hợp đồng, bên nhận bảo lãnh là người trực tiếp gánh chịu những thiệt hại

và rủi ro Khi đó, hợp đồng bảo lãnh chính là căn cứ để bảo vệ quyền lợi Tuy nhiên, nếu bên bảo lãnh không thực hiện hoặc từ chối thực hiện nghĩa vụ thanh toán thì mục đích của BLNH sẽ không đạt được Hoặc nếu bên nhận bảo lãnh khai báo thông tin giả, làm giả giấy tờ để được thanh toán bảo lãnh thì bên được bảo lãnh cũng sẽ phải

đối mặt với rủi ro Chính vì vậy, PL về BLNH là cơ sở cần thiết để các bên bảo vệ quyền lợi của mình, từ đó đảm bảo trật tự và hội và phát triển kinh tế

Hai là, BLNH thường được tiến hành bởi các chủ thể chuyên nghiệp, thường

là các NHTM Mặc dù đây là nghiệp vụ tín dụng quán trọng và mang lại nguồn thu

lớn cho các ngân hàng thông qua thu phí BLNH, tuy nhiên hoạt động này cũng có nguy cơ đem đến cho các ngân hàng rủi ro về vốn, uy tín, hình ảnh,…đặc biệt là đối với những giao dịch bảo lãnh có giá trị lớn Nếu không được kiểm soát chặt chẽ, ngân hàng sẽ bị mất vốn hoặc thua lỗ, phá sản, điều này không chỉ ảnh hưởng đến nội bộ ngân hàng mà còn ảnh hưởng tiêu cực đến toàn hệ thống Chính vì thế, nhằm hạn chế rủi ro và đảm bảo cho sự an toàn của toàn hệ thống, Nhà nước cần có những quy định

PL điều chỉnh về BLNH, vừa tạo cơ sở thúc đẩy nghiệp vụ này phát triển, vừa hạn chế được những tác động tiêu cực liên quan đến hoạt động này

Ba là, BLNH thông qua việc thúc đẩy hiệu quả của những giao dịch trong nền kinh tế đã mang lại những tác động tích cực đối với đời sống KT-XH Hiện nay, hoạt

động này ngày càng được mở rộng, đặc biệt trong các giao dịch ngoại thương, hoạt động này còn chịu sự điều chỉnh của các tập quán quốc tế Chính vì vậy, để điều chỉnh

sự phát triển của hoạt động này theo định hướng của quốc gia, PL về BLNH là cần thiết trong việc quản lý và định hướng BLNH phát triển theo chính sách KT-XH Việt Nam

Từ các lý do trên có thể thấy, việc điều chỉnh PL đối với BLNH là yêu cầu mang tính khách quan và vô cùng quan trọng Vừa tạo cơ sở để BLNH có thể thuận lợi phát triển, vừa tạo điều kiện ổn định xã hội - thúc đẩy nền kinh tế PL điều chỉnh

về BLNH cần được xây dựng phù hợp với định hướng phát triển xã hội, đồng thời tạo điều kiện để hoạt động này phát huy tối đa hiệu quả

1.2.2 Khái niệm pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

BLNH là một trong những hoạt động ngân hàng có vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy nền kinh tế phát triển, nhất là trong bối cảnh Việt Nam đang trong tiến trình thực hiện chính sách mở cửa công nghiệp hóa – hiện đại hóa, BLNH càng góp phần quan trọng như một yêu cầu tất yếu để phục vụ và thúc đẩy quá trình đổi mới đất nước

Với đặc thù là một nghiệp vụ kinh doanh của TCTD, chính vì vậy BLNH luôn tiềm ẩn nhiều yếu tố rủi ro liên quan đến tín dụng, vốn, chứng từ,…Thêm vào đó, ngân hàng duy trì hoạt động theo hệ thống, chính vì vậy một khi có rủi ro xảy ra sẽ

có nguy cơ ảnh hưởng tới toàn bộ hệ thống TCTD Việc xây dựng và ban hành các văn bản điều chỉnh BLNH là một trong những yếu tố bảo vệ sự an toàn của TCTD

Pháp luật về BLNH là hệ thống các quy phạm PL do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức, thực hiện BLNH

Cơ cấu của PL về BLNH bao gồm các quy định như:

Thứ nhất, chủ thể trong quan hệ BLNH Chủ yếu bao gồm các bên như:

