Luận án tiến sĩ Luật học: Pháp luật điều chỉnh quan hệ gia đình có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam trong thời kỳ đổi mới và hội nhập

Vì vậy, việc nghiên cứu một cách hệ thốngvấn đề pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam trong thời kì đổi mới và hội nhập kinh tế quốc tế, để làm sáng tỏ những quy định

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN HỒNG BẮC

PHAP LUẬT DIEU CHINH QUAN HE GIA BINH 0Ú YEU TÔ NUUC NGOAI Ữ VIỆT NAM

TRONG THO! Ki ĐỔI MỚI VA HỘI NHẬP

Chuyên ngành: Luật dân sự

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

TS HOANG PHƯỚC HIỆP PGS.TS HA THỊ Mái HIÊN

HÀ NỘI - 2003

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu,kết quả nêu trong luận án là trung thực và chưa từng được ai công bố trong bất kỳ

công trình nào khác

Tác giả

Wguyin Wbéng Bae

MỞ ĐẦU

CHUONG 1

Những vấn dé lí luận về pháp luật điều chỉnh quan hệ gia

đình có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam

1.1 Khái niệm pháp luật điều chỉnh quan hệ gia đình có yếu

tố nước ngoài

1.2 Đặc trưng của pháp luật điều chỉnh quan hệ gia đình có

yếu tố nước ngoài

74.3 Các nguyên tắc cơ bản điều chỉnh pháp luật quan hệ gia

đình có yếu tố nước ngoài

1.4 Tổng quan về sự hình thành và phát triển pháp luật điều

chỉnh quan hệ gia đình có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam

CHƯƠNG 2 |

Pháp luật Việt Nam và điều ước quốc tế Việt Nam kí kết

hoặc tham gia điều chỉnh quan hệ gia đình có yếu tố nước

ngoài ở Việt Nam

2.1 Pháp luật Việt Nam hiện hành điều chỉnh quan hệ gia

đình có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam

2.2 Điều ước quốc tế Việt nam kí kết hoặc tham gia điều

chỉnh quan hệ gia đình có yếu tố nước nước ngoài

tố nước ngoài ở Việt Nam và một số giải pháp hoàn thiện pháp

luật đó trong thời kỳ đổi mới và hội nhập

3.1 Thực tiễn thi hành pháp luật về quan hệ gia đình có yếu

tố nước ngoài ở Việt Nam

3.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan

hệ gia đình có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam trong thời kì đổi mới

và hội nhập

KẾT LUẬN

¢ NHỮNG CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU LIEN QUAN ĐẾN

LUẬN ÁN ĐÃ ĐƯỢC CÔNG BỐ

¢ DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHAO

126

126156

186188

189

BLDS: Bo luat dan su

CHXHCN: Cộng hoà xã hội chủ nghĩa

HDTTTP: Hiép dinh tuong tro tu phap

QHGD: Quan hé gia dinh

UBND : Uy ban nhan dan

XHCN: Xã hội chủ nghia

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Báo cáo chính trị tại Dai hội lần thứ IX Dang cộng sản Việt Nam khẳngđịnh: “Thực hiện nhất quán đường lối đối ngoại độc lập tự chủ, mở rộng, daphương hoá các quan hệ quốc tế Việt Nam sẵn sàng là bạn, là đối tác tin cậycủa các nước trong cộng đồng quốc tế, phan đấu vì hoà bình, độc lập và pháttriển " [28, tr 42] Nghị quyết số 07 ngày 27/11/2001 của Bộ chính trị nhấn mạnh "Hội nhập kinh tế quốc tế cần giữ vững độc lập tự chủ, thực hiện đa

phương hoá, da dang hoá thị trường và đối tác, tham gia rộng rãi các tổ chức

quốc tế Các hoạt động đối ngoại song phương và da phương can chủ động hội nhậpkinh tế quốc tế" [2, tr 6]

Thực hiện công cuộc đổi mới đất nước do Đảng cộng sản Việt Nam khởixướng và lãnh đạo, Nhà nước ta đã có quan hệ ngoại giao với hơn 160 quốc giatrên thế giới, có quan hệ hợp tác kinh tế, tài chính với hơn 200 tổ chức quốc tế và

diễn đàn quốc tế, có quan hệ buôn bán với hơn 100 nước [85, tr 7] Trong bối

cảnh đó, số lượng công dân Việt Nam ra nước ngoài làm ăn, học tập, công tác vàngười nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài nhập cảnh vàoViệt Nam ngày càng tăng Hang năm trung bình có trên 1,5 triệu lượt.người nước ngoài, người Việt Nam ở nước ngoài đến Việt Nam với nhiều

mục đích khác nhau | Tất cả tình hình trên đã và đang góp phần quan trọng thúc đẩy phát triển

quan hệ về mọi mặt giữa Việt Nam với các nước và làm gia tăng các quan hệ,giao lưu dân sự - kinh tế có yếu tố nước ngoài Các quan hệ gia đình (QHGĐ) có yếu tố nước ngoài trong các năm qua cũng tăng lên, đòi hỏi phải được điều chỉnh

kịp thời Để điều chỉnh các quan hệ đó, Nhà nước ta đã kí một số Hiệp định về

tương trợ tư pháp và pháp lí với nước ngoài, ban hành Luật hôn nhân và gia đình

năm 2000 và các văn bản hướng dẫn thi hành Các văn bản nói trên đã tạo được

nước ngoài nói trên trong thời gian qua cũng bộc lộ một số điểm hạn chế, chưađáp ứng được yêu cầu do công cuộc đổi mới đặt ra Đồng thời, thực tiễn điều

chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài trong thời gian qua cũng đã gặp phải một sốvướng mắc cần được tháo gỡ kịp thời Vì vậy, việc nghiên cứu một cách hệ thốngvấn đề pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam trong thời

kì đổi mới và hội nhập kinh tế quốc tế, để làm sáng tỏ những quy định của phápluật Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam kí kết với các nước ngoài

điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài, cũng như xác định rõ cơ chế điều chỉnhcác quan hệ này đã trở thành vấn đề cấp thiết Việc đánh giá thực trạng của pháp

luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ở Việt Nam va đề ra những phương hướng, giải pháp để hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này sao cho đáp ứng được những yêu cầu trong sự nghiệp đổi mới và hội nhập kinh tế quốc tế màĐảng và Nhà nước ta đã đề ra cũng là đòi hỏi khách quan

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

QHGD có yếu tố nước ngoài đã được nhiều luật gia nước ngoài quan

tâm nghiên cứu dưới các góc độ, khía cạnh và mức độ khác nhau Điển hình

là các luật gia của Pháp như M.Bernard Audit, Daniel Gutmann, Coucheez,

Henri Batiffol, Paul Lagarde, Pierre Mayer, Gaudemet-Tallon, Yvon

Loussouarn Những công trình khoa hoc của các tác giả nay đã dé cập đến

nhiều vấn dé của QHGD có yếu tố nước ngoài như quan hệ về tài sản của

vợ, chồng, vấn đề xung đột luật trong chế độ gia đình, xác định luật ápdụng với chế độ gia đình Ở nước ta, trong những năm gần đây việc

nghiên cứu về pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài đã được

các nhà nghiên cứu để cập đến ở mức độ khác nhau Trước và sau khi

công bố Pháp lệnh hôn nhân và gia đình giữa công dân Việt Nam và người

nước ngoài năm 1993, đã có một số công trình khoa học nghiên cứu về QHGĐ,

trong số đó phải kể đến Chuyên dé về "Chế định nuôi con nuôi trong pháp

quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài" đăng trên Tap chí nghiên

cứu lập pháp số 4 năm 2000

Ngày 09/06/2000 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 được Quốc hội khoá

X thông qua Sau sự kiện này, một số công trình nghiên cứu, bài viết bình luận

Luật hôn nhân và gia đình đã được công bố như “Luật hôn nhân và gia đình năm

2000” số chuyên đề tháng 2/2000 của Bộ tư pháp Bài viết của Thái Công Khanh

"Bàn về giám hộ trong quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoàiL] đăngtrên Tạp chí toà án nhân dân số 12/2000 Một số bài viết về quan hệ gia đìnhtrong nước của các tác giả Ngô Thị Hường, Nguyễn Văn Cừ, Nguyễn Phương

Lan đăng trên Tạp chí luật học Các bài viết này đã đề cập đến một số khía cạnh

của quan hệ gia đình

Tuy vậy, cho đến nay chưa có một công trình khoa hoc nào di sâu nghiêncứu một cách cơ bản và có hệ thống về pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố

nước ngoài ở Việt Nam trong giai đoạn đổi mới và hội nhập kinh tế quốc tế.

3 Mục đích, nhiệm vụ và phạm vi nghiên cứu của luận án

- Mục đích của luận án

+ Làm sáng tỏ những vấn để lí luận cơ bản và thực tiễn về pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài, phân tích những quy định hiện hành của pháp

luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam

+ Đánh giá thực trạng pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài;

kiến nghị những phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnhQHGD có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

- Nhiệm vụ của luận án

+ Phân tích các khái niệm, các đặc trưng, nguyên tắc của pháp luật điều

chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam

yếu tố nước ngoài.

+ Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước

ngoài trong giai đoạn hiện nay, dé xuất những giải pháp nhằm hoàn thiện phápluật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam trong thời kì đổi mới vàhội nhập kinh tế quốc tế

- Phạm vi của luận án

Luận án không có tham vọng đề cập tất cả các vấn đề mà chỉ tập trung phântích và làm sáng tỏ những vấn đề lí luận về pháp luật điều chỉnh quan hệ gia đình

có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam, từ đó làm cơ sở xác định pháp luật điều chỉnh

và thẩm quyền giải quyết QHGD có yếu tố nước ngoài theo quy định của phápluật Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam kí kết với nước ngoài; đánhgiá thực trạng và dé xuất giải pháp cơ bản để hoàn thiện pháp luật điều chỉnhQHGD có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam trong giai đoạn đổi mới và hội nhậpkinh tế quốc tế |

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Để giải quyết những nhiệm vụ được xác định ở trên, tác giả dựa trên cơ sở lí

luận và phương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh về

nhà nước và pháp luật, trong đó tác giả đặc biệt coi trọng các phương pháp cụ thểnhư phân tích, tổng hợp, hệ thống, so sánh và phương pháp lịch sử Trong quá

trình thực hiện dé tài Luận án, các Nghị quyết Dai hội Đảng VI,VII,VII va IX,Nghị quyết của Bộ chính trị về vấn đề liên quan là kim chỉ nam cho tác giả giảiquyết những vấn đề lí luận và thực tiễn được Luận án đề cập

5 Những đóng góp mới về mặt khoa học của luận án

Luận án là công trình chuyên khảo đầu tiên nghiên cứu một cách hệ thống

về pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam trong thời kì đổi

- Phân tích một cách có hệ thống lí luận và thực tiễn pháp luật điều chỉnh

QHGD có yếu tố nước ngoài; xây dựng khái niệm pháp luật điều chỉnh QHGD có

yếu tố nước ngoài; làm sáng tỏ những đặc trưng cơ bản, nguyên tắc đặc thù củapháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam trong giai đoạn

hiện nay

- Phân tích một cách hệ thống và có so sánh những quy định của pháp luật

Việt Nam và điều ước quốc tế Việt Nam kí kết với các nước liên quan đến pháp

luật điều chỉnh và thẩm quyền giải quyết các quan hệ giữa vợ và chồng, giữa cha,

mẹ và con, quan hệ nuôi con nuôi, quan hệ giám hộ, quan hệ cấp dưỡng và quan

hệ giữa các thành viên trong gia đình có yếu tố nước ngoài

- Đánh giá thực trạng pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài ở

Việt Nam trong điều kiện đổi mới và hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay; đề xuấtnhững giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài ở

Việt Nam trong thời kì đổi mới và hội nhập kinh tế quốc tế

6 Y nghĩa lí luận và thực tiễn của luận án

- Những kết quả nghiên cứu của Luận án là những bổ sung vào lí luận vềpháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam trong điều kiện hộinhập kinh tế quốc tế; những đề xuất, kiến nghị trong luận án có thể đóng góp một phần nhỏ vào việc hoàn thiện và đổi mới pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố

nước ngoài ở Việt Nam

- Có thể sử dụng luận án làm tài liệu tham khảo để chuẩn bị các bài giảng,các tài liệu nghiên cứu về vấn đề pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước

ngoài cũng như các tài liệu nghiệp vụ trong lĩnh vực này

7 Kết cấu của luận án

Luận án bao gồm Phần mở đầu, 3 chương, Phần kết luận và Danh mục tài

liệu tham khảo

0ú YEU Tố NƯỚC NGOAI O VIET NAM

1.1 KHAI NIEM PHAP LUAT DIEU CHINH QUAN HE GIA DINH CO YEU TO

NUGC NGOAI

-1.1.1 Khái niệm "Gia đình có yếu tố nước ngoài"

Gia đình là hiện tượng xã hội, phát sinh và phát triển cùng với sự phát triểncủa xã hội loài người Đây cũng là vấn đề luôn được các nhà triết học, xã hội học,

sử học, luật học nghiên cứu Hôn nhân là cơ sở của gia đình còn gia đình là tế bào ˆ

của xã hội mà trong đó có sự kết hợp chặt chẽ, hài hoà lợi ích của mỗi công dân,nhà nước và xã hội C.Mác và Ph.Ănghen đã chứng minh một cách khoa học

rằng, cùng với hôn nhân, gia đình là một phạm trù phát triển theo lịch sử, giữachế độ kinh tế - xã hội và tổ chức gia đình có mối liên quan trực tiếp và chặt chẽ.Trong tác phẩm “Nguồn gốc của gia đình, chế độ tu hữu và của nhà nước”,

Anghen đã nhấn mạnh chế độ gia đình trong xã hội phụ thuộc vào quan hệ sở hữu

thống trị trong xã hội đó; quá trình chuyển từ hình thái gia đình này lên hình tháigia đình khác cao hơn suy cho cùng được quy định bởi những thay đổi trong điều

kiện vật chất của đời sống xã hội Bằng tác phẩm đó, Angghen đã làm thay đổi quan điểm trước đây về các hình thái gia đình trong lich sử Ph.Angghen là người

đầu tiên đã phân tích nguồn gốc gia đình từ giai đoạn thấp nhất của xã hội loài

người, khi con người mới chỉ bắt đầu tách ra khỏi thiên nhiên, chưa sản xuất rađược một thứ sản phẩm nào mà chỉ hái lượm những thức ăn san có của thiên

nhiên và vì thế chưa có sự phân công lao động trong xã hội Trong thời kì nàykhông có hôn nhân, không có gia đình; bộ lạc như là một đơn vị duy nhất khôngtách rời của xã hội nguyên thuỷ [70, tr 3-4] Từ trạng thái nguyên thuỷ đó bước

tiếp theo của lịch sử đã phát triển những hình thái gia đình đầu tiên, gia đình

Nhu vậy, xã hội loài người đã trải qua nhiều hình thái gia đình khác nhau.

Gia đình là sản phẩm của xã hội đã phát sinh và phát triển cùng với sự phát triểncủa xã hội Các điều kiện kinh tế - xã hội trong từng giai đoạn phát triển nhất

định là nhân tố quyết định tính chất và kết cấu của gia đình Do vậy, gia đình làhình ảnh thu nhỏ của xã hội, là tế bào của xã hội Gia đình XHCN là hình thái gia

đình cao nhất trong lịch sử, khác hẳn về chất so với gia đình của các chế độ xã

hội trước đây Chế độ XHCN quyết định sự xuất hiện và phát triển của gia đình

XHCN Quan hệ bình đẳng về mọi mặt giữa vợ và chồng trong gia đình xã hộichủ nghĩa phản ánh mối quan hệ bình đẳng giữa nam và nữ trong xã hội XHCN

Khái niệm “gia đình” đã được đề cập trong các sách nghiên cứu và trong các

văn bản pháp luật của Nhà nước ta Theo Từ điển triết học thì “Gia đình là một

hình thức có tính chất lịch sử của tổ chức đời sống chung của loài người, giữa

nam giới và nữ giới "[76, tr 354] Theo xã hội học thi “Gia đình được quan

niệm là một nhóm xã hội, hình thành trên cơ sở quan hệ hôn nhân và quan hệ

huyết thống”[41, tr 70] Cách hiểu về gia đình của xã hội học đã mở rộng phạm

vi chủ thể gia đình hơn quan niệm gia đình của triết học Nếu gia đình theo cách

nhìn nhận của triết học chỉ là quan hệ hôn nhân (tức giữa nam và nữ), thì theo

cách nhìn nhận của xã hội học gia đình còn bao gồm cả quan hệ huyết thống (cha

mẹ và con) Theo Từ điển giải thích thuật ngữ luật học thì “Gia đình là tập hợp

những người cùng chung sống, gắn bó sội nhau bằng quan hệ hôn nhân, huyết

thống hoặc nuôi dưỡng, có quyên và nghĩa vụ tương ứng với nhau’[71, tr 146]

Khái niệm gia đình lần đầu tiên được quy định tại khoản 10 Điều 8 Luật hôn nhân

và gia đình năm 2000: “Gia đình là tập hợp những người gắn bó với nhau do hônnhân, quan hệ huyết thống hoặc do quan hệ nuôi dưỡng, làm phát sinh các nghĩa

vụ và quyền giữa họ với nhau theo quy định của Luật này” Đây là khái niệm

pháp lí đầy đủ nhất về gia đình, là sự tập hợp những người gắn bó với nhau do

quan hệ hôn nhân, huyết thống hoặc do quan hệ nuôi dưỡng, từ đó làm phát sinh

quán, truyền thống đạo lí của gia đình Bởi vậy, mỗi thành viên trong gia đình

đều gắn bó, cố kết về quyển và bổn phận của mình với các thành viên khác,không thể tự mình thoát li khỏi môi trường gia đình, thoát li khỏi xã hội Như

C.Mác đã từng nói, sống trong xã hội con người không thể tách mình ra khỏi xã

hội; tự do của mỗi người không thể tách khỏi tự do của người khác

Hiện nay, do sự phát triển của các mối giao lưu dân sự quốc tế nên tập hợp

những người tạo nên gia đình trong xã hội Việt Nam không chỉ bó hẹp giữa các

thành viên có cùng quốc tịch và cùng cư trú trên lãnh thổ một nước mà còn được

mở rộng giữa các thành viên có quốc tịch khác nhau và có thể các thành viên đó

cư trú ở các nước khác nhau Trong gia đình này có thể là vợ, chồng khác quốctịch hoặc có thể là vợ, chồng, con (và các thành viên khác) khác quốc tịch Họ có

thể là những người cùng quốc tịch nhưng cư trú ở các nước khác nhau Quan hệ

hôn nhân, quan hệ huyết thống hoặc quan hệ nuôi dưỡng ở đây cũng có thể phátsinh từ sự kiện pháp lí xảy ra ở nước ngoài Sự khác nhau về quốc tịch, nơi cư trúgiữa các thành viên trong gia đình hoặc căn cứ pháp lí làm nảy sinh quan hệ hônnhân, quan hệ nuôi dưỡng đó đã làm cho gia đình loại này khác với gia đình

truyền thống trong xã hội Việt Nam - đó là gia đình có yếu tố nước ngoài Trên

cơ sở khái niệm pháp lí về gia đình, có thể hiểu: Gia đình có yếu tố nước ngoài là

tập hợp những người gắn bó với nhau do hôn nhân, quan hệ huyết thống hoặc do

quan hệ nuôi dưỡng có yếu tố nước ngoài, làm phát sinh các quyền và nghĩa vụpháp lí giữa họ với nhau theo quy định của pháp luật Gia đình có yếu tố nước

ngoài cũng được hình thành trên cơ sở hôn nhân (sự kiện kết hôn giữa hai người

khác quốc tịch) hoặc nuôi dưỡng (người nhận nuôi và con nuôi khác quốc tịch).

