Kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ theo pháp luật trung quốc

Phạm Trí Hùng 2022, “Pháp luật và thực tiễn kiểm soát tập trung kinh tế đối với các giao dịch được thực hiện ngoài lãnh thổ của Trung Quốc”, Khoa học pháp lý Việt Nam, 11159/2022-20228:

Kết quả khảo sát lịch sử nghiên cứu đề tài

Tình hình nghiên cứu trong nước

Hà Ngọc Anh (2018) Pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh 5 : đây là công trình nghiên cứu chuyên sâu về pháp luật TTKT của Việt Nam Trong công trình này, tác giả đã viện dẫn một số quy định pháp luật về kiểm soát TTKT của một số nước tiêu biểu, bao gồm Trung Quốc để rút ra bài học kinh nghiệm cho Việt Nam Cụ thể, tác giả đã đề cập đến quy định của pháp luật Trung Quốc trong việc xác định ngưỡng TTKT nói chung nhưng chưa nghiên cứu sâu về nội dung kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ

5 Hà Ngọc Anh (2018), Pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh

Cục Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng - Bộ Công thương (2021), Kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế theo pháp luật Cạnh tranh giai đoạn 7/2019-7/2021 6 : báo cáo đã cung cấp cái nhìn toàn cảnh về hoạt động kiểm soát các giao dịch TTKT nói chung và TTKT ngoài lãnh thổ nói riêng của Việt Nam trong vòng 2 năm kể từ thời điểm Luật Cạnh tranh 2018 có hiệu lực thi hành Đây là một tài liệu tham khảo giá trị cho việc tìm hiểu về thực tiễn kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ của Việt Nam

Cục Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng - Bộ Công thương (2023), Báo cáo hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế 2022 7 : báo cáo cung cấp thông tin tổng quan về hoạt động mua bán và sáp nhập toàn cầu và Việt Nam, cập nhật số liệu về kết quả hoạt động kiểm soát TTKT nói chung, bao gồm kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ Việt Nam trong năm 2022

Phạm Trí Hùng (2022), “Pháp luật và thực tiễn kiểm soát tập trung kinh tế đối với các giao dịch được thực hiện ngoài lãnh thổ của Trung Quốc”, Khoa học pháp lý Việt

Nam, 11(159)/2022-2022 8 : bài viết cung cấp thông tin khái quát về một số quy định pháp luật cũng như một số thực tiễn kiểm soát các giao dịch TTKT được thực hiện ngoài lãnh thổ của pháp luật chống độc quyền Trung Quốc và cung cấp một số bài học kinh nghiệm nhằm góp phần hoàn thiện quy định pháp luật Việt Nam Tuy nhiên, do giới hạn trong khuôn khổ một bài báo khoa học nên bài viết chỉ đề cập đến các nội dung chính liên quan đến khái niệm TTKT, ngưỡng thông báo TTKT theo quy định của Luật Chống độc quyền

2007 và các văn bản hướng dẫn thi hành luật này kèm một số nội dung thực tiễn ngắn gọn và liệt kê một số vụ TTKT ngoài lãnh thổ đã được Trung Quốc kiểm soát

Hà Thị Thanh Bình (2023), “Cơ sở lý luận của việc kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ”, Khoa học pháp lý Việt Nam, 03(163)/2023-2023 9 : bài báo phân tích một số lý thuyết được sử dụng phổ biến làm cơ sở cho việc kiểm soát các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ ở một số quốc gia và gợi mở một số đề xuất góp phần xây dựng cơ sở lý luận cho việc hoàn thiện quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam

Trần Thị Trúc Thanh, Hà Thị Thanh Bình (2023), “Vận dụng học thuyết tác động và học thuyết một thực thể kinh tế để thiết lập quyền kiểm soát các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ ở Trung Quốc và kinh nghiệm cho Việt Nam”, Khoa học pháp lý Việt Nam, 04(164)/2023-2023 10 : bài viết làm rõ việc vận dụng học thuyết tác động và học thuyết một thực thể kinh tế trong việc xác lập thẩm quyền kiểm soát các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ của Trung Quốc và đề xuất một số kinh nghiệm cho Việt Nam

6 Cục Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng - Bộ Công thương, tlđd (1)

7 Cục Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng - Bộ Công thương, tlđd (2), Hà Nội

8 Phạm Trí Hùng (2022), “Pháp luật và thực tiễn kiểm soát tập trung kinh tế đối với các giao dịch được thực hiện ngoài lãnh thổ của Trung Quốc”, Khoa học pháp lý Việt Nam, 11(159)/2022-2022, tr 31-40

9 Hà Thị Thanh Bình (2023), “Cơ sở lý luận của việc kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ”, Khoa học pháp lý Việt Nam, 03(163)/2023-2023, tr 27-40

10 Trần Thị Trúc Thanh, Hà Thị Thanh Bình (2023), “Vận dụng học thuyết tác động và học thuyết một thực thể kinh tế để thiết lập quyền kiểm soát các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ ở Trung Quốc và kinh nghiệm cho Việt Nam”, Khoa học pháp lý Việt Nam, 04(164)/2023-2023, tr 22-34

Ngoài ra cho đến nay, tại Việt Nam chưa có công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu về chủ đề quy định pháp luật và thực tiễn thực thi các quy định kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ của Trung Quốc Trong những công trình có đề cập đến kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ của Trung Quốc thì chủ yếu ở cấp độ khái quát, nhận định chung và liệt kê sơ lược một số ví dụ.

Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài

Một số công trình nghiên cứu tiêu biểu về kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ của Trung Quốc đã tìm hiểu như sau:

Bruce M Owen, Su Sun & Wentong Zheng (2008), “China's Competition Policy Reforms: The Anti-Monopoly Law and Beyond”, 75 Antitrust L.J 231 (2008) 11 (Những cải cách trong chính sách Cạnh tranh của Trung Quốc: Luật Chống độc quyền và hơn nữa): bài báo đã trình bày bối cảnh kinh tế, xã hội của việc ra đời Luật Chống độc quyền Trung Quốc Qua đó, công trình này đã kết luận Luật Chống độc quyền là một công cụ quan trọng để Trung Quốc cải cách chính sách cạnh tranh của mình nhưng cần được phối hợp một cách toàn diện, có hệ thống với những công cụ khác để đạt được mục đích thúc đẩy cạnh tranh trong nền kinh tế Vì vậy, đây là công trình cung cấp cái nhìn sâu sắc về sự cần thiết và bối cảnh ra đời của Luật Chống độc quyền của Trung Quốc nói chung cũng như cho thấy tầm quan trọng của việc kết hợp hài hòa các công cụ pháp luật và những công cụ khác trong quản lý cạnh tranh nói chung và kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ nói riêng

USCBC (US-China Business Council) (2014), Competition Policy and Enforcement in China 12 (Chính sách Cạnh tranh và thực thi ở Trung Quốc): báo cáo đã tóm tắt thực tiễn các hoạt động cạnh tranh của Trung Quốc; phân tích những vấn đề và những điều cần quan tâm của những công ty nước ngoài; cung cấp những khuyến nghị chi tiết để cải thiện hơn nữa cơ chế cạnh tranh của Trung Quốc cả về nhận thức lẫn thực tiễn Báo cáo đã cung cấp những nội dung rất thiết thực và hữu ích về chính sách cạnh tranh trong đó tập trung vào vai trò của Luật Chống độc quyền Trung Quốc trong đó đề cập khá chi tiết về kiểm soát TTKT nói chung và kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ nói riêng mà các công ty nước ngoài cần lưu ý

Lechtenberg, Luke (2018), "China's New Anti-Monopoly Law" International Immersion Program Papers, 87(2018) 13 (Luật Chống độc quyền mới của Trung Quốc): qua bài viết này, các tác giả đã chỉ ra một số điểm tích cực và hạn chế trong các quy định của Luật Chống độc quyền 2007 của Trung Quốc cũng như cấu trúc, chức năng của các

Cơ quan Cạnh tranh của Trung Quốc Nội dung về kiểm soát TTKT nói chung và một

11 Bruce M Owen, Su Sun & Wentong Zheng (2008), “China's Competition Policy Reforms: The Anti-Monopoly Law and Beyond”, Antitrust L.J., 75(2008-2009), tr 231-265

12 USCBC (2014), Competition Policy and Enforcement in China, Washington

13 Lechtenberg, Luke (2018), "China's New Anti-Monopoly Law", International Immersion Program Papers,

87(2018) số vụ việc thực tiễn liên quan kiểm soát TTKT cũng được các tác giả đề cập trong bài báo như một phần của việc phân tích, đánh giá Luật Chống độc quyền của Trung Quốc

Chen, Huizhen (2021), "China’s merger review: The review agency is in balance with major stakeholders", South Carolina Journal of International Law and Business,

Vol 18 : Iss 1 Article 6 14 (Rà soát sáp nhập của Trung Quốc: Cơ quan có thẩm quyền cân bằng với các bên liên quan chính): bài báo tập trung phân tích các vụ việc được cấp phép kèm điều kiện hạn chế để chứng minh cơ chế ra quyết định của cơ quan có thẩm quyền Trung Quốc có sự cân bằng với các bên liên quan chính thay vì cơ chế ra quyết định độc lập duy nhất như của cơ quan có thẩm quyền Mỹ và Liên minh Châu Âu (European Union - EU) Dù không chủ đích viết về rà soát TTKT ngoài lãnh thổ nhưng qua việc phân tích, so sánh cơ chế ra quyết định đối với cùng vụ việc TTKT xuyên biên giới (ngoài lãnh thổ Trung Quốc) giữa cơ quan có thẩm quyền Trung Quốc với cơ quan đồng cấp của các hệ thống pháp lý khác như Mỹ và EU đã làm nổi bật những nét đặc trưng của Trung Quốc về việc áp dụng các biện pháp chế tài đối với các vụ việc TTKT ngoài lãnh thổ Bài báo cung cấp cái nhìn sâu sắc về cơ chế ra quyết định trong rà soát TTKT của Trung Quốc được thể hiện rõ nét qua các điều kiện hạn chế được áp dụng đối với các vụ TTKT ngoài lãnh thổ

Michael Han, Caroline Huang, Christoph van Opstal, Joy Wong, Joshua Seet, Xiaodong Liang (2021), Antitrust China 2020 Annual Review 15 (Đánh giá thường niên về Chống độc quyền Trung Quốc năm 2020): công trình báo cáo này đã tổng kết một cách chi tiết về hoạt động chống độc quyền (bao gồm cả hoạt động kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ) trên hầu hết tất cả các lĩnh vực quan trọng của Trung Quốc trong năm

2020 cùng với những thay đổi trong quy định pháp luật, hợp tác quốc tế và cơ cấu tổ chức của các cơ quan Cạnh tranh đã và đang diễn ra Đây là một tài liệu tham khảo hữu ích về hoạt động chống độc quyền của Trung Quốc đã diễn ra trong năm 2020 và gợi mở về những xu hướng có thể diễn ra trong năm 2021 và những năm sau đó

Ngoài ra còn có các báo cáo thường niên về rà soát sáp nhập của Trung Quốc được thực hiện bởi các tổ chức và công ty hành nghề luật Các báo cáo này chủ yếu cập nhật thông tin hằng năm về những thay đổi trong quy định pháp luật chống độc quyền Trung Quốc liên quan đến kiểm soát TTKT (nếu có) và các số liệu thực tiễn về số lượng đơn thông báo TTKT, những trường hợp được cấp phép kèm điều kiện hạn chế, những trường hợp bị xử lý vi phạm và một số thông tin nổi bật khác trong năm Các nội dung liên quan đến việc giải quyết các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ như là một bộ phận thông tin cập nhật chứ không phải mảng thuộc chủ đích nghiên cứu của những báo cáo như vậy Những báo cáo này góp phần cung cấp những thông tin thực tiễn kiểm soát

14 Chen, Huizhen (2021), "China’s merger review: The review agency is in balance with major stakeholders", South

Carolina Journal of International Law and Business, Vol 18 Iss 1 Article 6, tr 1-24

15 Michael Han, Caroline Huang, Christoph van Opstal, Joy Wong, Joshua Seet, Xiaodong Liang (2021), Antitrust

TTKT ngoài lãnh thổ của Trung Quốc dưới góc nhìn của những chủ thể cung cấp dịch vụ pháp lý

Nhìn chung, hầu hết các công trình trên đều nghiên cứu trên đều đề cập đến vấn đề kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ của Trung Quốc dưới hình thức một bộ phận của các nghiên cứu về rà soát sáp nhập nói chung, chính sách Cạnh tranh, pháp luật chống độc quyền của Trung Quốc Tại Việt Nam, chưa có công trình nghiên cứu chuyên sâu về kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ của Trung Quốc Vì vậy, đề tài này được thực hiện theo hướng nghiên cứu một cách có hệ thống, chuyên sâu và toàn diện về kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ trên cơ sở kế thừa và phát triển những nội dung đã được công bố có liên quan nhằm đóng góp những bài học kinh nghiệm thực tiễn có cơ sở khoa học cho việc kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ của Việt Nam qua việc phân tích, đánh giá quy định pháp luật và thực tiễn thực thi các quy định kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ của Trung Quốc – một quốc gia có nhiều điểm tương đồng về kinh tế, chính trị và văn hóa với Việt Nam.

Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu

Thứ nhất, làm rõ những vấn đề lý luận về TTKT ngoài lãnh thổ, kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ và pháp luật về kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ của Trung Quốc;

Thứ hai, phân tích, đánh giá quy định pháp luật về kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ và thực tiễn áp dụng pháp luật về kiểm soát TTKT ở Trung Quốc hiện nay;

Thứ ba, ghi nhận những kinh nghiệm lập pháp và thực tiễn thực thi các quy định về kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ cho Việt Nam

Phương pháp nghiên cứu

Trên nền tảng phương pháp luận duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mac – Lênin, những phương pháp nghiên cứu sau được sử dụng cho luận văn này:

Phương pháp phân tích để giải thích ý nghĩa của các quy định pháp luật về kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ trong mối tương quan mang tính hệ thống với các văn bản quy phạm pháp luật về TTKT và Chống độc quyền của Trung Quốc được sử dụng chủ yếu ở Chương 1 và Chương 2;

Phương pháp phân tích vụ việc được sử dụng trong việc phân tích, đánh giá thực tiễn thực thi các quy định kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ của Trung Quốc nhằm ghi nhận những bài học kinh nghiệm thực tiễn phù hợp cho Việt Nam được sử dụng ở Chương 3;

Ngoài ra, phương pháp so sánh cũng được sử dụng trong việc phân tích, đánh giá những điểm tương đồng và khác biệt so với quy định của pháp luật nhằm rút ra những bài học kinh nghiệm cho Việt Nam về kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ được sử dụng ở Chương 2 và Chương 3.

Điểm mới, các đóng góp mới về mặt lý luận

Luận văn đóng góp về mặt lý luận đối với vấn đề TTKT ngoài lãnh thổ, kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ, kinh nghiệm lập pháp và thực tiễn thực thi pháp luật về kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ của Trung Quốc;

Kết quả nghiên cứu của luận văn góp phần cung cấp những thông tin giá trị về cơ sở lý luận và cơ sở thực tiễn cho việc hoàn thiện quy định pháp luật kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ của Việt Nam;

Ngoài ra, luận văn còn là nguồn tài liệu tham khảo phục vụ cho việc nghiên cứu chuyên sâu về pháp luật kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ.

Bố cục của luận văn

Luận văn gồm phần Mở đầu, phần Kết luận và 3 chương Trong đó, Chương 1 trình bày những lý luận chung về kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ theo pháp luật Trung Quốc, Chương 2 trình bày chi tiết những quy định pháp luật Trung Quốc về kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ, Chương 3 đề cập đến thực tiễn kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ của Trung Quốc Ngoài ra, Chương 2 và Chương 3 còn đề xuất một số bài học kinh nghiệm nhằm hoàn thiện quy định pháp luật Việt Nam từ kết quả nghiên cứu quy định pháp luật và thực tiễn kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ của Trung Quốc.