- Bên bảo lãnh

- Bên nhận bảo lãnh

- Bên được bảo lãnh

Thứ hai, khách thể trong quan hệ PL về BLNH là các lợi ích mà các bên tham gia mong muốn đạt được khi tham gia vào quan hệ PL này

Thứ ba, nội dung trong quan hệ PL về BLNH bao gồm các quyền và nghĩa vụ pháp lý đối với các chủ thể khi tham gia vào quan hệ BLNH

Với vai trò là các chuẩn mực của PL tạo lập nên khung pháp lý điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh liên quan đến BLNH, có thể thấy PL về BLNH mang các đặc trưng sau đây:

Thứ nhất, đối tượng điều chỉnh của PL về BLNH là các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình các TCTD, NHTM thực hiện BLNH, đó có thể là các quan hệ

phát sinh từ CKBL giữa bên phát hành bảo lãnh và khách hàng; quan hệ phát sinh từ CKBL giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh; quan hệ phát sinh từ việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các chủ thể liên quan trong việc giải quyết tranh chấp,…

Thứ hai, phương pháp điều chỉnh của PL về BLNH là phương pháp bình đẳng – thỏa thuận Do hầu hết các quan hệ phát sinh liên quan đến BLNH đều được thiết

lập dựa trên sự đồng thuận giữa các bên, nên cần phải được điều chỉnh bình đẳng trước PL

Thứ ba, PL về BLNH là một bộ phận cấu thành của PL về ngân hàng BLNH

đóng vai trò vừa là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, vừa là hoạt động tín dụng mang lại nguồn thu quan trong cho TCTD, chính vì vậy, hoạt động này là một bộ phận của PL về ngân hàng và chịu sự điều chỉnh của hệ thống quy phạm PL về ngân hàng

Thứ tư, PL về BLNH là chuẩn mực để xác lập và bảo vệ các quyền, nghĩa vụ

và lợi ích hợp pháp của các bên Khi tham gia vào bất kỳ quan hệ nào, điều mà các

chủ thể hướng đến đều là đạt được những lợi ích của mình Để đạt được điều đó, các bên trong quan hệ BLNH cần thực hiện nghiêm túc các quyền và nghĩa vụ của mình

PL về BLNH chính là cơ sở để các bên xác lập và bảo vệ những quyền, nghĩa vụ và lợi ích đấy

1.2.3 Vai trò của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

Đóng vai trò là yếu tố quan trọng trong việc xây dựng và duy trì hệ thống pháp

lý vững chắc, PL là công cụ để xây dựng và bảo vệ Nhà nước cũng như duy trì mọi hoạt động diễn ra trong đời sống xã hội PL về BLNH nắm vai trò thiết yếu trong bối cảnh kinh tế hiện đại, đặc biệt là trong lĩnh vực tài chính – ngân hàng Việc có khung pháp lý đầy đủ, quy định về các quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong BLNH, tạo ra sự yên tâm cho các chủ thể khi tham gia quan hệ thương mại đã được Nhà nước bảo hộ Từ đó, thúc đẩy hoạt động BLNH được thực thi có hiệu quả, an toàn, góp phần nâng cao sự phát triển kinh tế, ổn định xã hội Thông qua việc điều chỉnh quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình các TCTD, NHTM thực hiện BLNH,

PL về BLNH đã thể hiện tầm quan trọng trong vai trò của mình, cụ thể:

Thứ nhất, PL về BLNH tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho hoạt động của BLNH trên thị trường Một cơ sở pháp lý rõ ràng sẽ là yếu tố cơ bản và quan trọng để một

nghiệp vụ kinh doanh được hoạt động hiệu quả và có khả năng thể hiện hết vai trò của mình Việc quy định rõ ràng và chi tiết về các quyền và nghĩa vụ sẽ giúp các chủ thể tiến hành hoạt động kinh doanh có tư cách pháp lý rõ ràng, đảm bảo quyền lợi trong quan hệ với khách hàng, đối tác và cơ quan Nhà nước Đặc biệt, đối với BLNH, các quy định PL còn giúp các ngân hàng bảo lãnh yên tâm hơn khi triển khai dịch vụ của mình, đẩy mạnh giới thiệu sản phẩm, thu hút nhà đầu tư