Do có các sự kiện trên nên trong gia đình này các thành viên có các quyền và

nghĩa vụ về nhân thân và tài sản nhất định đối với nhau, cùng quan tâm giúp đỡnhau về vật chất và tinh thần Trong gia đình có yếu tố nước ngoài, những yếu tố

tình cảm, huyết thống, sự nuôi dưỡng đan xen lẫn nhau trong mức độ truyền

sóc, nuôi dưỡng, được bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp cũng rất khác nhau,đôi khi tuỳ thuộc vào ý thức pháp luật của mỗi thành viên gia đình đó.

Hôn nhân là cơ sở của gia đình Theo Điều 7 Luật hôn nhân và gia đình năm

2000 thì “Gia đình là tế bào của xã hội Gia đình tốt thì xã hội mới tốt, xã hội tốt thì gia đình càng tốt” Vậy, gia đình có yếu tố nước ngoài có phải là tế bàocủa xã hội Việt Nam? Trong mỗi chế độ xã hội, gia đình có yếu tố nước ngoàiđều thực hiện những chức năng cơ bản của gia đình và một trong các chức năng

là tái sản xuất ra con người, là quá trình tiếp tục nòi giống Đó là quá trình cần.

thiết của cuộc sống trong một xã hội nhất định Quá trình này được thể hiện ở

, chỗ “Hàng ngày tái tạo ra đời sống của bản thân mình, con người bắt đầu tạo ra những con người khác, sinh con, nảy nở Đó là quan hệ giữa vợ và chồng, giữa cha mẹ và con cái - đó là gia dinh”[70, tr 19] Nếu không có sản xuất và tái san

xuất ra con người thì xã hội không thể phát triển được, thậm chí không thể tồn tại được Như vậy, gia đình có yếu tố nước ngoài là một trong những thể chế cơ bản

của xã hội Nó ra đời, tồn tại và phát triển trước hết là nhờ Nhà nước thừa nhận

đồng thời định ra những biện pháp, những nguyên tắc nhằm én định quan hệ xã hội này Khoản 1 Điều 100 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 đã thể hiện quan điểm đó: “Nhà nước Việt Nam tôn trọng và bảo vệ quan hệ gia đình có yếu tố

nước ngoài ” Như vậy, cũng như gia đình khác, gia đình có yếu tố nước ngoài ở

Việt Nam được coi là tế bào của xã hội Việt Nam.

1.1.2 Khái niệm "quan hệ gia đình có yếu tố nước ngoài”

Theo lí luận chung về nhà nước và pháp luật thì nhu cầu sinh tồn va phát

triển đã buộc con người phải liên kết với nhau thành những cộng đồng, giữa các

thành viên của cộng đồng luôn nảy sinh những sự liên hệ về vật chất, về tinh thần

và những mối liên hệ này luôn có giới hạn nên người ta gọi là những “quan hệ”.Những quan hệ xuất hiện trong quá trình hoạt động xã hội của con người, nghĩa

là chúng xuất hiện trong quá trình sản xuất và phân phối của cải vật chất, trong

việc thoả mãn các nhu cầu văn hóa, tinh thần cũng như trong việc bảo vệ lợi ích

của xã hội thì được gọi là “quan hệ xã hội” Sự hình thành và phát triển của cácquan hệ xã hội diễn ra dưới tác động của nhiều yếu tố khác nhau song quyết địnhnhất vẫn là do điều kiện sản xuất và sinh hoạt vật chất Quan hệ xã hội tồn tại

khách quan không lệ thuộc vào ý chí của con người Tính khách quan của chúng

thể hiện ở chỗ, con người sống trong xã hội không thể tự đặt mình ngoài những

mối liên hệ xã hội đang tồn tại Xã hội không thể tồn tại thiếu con người và con

người không thể tồn tại ngoài xã hội, ngoài những mối liên hệ xã hội Chính vì lẽ đó mà

C.Mac gọi "Bản chất của con người là tổng hoà tất cả quan hệ xã hội"[Š1, tr 492].

Tính tổ chức của đời sống cộng đồng đòi hỏi các quan hệ xã hội phải được điềuchỉnh Điều này có thể thực hiện được bằng cách đặt ra những quy tắc xử sự buộc

mọi người phải tuân theo Quan hệ xã hội rất đa dạng và phong phú Quan hệ gia

đình là loại quan hệ xã hội bao gồm quan hệ giữa vợ và chồng; cha, mẹ và con;

quan hệ giữa các thành viên khác trong g1a đình

Hiện nay, do sự hợp tác về mọi mặt giữa các quốc gia ngày càng phát triển

nên các QHGD có yếu tố nước ngoài phát sinh ngày càng nhiều Căn cứ vào thực

tiễn của các nước và ở Việt Nam có thể thấy quan hệ gia đình có yếu tố nước

ngoài thường là:

- Quan hệ giữa thành viên gia đình là công dân của các nước khác nhau

hoặc với thành viên gia đình là người không quốc tịch

- Quan hệ giữa những thành viên của gia đình với nhau liên quan đến tàisản ở nước ngoài hoặc quyền và nghĩa vu pháp lí phát sinh ở nước ngoài

- Quan hệ giữa những thành viên của gia đình là công dân một nước với

nhau về các quyền và nghĩa vụ pháp lí phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt trên cơ

sở sự kiện pháp lí xảy ra ở nước ngoài |

Từ phân tích trên và căn cứ vào khoản 14 Điều 8 Luật hôn nhân và gia đình

năm 2000 có thể hiểu: Quan hệ gia đình có yếu tố nước ngoài là quan hệ gia đình

phát sinh giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài hoặc giữa người nướcngoài với nhau thường trú tại Việt Nam hoặc giữa công dân Việt Nam với nhau

mà căn cứ dé xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó phát sinh ở nước ngoài hoặc

tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài

Theo khái niệm này, quan hệ gia đình có yếu tố nước ngoài bao gồm:

a Quan hệ giữa vợ và chồng có yếu tố nước ngoài

Sự kiện kết hôn hợp pháp đã làm phát sinh quan hệ giữa vợ và chồng Nội

dung của quan hệ pháp luật đó bao gồm các quyền và nghĩa vụ pháp lí về nhân

thân và tài sản Các quyền và nghĩa vụ pháp lí này được pháp luật bảo hộ Khi nói

đến quan hệ pháp lí giữa vợ và chồng có yếu tố nước ngoài là nói đến quan hệ

giữa vợ và chồng xảy ra trong các trường hợp có yếu tố nước ngoài tham gia Yếu

tố nước ngoài trong quan hệ giữa vợ và chồng có thể là:

- Vợ và chồng có quốc tịch khác nhau Trong trường hợp này có ít nhất một

bên vợ hoặc chồng là người nước ngoài Ở Việt Nam, người nước ngoài được hiểu

là người không có quốc tịch Việt Nam, bao gồm người có quốc tịch nước ngoài

và người không có quốc tịch Người có quốc tịch nước ngoài có thể là người cómột hoặc nhiều quốc tịch nước ngoài Ví dụ: tranh chấp về tài sản giữa vợ là côngdân Việt Nam, chồng là công dân Liên Bang Nga

- Khách thể liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài Trong trường hợp này

vợ, chồng đều là công dân Việt Nam nhưng tài sản đang tranh chấp lại nằm ở

nước ngoài Ví dụ: Hai vợ, chồng là công dân Việt Nam tranh chấp với nhau về

một ngôi nhà hiện đang tồn tại ở Pháp |

- Sự kiện pháp lí làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ giữa vo va chồng

xảy ra ở nước ngoài Trường hợp này vợ, chồng đều là công dân Việt Nam nhưng

căn cứ làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ giữa họ xảy ra ở nước ngoài Ví

dụ: Hai công dân Việt Nam kết hôn với nhau tại Ba Lan, theo pháp luật Ba Lan

và chung sống tại Ba Lan khoảng tám năm, sau đó chuyển về Việt Nam sinh

sống Sau một thời gian giữa họ phát sinh mâu thuẫn và có yêu cầu li hôn tại toa

án Việt Nam.

- Hai vợ chồng tuy cùng quốc tịch nhưng cư trú ở hai nước khác nhau Vídụ: Tranh chấp về tài sản giữa vợ, chồng là công dân Việt Nam nhưng vợ cư trú ởViệt Nam, chồng cư trú ở Trung Quốc.

Quan hệ giữa vợ và chồng xây ra theo một trong các trường hợp trên sẽ đượccoi là quan hệ giữa vợ và chồng có yếu tố nước ngoài Hiện nay, trong các văn

bản pháp luật nước ta chưa có định nghĩa cụ thể về quan hệ giữa vợ và chồng có

yếu tố nước ngoài Nhưng từ phân tích trên, có thể rút ra định nghĩa về quan hệ

giữa vợ và chồng có yếu tố nước ngoài như sau: Quan hệ giữa vợ và chồng có yếu

tố nước ngoài là quan hệ giữa vợ và chồng trong đó có ít nhất một người là ngườinước ngoài hoặc giữa công dân Việt Nam với nhau mà ít nhất một bên cư trú ở

nước ngoài hoặc căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó phát sinh ở

nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài

b Quan hệ giữa cha, mẹ và con có yếu tố nước ngoài

Quan hệ giữa cha, mẹ và con phát sinh dựa trên sự kiện pháp lí nhất định, đó

là sự kiện sinh đẻ hoặc sự kiện nhận nuôi con nuôi Quan hệ giữa cha, mẹ và con

do họ sinh ra là quan hệ huyết thống Quan hệ giữa cha; mẹ và con có yếu tố

nước ngoài là quan hệ giữa cha, mẹ và con xảy ra trong các trường hợp:

- Cha, mẹ và con có quốc tịch khác nhau hoặc cùng quốc tịch nhưng có itnhất một người cư trú ở nước ngoài (cha, mẹ là công dân Việt Nam yêu cầu con

là công dân Hoa Kì cấp dưỡng);

- Cha, mẹ và con có cùng quốc tịch nhưng tài sản liên quan đến quan hệ

giữa họ ở nước ngoài (cha, mẹ và con đều là công dân Việt Nam tranh chấp với

nhau về tài sản ở Hoa Ki);

- Sự kiện pháp lí làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ cha, mẹ và con

xây ra ở nước ngoài (nhận con ngoài giá thú ở nước ngoài, cấp dưỡng cho con ở

nước ngoài ).