LÝ LUẬN CHUNG VỀ KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾ NGOÀI LÃNH THỔ THEO PHÁP LUẬT TRUNG QUỐC

Khái niệm tập trung kinh tế theo pháp luật Trung Quốc và các dấu hiệu xác định giao dịch tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ chịu sự điều chỉnh của pháp luật

Luật Chống độc quyền Trung Quốc (từ đây gọi tắt là “Luật Chống độc quyền”) đưa ra khái niệm “tập trung kinh tế” theo phương pháp liệt kê Theo đó, “tập trung kinh tế là bất kỳ hình thức nào sau đây: (i) sáp nhập doanh nghiệp;(ii) mua lại phần vốn góp hoặc tài sản để đạt được sự kiểm soát một doanh nghiệp khác; (iii) bằng hợp đồng hoặc bất kỳ hình thức nào khác để một doanh nghiệp có được quyền kiểm soát hoặc có khả năng gây ảnh hưởng quyết định đến doanh nghiệp khác” 16

Từ khái niệm trên có thể hiểu TTKT là các hành vi tích tụ quyền lực thị trường của doanh nghiệp thông qua việc làm giảm số lượng doanh nghiệp; hoặc đạt được sự kiểm soát soát, chi phối doanh nghiệp khác bằng việc mua lại vốn hoặc tài sản, hoặc bằng hợp đồng, hoặc bằng bất kỳ hình thức nào khác Luật Chống độc quyền Trung Quốc không nêu khái niệm và cũng không đề cập đến “tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ” như một thuật ngữ pháp lý Tuy nhiên, theo nghĩa thông thường có thể hiểu nếu các hành vi tập trung kinh tế trên được thực hiện bên ngoài biên giới lãnh thổ quốc gia thì được xem là tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ

Luật Chống độc quyền nêu rõ: “Luật này được áp dụng đối với những hành vi ngoài lãnh thổ nếu những hành vi này có tác động loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh trên thị trường nội địa Trung Quốc” 17 Yếu tố “có tác động loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh trên thị trường nội địa Trung Quốc” là cơ sở để Trung Quốc xác lập thẩm quyền kiểm soát các hành vi được thực hiện bên ngoài biên giới quốc gia Vì vậy, dù không đề cập đến “tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ” như một thuật ngữ pháp lý nhưng các hành vi TTKT ngoài lãnh thổ này sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của luật Chống độc quyền Trung Quốc nếu các hành vi này có tác động tiêu cực đến cạnh tranh trên thị trường nội địa.

Cơ sở lý luận của việc kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ Trung Quốc

Với xu hướng toàn cầu hoá và sự lớn mạnh của các công ty đa quốc gia, ngày càng xuất hiện nhiều giao dịch tập trung kinh tế mang tính toàn cầu Các giao dịch này dù được thực hiện ở một quốc gia nhưng lại tác động đến thị trường của nhiều quốc gia khác Vì vậy, ngoài quốc gia nơi thực hiện giao dịch tập trung kinh tế thì các quốc gia bị tác động bởi giao dịch cũng luôn mong muốn kiểm soát các giao dịch này 18 Trung Quốc đã thể hiện minh thị ý chí kiểm soát đối với các hành vi bao gồm hành vi tập trung kinh tế dù thực hiện ngoài lãnh thổ nhưng có tác động tiêu cực đến cạnh tranh trên thị trường

16 Điều 25 Luật Chống độc quyền 2022 (Điều 20 Luật Chống độc quyền 2007)

17 Nội dung này đều được quy định tại Đoạn 2 Điều 2 Luật Chống độc quyền cả bản năm 2007 và bản năm 2022

18 Trần Thị Trúc Thanh, Hà Thị Thanh Bình, tlđd (10), tr 2 nội địa Trung Quốc trong Luật Chống độc quyền đầu tiên được ban hành vào năm 2007 19 cũng như trong Luật Chống độc quyền hiện hành 20

Mặc dù vậy, các rào cản từ các nguyên tắc về chủ quyền quốc gia trong quan hệ quốc tế khiến cho việc kiểm soát các giao dịch tập trung kinh tế thực hiện ngoài lãnh thổ cần phải được xây dựng trên các cơ sở được quốc tế công nhận Thông qua các quy định trong luật Chống độc quyền và thực tiễn thực thi có thể nhận thấy Trung Quốc đã vận dụng học thuyết “tác động” (effect doctrine) và học thuyết “một thực thể kinh tế” (single economic entity doctrine) trong việc mở rộng thẩm quyền quốc gia nhằm kiểm soát giao dịch tập trung kinh tế được thực hiện ngoài lãnh thổ của Trung Quốc

1.2.1 Việc vận dụng học thuyết “tác động” (effects doctrine)

Học thuyết “tác động” được xem là hình thành từ phán quyết của Tòa án Thường trực Công lý Quốc tế (International Court of Justice (ICJ)) trong vụ án Lotus 21 vào năm

1927 và được nhiều quốc gia sử dụng làm cơ sở để mở rộng quyền tài phán của pháp luật quốc gia ra khỏi phạm vi lãnh thổ địa lý 22 Trung Quốc cũng là quốc gia đã vận dụng học thuyết “tác động” để xác lập thẩm quyền kiểm soát các hành vi bên ngoài lãnh thổ bao gồm giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ Điều này được thể hiện qua nội dung được thể hiện minh thị tại Điều 2 Luật Chống độc quyền: “… Luật này áp dụng đối với những hành vi bên ngoài lãnh thổ của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa nếu các hành vi đó loại bỏ hoặc có tác động hạn chế cạnh tranh đối với thị trường nội địa” 23 Quy định này cho thấy yếu tố tác động tiêu cực đến cạnh tranh trên thị trường nội địa là căn cứ để Trung Quốc xác lập thẩm quyền kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ

Ngoài ra, việc vận dụng học thuyết “tác động” trong pháp luật Chống độc quyền Trung Quốc còn được thể hiện rõ trong quy định mới được bổ sung tại Điều 26 Luật Chống độc quyền Trung Quốc năm 2022: “Những giao dịch TTKT không đáp ứng các ngưỡng thông báo do Hội đồng Nhà nước quy định, nhưng có bằng chứng cho thấy những giao dịch TTKT này có thể có tác động của việc loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh, cơ quan hành pháp chống độc quyền của Hội đồng Nhà nước có thể yêu cầu các doanh nghiệp khai báo” 24 Từ quy định này có thể thấy bằng chứng về yếu tố “có tác động loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh trên thị trường nội địa” được sử dụng làm căn cứ để xác lập thẩm quyền kiểm soát cả các giao dịch TTKT không thuộc trường hợp phải bị kiểm soát theo cơ chế tiền kiểm Điều luật này không đề cập đến vị trí địa lý nơi thực hiện giao dịch nên nếu có căn cứ cho rằng giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ dù không đáp ứng ngưỡng thông báo TTKT mà có hoặc có thể có tác động loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh

19 Điều 2 Luật Chống độc quyền 2007

21 “S.S Lotus (Fr v Turk.), 1927 P.C.I.J (ser A) No 10 (Sept 7)”, http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1927/1927.09.07_lotus.htm, truy cập 20/9/2022

22 METI (Ministry of Economy, Trade and Industry) (2012), Report on Compliance by Major Trading Partners with Trade Agreements - WTO, FTA/EPA and BIT, Tokyo, tr 650

23 Nội dung này đều được quy định tại Điều 2 Luật Chống độc quyền 2007 và bản năm 2022

24 Điều 26 Luật Chống độc quyền 2022 được sửa đổi, bổ sung từ Điều 21 Luật Chống độc quyền 2007 đối với thị trường Trung Quốc thì Trung Quốc vẫn có thể xác lập thẩm quyền kiểm soát các giao dịch này

Bằng việc vận dụng học thuyết “tác động”, Trung Quốc đã thiết lập thẩm quyền kiểm soát đối với các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ Thực tế về việc thông báo TTKT của những giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ đạt đến ngưỡng quy định của Trung Quốc, cũng như quyết định xử phạt những trường hợp không tuân thủ nghĩa vụ thông báo TTKT đối với các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ đạt ngưỡng cũng như quyết định cấp phép kèm các điều kiện hạn chế bổ sung đối với các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ để giải quyết vấn đề cạnh tranh tại Trung Quốc đều được các bên tham gia giao dịch tuân thủ trong thời gian qua đã chứng minh được sự thành công trong việc vận dụng học thuyết

“tác động” để xác lập thẩm quyền kiểm soát các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ của Trung Quốc Cụ thể như tính đến tháng 7/2023, Trung Quốc đã được cấp phép kèm điều kiện hạn chế đối với 59 trường hợp, trong đó có đến 54 trường hợp là TTKT ngoài lãnh thổ, chiếm tỷ lệ 91,5% 25

1.2.2 Việc vận dụng học thuyết “một thực thể kinh tế” (single economic entity doctrine)

Học thuyết “một thực thể kinh tế” được pháp luật cạnh tranh Liên minh Châu Âu coi là cơ sở luật cho việc áp dụng luật cạnh tranh Liên minh Châu Âu đối với các giao dịch tập trung kinh tế được thực hiện ngoài lãnh thổ Châu Âu vào những năm 70 của thế kỷ 20 bằng phán quyết của Tòa án Công lý châu Âu (European Court of Justice (ECJ)) trong vụ “Imperial Chemical Industries Ltd vs Commission” (còn gọi là vụ

“Dyestuffs”) 26 Học thuyết này cho rằng hai hay nhiều pháp nhân có thể tạo thành một thực thể kinh tế duy nhất vì mục đích của luật cạnh tranh 27 Đây vốn là học thuyết đã được các quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển và có hệ thống pháp luật cạnh tranh lâu đời và phát triển như Mỹ và liên minh Châu Âu thừa nhận và vận dụng để xác lập thẩm quyền ngoài lãnh thổ trong lĩnh vực pháp luật cạnh tranh nói chung và trong kiểm soát các giao dịch tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ nói riêng 28 Trung Quốc cũng là quốc gia vận dụng học thuyết “một thực thể kinh tế” để mở rộng thẩm quyền trong việc kiểm soát các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ theo hướng tiếp cận cả hai mặt của vấn đề

Thứ nhất, việc vận dụng học thuyết “một thực thể kinh tế” nhằm xác lập thẩm quyền đối với các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ được thể hiện qua quy định về cách tính doanh thu trong việc xác định ngưỡng thông báo TTKT Pháp luật chống độc quyền

25 “Các trường hợp được cấp phép kèm điều kiện hạn chế/ bị cấm thực hiện tập trung kinh tế”, https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/ftj/index.html, truy cập 08/08/2023

26 “Case 48/69 Imperial Chemical Industries Ltd v Commission [1972] ECLI:EU:C:1972:70”, https://eur- lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uriEX:61969CJ0048_SUM&from=EN, truy cập 21/9/2022

27 Mahwesh Buland (2018), “A Study of Single Economic Entity Doctrine in Context of India”, International Journal of Managment and Humanities, Volume 2 Issue 1 ISSN: 2581-5369, tr 1

28 Bernadette Zelger (2020), “EU Competition law and extraterritorial jurisdiction – a critical analysis of the ECJ's judgement in Intel”, European Competition Journal, 16:2-3, tr 615

Trung Quốc thiết lập ngưỡng thông báo TTKT dựa trên doanh thu của các bên tham gia TTKT 29 Theo hướng dẫn về cách tích doanh thu thì doanh thu của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế không chỉ là doanh thu của chính doanh nghiệp trực tiếp tham gia tập trung kinh tế mà là tổng doanh thu của doanh nghiệp này và doanh thu của tất cả doanh nghiệp có quan hệ kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp này (tạm gọi là nhóm doanh nghiệp liên kết) tại thời điểm kê khai, nhưng không bao gồm doanh thu phát sinh từ giao dịch giữa các doanh nghiệp trong nhóm doanh nghiệp liên kết với nhau 30 Từ quy định này có thể nhận thấy Trung Quốc đã nhìn nhận các doanh nghiệp có quan hệ kiểm soát, chi phối nhau như một thực thể kinh tế như tinh thần của học thuyết “một thực thể kinh tế” Vì vậy, dù bản thân hai doanh nghiệp trực tiếp thực hiện giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ không phát sinh doanh thu tại thị trường Trung Quốc nhưng chỉ cần mỗi bên có một doanh nghiệp trong nhóm doanh nghiệp liên kết của các doanh nghiệp này có phát sinh doanh thu tại thị trường Trung Quốc thì cũng được xem như doanh nghiệp tham gia vào giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ có phát sinh doanh thu trong thị trường nội địa Trung Quốc

Thứ hai, việc vận dụng học thuyết “một thực thể kinh tế” trong kiểm soát TTKT còn được thể hiện trong quy định về trường hợp ngoại lệ không phải thông báo TTKT dù chạm ngưỡng thông báo Đó là trường hợp giao dịch giữa các doanh nghiệp có quan hệ mẹ con (một doanh nghiệp nắm giữ từ 50% quyền biểu quyết trở lên dưới dạng vốn chủ sở hữu hoặc tài sản ở doanh nghiệp còn lại) hoặc giữa các doanh nghiệp có quan hệ anh chị em (cùng chung một doanh nghiệp mẹ) 31 Quy định này cho thấy Luật Chống độc quyền Trung Quốc nhìn nhận các doanh nghiệp trong nhóm doanh nghiệp có quan hệ mẹ con như “một thực thể kinh tế” nên giao dịch giữa chúng được xem là không làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh của thị trường, do đó không phải thực hiện thủ tục thông báo TTKT

Cấu trúc của hệ thống pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ của Trung Quốc

Pháp luật chống độc quyền Trung Quốc không có sự phân biệt trong các quy định kiểm soát TTKT căn cứ vào vị trí địa lý thực hiện giao dịch Vì vậy, các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ đạt ngưỡng chịu sự kiểm soát theo quy định pháp luật thì phải tuân thủ theo các trình tự, thủ tục được đặt ra bởi pháp luật Trung Quốc giống như các giao dịch TTKT được thực hiện trong lãnh thổ Trung Quốc Tuy nhiên, do tính chất của giao dịch TTKT thực hiện bên ngoài lãnh thổ nên các quy định trong thực tế áp dụng cũng có sự khác biệt nhất định mà việc vận dụng đơn thuần pháp luật trong nước sẽ không đảm bảo hiệu quả thực thi trong việc kiểm soát các giao dịch này Vì vậy, bên cạnh hệ thống pháp Luật Chống độc quyền quốc gia, Trung Quốc còn ký kết các hiệp ước quốc tế song phương và đa phương về chính sách cạnh tranh để tăng hiệu quả thực thi trong việc kiểm soát các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ

Hệ thống pháp Luật Chống độc quyền kiểm soát TTKT được tổ chức theo cấu trúc thứ bậc trong đó Luật Chống độc quyền ở bậc cao nhất và giữ vai trò trung tâm; bên dưới là các văn bản hướng dẫn thi hành cấp Hội đồng Nhà nước và cấp bộ Luật Chống độc quyền xác lập thẩm quyền, quy định các nguyên tắc, các nội dung khái quát và trình tự, thủ tục chung để kiểm soát các giao dịch TTKT, trách nhiệm pháp lý khi thực hiện TTKT trái luật của các bên tham giao giao dịch Văn bản cấp Hội đồng Nhà nước và văn bản của cơ quan cấp bộ hướng dẫn chi tiết những nội dung liên quan đến TTKT trong Luật Chống độc quyền

Trong các văn bản hướng dẫn thi hành thì văn bản quy định về ngưỡng thông báo TTKT 33 là văn bản cấp Hội đồng Nhà nước Thẩm quyền ban hành này được xác định trong Luật Chống độc quyền 34 Điều này vừa giúp đảm bảo tính ổn định của luật vừa đảm bảo việc xác định các giao dịch TTKT cần kiểm soát phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội trong từng giai đoạn một cách linh hoạt, kịp thời

Văn bản quy phạm pháp luật cấp bộ hướng dẫn thi hành những nội dung khác liên quan đến kiểm soát TTKT sẽ do cơ quan thi hành Luật Chống độc quyền của Hội đồng Nhà nước (trước đây là MOFCOM và hiện tại là SAMR) và Ủy ban chống độc quyền của Hội đồng Nhà nước (Anti-Monopoly Commission - AMC) 35 ban hành Trong đó,

33 Quy định về Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế của Hội đồng Nhà nước

Cơ quan thi hành Luật Chống độc quyền của Hội đồng Nhà nước ban hành những quy định hướng dẫn liên quan đến trình tự, thủ tục thực hiện, điển hình như: “Quy định về

Rà soát tập trung kinh tế” 36 ; “Hướng dẫn Thông báo TTKT các trường hợp đơn giản”;

“Thông báo về việc Thí điểm ủy thác rà soát tập trung kinh tế”; “Quy định về Thủ tục xử phạt vi phạm hành chính trong giám sát và quản lý thị trường” Ngoài ra, đối với một số trường hợp cần có sự phối hợp nhiều ngành, lĩnh vực thì cơ quan này sẽ phối hợp với các cơ quan có thẩm quyền đồng cấp liên quan để ban hành văn bản hướng dẫn thi hành

Ví dụ như Bộ Thương mại (MOFCOM) 37 đã phối hợp cùng với Ngân hàng Nhân dân Trung Quốc, Ủy ban Điều tiết Ngân hàng Trung Quốc, Ủy ban Điều tiết Chứng khoán Trung Quốc và Ủy ban Điều tiết Bảo hiểm Trung Quốc để xây dựng và ban hành văn bản: “Phương pháp tính toán doanh thu khai báo TTKT đối với các doanh nghiệp ngành tài chính” để hướng dẫn cách tính toán doanh thu của các bên cho trường hợp thực hiện TTKT trong lĩnh vực tài chính Các văn bản liên quan đến kiểm soát TTKT do AMC ban hành thì tập trung vào việc xác định thị trường liên quan và hướng dẫn nội dung được chú trọng khi đánh giá khả năng tác động đến cạnh tranh trên thị trường của hành vi TTKT trong từng ngành, lĩnh vực đặc thù mà biểu hiện và tác động của hành vi độc quyền khác biệt với những ngành, lĩnh vực kinh doanh truyền thống, ví dụ như lĩnh vực kinh tế nền tảng, sở hữu trí tuệ Một số văn bản hướng dẫn về TTKT mà AMC đã ban hành như: “Hướng dẫn Xác định thị trường liên quan”; “Hướng dẫn Chống độc quyền cho ngành kinh tế nền tảng”; “Hướng dẫn Chống độc quyền cho ngành ô tô”; “Hướng dẫn Chống độc quyền trong lĩnh vực quyền sở hữu trí tuệ” Đối với Trung Quốc, các quy định pháp luật về chống độc quyền nói chung và kiểm soát TTKT nói riêng trong tất cả các ngành và lĩnh vực sẽ được điều chỉnh thống nhất bởi hệ thống pháp luật chống độc quyền chứ không áp dụng theo luật từng ngành, lĩnh vực riêng Trên cơ sở quy định khung của Luật Chống độc quyền, các văn bản hướng dẫn thi hành sẽ được cập nhật, bổ sung cho phù hợp với tình hình kinh tế, xã hội trong từng giai đoạn và bắt kịp xu hướng phát triển của những ngành, lĩnh vực mới