Thứ hai, PL về BLNH tạo cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền lợi của khách hàng

sử dụng dịch vụ BLNH PL giữ vai trò rất quan trong trong việc bảo đảm quyền lợi

của khách hàng sử dụng các dịch vụ tài chính – ngân hàng nói chung và BLNH nói riêng Khi tham gia quan hệ BLNH, bên nhận bảo lãnh có khả năng gặp phải rủi ro khi phía ngân hàng cố tình từ chối hoặc không thực hiện thanh toán khi có vi phạm xảy xa Điều này khiến bên nhận bảo lãnh vừa chịu thiệt hại bởi vi phạm tại hợp đồng

cơ sở, vừa không được nhận bồi thường thiệt hại từ bên bảo lãnh Việc có các cơ chế

kể trên sẽ giúp bên nhận bảo lãnh có cở sở bảo vệ an toàn quyền lợi của mình, yên tâm hơn khi lựa chọn biện pháp bảo đảm này này trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh của mình

Thứ ba, PL về BLNH góp phần thúc đẩy sự pháp triển của BLNH nói riêng và

hệ thống TCTD nói chung Với những giá trị mà BLNH mang lại cho nền kinh tế có

thể thấy việc ban hành các văn bản điều chỉnh hoạt động BLNH tạo cơ sở pháp lý giúp thúc đẩy BLNH được diễn ra thuận lợi và dễ dàng hơn Đồng thời kích thích sự cạnh tranh giữa các chủ thể phát hành BLNH trong việc tìm kiếm khách hàng, mở rộng thị phần,… thông qua việc sáng tạo, đổi mới chất lượng sản phẩm

Thứ tư, PL về BLNH giúp ngăn ngừa các hành vi vi phạm PL liên quan đến BLNH Phạm vi BLNH ngày càng được mở rộng trong nhiều lĩnh vực với đa dạng

hình thức bảo lãnh khác nhau, điều này kéo theo nguy cơ xuất hiện các hành vi vi phạm PL không chỉ về số lượng mà độ phức tạp cũng tăng lên Do vậy, các quy phạm

PL cần được xây dựng và hoàn thiện, bắt kịp sự phát triển của nền KT-XH, cần đưa quy định về các trường hợp vi phạm, đi kèm chế tài xử lý rõ ràng Điều này vừa giúp giải quyết kịp thời các vi phạm PL trong BLNH, vừa giúp ngăn chặn, phòng ngừa hành vi sai phạm xảy ra trong lĩnh vực này

Có thể thấy PL về BLNH đóng vai trò quan trọng trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể, tạo hành lang pháp lý thúc đẩy sự phát triển của hoạt động BLNH, đồng thời phòng ngừa và ngăn chặn các hành vi sai phạm liên quan đến BLNH Tạo sự tin tưởng đối với khách hàng khi lựa chọn BLNH cho việc hỗ trợ hoạt động kinh doanh của mình

1.2.4 Nội dung của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

- Quy định về chủ thể thực hiện BLNH

BLNH là một hoạt động dịch vụ đặc biệt đòi hỏi phải được thực hiện bởi các chủ thể chuyên nghiệp, có uy tín, có năng lực về tài chính và chuyên môn cao Bởi quy trình bảo lãnh đòi hỏi bên bảo lãnh phải có chuyên môn trong thẩm định khách hàng, khả năng quản lý và theo dõi CKBL, chỉ khi đáp ứng được các điều kiện này, chủ thể mới có khả năng cung ứng dịch vụ BLNH Hơn nữa đây là một hoạt động ẩn chứ nhiều rủi ro, không chỉ với khách hàng mà còn đối với ngân hàng bảo lãnh, nếu không phải là chủ thể có đủ uy tín, đủ năng lực chuyên môn và tài chính mạnh thì một khi xảy ra rủi ro, nguy cơ mất vốn và ảnh hưởng đến uy tín là điều không thể tránh khỏi Vì thế, quy định về chủ thể thực hiện BNNH cần có các nội dung như: i) Quy định về tính hợp pháp của các chủ thể cung ứng dịch vụ BLNH Do BLNH là lĩnh vực hoạt động có ảnh hưởng tương đối lớn đến KT - XH, chính vì vậy, chủ thể cung ứng dịch vụ này phải tuân thủ đầy đủ các điều kiện về đăng ký kinh doanh do Nhà nước quy định, nhằm đảm bảo hoạt động BLNH được thực hiện bởi các chủ thể

có năng lực tài chính và có khả năng chịu trách nhiệm đối với hành vi của mình, ii) Quy định về phạm vi cung ứng dịch vụ BLNH Mặc dù các chủ thể có quyền tự do kinh doanh trong việc cung ứng các dịch vụ BLNH, tuy nhiên do sự đặc thù của hoạt động này mà PL cần có quy định giới hạn về phạm vi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Điều này nhằm bảo đảm các hoạt động liên quan đến BLNH được phát triển theo định hướng của Nhà nước, đồng thời ngăn chặn các hành vi trái PL, trái đạo đức xã hội