Từ phân tích trên có thể hiểu: Quan hệ giữa cha, mẹ và con có yếu tố nước

là quan hệ có người nước ngoài tham gia hoặc giữa công dân Việt Nam với nhau

mà can cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó ở nước ngoài hoặc tài sản

liên quan đến quan hệ giữa cha, mẹ và con ở nước ngoài.

Ngoài ra, quan hệ giữa cha, mẹ và con còn phát sinh qua sự kiện nhận nuôi

con nuôi Khái niệm về nuôi con nuôi trong nước đã được định nghĩa hoàn chỉnh,

rõ ràng về bản chất qua Điều 67 Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam Nuôi con

nuôi có yếu tố nước ngoài là việc xác lập quan hệ cha, mẹ và con giữa hai bên

chủ thể khác quốc tịch hoặc cùng quốc tịch nhưng sự kiện nhận nuôi con nuôixảy ra ở nước ngoài nhằm bảo đảm cho người được nhận làm con nuôi được trông

nom, nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục phù hợp với đạo đức xã hội Khái niệm này

đã nêu lên việc xác lập quan hệ giữa cha, mẹ và con bằng con đường nuôi dưỡng

để phân biệt với việc hình thành quan hệ giữa cha, mẹ và con bằng con đường

huyết thống Nếu như quan hệ giữa cha, mẹ đẻ và con đẻ là quan hệ gia đình

“huyết thống” được hình thành do việc sinh đẻ thì quan hệ giữa cha, mẹ nuôi và

con nuôi là quan hệ “nhân tạo” được xác lập về mặt pháp lí Một quan hệ nuôi

con nuôi có yếu tố nước ngoài chỉ được xác lập khi có sự tham gia cùng lúc của

hai loại chủ thể hưởng quyền, có khả năng và điều kiện thực hiện các quyền chủ thể tương ứng, đó là “chủ thể nhận nuôi con nuôi” (cha, mẹ nuôi) và “chủ thể

được nhận làm con nuôi” (con nuôi).

c Quan hệ giám hộ có yếu tố nước ngoài

Khái niệm “giám hộ” cũng được dé cập trong một số sách chuyên khảo.Theo cuốn “Vấn dé con nuôi nước ngoài” thì “Giám hộ là quá trình mang tinh xã

hội và pháp lí dưới những hình thức nhất định Một người (thường là họ hàng,

người thân của trẻ) được chọn, cử để chịu trách nhiệm cho trẻ và tài sản của trẻ

em đó cho đến tuổi trưởng thành ”[6, tr 15] Như vậy, theo cách định nghĩa nàythì giám hộ chỉ đặt ra đối với vị thành niên và người giám hộ là do được cử để

giám hộ cho trẻ là vị thành niên đó Nhưng vấn đề giám hộ được quy định tại

Điều 67 Bộ luật dân sự (BLDS) thì chủ thể trong quan hệ giám hộ rộng hơn Theoquy định này, người được giám hộ có thể là vị thành niên hoặc người bị bệnh tâm

thần hoặc mắc các bệnh khác mà không nhận thức và làm chủ được hành vi của

mình Người giám hộ có thể là người giám hộ đương nhiên, người giám hộ do

được cử và tổ chức từ thiện, cơ quan lao động, thương binh và xã hội đảm nhận

việc giám hộ.

Theo Điều 79 Luật hôn nhân và gia đình, quan hệ giám hộ trong Luật này

đã thu hẹp đối tượng điều chỉnh trong phạm vi nhóm quan hệ giám hộ phát sinhgiữa các thành viên trong gia đình Trong quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tốnước ngoài thì khái niệm giám hộ lại càng hẹp hơn nữa Khi nói đến "yếu tố nước

ngoài" trong quan hệ giám hộ có yếu tố nước ngoài, có thể hiểu là:

- Người nước ngoài tại Việt Nam giám hộ cho công dân Việt Nam hoặccông dân Việt Nam giám hộ cho người nước ngoài tại Việt Nam (công dân LiênBang Nga giám hộ cho công dân Việt Nam hoặc công dân Việt Nam giám hộ chocông dân Cộng hoà Séc);

- Người nước ngoài giám hộ cho người nước ngoài tại Việt Nam hoặc công

dân Việt Nam giám hộ cho công dân Việt Nam được thực hiện ở nước ngoài.Theo quy định của pháp luật Việt Nam, người giám hộ và người được giám

hộ phải cùng cư trú trên lãnh thổ một nước Do vậy, yếu tố nước ngoài ở đây chủ

yếu là yếu tố quốc tịch Từ đó có thể đưa ra định nghĩa, giám hộ có yếu tố nước ngoài là việc xác lập quan hệ giám hộ giữa hai bên chủ thể khác quốc tịch hoặc cùng quốc tịch nhưng cùng cư trú ở nước mà họ không mang quốc tịch nhằmthực hiện việc chăm sóc, bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của người chưathành niên, người bị bệnh tâm thần hoặc mắc các bệnh khác mà không thể nhận

thức, làm chủ được hành vi của mình Như vậy, theo định nghĩa này chủ thể trong

quan hệ giám hộ có thể là khác quốc tịch hoặc cùng quốc tịch; việc đăng kí giám

hộ có thể được thực hiện tại Việt Nam hoặc ở nước ngoài

d Quan hệ cấp dưỡng có yếu tố nước ngoài

Khi xem xét về yếu tố nước ngoài trong quan hệ cấp dưỡng có thể nhậnthấy, trong quan hệ này yếu tố nước ngoài chủ yếu là yếu tố nơi cư trú của các

bên đương sự ở hai nước khác nhau hoặc các bên đương sự ở cùng một nước

nhưng lại có quốc tịch khác nhau Do vậy, căn cứ theo nội dung được quy định tại

khoản 11 Điều 8 Luật hôn nhân và gia đình, có thể đưa ra định nghĩa cấp dưỡng

có yếu tố nước ngoài là việc một người (người cấp dưỡng) có nghĩa vụ đóng góp

tiền hoặc tài sản khác để đáp ứng nhu cầu thiết yếu của người (người được cấp

dưỡng) không sống chung với mình trên lãnh thổ một nước hoặc cùng sống trênlãnh thổ một nước nhưng khác quốc tịch mà có quan hệ hôn nhân, huyết thống

hoặc nuôi dưỡng trong trường hợp người đó là người chưa thành niên, người đã

thành niên mà không có khả năng lao động và không có tài sản để tự nuôi mình,

là người gặp khó khăn, túng thiếu

Ngoài ra, QHGD có yếu tố nước ngoài còn bao gồm quan hệ giữa các thành

viên trong gia đình như quan hệ giữa ông, bà nội, ông, bà ngoại và chau; giữa

anh, chị em và giữa các thành viên trong gia đình có yếu tố nước ngoài

Nhu vậy, việc làm sáng tỏ khái niệm QHGD có yếu tố nước ngoài và nộihàm của khái niệm đó là hết sức cần thiết Day sẽ là cơ sở để xác định QHGD cóyếu tố nước ngoài được pháp luật điều chỉnh

1.1.3 Định nghĩa pháp luật điều chỉnh quan hệ gia đình có yếu tố nước ngoài

Quan hệ gia đình có yếu tố nước ngoài chịu sự tác động của hệ thống các

quy phạm pháp luật do Nhà nước đặt ra hoặc các quy định của điều ước quốc tế

do quốc gia kí kết nhằm bảo đảm cho chúng phát triển phù hợp với ý chí và lợiích của mình Pháp luật với tư cách là nhân tố điều chỉnh các quan hệ xã hội luôntác động và có ảnh hưởng mạnh mẽ tới đời sống xã hội Cũng như pháp luật điềuchỉnh quan hệ xã hội khác, pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài vừathể hiện tính giai cấp của nó (thể hiện ý chí của giai cấp) vừa thể hiện tính xã hội(là cái điều chỉnh quan hệ xã hội) cũng có đặc trưng cơ bản của pháp luật nóichung Tuy nhiên, xuất phát từ đối tượng điều chỉnh của pháp luật này là QHGĐ

vượt ra khỏi phạm vi điều chỉnh của hệ thống pháp luật một quốc gia nên pháp

luật điều chỉnh QHGĐ có yếu tố nước ngoài có những đặc điểm riêng Khác vớipháp luật nói chung, pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài là pháp

luật được lựa chọn để diéu chỉnh một nhóm quan hệ xã hội nhất định - đó là

QHGD có yếu tố nước ngoài Pháp luật được lựa chon này có thé là pháp luậtquốc gia (đơn phương) hoặc có thể là điều ước quốc tế song phương hoặc đa

phương do các bên liên quan kí kết, nhưng dù là quy phạm pháp luật quốc gia

hay quy phạm điều ước quốc tế thì pháp luật điều chính QHGD có yếu tố nướcngoài là phương tiện để bảo vệ lợi ích của Nhà nước, xã hội và các bên tham gia

quan hệ Pháp luật này bao gồm một tổng thể các quy phạm xung đột (quy phạm

xung đột thống nhất và quy phạm xung đột đơn phương) và quy phạm pháp luậtthực chất (quy phạm thực chất thống nhất và quy phạm thực chất đơn phương)

Trong các quy phạm pháp luật đó, quy phạm xung đột là quy phạm cơ bản điềuchỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài

Hiện nay, do sự phát triển muôn hình muôn vẻ của các QHGD có yếu tố

nước ngoài nên dù số lượng quy phạm thực chất có tăng lên đáng kể thì nó vẫnkhông đủ sức để điều chỉnh QHGĐ đó trên thực tế Trong trường hợp này, quyphạm xung đột ngày càng phát huy tác dụng, việc vận dụng và tăng cường khả

năng áp dụng các quy phạm xung đột (nhất là quy phạm xung đột thống nhất) sẽ

thúc đẩy sự hợp tác và phát triển quan hệ mọi mặt giữa các quốc gia.