Bên cạnh hệ thống pháp Luật Chống độc quyền quốc gia, Trung Quốc còn thực thi các thỏa thuận hợp tác về cạnh tranh trong các hiệp ước song phương và đa phương đã ký kết nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật cạnh tranh trong việc kiểm soát các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ Việc thực thi các thỏa thuận hợp tác quốc tế này là rất cần thiết do việc kiểm soát các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ khó khăn và phức tạp hơn so với các giao dịch TTKT thuần nội địa Điều này xuất phát từ một trong những nguyên nhân chính là phần lớn thông tin về giao dịch và các bên tham gia giao dịch không sẵn có tại các cơ quan có thẩm quyền nội địa mà được lưu giữ ở quốc gia nơi thực hiện giao

36 “Quy định về Rà soát tập trung kinh tế” đã được SAMR ban hành ngày 20/02/2023 và có hiệu lực từ ngày 15/4/

2023 (từ đây gọi là “Quy định về Rà soát tập trung kinh tế năm 2023”), thay thế “Quy định tạm thời về Rà soát tập trung kinh tế năm 2020”

37 Trước khi cải cách thể chế vào năm 2018 thì MOFCOM là cơ quan có thẩm quyền kiểm soát tập trung kinh tế thay vì SAMR như hiện nay dịch và các quốc gia liên quan đến các bên tham gia giao dịch Hiện tại, trong số các Hiệp định thương mại tự do (Free Trade Agreement - FTA) Trung Quốc đang thực thi thì các FTA giữa Trung Quốc-Costa Rica, Trung Quốc-New Zealand, Trung Quốc-Geogia, Trung Quốc-Iceland, Trung Quốc-Hàn Quốc, Trung Quốc-Mauritius, Trung Quốc-Peru, Trung Quốc-Thụy Sỹ, Trung Quốc-Úc và Hiệp định đối tác toàn diện khu vực (Regional Comprehensive Economic Partnership - RCEP) là có thỏa thuận về hợp tác cạnh tranh dưới hình thức một chương hoặc một điều khoản 38 Nội dung chính của các thỏa thuận về hợp tác cạnh tranh trong các FTA này liên quan đến các vấn đề như: thông báo, thảo luận, trao đổi thông tin, bảo mật thông tin, phối hợp trong các hành động thực thi và hợp tác về mặt kỹ thuật nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật cạnh tranh trong việc chống lại các hoạt động phản cạnh tranh bao gồm việc kiểm soát các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ Các thỏa thuận này chủ yếu mang tính nguyên tắc và tạo khuôn khổ pháp lý để các cơ quan có thẩm quyền của các bên ký kết các thỏa thuận cạnh tranh song phương, đa phương; cùng hợp tác ban hành các văn bản hướng dẫn hợp tác trong từng vấn đề cụ thể trong kiểm soát các giao dịch TTKT; và/ hoặc tiến hành các hoạt động hợp tác trong việc thực thi pháp luật cạnh tranh đối với các vụ việc cụ thể phát sinh trong tương lai mà các bên có cùng mối quan tâm.

Cơ chế kiểm soát giao dịch tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ của pháp luật

Pháp luật chống độc quyền Trung quốc kiểm soát các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ bằng cơ chế tiền kiểm, hậu kiểm và cả cơ chế tự nguyện Cả ba cơ chế đều lấy yếu tố “có tác động loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh trên thị trường nội địa Trung Quốc” làm căn cứ để xác lập thẩm quyền kiểm soát các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ Cơ chế tiền kiểm giúp nhận diện sớm các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ cần được kiểm soát thông qua quy định bắt buộc thông báo TTKT đối với các giao dịch TTKT đạt đến ngưỡng quy định Cơ chế hậu kiểm tạo cơ sở để Trung Quốc có thể kiểm soát được những giao dịch TTKTchưa đạt ngưỡng thông báo, tức vượt qua cơ chế tiền kiểm nhưng có nguy cơ gây tác động tiêu cực đến cạnh tranh trên thị trường nội địa Cơ chế tự nguyện trao cho các bên tham gia TTKT sự chủ động trong việc thông báo TTKT khi đánh giá giao dịch TTKT dự kiến thực hiện có thể vượt qua cơ chế tiền kiểm nhưng có nguy cơ thuộc trường hợp phải bị kiểm soát theo cơ chế hậu kiểm

Pháp luật Trung Quốc kiểm soát sớm các giao dịch TTKT bằng việc yêu cầu các bên tham gia thực hiện thủ tục thông báo TTKT khi các giao dịch dự kiến thực hiện đạt ngưỡng do Hội đồng Nhà nước quy định 39 Vì vậy, những giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ đạt các ngưỡng thông báo TTKT thì phải thực hiện thông báo TTKT cho cơ quan có

38 “Mạng lưới FTA Trung Quốc”, http://fta.mofcom.gov.cn/english/index.shtml, truy cập 29/5/2023

39 Đoạn thứ nhất Điều 26 Luật Chống độc quyền 2022 (Điều 21 Luật Chống độc quyền 2007): “Bất kỳ sự tập trung kinh tế nào rơi vào ngưỡng thông báo do Hội đồng Nhà nước quy định đều phải được thông báo đến cơ quan có thẩm quyền Việc tập trung kinh tế sẽ không được thực hiện nếu không thông báo” thẩm quyền Doanh nghiệp vi phạm nghĩa vụ thông báo TTKT sẽ bị xử lý theo quy định pháp luật

Luật Chống độc quyền Trung Quốc trao quyền cho Hội đồng Nhà nước quy định ngưỡng thông báo TTKT Điều này vừa giúp tạo sự ổn định cho Luật Chống độc quyền vừa đảm bảo sự linh hoạt, kịp thời trong việc xác định các tiêu chí để xác định một giao dịch TTKT cần phải được thông báo đến cơ quan có thẩm quyền trước khi thực hiện Đây được xem như bước sàng lọc ban đầu để xác định giao dịch TTKT nào cần phải được điều chỉnh, kiểm soát để từ đó tiến hành thẩm định và ra quyết định cho phép thực hiện hay cấm thực hiện hay cho cho phép thực hiện nhưng kèm điều kiện hạn chế

Cơ chế này thể hiện qua quy định cho phép cơ quan có thẩm quyền yêu cầu khai báo TTKT đối với những giao dịch TTKT không đạt ngưỡng phải thông báo TTKT Cụ thể, luật Chống độc quyền khẳng định đối với những giao dịch TTKT dù không đáp ứng các tiêu chuẩn báo cáo do Hội đồng Nhà nước quy định, nhưng có bằng chứng cho thấy giao dịch TTKT có thể có tác động của việc loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh thì cơ quan có thẩm quyền có thể yêu cầu các nhà doanh nghiệp phải khai báo 40 Điều này cũng không ngoại lệ đối với những giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ Quy định này tạo cơ sở pháp lý để kiểm soát, xử lý những giao dịch TTKT không đáp ứng tiêu chuẩn phải chịu kiểm soát bắt buộc theo cơ chế tiền kiểm nhưng tiềm ẩn nguy cơ tác động tiêu cực đến cạnh tranh trên thị trường, bao gồm cả những giao dịch đã hoàn tất vẫn có thể bị xử lý Những trường hợp điển hình được đề cập rõ đối với lĩnh vực kinh tế nền tảng như doanh nghiệp tham gia TTKT là một doanh nghiệp mới thành lập hoặc một nền tảng mới nổi và doanh nghiệp tham gia TTKT có doanh thu thấp là do mô hình miễn phí hoặc phí thấp, mức độ tập trung tương đối cao của thị trường liên quan và số lượng đối thủ cạnh tranh tham gia tương đối lớn Đây là những doanh nghiệp mà mức doanh thu không phản ánh chính xác mức độ ảnh hưởng của chúng đến thị trường cạnh tranh và cơ quan có thẩm quyền Trung Quốc thể hiện rõ mối lo ngại đối với giao dịch TTKT từ những doanh nghiệp này 41 Đối với cơ chế tiền kiểm, ngưỡng thông báo TTKT được thể hiện rõ nên các bên dự kiến tham gia TTKT có thể tuân thủ dễ dàng Đối với cơ chế hậu kiểm thì việc chứng minh tác động hoặc khả năng tác động tiêu cực đến cạnh tranh của một giao dịch TTKT sẽ do cơ quan có thẩm quyền chủ động thực hiện Các giao dịch đã hoàn tất mà bị kiểm soát thì các bên tham gia TTKT sẽ chịu mức thiệt hại lớn hơn so với bị kiểm soát ngay từ đầu vì bên cạnh các biện pháp khắc phục nhằm hạn chế tác động tiêu cực đến cạnh tranh còn có khả năng bị xử phạt tùy theo mức độ vi phạm Tuy nhiên, có những trường hợp mà chính bản thân các doanh nghiệp tham gia TTKT không thể đánh giá chính xác

41 Điều 19 Hướng dẫn Chống độc quyền của Ủy ban chống độc quyền của Hội đồng Nhà nước về lĩnh vực kinh tế nền tảng ban hành ngày 02/7/2021 mức độ tác động tiêu cực đến cạnh tranh trên thị trường để có ứng xử phù hợp Do đó, pháp luật chống độc quyền Trung Quốc còn mở ra cơ chế tự nguyện thông báo TTKT

Cơ chế này thể hiện qua quy định yêu cầu cơ quan có thẩm quyền phải tiếp nhận xem xét và quyết định trong trường hợp giao dịch TTKT không đạt ngưỡng phải thông báo TTKT mà các doanh nghiệp tự nguyện thông báo 42 Dù việc mở ra cơ chế tự nguyện có thể làm gia tăng khối lượng công việc cho các bên tham gia TTKT (chủ động) và cả cơ quan có thẩm quyền (bị động) Tuy nhiên, cơ chế này giúp các doanh nghiệp giảm thiểu rủi ro giao dịch bị dừng thực hiện, bị xử lý vi phạm hoặc thậm chí bị cấm thực hiện khi bị kiểm soát TTKT theo cơ chế hậu kiểm; và cũng giúp giảm áp lực thực hiện hậu kiểm cho cơ quan có thẩm quyền

Pháp luật chống độc quyền còn có quy định cho phép các bên thực hiện tham vấn cơ quan có thẩm quyền trước khi thông báo TTKT chính thức 43 Tuy nhiên, kết quả từ cuộc tham vấn chỉ có ý nghĩa tham khảo chứ không ràng buộc về pháp lý nên không phải là cơ chế giảm thiểu rủi ro tốt nhất cho các bên tham gia TTKT Vì vậy, các bên tham gia TTKT có thể cân nhắc để vận dụng cơ chế tự nguyện và quy định về tham vấn một cách phù hợp nhằm mang đến hiệu quả tốt nhất

Ngoài ra, Điều 38 Luật Chống độc quyền 2022 quy định trường hợp nhà đầu tư nước ngoài sáp nhập, mua lại hoặc TTKT dưới bất kỳ hình thức nào để đạt được quyền kiểm soát doanh nghiệp nội địa liên quan đến những vấn đề an ninh quốc gia thì không chỉ bị rà soát về khía cạnh chống độc quyền theo quy định của Luật Chống độc quyền mà còn phải chịu sự rà soát theo quy định về kiểm soát an ninh quốc gia theo quy định của luật có liên quan 44 Với quy định này thì những giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ mà kết quả giao dịch dẫn đến việc nhà đầu tư nước ngoài đạt được quyền kiểm soát doanh nghiệp nội địa thuộc phạm vi rà soát an ninh thì phải chịu thêm sự kiểm soát an ninh quốc gia Quy định này nhằm đảm bảo kiểm soát các giao dịch TTKT một cách chặt chẽ và toàn diện cả về khía cạch cạnh tranh kinh tế lẫn khía cạnh an ninh quốc gia Tuy nhiên, trong phạm vi nghiên cứu thì luận văn không trình bày về vấn đề kiểm soát an ninh quốc gia của các giao dịch TTKT thuộc trường hợp này

Việc vận dụng cả ba cơ chế trên tạo ra nhiều lớp chắn giúp Trung Quốc có thể kiểm soát chặt chẽ những giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ có thể tác động tiêu cực đến cạnh tranh trên thị trường nội địa Tuy nhiên, việc vận hành cùng lúc cả ba cơ chế này sẽ làm gia tăng khối lượng công việc cho cơ quan có thẩm quyền bởi vì ngoài việc tiếp nhận xem xét, xử lý những giao dịch TTKT do các bên chủ động nộp hồ sơ thông báo thì đòi hỏi cơ quan có thẩm quyền phải thường xuyên chủ động xem xét, đánh giá các giao dịch TTKT đã và đang được thực hiện để có thể phát hiện các giao dịch có nguy cơ

42 Điều 16 Quy định tạm thời về Rà soát tập trung kinh tế năm 2020 và Điều 18 Quy định về Rà soát tập trung kinh tế năm 2023

43 Điều 9 Hướng dẫn về Thông báo tập trung kinh tế (Sửa đổi bổ sung ngày 29/9/2018)

44 Luật có liên quan trong trường hợp này là Luật An ninh Quốc gia của Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa năm 2015 tác động xấu đến cạnh tranh để kiểm soát và xử lý phù hợp nhằm bảo vệ cạnh tranh trên thị trường nội địa Về phía các bên tham gia TTKT thì cũng sẽ chịu áp lực và gánh nặng không nhỏ Những khó khăn này có thể được khắc phục một phần khi cơ chế tham vấn sớm với cơ quan có thẩm quyền được vận dụng tốt

Qua việc nghiên cứu khái quát các nội dung lý luận về kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ tại Trung Quốc có thể rút ra một số kết luận sau:

1 Mặc dù “TTKT ngoài lãnh thổ” không được đề cập như một thuật ngữ pháp lý trong pháp luật Trung Quốc nhưng là vấn đề đang được điều chỉnh, kiểm soát của pháp luật chống độc quyền Trung Quốc

2 Pháp luật chống độc quyền Trung Quốc điều chỉnh các hành vi TTKT được thực hiện ngoài lãnh thổ nhưng có tác động loại bỏ hoặc gây hạn chế cạnh tranh đối với thị trường nội địa dựa trên việc vận dụng học thuyết “tác động” và học thuyết “một thực thể kinh tế”

3 Trung Quốc kiểm soát các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ bằng các quy định của Luật Chống độc quyền và các quy định hướng dẫn thi hành, áp dụng chung đối với các giao dịch TTKT cần kiểm soát, không phân biệt địa điểm thực hiện giao dịch Trung Quốc kiểm soát các giao dịch TTKT theo cơ chế tiền kiểm, hậu kiểm, và cơ chế tự nguyện Để đảm bảo hiệu quả thực thi trong kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ, Trung Quốc còn tăng cường ký kết và vận dụng các Hiệp định song phương, đa phương và đẩy mạnh hợp tác quốc tế trong kiểm soát TTKT.

QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT TRUNG QUỐC VỀ KIỂM SOÁT TẬP

Các hình thức và tiêu chuẩn kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ

2.1.1 Các hình thức tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ

Pháp luật chống độc quyền Trung Quốc không quy định khác nhau về hình thức TTKT cần kiểm soát căn cứ vào địa điểm thực hiện Theo khái niệm TTKT quy định tại Điều 25 Luật Chống độc quyền 2022 (nội dung không thay đổi so với quy định tại Điều

20 Luật Chống độc quyền 2007) thì có các hình thức TTKT như sau:

Luật Chống độc quyền Trung Quốc không định nghĩa hay giải thích thế nào là

“Sáp nhập” doanh nghiệp Tuy nhiên, theo Luật Công ty của Trung Quốc (được sửa đổi bổ sung năm 2018) thì “Sáp nhập” có thể được thực hiện dưới hình thức “sáp nhập hợp lại với nhau” hoặc dưới hình thức “sáp nhập thành lập mới” 45 “Sáp nhập hợp lại với nhau” là hình thức một công ty (công ty bị sáp nhập) chuyển toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ cho công ty khác (công ty nhận sáp nhập) và sau đó công ty bị sáp nhập sẽ phải chấm dứt hoạt động “Sáp nhập thành lập mới” là hình thức hai hoặc nhiều công ty (công ty bị sáp nhập) chuyển toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của mình để hình thành một công ty mới và sau đó thì tất cả công ty công ty bị sáp nhập sẽ bị giải thể Vì vậy, để đảm bảo tính thống nhất thì “sáp nhập” trong Luật Chống độc quyền cũng cần được hiểu là một trong hai hình thức là “sáp nhập hợp lại với nhau” hoặc “sáp nhập thành lập mới” theo quy định trong Luật Công ty của Trung Quốc Dù dưới bất kỳ hình thức nào thì việc sáp nhập cũng dẫn đến giảm số lượng doanh nghiệp tồn tại trên thị trường, từ đó góp phần tích tụ quyền lực thị trường cho doanh nghiệp sau sáp nhập và có khả năng gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường liên quan

2.1.1.2 Mua lại vốn hoặc tài sản để có được quyền kiểm soát, hoặc thông qua hợp đồng hoặc bằng bất kỳ hình thức nào khác để đạt được quyền kiểm soát hoặc ảnh hưởng quyết định đến doanh nghiệp khác Đối với hình thức mua lại vốn hoặc tài sản hoặc bằng hợp đồng hoặc bất kỳ hình thức nào khác mà đạt đến mức có quyền “kiểm soát” (“control”) hoặc “ảnh hưởng quyết định” (“decisive influence”) đến doanh nghiệp mục tiêu thì được xem là một TTKT Điều này cho thấy yếu tố giành được “quyền kiểm soát” hoặc “ảnh hưởng quyết định” (gọi chung là “quyền kiểm soát”) của một doanh nghiệp đối với một doanh nghiệp khác là tiêu chí để đánh giá một giao dịch có cấu thành một TTKT hay không Điều 4 Quy định tạm thời về Rà soát tập trung kinh tế năm 2020 đưa ra các yếu tố sẽ được xem xét để đánh giá liệu một doanh nghiệp có giành được quyền kiểm soát đối với những doanh nghiệp khác (tạm gọi là “doanh nghiệp mục tiêu”) như sau: “(1) mục đích của giao dịch và các kế hoạch trong tương lai; (2) cơ cấu cổ phần của các doanh nghiệp mục tiêu và những thay đổi của họ trước và sau giao dịch; (3) các vấn đề

45 Điều 172 Luật Công ty của Trung Quốc (được sửa đổi bổ sung năm 2018) biểu quyết và cơ chế biểu quyết của Đại hội đồng cổ đông của các doanh nghiệp mục tiêu, cũng như lịch sử về tỷ lệ tham dự và tình hình biểu quyết của họ;(4) thành phần của Hội đồng quản trị hoặc Ban kiểm soát của các doanh nghiệp mục tiêu và cơ chế biểu quyết của họ;(5) bổ nhiệm và bãi nhiệm nhân sự quản lý cấp cao của các doanh nghiệp mục tiêu; (6) mối quan hệ giữa các cổ đông và giám đốc của các doanh nghiệp mục tiêu, bao gồm việc liệu có bất kỳ sự sắp xếp ủy thác thực hiện quyền biểu quyết nào hoặc thông đồng hành động cá nhân hay không, ;(7) doanh nghiệp có mối quan hệ thương mại chính hoặc thỏa thuận hợp tác với các doanh nghiệp mục tiêu hay không; (8) các yếu tố khác cần được xem xét”

Nội dung này được sửa đổi, bổ sung một số điểm trong Quy định về Rà soát tập trung kinh tế năm 2023 nhằm làm rõ hơn các yếu tố phán đoán kiểm soát 46 Cụ thể như

"Đại hội đồng cổ đông" được sửa đổi thành "Cuộc họp (Đại hội) cổ đông và các cơ quan quyền lực khác"; "Hội đồng quản trị hoặc Ban kiểm soát" được sửa đổi thành "Hội đồng quản trị và các cơ quan ra quyết định hoặc quản lý khác" và bổ sung yếu tố để xem xét như “lịch sử tỷ lệ tham dự và biểu quyết của họ” Đồng thời, Quy định về Rà soát tập trung kinh tế năm 2023 còn bổ sung nội dung làm rõ ý nghĩa của kiểm soát chung, đó là trường hợp khi cả hai doanh nghiệp đều có quyền kiểm soát đối với các doanh nghiệp khác hoặc có thể có tác động quyết định đến các doanh nghiệp khác sẽ tạo thành sự kiểm soát chung đối với các doanh nghiệp khác

Từ các yếu tố cần được xem xét được liệt kê như trên cho thấy pháp luật chống độc quyền Trung Quốc xem xét một cách toàn diện và dựa trên các yếu tố thực tế khi đánh giá quyền kiểm soát Theo đó, quyền kiểm soát được đánh giá không chỉ dựa vào mức nắm giữ vốn chủ sở hữu mà còn dựa vào rất nhiều yếu tố khác như mục đích và kế hoạch của giao dịch; các vấn đề biểu quyết và cơ chế biểu quyết của đại hội đồng cổ đông và hội đồng quản trị; cơ chế bổ nhiệm và bãi nhiệm nhân sự quản lý cấp cao; có tồn tại mối quan hệ đặc biệt như hành động phối hợp giữa cổ đông và giám đốc hay không; có mối quan hệ kinh doanh lớn hay thỏa thuận hợp tác giữa các doanh nghiệp hay không; và thêm một yếu tố rất “mở” là “các yếu tố khác cần được xem xét” Qua đó cho thấy pháp luật chống độc quyền Trung Quốc nhìn nhận quyền kiểm soát bao hàm quyền kiểm soát trực tiếp và gián tiếp, cá nhân và doanh nghiệp, chủ động và bị động, tình trạng kiểm soát đúng và thực tế Vì vậy, thỏa thuận về giao dịch sẽ là một tài liệu quan trọng được xem xét nhưng không phải là tài liệu duy nhất mà sẽ còn rất nhiều yếu tố cần thiết khác sẽ được đánh giá theo nhận định của cơ quan có thẩm quyền Ví dụ trường hợp quyền sở hữu của doanh nghiệp mục tiêu bị phân tán rộng rãi thì việc mua lại cổ phần của cổ đông thiểu số hoặc các lợi ích khác là có thể tạo thành một sự thay đổi quyền kiểm soát trên thực tế Điều này góp phần đảm bảo khả năng xác định đúng bản chất các tình huống và hình thức của quyền kiểm soát vốn rất phức tạp và đa dạng trong thực tiễn, từ đó giúp nhận diện chính xác những giao dịch cấu thành một TTKT

46 Điều 5 Quy định về Rà soát tập trung kinh tế năm 2023

Trường hợp giao dịch tập trung kinh tế được cấu trúc thành dạng chuỗi giao dịch: pháp luật Trung Quốc quy định trường hợp các doanh nghiệp tiến hành TTKT nhưng không thực hiện bằng một giao dịch mà chia thành nhiều bước với giao dịch trong mỗi bước không thuộc trường hợp phải thông báo TTKT thì chuỗi các giao dịch được thực hiện trong vòng hai năm vẫn được nhìn nhận và được xử lý như giao dịch TTKT kết hợp từ nhiều giao dịch 47 Qua đó có thể thấy Trung Quốc không chỉ nhìn vào một giao dịch đơn lẻ để đánh giá liệu giao dịch được thực hiện bởi các doanh nghiệp có cấu thành một vụ TTKT không mà còn xem xét những giao dịch được thực hiện bởi cùng những doanh nghiệp này trong khoảng thời gian hai năm Khoảng thời gian hai năm được đề cập ở trong trường hợp này là khoảng thời gian kể từ ngày hoàn thành giao dịch đầu tiên đến ngày ký thỏa thuận cho giao dịch cuối cùng Các doanh nghiệp thực hiện các hành vi nêu trên thông qua các doanh nghiệp khác mà họ có quan hệ kiểm soát sẽ được nhìn nhận như chính doanh nghiệp đó thực hiện Quy định này nhằm ngăn ngừa trường hợp các doanh nghiệp cố tình lẫn tránh việc kiểm soát TTKT của cơ quan có thẩm quyền bằng việc chia giao dịch TTKT muốn thực hiện thành nhiều giao dịch nhỏ để không phải phải thực hiện nghĩa vụ thông báo TTKT

Việc thành lập liên doanh được xem là một hình thức TTKT khi liên doanh này được đồng kiểm soát bởi ít nhất hai trong số các doanh nghiệp cùng thành lập liên doanh; trường hợp chỉ có một doanh nghiệp kiểm soát còn các doanh nghiệp còn lại không có quyền kiểm soát thì việc liên doanh không cấu thành một vụ TTKT 48 Quy định này cho thấy “quyền đồng kiểm soát” 49 là yếu tố quyết định để Trung Quốc đánh giá việc thành lập liên doanh cấu thành một vụ TTKT hay chỉ là việc liên doanh thông thường Vì vậy, đối với pháp luật Trung Quốc thì chỉ những trường hợp thành lập liên doanh dẫn đến sự liên kết làm tăng sức mạnh cạnh tranh thị trường thì mới được xem là một hành vi TTKT

Luật Chống độc quyền Trung Quốckhẳng định Luật này áp dụng đối với cả những hành vi thực hiện bên ngoài lãnh thổ có tác động loại bỏ hoặc gây hạn chế cạnh tranh đối với thị trường nội địa Trung Quốc 50 Vì vậy, bất kỳ hành vi nào thực hiện bên ngoài lãnh thổ Trung Quốc cấu thành một trong các hình thức TTKT như trên mà có hoặc có tác động loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh đối với thị trường Trung Quốc thì sẽ phải chịu sự điều chỉnh của Luật Chống độc quyền Trung Quốc

47 Điều 11 Quy định về Rà soát tập trung kinh tế năm 2023 (Điều 9 Quy định tạm thời về Rà soát tập trung kinh tế năm 2020)

48 Điều 4 Hướng dẫn về Thông báo tập trung kinh tế (Sửa đổi bổ sung ngày 29/9/2018)

49 Nội dung giải thích về việc cấu thành “quyền đồng kiểm soát” là phần mới được bổ sung, làm rõ trong nội dung về việc đánh giá khả năng đạt được “quyền kiểm soát” của một doanh nghiệp với doanh nghiệp khác được quy định tại Điều 5 Quy định về Rà soát tập trung kinh tế năm 2023

50 Nội dung này đều được quy định tại Điều 2 Luật Chống độc quyền 2022 và bản năm 2007

2.1.2 Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế, tiêu chí nhận diện giao dịch tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ phải được kiểm soát

2.1.2.1 Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế Đối với cơ chế tiền kiểm, ngưỡng thông báo TTKT như một bộ lọc sơ cấp giúp cơ quan có thẩm quyền “nhận diện” và “giữ lại” các giao dịch TTKT cần phải kiểm soát, đánh giá tiếp theo về tác động cạnh tranh để đưa ra những quyết định phù hợp Nếu tiêu chuẩn quá khắc khe thì gây hao tổn nguồn lực không cần thiết cho cơ quan có thẩm quyền khi phải kiểm soát cả các giao dịch TTKT không thực sự tác động đến cạnh tranh trên thị trường và tăng gánh nặng cho các bên thực hiện giao dịch, ngược lại thì có nguy cơ bỏ sót những giao dịch TTKT có tác động tiêu cực đến cạnh tranh

Thông báo TTKT là thủ tục bắt buộc đối với các giao dịch TTKT đạt đến ngưỡng thông báo do Hội đồng Nhà nước quy định 51 Từ khi luật Chống độc quyền đầu tiên được ban hành năm 2007 và hiện tại là Luật Chống độc quyền 2022 thì không có sự khác biệt trong quy định về ngưỡng thông báo TTKT giữa giao dịch được thực hiện trong và ngoài lãnh thổ Quan điểm đối xử bình đẳng trong rà soát TTKT còn được khẳng định rõ trong Luật Chống độc quyền 2022 52 và các văn bản hướng dẫn thi hành 53 Vì vậy, hiện nay các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ mà đạt đến ngưỡng quy định chung thì phải thực hiện thông báo TTKT và chịu sự kiểm soát giống các giao dịch TTKT được thực hiện tại Trung Quốc Luật Chống độc quyền không quy định cụ thể ngưỡng thông báo TTKT mà trao quyền cho Hội đồng Nhà nước quy định sao cho phù hợp với điều kiện kinh tế từng giai đoạn Cụ thể như sau:

“Nếu việc tập trung kinh tế đáp ứng một trong các ngưỡng sau đây thì doanh nghiệp phải khai báo trước với cơ quan thực thi pháp luật chống độc quyền của Hội đồng Nhà nước, và việc tập trung sẽ không được thực hiện nếu không khai báo:

(1) Tổng doanh thu toàn cầu của tất cả các doanh nghiệp tham gia tập trung trong năm tài chính trước vượt quá 10 tỷ NDT và ít nhất hai trong số các doanh nghiệp có doanh thu trong lãnh thổ Trung Quốc trên 400 triệu NDT trong năm tài chính trước đó;

Trình tự, thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ

2.2.1 Kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ theo thủ tục thông thường

Quy trình kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ bắt đầu từ giai đoạn thông báo TTKT và gồm hai bước chính là thông báo TTKT và thẩm định TTKT Tuy nhiên, để tạo điều kiện thuận lợi cho việc nộp đơn, pháp luật chống độc quyền Trung Quốc mở ra cơ chế để các doanh nghiệp có thể nộp đơn đăng ký tham vấn với cơ quan có thẩm quyền về giao dịch TTKT dự kiến thực hiện trước khi chính thức thông báo TTKT 69

Các giao dịch tham vấn phải có thực và tương đối chắc chắn, và các vấn đề tham vấn phải liên quan trực tiếp đến mức độ tập trung của giao dịch TTKT hoặc thông báo

68 Điều 43 Quy định về Rà soát tập trung kinh tế năm 2023 (đây là quy định mới được bổ sung)

TTKT 70 Cụ thể, các vấn đề được thảo luận có thể bao gồm: giao dịch có cần được thông báo TTKT hay không; các tài liệu thông báo TTKT cần nộp, bao gồm loại thông tin, hình thức, nội dung và mức độ chi tiết của hồ sơ; các vấn đề pháp lý và thực tế cụ thể như cách xác định thị trường hàng hóa liên quan và thị trường địa lý liên quan, giao dịch TTKT dự kiến thực hiện có thuộc trường hợp đơn giản hay không, …; cung cấp hướng dẫn về thủ tục thông báo và xem xét như: thời gian thông báo, người có nghĩa vụ thông báo, thời hạn thông báo và xem xét, thủ tục thông báo trường hợp đơn giản, thủ tục thông báo trường hợp không đơn giản, thủ tục xem xét, ; các vấn đề khác có liên quan

Tham vấn trước khi thông báo TTKT không phải là một thủ tục bắt buộc, việc đăng ký tham vấn hay không hoàn toàn tùy thuộc và nhu cầu của doanh nghiệp Những ý kiến của cơ quan có thẩm quyền giai đoạn này chỉ có giá trị tham khảo chứ không có tính ràng buộc pháp lý Tuy nhiên, xem xét về tổng thể thì đây là một cơ chế hữu ích cho các doanh nghiệp dự kiến thực hiện giao dịch TTKT, đặc biệt là các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ có tính chất phức tạp Bởi vì qua việc tham vấn, doanh nghiệp có thể cơ bản nắm bắt được quan điểm của cơ quan có thẩm quyền đối với giao dịch TTKT dự kiến thực hiện và các nội dung, thủ tục cần chuẩn bị cho các giai đoạn chính thức tiếp theo nếu giao dịch thuộc trường hợp phải thông báo TTKT Ngoài ra, đối với giao dịch đã qua tham vấn thì cơ quan có thẩm quyền cũng sẽ gặp thuận lợi hơn trong việc rà soát TTKT của do đã nắm được thông tin cơ bản về giao dịch

2.2.1.1 Thông báo tập trung kinh tế

Thông báo TTKT là thủ tục bắt buộc đối với các giao dịch TTKT đạt đến ngưỡng phải thông báo TTKT nếu không sẽ không được thực hiện 71 Vì vậy, những giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ đáp ứng ngưỡng thông báo TTKT thì cũng phải thực hiện thông báo TTKT cho cơ quan có thẩm quyền Doanh nghiệp vi phạm nghĩa vụ thông báo TTKT sẽ bị xử lý theo quy định pháp luật

Chủ thể có nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế:

Pháp luật Trung Quốc quy định rõ chủ thể có nghĩa vụ thực hiện việc thông báo TTKT 72 Theo đó, tùy thuộc hình thức TTKT dự kiến thực hiện mà chủ thể có nghĩa vụ thực hiện khai báo TTKT sẽ khác nhau Cụ thể, nếu TTKT theo hình thức sáp nhập thì tất cả các bên tham gia giao dịch đều có nghĩa vụ kê khai (các bên có thể thỏa thuận ủy thác một bên thực hiện việc thông báo TTKT nhưng điều này không làm miễn trừ nghĩa vụ kê khai của các bên còn lại trong giao dịch); nếu TTKT theo các hình thức khác thì doanh nghiệp nắm được quyền kiểm soát hoặc có ảnh hưởng quyết định là chủ thể có nghĩa vụ thông báo TTKT và các doanh nghiệp khác sẽ có nghĩa vụ hợp tác Chủ thể có nghĩa vụ thông báo TTKT có thể ủy thác cho người khác thực hiện việc khai báo theo quy định của pháp luật