- Quy định về hợp đồng BLNH

Đây là hợp đồng được ký kết giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, thường được ký trên cơ sở thỏa thuận cấp bảo lãnh và được bên nhận bảo lãnh chấp thuận

PL về hợp đồng BLNH bao gồm các nội dung như:

i) Chủ thể hợp đồng Bao gồm hai chủ thể chính là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Đây là hai đối tượng có quan hệ gần gũi trong CKBL, phát sinh các quyền

và nghĩa vụ đối với nhau Chính vì vậy, ngoài quy định các điều kiện đối với bên bảo lãnh, PL cũng quy định một số điều kiện nhất định đối với bên nhận bảo lãnh Cụ thể: a) Quy định về năng lực PL và năng lực hành vi dân sự, b) Quy định về các văn bản cần thiết để chứng minh quyền được yêu cầu được thanh toán bảo lãnh

ii) Nội dung hợp đồng/ Nhằm bảo đảm an toàn cho các chủ thể tham gia quan

hệ bảo lãnh và hạn chế phát sinh tranh chấp, PL quy định hợp đồng bảo lãnh phải bắt

buộc có các nội dung sau: a) Tên của các chủ thể tham gia bảo lãnh; b) Mục đích bảo lãnh; c) Số tiền bảo lãnh; d) Điều kiện thực hiện thanh toán; e) Thời hạn có hiệu lực

iii) Hình thức hợp đồng Do tính đặc thù của sản phẩm dịch vụ, tầm ảnh hưởng trên phương diện lớn, chính vì vậy hợp đồng bảo lãnh được thể hiện dưới dạng văn bản và tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau như: Thư bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh

và các hình thức cam kết khác

iv) Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Mặc dù chỉ phát sinh hiệu lực khi có vi phạm ở hợp đồng gốc, tuy nhiên để đảm bảo tính độc lập của BLNH, việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh được quy định phải tuân theo các điều khoản của hợp đồng bảo lãnh

- Quy định về trình tự, thủ tục thực hiện BLNH

BLNH là dịch vụ cần thiết đối với các giao dịch hợp đồng kinh tế có giá trị lớn, chính vì vậy PL cần đưa ra quy định về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động này, nhằm giúp các chủ thể nắm rõ quy trình thực hiện để lựa chọn hình thức bảo lãnh phù hợp, đồng thời giúp các ngân hàng bảo lãnh xây dựng quy định nội bộ về quy trình thực hiện BLNH phù hợp với đặc điểm, cơ cấu tổ chức của ngân hàng mình Trình

tự, thủ tục thực hiện BLNH là các giai đoạn cần được thực hiện theo một trật tự trong quy trình thực hiện BLNH PL về trình tự, thủ tục BLNH cần xây dựng những nội dung sau: Bước 1 lập hồ sơ; Bước 2 thẩm định và xét duyệt Bước 3 ký kết hợp đồng bảo lãnh Bước 4 phát hành CKBL Bước 5 Thực hiện CKBL (nếu có)

- Quy định về giải quyết tranh chấp phát sinh trong BLNH

BLNH là một hoạt động khá đặc thù và phức tạp, chính vì vậy các tranh chấp liên quan đến hoạt động này cũng không kém phần phức tạp Hầu hết xuất phát từ

những lý do như: Thứ nhất, sự vi phạm hợp đồng; Thứ hai, sự không đồng ý thanh

toán của ngân hàng bảo lãnh; Thứ ba, liên quan đến sự phức tạp của các chủ thể tham gia quan hệ BLNH Bởi, ngoài ba chủ thể chính là bên bảo lãnh, bên nhận bảo

lãnh và bên được bảo lãnh, hoạt động này còn có thêm sự xuất hiện của các chủ thể khác như ngân hàng đồng bảo lãnh, ngân hàng thông báo bảo lãnh, trong nhiều trường

hợp các chủ thể này ở các quốc gia khác nhau, rất dễ xảy ra tranh chấp phức tạp; Thứ

tư, liên quan đến vấn đề lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp,…