Thực tiễn điều chỉnh QHGĐ có yếu tố nước ngoài cho thấy, những quan hệnay bi ảnh hưởng rất lớn bởi các yếu tố khác nhau, nên điều chỉnh QHGD có yếu

tố nước ngoài theo quy phạm xung đột thường có kết quả cao hơn Điều đó có thể

thấy rõ qua việc thực hiện các HĐTTTP giữa Việt Nam kí kết với nước ngoài.Nghiên cứu quy phạm ghi nhận trong các hiệp định này cho thấy, quy phạm xungđột là quy phạm chủ yếu được áp dụng để điều chỉnh QHGD có yếu tố nước

ngoài.

Như vậy, pháp luật điều chỉnh QHGĐ có yếu tố nước ngoài là tổng thể các

quy phạm xung đột và quy phạm thực chất được lựa chọn theo quy tắc nhất định

để điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài Các quy phạm này có mối liên hệmật thiết với nhau tạo nên sự thống nhất trong điều chỉnh QHGD có yếu tố nướcngoài Mối liên hệ nay thể hiện trong QHGD có yếu tố nước ngoài cụ thể, nếu quan hệ đó không được điều chỉnh bởi quy phạm thực chất thì cơ quan có thẩm

quyền sẽ áp dung quy phạm xung đột để chon luật Khi chon luật theo sự dẫn

chiếu của quy phạm xung đội, theo nguyên tac tôn trọng cam kết quốc tế, các cơquan nhà nước có thẩm quyền sẽ áp dụng quy phạm xung đột thống nhất Trong

thực tế xảy ra nhiều trường hợp QHGD có yếu tố nước ngoài phát sinh nhưng

không có các quy phạm pháp luật quốc gia hoặc điều ước quốc tế điều chỉnh.Trong trường hợp này thực tiễn của Việt Nam cũng như các nước, có thể áp dụngphép tương tự pháp luật Ngoài ra, mối liên hệ này còn thể hiện khi quy phạm

xung đột dẫn chiếu tới một hệ thống pháp luật cụ thể mà các quy phạm thực chất

được áp dụng để giải quyết quan hệ một cách dứt điểm, thì ở đây chúng ta thấytính chất "song hành” giữa quy phạm xung đột và quy phạm thực chất trong điều

chỉnh pháp luật Cùng với quy phạm thực chất mà quy phạm xung đột dẫn chiếu

tới, quy phạm xung đột đã thể hiện khả năng quy định nào đó đối với những quy

tắc xử sự nhất định cho các bên tham gia vào QHGD cụ thể.

Từ phân tích trên, có thể đi đến định nghĩa về pháp luật điều chỉnh quan hệgia đình có yếu tố nước ngoài như sau: Pháp luật điều chỉnh quan hệ gia đình cóyếu tố nước ngoài là tổng thể các nguyên tắc, quy phạm pháp luật có mối liên hệ

nội tại thống nhất với nhau được lựa chọn để điều chỉnh quan hệ giữa vợ và

chồng, quan hệ giữa cha, mẹ và con, quan hệ giám hộ, quan hệ cấp dưỡng vàquan hệ giữa các thành viên trong gia đình có yếu tố nước ngoài phát sinh trong

đời sống quốc tế

Theo định nghĩa này, pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài là

một chỉnh thể thống nhất bao gồm các quy phạm pháp luật thực chất và quyphạm pháp luật xung đột nhằm điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài Xuất

phát từ tính chất đặc thù của pháp luật này là điều chỉnh quan hệ "có yếu tố nướcngoà"” nên pháp luật điều chỉnh QHGD nói trên có đặc trưng riêng, khác biệt sovới pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội khác không có yếu tố nước ngoài

1.2 ĐẶC TRUNG CUA PHÁP LUẬT DIEU CHỈNH QUAN HE GIA BINH CÓ YEU TO NƯỚC NGOÀI

Pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài có một số đặc trưng sau:

1.2.1 Đôi tượng điều chỉnh

Đối tượng điều chỉnh của pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài

bị phức tap hoá bởi yếu tố nước ngoài Yếu tố nước ngoài trong QHGD đã làmcho việc điều chỉnh quan hệ này khác với việc điều chỉnh các QHGD không có

yếu tố nước ngoài Các nước trên thế giới có nhiều quan điểm khác nhau về “yếu

tố nước ngoài trong quan hệ dân sự nói chung và QHGD nói riêng Thực tiễncác nước cho thấy, để xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự cụ thểngười ta thường dựa vào một trong ba dấu hiệu, đó là, thit nhất, khi quan hệ đó có

ít nhất một bên chủ thể là người nước ngoài; thit hai, khách thể của quan hệ đó làtài sản hoặc quyền tài sản và quyền nhân thân được thực thi ở nước ngoài hoặc

đặt dưới sự bảo hộ của pháp luật nước ngoài; /b ba, sự kiện pháp lí làm phat

sinh, thay đổi, hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài

Thực tiễn soạn thảo và thông qua Phần thứ bảy BLDS của Nhà nước ta đã

dựa trên cơ sở lí luận nêu trên để xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân

sự, tại Điều 826 BLDS năm 1995 Lí luận về “Yếu tố nước ngoài” còn được phát

triển tiếp tục trong khoản 14 Điều 8 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 Trong

Luật nêu rõ quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài là quan hệ hôn

nhân và gia đình:

- Giữa công dân Việt Nam và người nước ngoài, tức nói đến yếu tố chủ thể

có quốc tịch khác nhau;

- Giữa người nước ngoài với nhau thường trú ở Việt Nam, tức nói đến yếu tố

cư trú ở nước ngoài;

- Giữa công dân Việt Nam với nhau mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấmdứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ởnước ngoài, tức nói đến sự kiện pháp lí và yếu tố tài sản ở nước ngoài Ngoài ra,

khoản 4 Điều 100 Luật hôn nhân và gia đình còn quy định: "Các quy định của

Chương này cũng được áp dụng đối với quan hệ hôn nhân và gia đình giữa công

dân Việt Nam với nhau mà một bên hoặc cả hai bên định cu ở nước ngoài", tức

nhấn mạnh yếu tố cư trú ở nước ngoài

Việc nhận diện đúng “yéu tố nước ngoài” trong QHGD là hết sức cần thiết.

Nhiều trường hợp không xác định đúng “yếu rố nước ngoài” nên đã gây không it

khó khăn cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong giải quyết các vấn đề phát

sinh từ QHGD có yếu tố nước ngoài đó Khoản 14 Điều 8 Luật hôn nhân và gia

đình năm 2000 đưa ra tiêu chí xác định “yếu tố nước ngoài” như vậy đã khẳng

định sự phát triển về lí luận của pháp luật Việt Nam trong điều chỉnh các vấn đề

có liên quan đến QHGD

a Yếu tố chủ thể

Khi nói về yếu tố chủ thể cần chú ý một số điểm sau:

- Với quy định tại khoản 14 Điều 8 và khoản 4 Điều 100 Luật hôn nhân và

gia đình năm 2000 có thể hiểu, QHGD được coi là có yếu tố nước ngoài nếu quan

hệ đó xảy ra theo một trong bốn trường hợp nêu trên Trong các yếu tố nướcngoài đó, thực tiễn Việt Nam đi theo hướng QHGD thường phát sinh từ yếu tố cư

trú của đương sự ở nước ngoài và chủ thể QHGD có quốc tịch khác nhau Chúng

ta biết rằng, công dân Việt Nam là chủ thể phổ biến và chủ yếu của các ngành

luật Theo Điều 49 Hiến pháp năm 1992 thì “Công dan nước Cộng hòa xã hộichủ nghĩa Việt Nam là người có quốc tịch Việt Nam" Với quy định này, để xác

định chủ thể đó có phải là công dân Việt Nam hay không, người ta căn cứ vào

quốc tịch mà người đó được hưởng Mỗi một cá nhân con người thường phải gắn

với một nhà nước nhất định, tức phải có quốc tịch nhất định Quốc tịch thể hiện

sự lệ thuộc vào một nhà nước nhất định của một cá nhân, là tiền dé pháp lí bắt

buộc để cá nhân đó có thể được hưởng các quyền và thực hiện các nghĩa vụ côngdân của mỗi nhà nước Cá nhân mang quốc tịch của nhà nước nào thì được hưởng

các quyền và thực hiện các nghĩa vụ và pháp luật của nhà nước đó Đồng thời, cánhân đó phải chịu sự chi phối, quản lí, tic động về moi mặt của nhà nước mamình mang quốc tịch |

- Công dân Việt Nam khi tham gia vào QHGD với người nước ngoài phải có

quyền năng chủ thể, tức phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi trước tiên

theo pháp luật Việt Nam Năng lực pháp luật và nang lực hành vi là những thuộc

tính pháp lí của chủ thể pháp luật, là đặc trưng không thể thiếu của chủ thể pháp

luật Vấn dé nang lực pháp luật và nang lực hành vi ở đây, trong lĩnh vực gia đình

có yếu tố nước ngoài của công dân Việt Nam trước tiên được xác định trên cơ sở

các quy định của pháp luật dân sự Việt Nam

- Ngoài công dân Việt Nam là chủ thể cơ bản của QHGD có yếu tố nước

ngoài thì người nước ngoài cũng là chủ thể cơ bản trong quan hệ này

Khái niệm người nước ngoài đã đã được tiếp nhận khá sớm trong khoa học

pháp lí ở nước ta Ngay sau khi nước ta được độc lập (8/1945), trong Tuyên bố về

chính sách của Chính phủ liên hiệp lâm thời ngày 1/1/1946, Hồ Chủ Tịch đã nêu

16 “Làm cho các nước công nhận nên độc lập của Việt Nam, thân thiện với kiểudan ngoại quốc, nhất là Hoa kiểu " Từ đó, khái niệm “người nước ngoài” được

sử dụng trong nhiều văn bản khác của Nhà nước ta Điều 1 Quyết định số 122/CPngày 25/4/1977 của Hội đồng Chính phủ về chính sách đối với người nước ngoài

cư trú, làm ăn sinh sống ở Việt Nam quy định “Người nước ngoài (gọi tắt là

Ngoại kiêu) là những người cư trú và làm ăn sinh sống ở Việt Nam, có quốc tịchnước khác hoặc không có quốc tịch” Theo quy định tại Điều 1, Điều 5 Luật quốctịch Việt Nam ngày 28/6/1988, khoản 1 Điều 1 Pháp lệnh xuất nhập cảnh, cư trú,

di lại của người nước ngoài tại Việt Nam năm 1992, khoản 3 Điều | Pháp lệnh

hôn nhân và gia đình giữa công dân Việt Nam và người nước ngoài ngày

15/12/1993 thì người nước ngoài được hiểu là người không có quốc tịch Việt

Nam Khái niệm người nước ngoài còn được quy định tại Điều 9 Nghị định số68/NĐ-CP ngày 10/7/2002 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của

Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tốnước ngoài (Nghị định số 68/CP) như sau: “Người nước ngoài là người không có

quốc tịch Việt Nam, bao gồm công dân nước ngoài và người không quốc tịch”

Cách định nghĩa trên của pháp luật Việt Nam cũng phù hợp với pháp luật

các nước trên thế giới Chẳng hạn, Luật quốc tịch Vương quốc Anh năm 1981định nghĩa: “Ngoại kiêu là những người không phải là công dân của khối thịnh

vượng chung, cũng không phải là những người được nước Anh bảo hộ, cũng

không phải là công dân của nước Cộng hoà Ai Len" Theo Từ điển pháp luật Anh

- Việt thì “)goại kiểu là người mà theo pháp luật của một nước không phải là

công dân của nước đó Người này không có một năng lực dân sự, chẳng hạn như

không có quyền đi bầu cử" [T1, tr 47]

Như vậy, pháp luật Việt Nam và của nhiều nước trên thế giới có nét đặc

trưng chung là đều lấy dấu hiệu quốc tịch để định nghĩa người nước ngoài Từ đó,

có thể khái quát, người nước ngoài là người không có quốc tịch của nước sở tại

Để tham gia vào QHGD có yếu tố nước ngoài, người nước ngoài phải có năng lực

pháp luật và nang lực hành vi dân sự trước tiên là theo pháp luật của nước mà

người đó là công dân hoặc pháp luật của nước mà người đó thường trú nếu người

đó không quốc tịch

Theo Điều 830 BLDS Việt Nam thì người nước ngoài có năng lực pháp luật

dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam (trừ các trường hợp ngoại lệ) Tuy

nhiên, để người nước ngoài tham gia trực tiếp vào QHGD thi họ phải có năng lực

hành vi Ở Việt Nam, năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được quy

định tại Điều 831 BLDS Phân tích nội dung điều này cho thấy, Việt Nam đã sử

dụng chủ yếu nguyên tắc luật quốc tịch (lex patriae) để xác định năng lực hành vi

dân sự của người nước ngoài Bên cạnh đó, nang lực hành vi dân sự của ngườinước ngoài trong một số trường hợp còn được xác định theo pháp luật dân sự ViệtNam

b Khách thể của quan hệ gia đình có yếu tố nước ngoài

Khi nói đến khách thể của QHGD có yếu tố nước ngoài, cần chú ý:

- Tài sản với tính cách là khách thể của QHGĐ ở đây thường xảy ra khi có

tranh chấp về nó phát sinh giữa các thành viên gia đình có cùng quốc tịch nhưngtài sản lại nằm ở nước ngoài Khi nói đến “Tài sản liên quan đến quan hệ đó ởnước ngoài” người ta thường chú ý đến quy chế pháp lí của tài sản, quyền của các

thành viên trong gia đình và của người thứ ba liên quan đến tài sản cụ thể đó

Điều đó có nghĩa pháp luật nước ngoài cũng có thể áp dung để điều chỉnh QHGD

có tài sản này Nhung vấn dé cơ bản ở đây là hiểu như thế nào về tài sản Theo

quy định tại Điều 172 BLDS thì tài san “bao gồm vật có thực, tiên, giấy tờ tri giá

được bằng tién và các quyền tài sản” và quyền tài sản theo quy định tại Điều 188

BLDS “1à quyền trị giá được bằng tiên và có thể chuyển giao trong giao lưu dân

sự, kể cả quyền sở hitu trí tuệ quy định tại phần thứ sáu của Bộ luật này”

- Khi điều chỉnh những tranh chấp về tài sản trong QHGD có yếu tố nướcngoài, người ta thường áp dụng các quy phạm xung đột để giải quyết những vấn

đề liên quan đến tài sản này Đa số các quy phạm xung đột đó đều thiết kế chủ

yếu dựa vào quy tắc pháp luật của nước nơi có tài sản (lex rei sitae) Ví dụ, khoản

1 Điều 24 Luật tư pháp quốc tế của Ba Lan quy định: “Quyển sở hữu và cácquyền tài sản chịu sự điều chỉnh của pháp luật nước nơi có tài sản" Khoản 2Điều 24 của Luật này chỉ rõ “Su phát sinh và chấm dứt quyền sở hữu cũng như sựphát sinh, chuyển dịch hoặc chấm dứt các quyền tài sản chịu sự điều chỉnh của

pháp luật nước nơi có tài sản vào thời điển xảy ra sự kiện làm phát sinh các hậu

quả pháp lí trên” Khoản 1 Điều 833 BLDS Việt Nam quy định: “Việc xác ldap,

châm dứt quyền sở hữu, nội dung quyền sở hữu đối với tài sản được xác định theo

pháp luật của nước nơi có tài sản đó” Như vậy, các quyền về tài sản chủ yếu sẽ

do luật nơi có tài sản điều chỉnh Tuy nhiên, quy tắc này không phải lúc nào cũng

được áp dụng để giải quyết tranh chấp liên quan đến quyền tài sản Chẳng hạn, về

quyền sở hữu trí tuệ giữa các thành viên trong gia đình có yếu tố nước ngoài, các

nước trên thế giới và Việt Nam đều có quan điểm chung là không áp dụng luật

nơi có tài sản để giải quyết, vì quyền sở hữu trí tuệ mang tính chất lãnh thổ tuyệtđối Quyền sở hữu trí tuệ phát sinh theo pháp luật nước nào thì chỉ có hiệu lực

trong phạm vi lãnh thổ nước đó, còn ở nước ngoài nếu không có điều ước quốc tế

kí kết giữa các nước với nhau về vấn đề này hoặc nếu pháp luật của nước sở tại

không cho phép bảo hộ thì quyền sở hữu trí tuệ sẽ không được bảo hộ Do đó, nếumột thành viên trong gia đình là người nước ngoài đang cư trú ở Việt Nam và

được pháp luật Việt Nam bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ thì quyền này hoàn toàn

được bảo hộ theo pháp luật Việt Nam Pháp luật Việt Nam sẽ điều chỉnh các lĩnh

vực như đối tượng, chủ thể, các điều kiện bảo hộ, thời hạn bảo hộ các quyền sở

hữu trí tuệ đó Như vậy, nguyên tắc lãnh thổ cho phép quyền sở hữu trí tuệ được

bao đảm thi hành theo đúng nội dung của nó trong phạm vi nước được bảo hộ

- Bên cạnh tài sản và quyền tài sản là khách thể của QHGD có yếu tố nướcngoài thì quyền nhân thân cũng là khách thể của quan hệ này Trong QHGD cóyếu tố nước ngoài thì yếu tố tình cảm gắn bó giữa các thành viên là nét đặc trưng

và trong nhiều trường hợp yếu tố tình cảm đó quyết định việc xác lập, tồn tại hay

chấm dứt QHGD Quyền nhân thân giữa các thành viên trong gia đình chiếm vitrí hàng đầu trong hệ thống pháp luật về gia đình và đồng thời chiếm ưu thế trong

hệ thống pháp luật đó Vì vậy, khi nói đến khách thể của QHGD có yếu tố nước

ngoài cần nhấn mạnh đến quyền nhân thân của các thành viên gia đình Trongpháp luật Việt Nam và các nước, xung đột pháp luật phát sinh đối với quyền nhân

thân của thành viên trong gia đình có yếu tố nước ngoài thường được giải quyết

theo quy tắc luật nhân thân (lex personalis) của đương sự Ở Việt Nam, tuỳ QHGD cu thể mà pháp luật Việt Nam cho phép lựa chọn áp dụng luật quốc tịch (lex patriae) hay luật nơi cư trú (lex domicilii) của chủ thể là thành viên trong gia

đình để giải quyết Việc lựa chọn luật nào điều chỉnh xung đột pháp luật vẻ

quyền nhân thân giữa các thành viên trong gia đình có yếu tố nước ngoài phảixuất phát từ thực tế ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay, đồng thời phải bảo đảmquyền và lợi ích hợp pháp của các thành viên trong gia đình Ngoài ra, xung độtpháp luật về quyền nhân thân giữa các thành viên trong gia đình có yếu tố nướcngoài còn được điều chỉnh theo luật nơi thực hiện hành vi (lex loci actus) Nghiên

cứu các quy phạm xung đột của Việt Nam điều chỉnh quyền nhân thân giữa các

thành viên trong gia đình có yếu tố nước ngoài cho thấy, xung đột pháp luật vềquyền nhân thân giữa các thành viên phát sinh trên lãnh thổ Việt Nam được xácđịnh theo pháp luật Việt Nam (khoản 3 Điều 102, đoạn 1 khoản 2 Điều 105, đoạn

1 khoản 1 Điều 106 Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam) Tranh chấp về quyền

nhân thân giữa thành viên trong gia đình mà một bên là công dân Việt Nam còn

bên kia là công dân các nước Việt Nam đã kí kết điều ước quốc tế sẽ được điều

chỉnh theo quy phạm được ghi nhận trong các điều ước quốc tế đó

c Sự kiện pháp lí làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ gia đình

xảy ra ở nước ngoài

Sự kiện pháp lí làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt QHGD phải là sự kiệnpháp lí xảy ra ở nước ngoài Nó có thể là sự kiện, hành vi phù hợp với pháp luật