70 Điều 9 đến Điều 12 Hướng dẫn Thông báo tập trung kinh tế năm 2018

71 Điều 21 Luật Chống độc quyền 2007 và Điều 26 Luật Chống độc quyền 2022

Hồ sơ và tài liệu thông báo tập trung kinh tế:

Luật Chống độc quyền quy định thành phần hồ sơ thông báo TTKT 73 và yêu cầu cụ thể đối với từng thành phần được quy định trong văn bản hướng dẫn do cơ quan có thẩm quyền kiểm soát TTKT quy định Cụ thể như sau:

“(1) Đơn đăng ký: gồm tên, địa chỉ, phạm vi kinh doanh và ngày dự kiến TTKT, đồng thời đính kèm giấy chứng nhận danh tính của người nộp đơn hoặc tài liệu đăng ký, tài liệu chứng nhận Nếu người đại diện được ủy quyền thì phải nộp giấy ủy quyền

(2) Bản giải thích về tác động của việc TTKT đối với cạnh tranh trên thị trường liên quan bao gồm: tổng quan về giao dịch TTKT; định nghĩa về thị trường liên quan; thị phần của các doanh nghiệp tham gia TTKT trên thị trường liên quan và quyền kiểm soát của họ đối với thị trường; các đối thủ cạnh tranh chính và thị phần của họ; mức độ tập trung thị trường; ảnh hưởng của TTKT đối với cơ cấu cạnh tranh trên thị trường, việc thâm nhập thị trường; tình hình phát triển của ngành, sự phát triển ngành, tiến bộ công nghệ, sự phát triển kinh tế quốc dân, người tiêu dùng và các doanh nghiệp kinh doanh khác; đánh giá tác động và cơ sở ảnh hưởng của TTKT đến cạnh tranh trên thị trường liên quan

(3) Thỏa thuận TTKT: bao gồm nhiều dạng văn bản thỏa thuận TTKT khác nhau như thỏa thuận, hợp đồng và các văn bản tương ứng

4) Báo cáo tài chính của năm tài chính trước đó đã được kiểm toán của các doanh nghiệp tham gia TTKT

(5) Các hồ sơ, tài liệu khác theo yêu cầu của SAMR

Người nộp đơn phải chịu trách nhiệm về tính xác thực của các hồ sơ và tài liệu đăng ký.” 74

Những nội dung chính trong “Bản giải thích về tác động của việc TTKT đối với cạnh tranh trên thị trường liên quan” mà các bên tham gia TTKT phải trình bày cũng chính là những yếu tố cần phải được cơ quan có thẩm quyền xem xét trong quá trình thẩm định TTKT để đánh giá tác động đến cạnh tranh của vụ TTKT 75

Thỏa thuận TTKT là một văn bản thể hiện gần như toàn bộ những nội dung quan trọng, nguyện vọng và mục tiêu mà các bên mong muốn đạt được thông qua giao dịch

Vì vậy, đây là một trong những tài liệu quan trọng nhất được sử dụng để phân tích, đánh giá “quyền kiểm soát” đạt được thông qua giao dịch Kết quả nhận định về “quyền kiểm soát” không chỉ được sử dụng làm cơ sở để xác định việc cấu thành một TTKT mà còn là căn cứ để đánh giá khả năng tác động đến cạnh tranh thị trường trong tương lai của giao dịch dự kiến thực hiện thông qua việc tạo nên những liên minh, mạng lưới có mối quan hệ chi phối lẫn nhau làm gia tăng sức mạnh thị trường

Quy định trên bao gồm điều khoản mở cho phép cơ quan có thẩm quyền có thể yêu cầu các bên cung cấp thêm những hồ sơ, tài liệu khác phục vụ việc kiểm soát TTKT Quy định này tạo thuận lợi cho cơ quan có thẩm quyền nhưng có thể làm tăng gánh nặng thủ tục cho doanh nghiệp Để đảm bảo bí mật kinh doanh pháp luật chống độc quyền Trung Quốc tạo điều kiện để các bên chủ động xác định thông tin cần công khai và thông tin cần giữ bí mật

Cụ thể là người kê khai phải đánh dấu bí mật kinh doanh, thông tin chưa tiết lộ hoặc thông tin bí mật kinh doanh vào tài liệu, tài liệu kê khai, đồng thời nộp bản công khai và bản mật của hồ sơ, tài liệu kê khai cùng lúc 76

Thời hạn thông báo tập trung kinh tế:

Việc thông báo TTKT phải được thực hiện trong khoảng thời gian từ sau khi ký kết thỏa TTKT hoặc sau khi công bố báo cáo chào mua công khai (đối với trường hợp mua lại công ty niêm yết bằng chào mua công khai) và trước khi thực hiện TTKT 77 Vì vậy, mặc dù không ràng buộc cụ thể về thời hạn thông báo nhưng để tránh kéo dài thời gian hoàn tất giao dịch TTKT, việc thông báo TTKT cần nhanh chóng được thực hiện

Đánh giá tác động cạnh tranh của giao dịch tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ

Mức độ tác động đến cạnh tranh là cơ sở để cơ quan có thẩm quyền ra quyết định đối với một giao dịch TTKT Luật Chống độc quyền quy định sáu yếu tố phải được cân nhắc khi khi đánh giá tác động đến cạnh tranh của việc TTKT không phân biệt giao dịch TTKT trong lãnh thổ và ngoài lãnh thổ, bao gồm: “(1) thị phần của các doanh nghiệp tham gia TTKT trên thị trường liên quan và quyền kiểm soát của họ đối với thị trường;

(2) mức độ tập trung trên thị trường liên quan; (3) ảnh hưởng của TTKT đối với việc thâm nhập thị trường và tiến bộ công nghệ; (4) tác động của TTKT đối với người tiêu dùng và các doanh nghiệp liên quan; (5) tác động của TTKT đến sự phát triển của nền kinh tế quốc dân; (6) các yếu tố khác có ảnh hưởng đến cạnh tranh thị trường được xem xét bởi cơ quan có thẩm quyền” 100 Đây cũng là những yếu tố mà bên nộp đơn thông báo TTKT cần kê khai, làm rõ trong hồ sơ phải nộp cho cơ quan có thẩm quyền Những yếu tố này thể hiện năng lực, sức mạnh thị trường của từng bên tham gia TTKT cũng như sức mạnh kết hợp và khả năng tác động đến cạnh tranh thông qua giao dịch Quy định trên cho thấy ảnh hưởng đến cạnh tranh của giao dịch TTKT dự kiến thực hiện được xem xét một cách toàn diện nhiều khía cạnh, nhiều chủ thể bao gồm quyền kiểm soát thị trường, mức độ tập trung

100 Điều 33 Luật Chống độc quyền 2022 (Điều 27 Luật Chống độc quyền 2007) thị trường, khả năng gia nhập thị trường, tiến bộ công nghệ, phúc lợi người tiêu dùng và phát triển kinh tế quốc gia Yếu tố thứ sáu là một yếu tố mở, trao quyền cho cơ quan có thẩm quyền xem xét những yếu tố không thuộc năm trường hợp trên nhưng có ảnh hưởng đến cạnh tranh thị trường Chi tiết 5 yếu tố được xem xét được nêu rõ trong Quy định tạm thời về Đánh giá TTKT năm 2020 từ Điều 26 đến Điều 30, còn Quy định về Rà soát tập trung kinh tế năm 2023 thì quy định từ Điều 33 đến Điều 37

Nguyên tắc khi đánh giá tác động đến cạnh tranh của vụ TTKT là phải đảm bảo tính toàn diện 101 Cụ thể là phải xem một cách toàn diện gồm cả tác động đơn phương và tác động phối hợp; khi đánh giá các tác động đơn phương và tác động phối hợp tương ứng thì cần xem xét động cơ và khả năng tham gia tập trung của các doanh nghiệp nhằm loại bỏ và hạn chế cạnh tranh một mình hay liên kết Khi có sự tham gia của nhiều thị trường thì có thể xem xét tác động loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh một cách đơn phương hoặc phối hợp bằng cách sử dụng quyền kiểm soát của họ ở một hoặc nhiều thị trường Khi xem xét càng toàn diện thì khả năng ra quyết định thẩm định càng phù hợp.

Các biện pháp chế tài đối với các giao dịch tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ không tuân thủ quy định pháp luật

Pháp luật Trung Quốc cũng không phân biệt, đối xử trong quy định các biện pháp chế tài căn cứ vào vị trí địa lý thực hiện hành vi vi phạm Vì vậy, các hành vi TTKT ngoài lãnh thổ vi phạm Luật Chống độc quyền cũng sẽ phải chịu các biện pháp chế tài theo quy định Trung Quốc áp dụng các biện pháp chế tài hành chính, dân sự và hình sự để xử lý các hành vi TTKT trái luật

Các biện pháp chế tài hành chính đang được Trung Quốc áp dụng đối với các hành vi TTKT trái luật bao gồm biện pháp tiền tệ, biện pháp khắc phục và biện pháp tác động đến uy tín của doanh nghiệp Biện pháp xử phạt và mức phạt cụ thể đối với hành vi vi phạm sẽ được xác định dựa trên các yếu tố như mức độ tác động đến cạnh tranh, tính chất, mức độ, thời hạn và các tình tiết loại trừ hậu quả của hành vi trái pháp luật 102

Tất cả các hành vi TTKT trái luật đều bị áp dụng biện pháp tiền tệ Trường hợp hành vi vi phạm không có tác dụng loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh thì mức xử phạt tối đa là 5 triệu NDT; ngược lại thì mức xử phạt tối đa lên đến 10% doanh thu của năm trước và phải thực hiện thêm biện pháp khắc phục 103 Mức phạt tối đa đối với hành vi TTKT trái luật trong Luật Chống độc quyền 2022 cao hơn rất nhiều lần (trên 10 lần) so với mức tối đa chỉ 500.000 NDT được quy định trong Luật Chống độc quyền 2007 104 và bằng với

104 Điều 48 Luật Chống độc quyền 2007 mức xử phạt tối đa của các hành vi độc quyền khác như thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường Điều này là phù hợp vì rất khó để có thể khẳng định hành vi độc quyền nào là tác động tiêu cực đến thị trường nhiều hơn

Luật Chống độc quyền 2022 và Quy định về Rà soát tập trung kinh tế năm 2023 bổ sung quy định về trường hợp giảm nhẹ và tăng nặng trách nhiệm pháp lý trong việc xử phạt vi phạm hành chính Theo đó, trường hợp có các tình tiết giảm nhẹ như một bên tự nguyện báo cáo hành vi vi phạm pháp luật mà SAMR chưa nắm bắt được và tự nguyện loại bỏ hoặc giảm nhẹ hậu quả có hại của hành vi vi phạm pháp luật đó thì SAMR sẽ xử phạt nhẹ hơn hoặc giảm nhẹ mức phạt 105 Trường hợp vi phạm các quy định của Luật Chống độc quyền và Quy định về Rà soát TTKT mà có “tình tiết đặc biệt nghiêm trọng”,

“tác động đặc biệt xấu”, “hậu quả đặc biệt nghiêm trọng” thì bị tăng nặng trách nhiệm pháp lý với mức phạt tiền gấp từ 2 lần đến 5 lần so với mức thông thường 106 Tuy nhiên, hiện nay chưa có văn bản giải thích cụ thể thế nào là “tình tiết đặc biệt nghiêm trọng”,

“tác động đặc biệt xấu”, “hậu quả đặc biệt nghiêm trọng”

Các hành vi TTKT trái luật mà gây tác động loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh thì ngoài bị phạt tiền còn bị áp dụng biện pháp khắc phục Tùy theo tiến độ và hình thức TTKT mà biện pháp khắc phục bị áp dụng có thể là buộc dừng thực hiện TTKT; buộc xử lý phần vốn góp hoặc tài sản trong thời hạn nhất định; buộc chuyển giao công việc kinh doanh trong thời hạn nhất định hoặc bất kỳ biện pháp cần thiết nào khác nhằm đưa tương quan cạnh tranh thị trường trở về tình trạng trước khi giao dịch TTKT được thực hiện Việc thực hiện các biện pháp khắc phục cũng được giám sát chặt chẽ Trình tự, thủ tục thực hiện việc giám sát và thực hiện các biện pháp khắc phục sẽ được áp dụng theo các quy định “giám sát và thực hiện các điều kiện hạn chế” 107

2.4.1.3 Biện pháp tác động đến uy tín của doanh nghiệp

Trường hợp doanh nghiệp bị xử phạt hành chính do thực hiện hành vi TTKT trái luật thì sẽ bị ghi vào hồ sơ tín dụng theo quy định có liên quan và công bố rộng rãi 108 Điều này ảnh hưởng rất lớn đến uy tín và khả năng huy động vốn của doanh nghiệp trong tương lai Đây cũng là điều luật mới được bổ sung trong Luật Chống độc quyền 2022

Chế tài dân sự trong trường hợp này là trách nhiệm bồi thường thiệt hại, được áp dụng đối với trường hợp doanh nghiệp thực hiện hành vi độc quyền bao gồm hành vi TTKT có tác động loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh mà gây thiệt hại cho chủ thể khác hoặc lợi ích xã hội và công cộng 109 So với Luật Chống độc quyền 2007 thì Luật Chống độc quyền 2022 đã bổ sung thêm trường hợp phải bồi thường thiệt hại khi gây thiệt hại

106 Điều 63 Luật Chống độc quyền 2022 và Điều 73 Quy định về Rà soát tập trung kinh tế năm 2023

109 Điều 60 Luật Chống độc quyền 2022 cho lợi ích xã hội và công cộng 110 Qua đó cho thấy việc áp dụng chế tài dân sự trong Luật Chống độc quyền 2022 cũng đã được mở rộng hơn so với phiên bản 2007

Luật Chống độc quyền 2022 khẳng định rõ: “Trường hợp vi phạm quy định của

Luật này mà cấu thành tội phạm thì sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật” 111 Vì vậy, nếu chủ thể có liên quan giao dịch TTKT thực hiện các hành vi trái quy định của Luật Chống độc quyền mà cấu thành tội phạm thì cũng sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự Đây cũng là nội dung mới được bổ sung trong Luật Chống độc quyền 2022 Qua đó cho thấy Trung Quốc ngày càng nghiêm khắc đối với các hành vi phản cạnh tranh và việc thể hiện minh thị trong luật cũng giúp các chủ thể có liên quan nhận thức rõ, đầy đủ những trách nhiệm pháp lý có khả năng phải gánh chịu để cân nhắc cẩn trọng trước khi thực hiện hành vi vi phạm các quy định trong Luật Chống độc quyền

Nhìn chung, các biện pháp chế tài đối với các hành vi TTKT trái luật theo Luật Chống độc quyền 2022 có tính răn đe cao; và phù hợp với tính chất và mức độ vi phạm khi xem xét dựa trên mức độ tác động đến cạnh tranh của hành vi vi phạm Đặc biệt, các biện pháp xử lý vi phạm hành chính không chỉ tác động vào kinh tế của bên vi phạm mà còn tác động vào danh dự, uy tín cũng như khả năng huy động vốn cho kinh doanh trong tương lai của doanh nghiệp vi phạm So với Luật Chống độc quyền 2007 và Quy định tạm thời về Rà soát TTKT năm 2020 thì Luật Chống độc quyền 2022 và văn bản hướng dẫn thi hành mới là Quy định về Rà soát TTKT ban hành năm 2023 đã được điều chỉnh theo hướng mở rộng biện pháp chế tài, hình thức xử phạt; tăng nặng về mức xử phạt đối với các hành vi TTKT trái luật; các yếu tố tăng nặng hoặc giảm nhẹ trách nhiệm pháp lý được xem xét để quyết định mức xử phạt bên cạnh các yếu tố được sử dụng trước đó như tính chất, mức độ và thời hạn của hành vi vi phạm.