Có thể thấy, tranh chấp xảy ra trong quá trình BLNH thường đa dạng và phức

tạp, để giải quyết có hiệu quả các tranh chấp này, PL cần quy định đảm bảo các nội dung như: i) đảm bảo quyền tự do thỏa thuận chọn luật của các bên, ii) trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn luật áp dụng thì áp dụng các quy định PL về hợp đồng, PL về tố tụng chung để giải quyết các tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực này

1.2.5 Nguồn của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

- Nguồn pháp luật quốc tế, bao gồm:

“Bộ quy tắc và thông lệ thống nhất về tín dụng chứng từ UCP (The Uniform

Customs and Practice for Documentary Credits)” UCP là một bộ quy tắc do Phòng

thương mại Quốc tế (ICC) phát hành nhằm cố gắng tạo ra một bộ điều kiện tiêu chuẩn

và thống nhất mà theo đó các ngân hàng có thể phát hành tín dụng chứng từ Giống như bất kỳ quy tắc nào khác do ICC ban hành, UCP chủ yếu nhằm hướng dẫn hoạt động ngân hàng liên quan đến tín dụng chứng từ thay vì đưa ra cách xử lý toàn diện

về các quyền và nghĩa vụ pháp lý Mặc dù được chấp nhận và sử dụng rộng rãi nhưng

do vị thế quốc tế của ICC nên về mặt kỹ thuật UCP không phải là một đạo luật hay

bộ luật mà dưới sự bảo hộ của ICC, đây là bộ quy tắc nhằm thống nhất các phong tục ngân hàng trong luật thư tín dụng Trên thực tế, quy tắc này tạo thành một bộ luật siêu quốc gia được xác định và tin cậy, thường có hiệu lực PL và là nền tảng của luật liên quan đến thư tín dụng Theo thời gian, UCP được chấp nhận rộng rãi trong thương mại quốc tế và nhiều tòa án cũng như cơ quan lập pháp trong nước công nhận chúng

vì chúng là trung tâm của luật pháp và là thông lệ trong lĩnh vực thư tín dụng theo mọi nghĩa

“Bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh hợp đồng số 325 (The Uniform Rules for

Contract Guarantee – URCG 325)” Trước những đòi hỏi thực tiễn về việc cần có

các quy tắc thống nhất quản lý việc ban hành các bảo lãnh cũng như nhằm mục đích hài hòa các thông lệ quốc tế, năm 1978, Phòng Thương mại Quốc tế ICC đã phê duyệt

và công bố “Quy tắc thống nhất về bảo đảm hợp đồng (URCG)” Tuy nhiên, URCG

được xây dựng trên cơ sở loại hình bảo lãnh có điều kiện, nghĩa là cần phải xuất trình kèm giấy tờ xác nhận của bên thứ ba Điều này rất khó có thể áp dụng trong các giao dịch thương mại quốc tế, mặt khác các quy định này khá chung chung, mơ hồ và rời

rạc, chính vì vậy URCG không được chấp nhận rộng rãi vì nó quá xa vời so với thực tiễn thương mại và các ngân hàng hiện tại

“Các quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu (The Uniform Rules for

Demand Guarantee – URDG)” Vào tháng 4 năm 1992 URDG chính thức được xuất

bản, tiếp theo vào năm 1994 một ấn phẩm khác cũng được xuất bản tên là: “Các mẫu đơn phát hành bảo đảm nhu cầu” (Andrea Frosinini, 2020) URDG được tạo ra để phù hợp với thông lệ BLNH quốc tế đã được thiết lập ra trước đó, theo đó phần lớn các bảo lãnh chứng từ được thanh toán theo yêu cầu bằng văn bản đầu tiên, có hoặc không có chứng đi kèm Đồng thời cung cấp một số biện pháp bảo vệ chống lại việc kêu gọi bảo đảm nhu cầu một cách không công bằng và dường như thay thế URCG

1978 một cách hiệu quả (Andrea Frosinini, 2020) Các quy tắc này gồm hai phiên

bản “URDG phiên bản 458 có hiệu lực từ tháng 4 năm 1992 do ICC ban hành, đề

cập đến giao dịch của bảo lãnh đối ứng, nguyên tắc về yêu cầu gia hạn hoặc thanh toán,…” (Đặng Thùy Linh, 2017) và URDG 758, là phiên bản sửa đổi của URDG