Việt Nam hoặc pháp luật nước ngoài Theo các biện pháp tác động đối với quan

hệ xã hội, sự kiện pháp lí được chia thành sự kiện làm phát sinh, làm thay đổi và

sự kiện làm chấm dứt quan hệ pháp luật Sự phân chia này là phù hợp với lí luậnchung về pháp luật Trong lí luận về pháp luật hôn nhân và gia đình thường bàn

đến một nhóm sự kiện đặc trưng làm phục hồi quyền và nghĩa vụ của chủ thể

Luật hôn nhân và gia đình đã bị mất Nhóm đó được gọi là sự kiện pháp lí phục

hồi quan hệ pháp luật Ví dụ, tác động của sự kiện pháp lí phục hồi quyền của

cha, mẹ trong trường hợp huỷ bỏ việc nhận nuôi con nuôi Như vậy, trong

trường hợp này, nó không làm phát sinh quan hệ pháp luật mới mà chỉ phục hồilại quan hệ pháp luật tạm bị ngưng trước đó Trong trường hợp này theo chúngtôi, những sự kiện đó không làm chấm dứt mà chỉ làm thay đổi các quan hệ phápluật, do vậy về thực chất, đây chưa có vấn đề mới trong lí luận về sự kiện pháp lí

Sự kiện pháp lí còn là hành vi pháp lí Hành vi pháp lí là hành vi hợp pháp

do các chủ thể trong quan hệ gia đình thực hiện Hành vi pháp lí thường xảy ra

như kết hôn (phát sinh quan hệ vợ, chồng), li hôn (chấm dứt quan hệ vợ, chồng),

nhận con nuôi (làm chấm dứt quan hệ về nhân thân và tài sản của đứa trẻ với cha,

me đẻ và làm phát sinh những quan hệ đó giữa đứa trẻ và cha, mẹ nuôi) Hành vi

của những người tham gia quan hệ pháp luật gia đình nhằm phát sinh, thay đổi,

chấm dứt quyền và nghĩa vụ trong [inh vực gia đình cần thiết phải có cả quyết

định của cơ quan có thẩm quyền công nhận sự kiện hoặc hành vi theo thủ tục luậtđịnh Ví dụ, để cho việc xác nhận con nuôi làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa

người nhận nuôi và con nuôi thì cần thiết phải có quyết định về việc nhận connuôi của uy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương hoặc uỷ ban

nhân dân xã nếu việc nuôi con nuôi giữa công dân Việt Nam cư trú ở khu vựcbiên giới với công dân của nước láng giềng cùng cư trú ở khu vực biên giới với

Việt Nam.

Sự kiện pháp lí làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt QHGD có yếu tố nước

ngoài là sự kiện pháp lí xảy ra ở nước ngoài Về việc nhận nuôi con nuôi, nhậngiám hộ ở nước ngoài, pháp luật Việt Nam thường sử dụng quy tắc luật nơi thực

hiện hành vi (lex loci actus) để giải quyết xung đột pháp luật phát sinh trong quan

hệ đó Trong trường hợp Việt Nam và nước hữu quan kí kết điều ước quốc tế thìxung đột pháp luật trong vấn đề này được điều chỉnh theo các quy phạm phápluật ghi nhận trong các điều ước đó

Như vậy, việc xác định đúng thời điểm mà sự kiện pháp lí làm phát sinh,

thay đổi, chấm dứt QHGD có ý nghĩa rất quan trọng Nó giúp co quan nhà nước

có thẩm quyền xác định đúng luật áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật phát

sinh giữa các bên, từ đó áp dụng luật chính xác trong việc giải quyết tranh chấp

liên quan đến các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật gia đình có yếu tố nước

ngoài Tuy nhiên, khi nghiên cứu sự kiện pháp lí với tính cách là “căn cứ để xáclập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài” được quy định tại

điểm c khoản 14 Điều 8 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000, việc dùng cụm từ

“theo pháp luật nước ngoài” là chưa chính xác và hợp lí, không bao quát được

các trường hợp phát sinh QHGD giữa công dân Việt Nam với nhau ở nước ngoài.

Bởi lẽ, đây là sự kiện pháp lí xảy ra giữa các bên chủ thể cùng quốc tịch (giữa

công dân Việt Nam với nhau) thì sự kiện đó phải xảy ra ở nước ngoài còn nếuxảy ra ở trong nước thì không được coi là có yếu tố nước ngoài Ví dụ, công dânViệt Nam đang cư trú ở nước ngoài nhận trẻ em Việt Nam ở nước ngoài làm connuôi Trong trường hợp này, sự kiện pháp lí lam phát sinh QHGD xảy ra ở nướcngoài nên về mặt lí luận nó được coi là QHGD có yếu tố nước ngoài Do vậy, ở

đây nên thay cụm từ “(heo pháp luật nước ngoài” bang cụm từ “xay ra ở nước

ngoài” sẽ chính xác, day đủ và phù hợp hơn với tinh thần của Điều 826 BLDS

Việt Nam năm 1995,

d Yến tố cư trú của các bên đương su

Lí luận về "yếu tố nước ngoài” trong QHGD theo pháp luật các nước cũng

như theo pháp luật Việt Nam (Điều 826 BLDS) thường chỉ nói đến ba yếu tố nước

ngoài Trong Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam năm 2000 quy định bổ sung

thêm yếu tố cư trú của các đương sự tham gia vào QHGD có yếu tố nước ngoài.Khi nói đến yếu tố cư trú của đương sự tham gia vào QHGD có yếu tố nước ngoài

có thể xây ra hai trường hợp:

- Thứ nhất, công dân Việt Nam cư trú ở nước ngoài Theo quy định tại

khoản 4 Điều 100 Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam thì các quy định củachương XI (quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài) cũng được ápdụng đối với quan hệ hôn nhân và gia đình giữa công dân Việt Nam với nhau màmột bên hoặc cả hai bên định cư ở nước ngoài Quy định này là hoàn toàn phù

hợp với thực tế vì trong điều kiện kinh tế xã hội hiện nay, với chính sách "mở

cửa" và "hội nhập” với các nước trong khu vực và thế giới thì số lượng người ViệtNam cư trú ở nước ngoài nhập cảnh vào Việt Nam ngày càng tang [85, tr 9] Do

đó, QHGD giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài và người Việt Nam cư

trú ở nước ngoài cũng tăng lên Vi vậy, việc điều chỉnh QHGD giữa công dânViệt Nam với nhau mà một bên hoặc cả hai bên cư trú ở nước ngoài là cần thiết

và day cũng được coi là QHGD có yếu tố nước ngoài Khi công dân Việt Nam cưtrú ở nước ngoài tham gia vào QHGD có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam, theo quy

định tại khoản 4 Điều 100 Luật hôn nhân và gia đình, pháp luật được áp dụng để

điều chỉnh quan hệ của họ là pháp luật Việt Nam, tức là áp dụng quy tắc luậtquốc tịch (lex patriae) Việc áp dụng quy tắc này là hoàn toàn hợp lí, thể hiệnquan điểm của Đảng và Nhà nước ta không có sự phân biệt giữa công dân ViệtNam ở trong nước hay công dân Việt Nam ở nước ngoài, đồng thời tạo điều kiện

cho cơ quan có thẩm quyền giải quyết các việc gia đình khi họ tham gia tại Việt

Nam.

- Thứ hai, người nước ngoài cư trú ở Việt Nam Hiện nay, QHGD giữanhững người nước ngoài với nhau thường trú tại Việt Nam phát sinh ngày càng

trú ở Việt Nam theo quy định tại điểm c khoản 14 Điều 8 Luật hôn nhân và gia

đình Việt Nam được coi là có yếu tố nước ngoài Pháp luật áp dụng để điều chỉnh

QHGD khi họ tham gia tại Việt Nam là pháp luật Việt Nam, tức là áp dụng quy

tắc luật nơi cư trú (lex domicili) của đương sự Quy tắc này được ghi nhận tạiĐiều 103, khoản 1 Điều 104 Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam Việc áp dụng

luật nơi cư trú để điều chỉnh QHGĐ khi người nước ngoài tham gia tại Việt Nam

là phù hợp với thực tế vì khi họ cư trú tại Việt Nam, các cơ quan có thẩm quyền

của Việt Nam áp dụng pháp luật Việt Nam sẽ giải quyết vụ việc nhanh chóng vàthuận lợi do không phải áp dụng pháp luật nước ngoài

Tóm lại, yếu tố nước ngoài trong QHGD được quy định trong Luật hôn

nhân và gia đình năm 2000 đã được mở rộng so với trước đây không chỉ bao gồm

các yếu tố truyền thống là chủ thể, khách thể, sự kiện pháp lí mà còn bổ sung

thêm yếu tố mới - yếu tố cư trú Việc mở rộng phạm vi yếu tố nước ngoài như vậy

là hết sức cần thiết, nhằm đáp ứng tình hình thực tế hiện nay của nước ta đangtrong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế, xử lí được nhu cầu cần điều chỉnhQHGD ngày càng phức tạp trong điều kiện hiện nay.

1.2.2 Phương pháp điều chỉnh

Phương pháp điều chỉnh của pháp luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước

ngoài là phương pháp xung đột và phương pháp thực chất Hai phương pháp này

được kết hợp hài hoà và tác động tương hỗ với nhau trong điều chỉnh QHGĐ có

yếu tố nước ngoài nhằm đảm bảo một trật tự pháp lí dân sự quốc tế ổn định trong

điều kiện hội nhập hiện nay

a Phương pháp xung đột

Phương pháp xung đột (hay còn gọi là phương pháp điều chỉnh gián tiếp) là

phương pháp điều chỉnh dựa vào các quy tắc được ấn định để áp dụng pháp luật

của một nước được chỉ định nhằm giải quyết QHGD có yếu tố nước ngoài phat

sinh thông qua các quy phạm xung đột pháp luật [33, tr 233].