Các biện pháp đảm bảo thực thi các quy định về kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ

2.5.1 Quy định rõ nghĩa vụ và trách nhiệm của các chủ thể liên quan

Một trong những biện pháp cơ bản để đảm bảo hiệu quả thực thi trong kiểm soát TTKT của Trung Quốc là xác định rõ nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý tương ứng đối với các chủ thể liên quan Gần như mỗi công việc, mỗi giai đoạn trong quá trình kiểm soát một giao dịch TTKT đều được gán cho một hoặc một số chủ thể nhất định Song song đó, Trung Quốc không chỉ quy định trách nhiệm pháp lý của các bên trực tiếp tham gia vào giao dịch TTKT mà còn bao phủ hành vi vi phạm về TTKT của tất cả những chủ thể khác tham gia vào quá trình thực hiện giao dịch TTKT từ lúc bắt đầu cho đến lúc hoàn tất giao dịch như: người kê khai, đại lý báo cáo 112 ; người được ủy thác 113 , bên mua

113 Điều 71 Quy định về Rà soát tập trung kinh tế năm 2023 (Điều 59 Quy định tạm thời về Rà soát tập trung kinh tế năm 2020) lại doanh nghiệp bị thoái vốn 114 trong giao dịch TTKT kèm điều kiện hạn chế; các chủ thể có nghĩa vụ hoặc được yêu cầu cung cấp các tài liệu và thông tin trong quá trình thẩm định, điều tra 115 ; và nhân viên của cơ quan thực thi pháp Luật Chống độc quyền 116 với hình thức và mức xử phạt mang tính răn đe Những điều này giúp các chủ thể có liên quan có thể nắm bắt rõ những nghĩa vụ, trách nhiệm phải thực hiện và nâng cao ý thức tuân thủ pháp Luật Chống độc quyền; còn cơ quan có thẩm quyền có căn cứ để kiểm tra, giám sát, và xử lý kịp thời, phù hợp trong quá trình thẩm định, giám sát, điều tra, xử phạt đối với một giao dịch TTKT thuộc trường hợp phải kiểm soát

2.5.2 Thiết lập cơ chế giám sát việc thực hiện các điều kiện hạn chế và biện pháp khắc phục

Khả năng đảm bảo thực thi trong kiểm soát TTKT nói chung và TTKT ngoài lãnh thổ nói riêng còn được thể hiện qua khả năng đảm bảo các bên tham gia TTKT và các bên liên quan tuân thủ các quyết định của cơ quan có thẩm quyền sau quá trình thẩm định, kiểm tra, xử lý đối với giao dịch TTKT Cụ thể như đối với giao dịch TTKT phải được thực hiện kèm điều kiện hạn chế đã được phê duyệt 117 hoặc giao dịch TTKT bị xử phạt vi phạm hành chính bằng biện pháp khắc phục 118 thì những chủ thể có nghĩa vụ phải thực hiện nghiêm túc các nội dung theo quyết định trong thời hạn nhất định và báo cáo việc thực hiện cho cơ quan có thẩm quyền theo yêu cầu Để đảm bảo hiệu quả thực thi trong những trường hợp này, Luật Chống độc quyền Trung Quốc đã thiết lập cơ chế để giám sát việc thực hiện các điều kiện hạn chế và việc thực hiện các biện pháp khắc phục Theo đó, cơ quan có thẩm quyền có thể tự mình hoặc thông qua người được ủy thác thực hiện việc giám sát và kiểm tra việc thực hiện nghĩa vụ của các chủ thể có liên quan Các loại ủy thác bao gồm “ủy thác giám sát” và ủy “thác thoái vốn” Tương ứng với các loại ủy thác sẽ có các chủ thể là “người được ủy thác giám sát” và “người được ủy thác thoái vốn” “Người được ủy thác giám sát” và “người được ủy thác thoái vốn” là cá nhân, pháp nhân hoặc tổ chức và phải được được cơ quan có thẩm quyền công nhận Trình tự, thủ tục giám sát cụ thể và yêu cầu đối với người được ủy thác, bên mua lại doanh nghiệp bị thoái vốn được quy định trong Chương IV Quy định về Rà soát TTKT năm 2023 119

Ngoài ra, Quy định về Rà soát TTKT năm 2023 còn bổ sung quy định cho thấy SAMR sẽ tăng cường xây dựng hệ thống thông tin phục vụ việc rà soát TTKT, sử dụng đầy đủ các phương tiện kỹ thuật, thúc đẩy giám sát thông minh và nâng cao hiệu quả rà soát TTKT 120 Qua đó có thể thấy Trung Quốc hướng đến việc tăng cường chuyển đổi

115 Điều 62 Luật Chống độc quyền 2022 (Điều 52 Luật Chống độc quyền 2007) và Điều 67 Quy định về Rà soát tập trung kinh tế năm 2023 (Điều 58 Quy định tạm thời về Rà soát tập trung kinh tế năm 2020)

119 Trước đây được quy định trong Chương IV Quy định tạm thời về Rà soát tập trung kinh tế năm 2020

120 Điều 7 Quy định về Rà soát tập trung kinh tế năm 2023 số và ứng dụng công nghệ để nâng cao hiệu quả kiểm soát TTKT Việc này sẽ được áp dụng xuyên suốt quá trình kiểm soát TTKT, bắt đầu từ việc kiểm soát dữ liệu đầu vào của doanh nghiệp đến quá trình rà soát và giám sát việc thực thi các quyết định của cơ quan có thẩm quyền nhằm nâng cao hiệu quả thực thi trong kiểm soát TTKT

2.5.3 Tăng cường hợp tác quốc tế

Trung Quốc đã không ngừng mở rộng hợp tác quốc tế và tăng cường ký kết các thỏa thuận hợp tác quốc tế song phương, đa phương về cạnh tranh nói chung và kiểm soát các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ nói riêng nhằm nâng cao hiệu quả thực thi trong kiểm soát các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ

Các thỏa thuận hợp tác quốc tế song phương, đa phương về cạnh tranh này có thể được ký kết ở cấp độ chính phủ dưới dạng một chương hoặc điều khoản trong các Hiệp định thương mại tự do (FTA – Free Trade Agreement) 121 ; hoặc cấp độ giữa các cơ quan có thẩm quyền thực thi pháp luật cạnh tranh (trước đây là MOFCOM và hiện tại là SAMR) dưới hình thức như Bản ghi nhớ (Memorandum of Understanding - MoU ) 122 hoặc các hình thức văn kiện thỏa thuận hợp tác khác thể hiện sự cam kết hợp tác về cạnh tranh giữa cơ quan có thẩm quyền thực thi pháp luật cạnh tranh của Trung Quốc và đối tác đồng cấp 123 (gọi chung là “thỏa thuận cạnh tranh” – “competition agreement”) Bên cạnh các nội dung mang tính khái quát về hợp tác cạnh tranh trong các FTA, các “thỏa thuận cạnh tranh” chứa thêm các nội dung hợp tác mang tính chi tiết hơn như xác định bộ phận liên lạc của mỗi bên, các phương thức trao đổi thông tin, cấu trúc hợp tác, chi phí hợp tác và một số vấn đề khác tùy thuộc mối quan tâm đối với từng đối tác Mặc dù nội dung còn mang tính khái quát nhưng các “thỏa thuận cạnh tranh” này giúp tạo nền tảng để đề nghị sự hợp tác thực thi từ phía đối tác nhằm chống các hành vi phản cạnh tranh bao gồm hành vi TTKT ngoài lãnh thổ nhưng có tác động tiêu cực đến thị trường nội địa của mình được hiệu quả hơn 124

Từ các “thỏa thuận cạnh tranh” đã được ký kết, các cơ quan có thẩm quyền của các bên có thể tiếp tục hợp tác ban hành các văn bản hướng dẫn hợp tác chi tiết hơn đối với từng vấn đề cụ thể (gọi chung là “hướng dẫn hợp tác” – “Guidance/ Practial Guidance for Cooperation”) nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật cạnh tranh nói chung và hiệu quả trong việc kiểm soát các giao dịch TTKT xuyên biên giới nói riêng Cụ thể đối với việc hợp tác kiểm soát các giao dịch TTKT xuyên biên giới, căn cứ vào “thỏa thuận

121 Nội dung về các FTA có thỏa thuận cạnh tranh đã được đề cập ở mục 1.3 của luận văn này

122 Ví dụ MoU hợp tác chống độc quyền song phương như: “Memorandum on Antimonopoly Cooperation between the Fair Trade Commission of Japan and the State Administration for Market Regulation of the People’s Republic of China”; và MoU đa phương như: “Memorandum of Understanding between the competition authorities of the Federative Republic of Brazil, the Russian Federation, the Republic of India, the People’s Republic of China and the Republic of South Africa on Cooperation in the field of competition law and policy”

123 Ví dụ như “Terms of Reference of the EU-China Competition Policy Dialogue 2019”

124 Ví dụ Điều 4.1 của “Terms of Reference of the EU-China Competition Policy Dialogue 2019”: “If one of the

Sides believes that anti-competitive behavior carried out on the territory of the other Side adversely affects competition in its territory, it may request that the other Side initiates appropriate enforcement activities as per their applicable competition law” cạnh tranh” đã được ký kết, cơ quan có thẩm quyền thực thi pháp Luật Chống độc quyền của Trung Quốc hợp tác với đối tác cùng cấp ban hành “hướng dẫn hợp tác” rà soát TTKT 125 Các “hướng dẫn hợp tác” rà soát TTKT sẽ tạo điều kiện để cơ quan có thẩm quyền các bên có thể trao đổi thông tin trong toàn bộ quy trình xem xét hoặc điều tra các giao dịch TTKT mà các bên có cùng mối quan tâm về các vấn đề liên quan đến thủ tục và nội dung như thời gian rà soát hoặc thời gian biểu điều tra ở các giai đoạn quan trọng, định nghĩa về thị trường liên quan, lý thuyết về tác hại, đánh giá tác động cạnh tranh, biện pháp khắc phục, thỏa thuận về việc chỉ định một liên lạc viên khi tiến hành hợp tác trong từng trường hợp và những vấn đề khác mà các bên quan tâm trong việc hợp tác rà soát TTKT Liên lạc viên được chỉ định đối với từng vụ hợp tác sẽ chịu trách nhiệm tiếp nhận và hỗ trợ các yêu cầu liên quan đến hợp tác giải quyết vụ việc TTKT thông qua những kênh liên lạc đã được các bên xác định Việc trao đổi thông tin thường xuyên này giúp các bên hợp tác tốt hơn trong việc rà soát các giao dịch TTKT cũng như phối hợp quan điểm về các biện pháp khắc phục Mục tiêu của việc ký kết và thực hiện các “hướng dẫn hợp tác” rà soát TTKT là nhằm cải thiện hiệu quả điều tra của các bên; tăng tính minh bạch của quy trình rà soát; và giảm gánh nặng cho các bên tham gia TTKT Tuy nhiên, việc hợp tác rà soát TTKT không ảnh hưởng đến việc ra quyết định độc lập của cơ quan mỗi bên đối với vụ việc TTKT và điều này được khẳng định rõ trong chính các

“hướng dẫn hợp tác” rà soát TTKT 126

Xem xét về khía cạnh ràng buộc pháp lý thì các thỏa thuận hợp tác cạnh tranh trong các FTA là có tính ràng buộc pháp lý do các FTA là các các điều ước quốc tế, còn các văn kiện hợp tác về cạnh tranh ở cấp độ giữa các cơ quan có thẩm quyền thực thi pháp luật cạnh tranh thì không có tính chất ràng buộc pháp lý mà tùy thuộc vào sự tự nguyện của các bên tham gia Tính không ràng buộc pháp lý này được khẳng định rõ trong chính các văn kiện hợp tác ở cấp độ giữa các cơ quan có thẩm quyền về cạnh tranh của Trung Quốc và các đối tác cùng cấp (cả “thỏa thuận cạnh tranh” và “hướng dẫn cạnh tranh”) 127 Dù không có tính ràng buộc pháp lý nhưng các văn bản thỏa thuận hợp tác

125 Điển hình như căn cứ vào “Terms of Reference of the EU-China Competition Policy Dialogue 2019”, SAMR của Trung Quốc và cơ quan có thẩm quyền đồng cấp của EU đã ký kết văn bản “Practical Guidance for Cooperation on Reviewing Megers Cases between Directorate-General for Competition of European Commission and State Administration for Market Regulation of People’s Republic of China”; căn cứ vào “The Memorandum of Understanding on Antitrust and Antimonopoly Cooperation signed on July 27, 2011”, MOFCOM của Trung Quốc và cơ quan có thẩm quyền đồng cấp của Mỹ đã ký kết “Guidance for Case Cooperation between the Ministry of Commerce and the Department of Justice and Federal Trade Commission on Concentration of Undertakings (Merger) Cases 2011”

126 Ví dụ Điều 5 “Guidance for Case Cooperation between the Ministry of Commerce and the Department of Justice and Federal Trade Commission on Concentration of Undertakings (Merger) Cases 2011”; Điều 10 “Practical Guidance for Cooperation on Reviewing Megers Cases between Directorate-General for Competition of European Commission and State Administration for Market Regulation of People’s Republic of China”

127 Ví dụ Điều 8.4 “Memorandum of Understanding between the competition authorities of the Federative Republic of Brazil, the Russian Federation, the Republic of India, the People’s Republic of China and the Republic of South Africa on Cooperation in the field of competition law and policy”, Điều IX.3 “Memorandum on Antimonopoly Cooperation between the Fair Trade Commission of Japan and the State Administration for Market Regulation of trên đã góp phần tạo khuôn khổ hợp tác và hướng dẫn tương đối chi tiết về những vấn đề mà các bên có thể hợp tác giúp việc rà soát các vụ TTKT mà các bên xác định cần thiết hợp tác được hiệu quả hơn.

Một số kinh nghiệm đối với Việt Nam

Thứ nhất, về cách thức xác định các hình thức TTKT cần được kiểm soát từ góc độ pháp luật cạnh tranh Luật Chống độc quyền Trung Quốc sử dụng cách tiếp cận mang tính bản chất chứ không phải mang tính hình thức khi xác định các giao dịch tập trung kinh tế cần kiểm soát thông qua việc sử dụng yếu tố “quyền kiểm soát” để nhận diện liệu một giao dịch có khả năng cấu thành một TTKT không và không chỉ xem xét giao dịch đơn lẻ mà còn xem xét cả trường hợp giao dịch TTKT có thể bị chia nhỏ thành nhiều bước, cấu trúc thành chuỗi nhiều giao dịch được thực hiện trong vòng hai năm Luật Cạnh tranh Việt Nam hiện sử dụng phương pháp liệt kê để xác định các hình thức TTKT, bao gồm sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh và một điều khoản mở “Các hình thức tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật” 128 Tuy nhiên, hiện tại vẫn chưa có văn bản dưới luật hướng dẫn cụ thể trường hợp nào được xem là các hình thức TTKT khác; khác biệt của một liên doanh cấu thành TTKT so với một liên doanh thông thường; và không có cơ sở pháp lý để có thể kiểm soát những giao dịch TTKT được cấu trúc thành dạng chuỗi nhiều giao dịch Điều này không đảm bảo tính minh bạch và có nguy cơ bỏ sót các giao dịch mang bản chất TTKT cần được kiểm soát Vì vậy, Việt Nam có thể tham khảo cách tiếp cận lấy bản chất đạt được “quyền kiểm soát” làm cơ sở để xác định một liên doanh hoặc một giao dịch bất kỳ có khả năng cấu thành một TTKT và bổ sung quy định để có thể xem xét trường hợp giao dịch TTKT được cấu trúc thành dạng chuỗi nhiều giao dịch nhỏ của Luật Chống độc quyền Trung Quốc nhằm khắc phục những hạn chế hiện tại trong việc xác định hình thức TTKT của Luật Cạnh tranh 2018;

Thứ hai, về ngưỡng thông báo TTKT và tiêu chí nhận diện các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ cần kiểm soát Trung Quốc căn cứ vào yếu tố “có tác động loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh trên thị trường nội địa” để xác định các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ cần phải được kiểm soát nhằm bảo vệ cạnh tranh trên thị trường nội địa Theo đó, đối với cơ chế tiền kiểm thì một trong những yêu cầu tiên quyết được đặt ra trong ngưỡng thông báo TTKT để quyết định một giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ có cần thiết phải được kiểm soát không là có tối thiểu hai trong số các bên tham gia TTKT có phát sinh doanh thu tại Trung Quốc trong năm tài chính trước đó Pháp luật cạnh tranh Việt Nam căn cứ vào các ngưỡng thông báo TTKT được xây dựng dựa trên nhiều tiêu chí để nhận diện các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ cần được kiểm soát như tài sản trên thị trường Việt Nam, doanh thu trên thị trường Việt Nam, thị phần kết hợp trên thị trường liên quan nhưng không đặt ra yêu cầu phải có tối thiểu hai trong số các bên tham gia TTKT có liên the People’s Republic of China”, Điều 8 “Guidance for Case Cooperation between the Ministry of Commerce and the Department of Justice and Federal Trade Commission on Concentration of Undertakings (Merger) Cases 2011”

128 Điều 29 Luật Cạnh tranh 2018 quan đến cạnh tranh trên thị trường Việt Nam 129 Điều này có thể dẫn đến việc phải kiểm soát những giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ không làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh trên thị trường nội địa Khi đó, việc kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ nhằm mục đích bảo vệ cạnh tranh trên thị trường nội địa không thực sự thuyết phục mà còn tăng áp lực cho cơ quan có thẩm quyền, tăng gánh nặng thủ tục cho doanh nghiệp Vì vậy, Việt Nam cần tham khảo cách tiếp cận của Trung Quốc để điều chỉnh quy định về ngưỡng thông báo TTKT theo hướng yêu cầu tối thiểu hai trong số các bên tham gia TTKT có liên quan đến cạnh tranh trên thị trường Việt Nam để có thể nhận diện những giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ thực sự có thể làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh trên thị trường nội địa;

Thứ ba, về cơ chế kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ Pháp luật chống độc quyền