458, có hiệu lực vào ngày 01 tháng 07 năm 2020, phiên bản này cố gắng giải quyết các vấn đề của phiên bản trước đó và đặt ra chức năng và nghĩa vụ của các bên trong việc yêu cầu bảo lãnh bằng cách phản ảnh những thông lệ tốt nhất trong kinh doanh bảo lãnh (Andrea Frosinini, 2020)

“Quy tắc thực hành cam kết dự phòng quốc tế (The International Standby

Practice Rules – ISP)” Ngày 1 tháng 1 năm 1999, ISP98 chính thức đi vào hoạt động

(Andrea Frosinini, 2020) ISP98 nhằm mục đích áp dụng cho các thư dự phòng trong nước và quốc tế chứ không áp dụng cho thư tín dụng thương mại, đồng thời cũng áp dụng cho bất kỳ cam kết độc lập nào ISP98 được thiết kế để có sự tương thích với Công ước của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán quốc tế cũng như PL địa phương, nếu các quy tắc của ISP98 xung đột với luật quốc gia về một vấn đề thì luật hiện hành

sẽ được ưu tiên áp dụng

“Công ước liên hiệp quốc về bảo lãnh độc lập và tín dụng dự phòng (The

United Nations Convention on Indeoendent Guarantee an Standby Letter of Credit – gọi tắt là Công ước Uncitral)” Đây là văn bản do Ủy ban Liên hiệp quốc về PL và

Thương mại quốc tế ban hành năm 2000 Văn bản này là một trong những điều ước quốc tế, một bộ phận cấu thành hệ thống luật của quốc gia khi được phê chuẩn Bên

cạnh đó, Công ước còn tạp ra sự phù hợp giữa tập quán và thông lệ quốc tế thông qua việc thiết lập cơ sở pháp luật thống nhất trong việc giải quyết các giao dịch bảo lãnh độc lập và tín dụng dự phòng, góp phần quốc tế hóa các giao dịch này

- Nguồn pháp luật quốc gia:

Mỗi quốc gia đều có hệ thống quy phạm PL riêng trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội liên quan đến BLNH Ở Việt Nam, BLNH được điều chỉnh bởi các quy định PL ngân hàng, bao gồm: Luật Các TCTD năm 2010, Thông tư số 11/2022/TT-NHNN, các quy định về bảo lãnh tại BLDS năm 2015 và một số văn bản

có liên quan khác

Thứ hai, phân tích khái niệm, vai trò, đặc điểm của PL về BLNH

Thứ ba, phân tích nội dung và nguồn của PL về BLNH

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY 2.1 Thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay

2.1.1 Về chủ thể của bảo lãnh ngân hàng

- Bên bảo lãnh

Theo quy định tại điều 98 và điều 108 Luật Các TCTD năm 2010 và khoản 1, khoản 6 điều 3 Thông tư số 11/2022/ TT-NHNN quy định về BLNH, trong đó BLNH

là hoạt động được tiến hành bởi các chủ thể như: NHTM, ngân hàng hợp tác xã, công

ty tài chính, chi nhánh ngân hàng nước ngoài Để bảo đảm an toàn cho hệ thống ngân hàng nói chung và cho các ngân hàng thực hiện BLNH nói riêng, ở Việt Nam, PL đưa ra các quy định về điều kiện để các TCTD được thực hiện BLNH Mặc dù tại thông tư số 11/2022/TT-NHNN quy định về BLNH không có quy định trực tiếp về điều kiện của chủ thể tiến hành BLNH, tuy nhiên các TCTD khi thực hiện nghiệp vụ này phải thỏa mãn các điều kiện như: i) Được NHNN cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh (quy định này thường được thể hiện trong giấy phép đăng ký thành lập và hoạt động của TCTD được cấp bởi NHNN), ii) Có đăng ký kinh doanh nghiệp vụ BLNH (ghi rõ trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh) (Nguyễn Thành Nam, 2015)

Ngoài những điều kiện trên, đối với nghiệp vụ BLNH, khi tiến hành các giao dịch bảo lãnh cụ thể, bên bảo lãnh còn phải bảo đảm tuân thủ các điều kiện do PL quy định về bảo lãnh đối với khách hàng không cư trú, quy định về bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai, các trường hợp không được bảo lãnh, hạn chế bảo lãnh và thực hiện giới hạn cấp tín dụng, cụ thể:

- Đối với bảo lãnh cho khách hàng không cư trú, bên cạnh các điều kiện chung

về giấy phép kinh doanh và đăng ký kinh doanh, tại Khoản 3, Điều 12 Thông tư số

11/2022/ TT-NHNN quy định về BLNH có quy định: “TCTD, chi nhánh ngân hàng

nước ngoài khi thực hiện bảo lãnh bằng ngoại tệ cho khách hàng là người không cư trú phải: a) Tuân thủ quy định PL về hướng dẫn một số nội dung về quản lý ngoài hối đối với việc cho vay ra nước ngoài và thu hồi nợ bảo lãnh cho người không cư trú; b) Có quy trình đánh giá, quản lý rủi ro tín dụng, trong đó có rủi ro trong bảo lãnh đối với người không cư trú.” Đối với quy định về quản lý ngoại hối, tại Điều 4,

Thông tư 11/2022/TT-NHNN quy định về BLNH quy định: “Việc phát hành bảo

lãnh bằng ngoại tệ của các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải phù hợp với phạm vi hoạt động ngoại hối trên thị trường trong nước và thị trường quốc tế được quy định tại giấy phép hoạt động của từng loại hình TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.” Như vậy, đối với điều kiện này về chủ thể thực hiện BLNH, TCTD,

chi nhánh ngân hàng nước ngoài được phép thực hiện bảo lãnh cho khách hàng là người không cư trú, tuy nhiên chỉ được áp dụng đối với khách hàng là tổ chức, là người không cư trú chứ không được thực hiện bảo lãnh cho cá nhân là người không

cư trú Khách hàng là tổ chức ở đây có thể là các doanh nghiệp, công ty, tổ chức kinh doanh Việc quy định chỉ cho phép thực hiện bảo lãnh cho khách hàng không cư trú

là tổ chức là điều hợp lý vì khi bảo lãnh cho khách hàng là cá nhân không cư trú sẽ khó khăn trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của cá nhân đó, dẫn đến nhiều rủi ro cho TCTD Trong khi đó, khách hàng là tổ chức thì việc kiểm soát và đảm bảo thực hiện nghĩa vụ sẽ ít rủi ro hơn Tuy nhiên, để được thực hiện BLNH, khách hàng là tổ chức còn phải đáp ứng các điều kiện quy định tại Điểm a, b Khoản 1, Điều 12 Thông

tư 11/2022/TT-NHNN về BLNH

- Đối với bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai (bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai), tại Khoản 1 Điều 13 Thông tư

11/2022/TT-NHNN quy định: “NHTM có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nhà ở hình

thành trong tương lai khi: i) Trong giấy phép thành lập và hoạt động hoặc tại văn bản sửa đổi, bổ sung giấy phép thành lập và hoạt động của NHTM có quy định nội dung hoạt động BLNH; ii) Không bị cấm, hạn chế, đình chỉ, tạm đình chỉ thực hiện bảo lãnh ngân nhà ở hình thành trong tương lai”, về cơ bản đây là những điều kiện

tối thiểu cần thiết, tương tự các quy định về điều kiện kinh doanh Bên cạnh đó, tại Khoản 2, Điều 13 Thông tư 11/2022/TT-NHNN còn quy định thêm điều kiện để chủ

thể được phép thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai Theo đó, “chủ thể

bảo lãnh phải nằm trong danh sách NHNN công bố công khai về các NHTM có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai trong từng thời kỳ trên Cổng thông tin điện tử của NHNN”

Ngoài ra, Thông tư 11/2022/ TT-NHNN cũng có những quy định về quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh Theo đó:

Điều 27 quy định về quyền của bên bảo lãnh có các quyền sau:

- “Quyền chấp nhận hoặc từ chối đề nghị cấp bảo lãnh” Điều này được hình

thành trên cơ sở nguyên tắc tự do kinh doanh, theo đó khách hàng có quyền lựa chọn TCTD cung cấp BLNH, đồng thời TCTD cũng có quyền chấp nhận hoặc từ chối đề