Trung Quốc sử dụng cả ba cơ chế tiền kiểm, hậu kiểm và cơ chế tự nguyện để kiểm soát TTKT, bao gồm TTKT ngoài lãnh thổ Đồng thời, Trung Quốc cũng tạo cơ chế để doanh nghiệp có thể tham vấn với cơ quan có thẩm quyền nhằm đưa ra những quyết định phù hợp đối với giao dịch TTKT dự kiến thực hiện Hiện tại, pháp luật cạnh tranh Việt Nam chỉ tập trung vào cơ chế tiền kiểm thông qua quy định bắt buộc thông báo TTKT đối với những giao dịch TTKT đạt đến ngưỡng quy định Do không có cơ chế hậu kiểm nên nếu những giao dịch TTKT dưới ngưỡng thông báo TTKT mà bị phát hiện có tác động tiêu cực đến canh tranh trên thị trường nội địa thì cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam sẽ không có căn cứ pháp lý để điều tra, xử lý những giao dịch này Do đó, Việt Nam có thể tham khảo quy định pháp luật Trung Quốc để xây dựng cơ chế kiểm soát TTKT chặt chẽ, toàn diện và hiệu quả hơn như bổ sung cơ chế hậu kiểm và tự nguyện; mở ra cơ chế cho phép doanh nghiệp tham vấn cơ quan có thẩm quyền về giao dịch dự kiến thực hiện;

Thứ tư, về trình tự, thủ tục rà soát đối với giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ Bên cạnh thủ tục thông thường, Trung Quốc còn áp dụng thủ tục rút gọn để rà soát các giao dịch TTKT thuộc trường hợp đơn giản; thực hiện thí điểm việc ủy quyền cho cơ quan có thẩm quyền địa phương rà soát TTKT theo thủ tục rút gọn; tăng cường xây dựng hệ thống thông tin để rà soát TTKT, thúc đẩy giám sát thông minh bằng các phương tiện kỹ thuật 130 Pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện chưa có quy định về tiêu chuẩn và trình tự rút gọn để rà soát đối với cả các giao dịch TTKT ít có khả năng tác động đến cạnh tranh trên thị trường nội địa như trường hợp giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ theo hình thức lập một liên doanh và liên doanh không tham gia vào các hoạt động kinh tế ở Việt Nam; hoặc theo hình thức mua lại vốn hoặc tài sản của doanh nghiệp nước ngoài và doanh nghiệp mục tiêu không tham gia vào các hoạt động kinh tế trong lãnh thổ Việt Nam Do đó, Việt Nam có thể tham khảo cách tiếp cận của Trung Quốc để thiết lập tiêu chuẩn, quy trình rà soát rút gọn đối với những giao dịch TTKT ít có khả năng tác động đến cạnh tranh trên thị trường nội địa; tăng cường phân quyền; xây dựng hệ thống dữ liệu thông tin quốc gia của các doanh nghiệp đầy đủ và tăng cường ứng dụng công nghệ trong giám sát TTKT nhằm tiết kiệm nguồn lực cho các bên và nâng cao hiệu quả kiểm soát TTKT;

129 Khoản 1, 2 Điều 13 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP

Thứ năm, về hồ sơ thông báo TTKT Trung Quốc quy định thành phần hồ sơ thông báo TTKT theo hướng đảm bảo các doanh nghiệp phải tự đánh giá một cách toàn diện tác động của giao dịch TTKT dự kiến thực hiện đến cạnh tranh trên thị trường; tài liệu có tính nhất quán với những nội dung sẽ được sử dụng để phân tích, đánh giá tác động đến cạnh tranh trong giai đoạn thẩm định; và có điều khoản mở để có thể yêu cầu doanh nghiệp bổ sung tài liệu khi cần thiết Việt Nam quy định thành phần hồ sơ thông báo TTKT khá chi tiết tại khoản 1 Điều 34 Luật Cạnh tranh 2018 nhưng đa phần ở dạng thông tin thô, không có điều khoản mở và không yêu cầu các bên tham gia cung cấp tài liệu thể hiện sự phân tích, đánh giá những nội dung sẽ được xem xét để đánh giá tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh của giao dịch dự kiến thực hiện 131 Bên cạnh đó, quy định về khoảng thời gian của báo cáo tài chính cần phải nộp và thông tin về thị phần trong lĩnh vực dự định TTKT chưa thể hiện tính cần thiết và nhất quán vì Luật Cạnh tranh 2018 yêu cầu phải là “trong 02 năm liên tiếp liền kề trước năm thông báo tập trung kinh tế” 132 nhưng dữ liệu được sử dụng trong ngưỡng thông báo TTKT thì chỉ lấy mốc thời gian “trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế” 133 và dữ liệu liên quan được sử dụng trong thẩm định sơ bộ thì không thể hiện khoảng thời gian xác định thông tin thị phần 134 Ngoài ra, việc yêu cầu nộp nội dung thỏa TTKT dưới dạng bản dự thảo 135 là không đảm bảo tính xác thực của tài liệu Để khắc phục một số điểm hạn chế trên, Việt Nam có thể tham khảo quy định của pháp luật Trung Quốc để điều chỉnh một số nội dung trong quy định về hồ sơ thông báo TTKT như: yêu cầu doanh nghiệp cung cấp thêm tài liệu giải trình về tác động của việc TTKT đối với cạnh tranh trên thị trường liên quan; quy định khoảng thời gian của dữ liệu báo cáo tài chính và thông tin về thị phần trong hồ sơ thông báo TTKT thống nhất với quy định trong ngưỡng thông báo TTKT và trong những giai đoạn thẩm định tiếp theo; yêu cầu nộp bản thỏa thuận TTKT đã được các bên ký kết để đảm bảo tính xác thực của tài liệu; và cần có điều khoản mở để cơ quan có thẩm quyền có thể yêu cầu các bên bổ sung thông tin, tài liệu khi cần;

Thứ sáu, về đánh giá mức độ tác động đến cạnh tranh trên thị trường nội địa Liên quan đến vấn đề này, pháp luật chống độc quyền Trung Quốc sử dụng cả yếu tố cố định lẫn yếu tố mở để xem xét và trao cho cơ quan thực thi pháp luật chống độc quyền của Hội đồng Nhà nước thẩm quyền xác định các yếu tố mở này trong quá trình đánh giá một giao dịch TTKT cụ thể; có xem xét đến khả năng sắp phá sản của doanh nghiệp tham gia TTKT 136 ; có hướng dẫn chi tiết về các nội dung sẽ được xem xét đối với từng yếu tố trong lĩnh vực đặc thù như lĩnh vực kinh tế nền tảng, sở hữu trí tuệ Theo pháp

131 Những nội dung này được quy định tại Điều 15 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP

132 Điểm d và g khoản 1 Điều 34 Luật Cạnh tranh 2018

133 Điều 13 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP

134 Khoản 2 Điều 14 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP

135 Điểm b khoản 1 Điều 34 Luật Cạnh tranh 2018

136 Điều 37 Quy định về Rà soát tập trung kinh tế năm 2023 (Điều 30 Quy định tạm thời về Rà soát tập trung kinh tế năm 2020) luật cạnh tranh Việt Nam, danh mục các yếu tố được sử dụng để đánh giá tác động hạn chế hoặc tích cực của hành vi tập trung kinh tế đối với cạnh tranh trên thị trường được liệt kê tại Điều 31 và Điều 32 Luật Cạnh tranh 2018; và thẩm quyền hướng dẫn chi tiết hai nội dung này được trao cho Chính phủ Theo đó, Điều 15 và 16 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP ngày 24 tháng 03 năm 2020 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh đã diễn giải chi tiết hơn về nội dung của các yếu tố đã được liệt kê tại Điều 31 và 32 Luật Cạnh tranh 2018 nhưng vẫn bó hẹp trong các yếu tố luật định Điều này hạn chế quyền của cơ quan quản lý cạnh tranh trong việc đánh giá tác động của giao dịch TTKT trong bối cảnh hành vi TTKT ngày càng đa dạng và phức tạp hơn Các hướng dẫn của Nghị định 35/2020/NĐ-CP cũng rất chung chung, chủ yếu mang tính diễn giải điều luật; và cũng không đề cập về việc xem xét đến việc tập trung kinh tế nhằm giải quyết vấn đề của doanh nghiệp sắp phá sản (vì vốn dĩ công ty sắp phá sản không rời khỏi thị trường thông qua giao dịch TTKT thì cũng sẽ rời thị trường qua thủ tục phá sản nên việc TTKT trong trường hợp này có thể được xem là không phản cạnh tranh) 137 Do đó, Việt Nam có thể tham khảo cách quy định của pháp luật chống độc quyền Trung Quốc về việc xác định các yếu tố cần được xem xét khi đánh giá tác động cạnh tranh theo hướng mở, có xem xét yếu tố doanh nghiệp tham gia TTKT sắp phá sản, có tính đến các lĩnh vực đặc thù và cần có các hướng dẫn chi tiết hơn, trong đó tập trung vào việc chi tiết hoá các yếu tố bằng các quy định mang tính định lượng để có thể đảm bảo khả năng dự liệu phù hợp với sự thay đổi các điều kiện kinh tế xã hội trong đánh giá tác động (cả mặt tích cực và hạn chế) của các hành vi TTKT;

Thứ bảy, về những quy định riêng nhằm giảm áp lực phải kiểm soát những giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ ít có khả năng tác động tiêu cực đến cạnh tranh trên thị trường nội địa Trung Quốc quy định trường hợp TTKT nhằm tái cấu trúc nội bộ trong nhóm doanh nghiệp sẽ thuộc trường hợp ngoại lệ không phải thông báo TTKT dù đạt đến ngưỡng thông báo 138 ; và trường hợp TTKT ngoài lãnh thổ mà liên doanh được thành lập hoặc doanh nghiệp bị mua lại không tham gia vào các hoạt động kinh tế trong lãnh thổ Trung Quốc thì có thể được tuyên bố là trường hợp đơn giản để được rà soát theo thủ tục rút gọn 139 Pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện chưa có những quy định riêng như vậy dẫn đến một số trường hợp gây lãng phí nguồn lực của cơ quan có thẩm khi phải thực hiện kiểm soát theo thủ tục thông thường đối với những giao dịch không làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh hoặc khả năng tác động đến cạnh tranh trên thị trường nội địa thấp

Vì vậy, Việt Nam có thể tham khảo pháp luật Trung Quốc để xây dựng quy định về những trường hợp ngoại lệ không cần phải kiểm soát hoặc kiểm soát bằng thủ tục rút gọn để có thể vừa giúp vừa giảm bớt áp lực công việc cho cơ quan có thẩm quyền; vừa giúp giảm gánh nặng thủ tục cho các bên tham gia TTKT;

137 Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) (1995), Glossary of Industrial Organisation

Economics and Competition Law, Paris, tr 45

139 Khoản 2, 3 Điều 19 Quy định về Rà soát tập trung kinh tế năm 2023

Thứ tám, về các biện pháp chế tài đối với các hành vi TTKT trái luật Trung Quốc áp dụng các biện pháp chế tài mang tính răn đe cao (Luật Chống độc quyền 2022) và thể hiện tinh thần bình đẳng; đánh mạnh vào uy tín và khả năng huy động vốn của doanh nghiệp vi phạm trong tương lai qua việc thông báo công khai và ghi nhận vào hồ sơ tài chính Luật Cạnh tranh 2018 của Việt Nam liệt kê cố định từng hành vi vi phạm quy định về TTKT tại Điều 44, còn hình thức và mức phạt vi phạm hành chính cụ thể đối với từng hành vi thì được hướng dẫn chi tiết tại Điều 10 đến Điều 15 Nghị định số 75/2019/NĐ-CP ngày 26 tháng 09 năm 2019 của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh Trong các biện pháp chế tài hành chính thì ngoài biện pháp tiền tệ, Việt Nam cũng áp dụng biện pháp khắc phục và cũng quy định các quyết định về TTKT phải được công bố công khai trên trang thông tin điện tử của Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia 140 nhưng chưa có quy định ghi nhận vào hồ sơ tài chính đối với doanh nghiệp vi phạm Mức tiền phạt tối đa đối với các hành vi vi phạm quy định về TTKT là 5% doanh thu năm tài chính liền kề, chỉ bằng 1/2 mức phạt tiền tối đa của các hành vi độc quyền khác (thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền) Nhìn chung, cách quy định về mức phạt như vậy chưa đảm bảo tính công bằng, toàn diện và răn đe Vì vậy, Việt Nam có thể tham khảo một số điểm nổi bật trong quy định pháp luật Trung Quốc về các biện pháp chế tài để góp phần khắc phục một số điểm chưa phù hợp như trên Cụ thể, một số điều chỉnh được đề xuất như đưa mức phạt tiền tối đa đối với hành vi TTKT trái luật bằng với mức phạt tiền tối đa của những hành vi độc quyền khác; và bổ sung thêm biện pháp ghi nhận vào hồ sơ tài chính đối với doanh nghiệp bị xử phạt vi phạm hành chính về TTKT;

Thứ chín, về các biện pháp đảm bảo thực thi trong việc kiểm soát các giao dịch

TTKT ngoài lãnh thổ Trung Quốc phối hợp tổng hòa nhiều biện pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực thi trong việc kiểm soát các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ bao gồm việc quy định rõ nghĩa vụ và trách nhiệm của từng chủ thể liên quan kèm biện pháp chế tài mang tính răn đe nếu vi phạm; thiết lập cơ chế giám sát chặt chẽ việc thực hiện các điều kiện hạn chế và việc thực hiện các biện pháp khắc phục; và tiến đến giám sát thông minh toàn bộ quá trình rà soát TTKT; tăng cường hợp tác quốc tế ngày càng sâu rộng về rà soát TTKT xuyên biên giới Trong việc kiểm soát TTKT, pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện chưa bao phủ trách nhiệm, nghĩa vụ của một số chủ thể có liên quan như bên mua lại doanh nghiệp bị thoái vốn (trong trường hợp bị áp dụng biện pháp thoái vốn); chưa quy định cơ chế giám sát việc thực hiện các điều kiện hạn chế đối với các giao dịch TTKT có điều kiện cũng như việc thực hiện các biện pháp khắc phục trong trường hợp bị xử lý vi phạm về TTKT; Việt Nam đã là thành viên của Mạng lưới cạnh tranh quốc tế (International Competition Network - ICN) nhưng việc hợp tác quốc tế về rà soát TTKT xuyên biên giới chưa thực sự chuyên sâu mà chủ yếu căn cứ trên các thỏa thuận cạnh

140 Điểm c Khoản 1 Điều 106 Luật Cạnh tranh 2018 tranh mang tính khái quát được quy định trong các điều ước quốc tế 141 và theo nguyên tắc có đi có lại 142 Những điều này phần nào hạn chế hiệu quả thực thi trong kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ của pháp luật Việt Nam Do đó, Việt Nam có thể tham khảo pháp luật Trung Quốc để điều chỉnh quy định pháp luật cạnh tranh theo hướng tăng cường bao phủ toàn diện nghĩa vụ, trách nhiệm của tất cả các chủ thể liên quan đến giao dịch TTKT cần kiểm soát; thiết lập cơ chế giám sát việc thực hiện các điều kiện hạn chế và việc thực hiện biện pháp khắc phục; quy định yêu cầu cơ quan có thẩm quyền tích cực và đẩy mạnh việc thực hiện chuyển đổi số, ứng dụng công nghệ trong kiểm soát TTKT bắt đầu từ khâu xây dựng cơ sở dữ liệu các doanh nghiệp một cách đầy đủ, đồng bộ để có thể phân tích, đánh giá nhanh chóng và chính xác các thông số về kinh tế của doanh nghiệp tại Việt Nam và từng bước ứng dụng công nghệ thông tin trong kiểm soát TTKT để thuận tiện cho việc chia sẻ, trao đổi thông tin về kiểm soát các giao dịch TTKT xuyên biên giới với các đối tác trong tương lai; bên cạnh việc tận dụng những nguồn tài nguyên sẵn có của ICN, Việt Nam cần tăng cường hợp tác quốc tế trong việc rà soát các giao dịch TTKT xuyên biên giới cả về chiều rộng lẫn chiều sâu thông qua việc ký kết các văn bản hợp tác song phương, đa phương về hợp tác rà soát TTKT và thực hiện hợp tác cả về chuyên môn lẫn kỹ thuật trong quá trình thẩm định, điều tra TTKT đối với các giao dịch mà các bên có cùng mối quan tâm

1 “Quyền kiểm soát” là nhân tố trung tâm trong quy định kiểm soát TTKT của pháp luật chống độc quyền Trung Quốc vì được sử dụng làm cơ sở để nhận diện các giao dịch cấu thành một TTKT; là yếu tố được xem xét nhằm xác định những doanh nghiệp được nhìn nhận như “một thực thể kinh tế” để xác định doanh thu của bên tham gia TTKT và để đánh giá, xử lý trong suốt quá trình rà soát TTKT Trung Quốc không chỉ xem xét việc đạt được “quyền kiểm soát” thông qua một giao dịch đơn lẻ mà còn xem xét cả trường hợp thông qua chuỗi nhiều giao dịch được thực hiện bởi cùng các bên trong vòng hai năm để xử lý như một giao dịch TTKT kết hợp Cách tiếp cận như vậy giúp Trung Quốc nhận diện đúng bản chất và hạn chế bỏ sót các giao dịch cấu thành TTKT, nhất là các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ với đa phần các bên tham gia là các doanh nghiệp đa quốc gia có mối quan hệ kiểm soát với nhiều doanh nghiệp trong hệ sinh thái;