- “Quyền yêu cầu bên được bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng và các bên liên quan cung cấp các thông tin, tài liệu có liên quan đến việc thẩm định bảo lãnh

và tài sản bảo đảm (nếu có)” Quy định này nhằm mục đích bảo đảm an toàn cho

TCTD TCTD sẽ an toàn hơn khi hiểu rõ về khách hàng của mình, đồng thời đảm bảo

an toàn cho hoạt động kinh doanh của các ngân hàng trong hệ thống

- “Quyền thực hiện kiểm tra, giám sát tình hình tài chính của khách hàng trong

thời hạn hiệu lực của bảo lãnh” Sau khi TCTD thực hiện xong nghĩa vụ bảo lãnh,

khách hàng phải tiến hành bồi hoàn cho TCTD, vì thế nhằm đảm bảo quyền lợi của mình, TCTD được quyền giám sát tình hình tài chính để đảm bảo khách hàng vẫn có

đủ khả năng để thực hiện nghĩa vụ bồi hoàn của mình

- “Quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi hồ sơ yêu cầu thực hiện

nghĩa vụ bảo lãnh không hợp lệ hoặc có bằng chứng chứng minh chứng từ, tài liệu xuất trình là giả mạo” Quyền này xuất phát từ đặc điểm của BLNH là giao dịch được

xác lập và thực hiện trên cơ sở chứng từ - bằng chứng chứng minh và là căn cứ thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên

“Các quyền khác theo thỏa thuận của các bên phù hợp với quy định của PL”

Bên cạnh đó, Điều 30 quy định về nghĩa vụ của bên bảo lãnh bao gồm:

- “Có trách nhiệm cung cấp các thông tin, tài liệu liên quan đến thẩm quyền

phát hành CKBL cho các bên có liên quan; thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi nhận được yêu cầu phù hợp với quy định tại CKBL” Điều này xuất phát từ việc đảm bảo

quyền lợi của bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh trong việc được tiếp cận thông tin công khai, được hỗ trợ khi xảy ra rủi ro, đồng thời xác nhận tính pháp lý của các văn bản liên quan đến quy trình BLNH

- “Thực hiện đầy đủ và đúng nghĩa vụ bảo lãnh quy định tại Điều 22” TCTD

tiến hành thanh toán khi có vi phạm của bên được bảo lãnh đối với nghĩa vụ trong hợp đồng cơ sở Đây là một trong những nghĩa vụ quan trọng, xuất phát từ chức năng

và vai trò của bên bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh, chính là thay mặt bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán đối với bên nhận bảo lãnh

- “Thực hiện kiểm tra, giám sát tình hình tài chính của khách hàng trong thời hạn hiệu lực của thỏa thuận cấp bảo lãnh, nếu không có thỏa thuận khác” Song song

với quyền được kiểm tra, giám sát tình hình tài chính của khách hàng, đây còn là một trong những nghĩa vụ mà bên bảo lãnh phải tiến hành thực hiện Việc kiểm tra và giám sát tình hình tài chính của khách hàng vừa đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh được thực hiện có hiệu quả, vừa giúp các TCTD tự bảo vệ quyền lợi của chính mình

- “Hoàn trả đầy đủ tài sản bảo đảm (nếu có) và các giấy tờ có liên quan cho bên bảo đảm khi thanh lý thỏa thuận cấp bảo lãnh, nếu không có thỏa thuận khác”

Bản chất của tài sản bảo đảm chính là để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ được diễn ra thuận lợi Đối với BLNH, tài sản bảo đảm là cơ sở để bên bảo lãnh đánh giá, thẩm định khách hàng và thực hiện thanh lý nếu bên được bảo lãnh không có khả năng hoàn trả Tuy nhiên, BLNH cũng chỉ là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ, chính vì vậy, trường hợp bên được bảo lãnh không xảy ra vi phạm, hoặc không

có yêu cầu từ bên nhận bảo lãnh và bên bảo lãnh không phải thực hiện bảo lãnh thì cần tiến hành hoàn trả đầy đủ tài sản bảo đảm và các giấy tờ có liên quan cho bên được bảo lãnh khi tiến hành thanh lý thỏa thuận cấp bảo lãnh

- “Trong vòng 05 ngày làm việc tiếp theo sau ngày nhận được văn bản khiếu nại của bên nhận bảo lãnh về lý do từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, phải có văn bản trả lời bên khiếu nại” Trước đây, tại Thông tư 07/2015/TT-NHNN quy định về

BLNH, thời hạn trả lời khiếu nại của bên nhận bảo lãnh: “chậm nhất là 10 ngày làm

việc kể từ ngày nhận được văn bản khiếu nại của bên nhận bảo lãnh về việc từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” Việc sửa đổi thời hạn này, giúp bên nhận bảo lãnh sớm