2 Trung Quốc thiết lập nhiều chốt chặn để đảm bảo kiểm soát chặt chẽ các giao dịch TTKT như áp dụng ba cơ chế kiểm soát là tiền kiểm, hậu kiểm và cơ chế tự nguyện Bên cạnh đó, Trung Quốc còn quy định cơ chế cho phép các doanh nghiệp tham vấn với cơ quan có thẩm quyền đối với giao dịch TTKT dự kiến thực hiện giúp doanh nghiệp có

THỰC TIỄN KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾ NGOÀI LÃNH THỔ CỦA TRUNG QUỐC

Đánh giá tổng quan về thực tiễn thực thi các quy định kiểm soát tập trung

tế ngoài lãnh thổ của Trung Quốc

3.1.1 Trình tự, thủ tục chung

Từ khi Luật Chống độc quyền đầu tiên của Trung Quốc được thực thi đến nay, số vụ TTKT, bao gồm TTKT ngoài lãnh thổ được thông báo đến cơ quan có thẩm quyền ngày càng tăng Tính đến tháng 7/2023, Trung Quốc đã kết luận khoảng 5000 trường hợp TTKT với 3 trường hợp bị cấm và 59 trường hợp đã được cấp phép kèm điều kiện hạn chế (gồm 54 trường hợp là TTKT ngoài lãnh thổ, chiếm 91,5% các vụ TTKT được cấp phép có điều kiện) 143 Kết quả thực tế giải quyết những vụ việc được công bố phản ánh một cách trực quan quan điểm và thực tiễn thực thi pháp luật của cơ quan có thẩm quyền Trung Quốc trong kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ với một số điểm nổi bật sau:

3.1.1.1 Việc công bố thông tin

Việc công bố thông tin các vụ TTKT ngày càng được cải thiện giúp tăng tính minh bạch Trước năm 2019, những giao dịch TTKT được rà soát theo thủ tục thông thường mà được cấp phép thực hiện vô điều kiện sẽ không được công bố Từ 2019 đến nay, SAMR đã tiến hành công bố danh sách những vụ TTKT được cấp phép vô điều kiện từ quý IV năm 2018 và hiện nay danh sách này được công bố hàng tuần 144

Hiện tại, những vụ việc đã được xử lý sẽ được công bố trên trang thông tin điện tử của SAMR và được sắp xếp thành các mục riêng theo thứ tự thời gian để người đọc tiện theo dõi và cập nhật, bao gồm các mục thông báo về những vụ việc được cấp vô điều kiện; những trường hợp công bố là trường hợp đơn giản 145 ; những trường hợp được cấp phép kèm điều kiện hạn chế, những trường hợp bị cấm; và những trường hợp bị xử phạt vi phạm 146 Trong đó, đối với những vụ việc TTKT được cấp phép kèm điều kiện hạn chế, những vụ bị cấm và những vụ bị xử phạt hành chính thì nội dung thông báo quyết định của cơ quan có thẩm quyền chứa đựng những lập luận, phân tích và đánh giá tác động đến cạnh tranh để làm cơ sở cho quyết định của cơ quan có thẩm quyền được công bố khá chi tiết Điều này giúp tăng tính minh bạch và giúp người đọc có thể dễ dàng hiểu được lý do, căn cứ để cơ quan có thẩm quyền đưa ra quyết định đối với vụ việc TTKT được rà soát

Việc công bố thông tin đầy đủ, kịp thời và sắp xếp phù hợp còn tạo điều kiện để các bên thứ ba, nhất là các bên có liên quan, bị ảnh hưởng trực tiếp từ vụ TTKT như

144 “Danh sách các vụ TTKT được cấp phép vô điều kiện”, https://www.samr.gov.cn/fldes/ajgs/wtjjz, truy cập 16/8/2023

145 “Các vụ TTKT tuyên bố là trường hợp đơn giản và yêu cầu được rà soát theo thủ tục rút gọn”, https://www.samr.gov.cn/fldes/ajgs/jyaj/index.htm, truy cập 16/8/2023

146 “Các trường hợp bị xử phạt vi phạm hành chính về TTKT”, https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/index.html, truy cập 25/8/2023 khách hàng, nhà cung cấp hoặc đối thủ cạnh tranh có thể giám sát thuận lợi và có ý kiến kịp thời giúp SAMR có thể kiểm soát TTKT hiệu quả hơn và tăng tính minh bạch

3.1.1.2 Hồ sơ thông báo tập trung kinh tế

Mẫu tờ khai thông báo TTKT đối với trường hợp rà soát theo thủ tục thông thường yêu cầu cung cấp một lượng thông tin và tài liệu đa dạng và phức tạp hơn so với yêu cầu trong văn bản hướng dẫn thi hành Cụ thể như chi tiết về hoạt động của các bên tại Trung Quốc và các tổ chức nước ngoài hoạt động trong các lĩnh vực liên quan; chi tiết về liên doanh (nếu có); thông tin chung về các cam kết khác liên quan đến giao dịch; tài liệu và tài liệu nội bộ do bên thứ ba chuẩn bị liên quan đến giao dịch; và thông tin chi tiết về khách hàng và nhà cung cấp Ngoài ra, một số thông tin được thể hiện là tùy chọn khai báo nhưng nếu không được cung cấp thì SAMR có thể yêu cầu giải thích Do đó, việc chuẩn bị hồ sơ phải tốn nhiều thời gian và nguồn lực hơn cho các bên tham gia giao dịch Tuy nhiên, ở góc độ kiểm soát TTKT thì điều này vẫn nằm trong khuôn khổ của quy định mở mà Luật Chống độc quyền trao cho cơ quan có thẩm quyền

Hồ sơ thông báo đối với trường hợp đơn giản tuy không phức tạp bằng trường hợp thông thường nhưng vẫn yêu cầu lượng thông tin đáng kể liên quan đến công ty và cạnh tranh như các phân tích xác định thị trường và một bộ dữ liệu đầy đủ về tổng quy mô thị trường và thị phần của các bên tham gia và đối thủ cạnh tranh chính của họ Mẫu tờ khai thông báo TTKT đối với trường hợp đơn giản được rà soát theo thủ tục rút gọn cho thấy một số thông tin và tài liệu bắt buộc được lược bỏ so với trường hợp rà soát theo thủ tục thông thường bao gồm: thông tin về các chi nhánh của các bên (nếu không hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh liên quan đến giao dịch được thông báo); Giấy phép kinh doanh và Giấy chứng nhận phê duyệt của các chi nhánh của các bên tại Trung Quốc; cơ cấu cung cầu trên thị trường liên quan và thông tin về nhà cung cấp, khách hàng chính của các bên; thông tin gia nhập thị trường; thông tin về các thỏa thuận hợp tác theo chiều ngang hoặc chiều dọc; và hiệu quả tiềm tàng của giao dịch Điều này giúp giảm bớt một phần gánh nặng hành chính cho các bên thông báo TTKT

3.1.1.3 Thời gian rà soát tập trung kinh tế

Do sự phức tạp và chi tiết của bộ hồ sơ thông báo TTKT nên dù đã được đầu tư nhiều thời gian và nguồn lực để chuẩn bị nhưng đa số hồ sơ thông báo khó được chấp thuận là đầy đủ ngay từ lần nộp đầu tiên Việc các bên phải bổ sung, làm rõ hồ sơ theo yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền dẫn đến thời gian từ khi hồ sơ thông báo TTKT được nộp lần đầu đến khi được ghi nhận là hồ sơ đầy đủ để được tiếp nhận chính thức (tạm gọi là “thời gian xem xét hồ sơ”) khá dài Thời gian xem xét hồ sơ không được quy định trong pháp luật chống độc quyền Trung Quốc và thực tế cho thấy khoảng thời gian này dao động từ 1 đến 2 tháng (trung bình là 74 ngày) và gần đây là 3 tháng đối với những vụ TTKT trong lĩnh vực bán dẫn 147

147 Philip F Monaghan, Lining Shan, Vivian Wang, “Lessons from SAMR’s Recent Merger Clearances”, https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2022/04/Asia-Column-April-2022-2-Full.pdf, truy cập 01/8/2023

Thời gian rà soát TTKT theo thủ tục thông thường trung bình là 162 ngày đối với những vụ việc được cấp phép vô điều kiện 148 Đối với những vụ TTKT được cấp phép kèm điều kiện hạn chế thì tổng thời gian rà soát có thể dài hơn thời gian tối đa theo luật định (180 ngày) rất nhiều và khó đoán định Cụ thể như tổng thời gian rà soát trung bình đối với các vụ TTKT được cấp phép kèm điều kiện hạn chế trong năm 2020 và 2021 lần lượt là 298 ngày và 286,75 ngày 149 , và trong năm 2022 là 434,2 ngày 150 Điều này có thể đến từ nhiều nguyên nhân như sự giới hạn về nguồn lực của cơ qua có thẩm quyền cấp trung ương, mức độ phức tạp của các vụ việc, việc tham vấn rộng rãi ý kiến từ bên thứ ba của cơ quan có thẩm quyền trong quá trình thẩm định Thêm vào đó, việc thiếu cơ chế dừng tính thời gian trong Luật Chống độc quyền 2007 dẫn đến bên thông báo có thể phải đồng ý rút và nộp lại hồ sơ thông báo TTKT để bắt đầu tính lại thời gian xem xét

180 ngày Điển hình như cả 8 trường hợp TTKT ngoài lãnh thổ được cấp phép kèm điều kiện hạn chế trong khoảng thời gian từ tháng 01/2021 đến tháng 12/2022 (được tiếp nhận và xử lý theo Luật Chống độc quyền 2007) đều đã phải thực hiện thủ tục rút và nộp lại hồ sơ thông báo TTKT để SAMR có thêm thời gian thẩm định vụ việc 151

Do các vụ TTKT ngoài lãnh thổ chiếm tỉ trọng lớn trong tổng số các giao dịch được cấp phép kèm điều kiện hạn chế tại Trung Quốc nên đây là đối tượng chịu ảnh hưởng đáng kể bởi thời gian rà soát TTKT dài và khó đoán định của Trung Quốc Thậm chí một số vụ TTKT ngoài lãnh thổ đã “đổ vỡ” bắt nguồn từ một trong những nguyên nhân chính là thời gian để cơ quan có thẩm quyền Trung Quốc rà soát quá dài Một trong những ví dụ điển hình là trường hợp TTKT ngoài lãnh thổ GlobalWafers/Siltronic 152 với ngày dừng giao dịch dài hạn là 31/01/2022 và quyết định cấp phép của SAMR là một yếu tố cần thiết để cơ quan có thẩm quyền của Đức thực hiện việc xem xét cấp phép đầu tư nước ngoài đối với giao dịch, nhưng do thời gian rà soát tính từ lúc nộp đơn thông báo TTKT đến ngày được SAMR công bố thông báo cấp phép kèm điều kiện hạn chế vào ngày 21/01/2022 lên đến 392 ngày, nên thời gian còn lại không đủ để cơ quan có thẩm quyền của Đức hoàn thành tất cả các bước xem xét cần thiết của quá trình xem xét cấp phép dẫn đến giao dịch bị thất bại 153

148 American Chamber of Commerce in the People's Republic of China (AmCham China) (2022), 2022 American

Business in China White Paper, Beijing, tr 48

150 Fangda Partners (2023), Antitrust China 2022 Annual Review, Shanghai, tr 28

152 “Thông báo của Cơ quan quản lý nhà nước về quản lý thị trường về việc phê duyệt có điều kiện đối với Đề xuất mua lại Siltronic AG bởi GlobalWafers Co Ltd ngày 21/01/2022”, https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/ftj/art/2023/art_74b82c3b0a4f4fcfa71844ea45efeef8.html, truy cập 11/8/2023

153 “GlobalWafers' Siltronic deal fails as Germany misses deadline”, https://www.reuters.com/business/globalwafers-siltronic-deal-fails-german-govt-approval-misses-deadline-2022-01-31/, truy cập 12/8/2023

Đánh giá thực trạng chung

Thứ nhất, việc công bố thông tin về các giao dịch TTKT ngày càng đầy đủ, kịp thời và có hệ thống Điều này góp phần tăng tính minh bạch và hiệu quả trong kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ của Trung Quốc Cụ thể, đây là tiền đề quan trọng để các bên thứ ba quan tâm có cơ sở nắm bắt thông tin để góp ý, cung cấp thông tin kịp thời về các vấn đề cạnh tranh nếu có của vụ TTKT nhằm góp phần giúp quá trình kiểm soát TTKT của cơ quan có thẩm quyền được toàn diện hơn Ngoài ra, từ những thông tin được công bố, các doanh nghiệp và những bên liên quan dự kiến thực hiện TTKT có thể phần nào nắm bắt quan điểm của cơ quan có thẩm quyền khi thực thi pháp luật chống độc quyền trong quá trình kiểm soát TTKT để có sự chuẩn bị tốt hơn cho giao dịch trong tương lai, góp phần tăng tính tuân thủ pháp luật;

Thứ hai, nỗ lực hoàn thiện quy định pháp luật về kiểm soát TTKT của Trung

Quốc bước đầu mang đến những hiệu quả tích cực trong kiểm soát TTKT, bao gồm cả việc kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ Những nội dung được sửa đổi, bổ sung trong Luật Chống độc quyền 2022 và các văn bản hướng dẫn thi hành đã phần nào thể hiện khả năng khắc phục những hạn chế của Luật Chống độc quyền 2007 trong thực tế Cụ thể như việc bổ sung cơ chế dừng tính thời gian và việc thí điểm ủy thác cho 05 Chi cục quản lý thị trường cấp tỉnh thực hiện việc rà soát TTKT đối với các trường hợp được rà soát theo thủ tục rút gọn đã mang đến những chuyển biến tích cực trong thực tế;

Thứ ba, thực tiễn cho thấy pháp luật kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ Trung Quốc có hiệu quả thực thi cao Điều này đạt được nhờ việc áp dụng tổng hòa nhiều biện pháp như việc áp dụng linh hoạt các điều kiện hạn chế khả thi, phù hợp với thực trạng cạnh tranh trên thị trường nội địa; thực hiện giám sát chặt chẽ việc thực hiện các điều kiện hạn chế và các biện pháp khắc phục; tăng cường hợp tác quốc tế theo cả chiều rộng lẫn chiều sâu Nhờ đó những quyết định của cơ quan có thẩm quyền đối với vụ TTKT ngoài lãnh thổ được các bên tuân thủ nghiêm túc, giúp Trung Quốc đạt được các mục tiêu của mình trong kiểm soát TTKT ngoài lãnh thổ đối với cả các vấn đề liên quan đến cạnh tranh và các vấn đề phi cạnh tranh

3.2.2 Những bất cập chủ yếu còn tồn tại

Thứ nhất, hồ sơ thông báo TTKT phải nộp thực tế do cơ quan có thẩm quyền yêu cầu phức tạp hơn so với quy định trong Luật Chống độc quyền Thêm vào đó, các nội dung thể hiện là tùy chọn nhưng vẫn phải bị yêu cầu cung cấp Điều này đòi hỏi việc chuẩn bị và hoàn thiện hồ sơ phải mất rất nhiều thời gian Đây cũng là một trong những nguyên nhân dẫn đến thời gian hoàn thành giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ bị kéo dài;

Thứ hai, một số quy định chưa rõ ràng dẫn đến việc kiểm soát TTKT của Trung

Quốc còn mang tính khó dự liệu Cụ thể như không có quy định cụ thể về thời gian xem xét hồ sơ của cơ quan có thẩm quyền dẫn đến khó xác định được khoảng thời gian từ lúc nộp hồ sơ thông báo TTKT lần đầu đến khi được chấp nhận là hồ sơ hợp lệ để bắt đầu tính thời gian rà soát TTKT Ngoài ra, các yếu tố được xem xét khi đánh giá về “quyền kiểm soát” và đánh giá tác động đến cạnh tranh còn mang tính định tính cao cùng với việc việc xem trọng ý kiến các bên thứ ba liên quan trong quá trình rà soát dẫn đến tính khó đoán định đối với các quyết định rà soát TTKT của cơ quan có thẩm quyền;

Thứ ba, thời gian rà soát quá dài có thể làm ảnh hưởng tiêu cực đến mục tiêu kinh tế của các bên tham gia TTKT, nhất là trong trường hợp các giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ Thực tiễn một số giao dịch TTKT ngoài lãnh thổ bị đổ vỡ hoặc các bên phải chủ động dừng thực hiện giao dịch do không đạt mục tiêu kinh tế đề ra mà nguyên nhân chính đến từ thời gian rà soát kéo dài đã cho thấy điều này Qua đó sẽ ảnh hưởng không nhỏ đến quyết định đầu tư của các doanh nghiệp khi dự kiến thực hiện các giao dịch TTKT mà các bên tham gia có liên quan đến Trung Quốc.

Tiêu đề	Kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ theo pháp luật Trung Quốc
Tác giả	Trần Thị Trúc Thanh
Người hướng dẫn	PGS.TS. Hà Thị Thanh Bình
Trường học	Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh
Chuyên ngành	Luật học
Thể loại	Luận văn thạc sĩ luật học
Năm xuất bản	2023
Thành phố	Thành phố Hồ Chí Minh

Định dạng
Số trang	83
Dung lượng	1,3 MB