Phương pháp xung đột được hình thành và phát triển trên nền tảng hệ thống

các quy phạm xung đột của quốc gia và các quy phạm xung đột trong các điềuước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên Quy phạm xung đột là quy phạm pháp

luật ấn định pháp luật của nước nào cần phải được áp dụng để điều chỉnh quan hệ

dân sự có yếu tố nước ngoài trong một tình huống thực tế [72, tr.37 ] Như vậy,các quy phạm xung đột không trực tiếp quy định quan hệ dân sự có yếu tố nước

ngoài này sẽ được điều chỉnh cụ thể như thế nào, mà chỉ quy định pháp luật của

nước nào cần được áp dụng để điều chỉnh quan hệ cụ thể đó Do vậy, có thể nói

quy phạm xung đột là loại quy phạm pháp luật "dẫn chiếu”; theo sự “dẫn chiếu”

của quy phạm xung đột, các cơ quan có thẩm quyền chọn được hệ thống pháp

luật tối ưu để điều chỉnh quan hệ dân sự (theo nghĩa rộng) có yếu tố nước ngoài

Quy phạm xung đột là một loại quy phạm pháp luật đặc biệt có cơ cấu khác với

cơ cấu thường gặp của quy phạm pháp luật Lí luận chung về pháp luật thườngkhẳng định quy phạm pháp luật phổ biến được cấu thành bởi ba bộ phận là: Giả

định, quy định và chế tài Trong khi đó, quy phạm xung đột được cấu thành bởi

hai bộ phận là phạm vi (tương tự phần “giả định”) và hệ thuộc (tương tự phần

“quy định”), không có quy phạm xung đột nào lại có phần “chế tài”

Trong khoa học pháp lí các nước, thường phân chia quy phạm xung đột

thành các loại khác nhau Xét về kĩ thuật xây dựng quy phạm, quy phạm xung

đột được phân thành hai loại:

- Loại thứ nhất, là quy phạm xung đột một bên (hay còn gọi là một chiều).Đây là quy phạm chỉ ra quan hệ dân sự chỉ áp dụng pháp luật của một nước cụ thể

- Loại thứ hai, là quy phạm xung đột hai bên (hay còn gọi là hai chiều) Đây

là quy phạm định ra nguyên tắc chung để cơ quan tư pháp có thẩm quyền lựa

chọn luật của một nước nào đó sẽ được áp dụng điều chỉnh quan hệ tương ứng

Ngoài cách phân loại trên, người ta còn phân loại quy phạm xung đột thành

quy phạm xung đột trong nước và quy phạm xung đột trong điều ước quốc tếhoặc phân loại quy phạm xung đột theo các nhóm quan hệ xã hội mà nó điềuchỉnh hoặc phân loại dựa theo tính chất của quy phạm xung đột

Hiện nay, để giải quyết xung đột luật trong lĩnh vực gia đình có yếu tố nước

ngoài, các nước thường sử dung một số kiểu hệ ‹huộc (quy tắc lựa chọn pháp

luật) cơ bản sau: Luật nhân thân (lex personalis) gồm hai biến dạng là luật quốctịch (lex patriae) và luật nơi cư trú (lex domicilii); luật nơi có tài san (lex reisitae); luật nơi thực hiện hành vi (lex loci astus) và luật toa án (lex fori) Trong

một QHGD cụ thể, khi áp dụng quy tắc chọn luật nêu trên, các cơ quan có thẩm

quyền sẽ có được giải pháp tối ưu để điều chỉnh QHGĐ.

Quy phạm xung đột được ghi nhận, trước hết, trong các văn bản pháp luậtcủa từng quốc gia ở Việt Nam, quy phạm xung đột được ghi nhận trong Luật hônnhân và gia đình năm 2000 và một số văn bản khác Ngoài ra, quy phạm xung độtcòn được ghi nhận trong HĐT'TTP Việt Nam đã kí kết với các nước Các hiệp

định này đều xây dựng các quy phạm xung đột thống nhất để điều chỉnh QHGD

có yếu tố nước ngoài Ví dụ, Điều 30 HDTTTTP giữa Việt Nam và Ba Lan quyđịnh: “Việc nhận con nuôi phải tuân theo pháp luật của nước mà người nhận

nuôi là công dân”.

Như vậy, phương pháp xung đột được áp dụng khá phổ biến để điều chỉnh

các quan hệ QHGD có yếu tố nước ngoài Phương pháp này được áp dụng thông

qua quy phạm xung đột Quy phạm xung đột là quy phạm pháp luật đặc biệt,

không trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ của chủ thể tham gia QHGD có yếu

tố nước ngoài, mà nó chỉ ra việc áp dụng pháp luật của một nước nào đó để điềuchỉnh quan hệ nay Khoa học pháp lí các nước coi việc xây dựng và áp dụng quy

phạm xung đột là yêu cầu trước tiên của phương pháp xung đội

b Phương pháp thực chất

Phương pháp thực chất (hay còn gọi là phương pháp điều chỉnh trực tiếp) làphương pháp điều chỉnh dựa vào việc nhất thể hoá các quy phạm luật thực chất,

cách thức giải quyết quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài trong

pháp luật của từng nước, định rõ quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệnày dưới dạng định ra các quy phạm luật thực chất thống nhất [33, tr 233]

Quy pham thực chất là quy phạm trực tiếp phân định quyền và nghĩa vụ cụthể giữa các bên tham gia quan hệ dân sự quốc tế Quy phạm thực chất có thểđược xây dựng trong các điều ước quốc tế gọi là các quy phạm thực chất thốngnhất Việc xây dựng các quy phạm thực chất trong các điều ước quốc tế điều

chỉnh các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài là hết sức cầnthiết Nó làm hài hoà hoá sự khác biệt trong pháp luật của các quốc gia và có tính

chất đơn giản hoá, hữu hiệu hoá trong điều chỉnh các quan hệ dân sự quốc tế nói

chung và quan hệ gia đình có yếu tố nước ngoài nói riêng Khi các quốc gia kí kếtvới nhau điều ước quốc tế, trong đó có quy phạm thực chất thống nhất, cơ quan

có thẩm quyền sẽ chiểu theo đó để xem xét và giải quyết thực chất vấn dé trên cơ

sở áp dụng ngay quy phạm đó Việc áp dụng các quy phạm thực chất sẽ loại trừ

vấn đề phải chọn luật và cả vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài

Sự tăng cường vai trò của phương pháp điều chỉnh bằng quy phạm thực chất

thống nhất thông qua việc kí kết điều ước quốc tế đã tạo điều kiện thuận lợi cho

sự phát triển của giao lưu dân sự quốc tế Uu thế của các quy phạm thực chất

thống nhất thể hiện, :hứ nhất, nó tạo ra khả năng nhất định để đảm bảo áp dụng

thống nhất nội dung các quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh cùng một quan hệ

cụ thể ở các nước khác nhau, tránh việc đơn phương áp dụng ở từng nước; thi

hai, nó tạo điều kiện cho việc điều chỉnh được thích nghị hơn, phù hợp với tínhchất của các quan hệ dân sự quốc tế; /hý ba, áp dụng phương pháp điều chỉnh

bằng quy phạm thực chất thống nhất giúp các chủ thể của quan hệ dân sự quốc tế

và các cơ quan có thẩm quyền giải quyết vụ việc một cách nhanh chóng, thuận

tiện hơn mà không trừu tượng như phương pháp xung đột

Tuy nhiên, hệ thống các quy phạm thực chất thống nhất trong các điều ước

quốc tế không phải là "luật pháp" đứng trên luật quốc gia, bởi lẽ chính các quốc

gia xây dựng các quy phạm đó Các quốc gia khi áp dụng quy phạm này đã

chứng tỏ rõ khả năng thuận tiện và hữu hiệu trong việc điều chính các quan hệ

dân sự (theo nghĩa rộng) có yếu tố nước ngoài Hiện nay, các nước thường tăng

cường kí kết các điều ước quốc tế, trong đó xây dựng các quy phạm thực chất

thống nhất để điều chỉnh các quan hệ dan sự quốc tế HDTTTP Việt Nam kí kết

với các nước đã xây dựng quy phạm thực chất thống nhất để điều chỉnh các quan

hệ này, trong đó có một số quy phạm thực chất điều chính QHGD có yếu tố nước

và quy phạm thực chất thông thường Quan điểm này đã gây nhiều cuộc tranhluận sôi nổi trong khoa học pháp lí những năm gần đây Giáo sư tiến sĩ luậtL.A.Luns cho rằng: Nếu coi quy phạm thực chất trong các văn bản pháp luậtquốc gia trực tiếp điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì có thể làm

mất đi ranh giới giữa tư pháp quốc tế và luật dân sự [24, tr 20] Trong khi đó,

nhiều tác giả khác (ví dụ I.X.Perecheski, M.M.Boguxlapxki) lại cho rằng, cácquy phạm thực chất thông thường là quy phạm được áp dụng để điều chỉnh quan

hệ dân sự quốc tế Ở Việt Nam, về quy phạm thực chất trong nước điều chỉnh

quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài, chưa có quan điểm đồngnhất trong các giáo trình giảng dạy ở các trường đại học Trong Giáo trình tư

pháp quốc tế của Trường đại học luật Hà Nội năm 2000 khẳng định: Quy phạm

thực chất thống nhất và quy phạm thực chất của từng quốc gia trực tiếp điềuchỉnh quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài [72, tr 13] Đây là

bước phát triển mới trong quan điểm về thành phần quy phạm điều chỉnh quan hệ

dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài Khác với giáo trình của Trường đạihọc luật Hà Nội, Giáo trình tư pháp quốc tế của Khoa luật Đại học quốc gia Hà

Nội lại khẳng định rằng: Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài chỉ được điều

chỉnh theo hai loại quy phạm là quy phạm xung đột và quy phạm thực chất thốngnhất, còn các quy phạm thực chất do từng nước tự xây dựng không thuộc thànhphần các quy phạm điều chỉnh quan hệ này [23, tr 10]

Xuất phát từ tính chất của các quan hệ quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài,chúng tôi cho rằng, cùng với các quy phạm xung đột và quy phạm thực chất

thống nhất, các quy phạm thực chất thông thường là quy phạm được áp dụng đểđiều chỉnh quan hệ dan sự có yếu tố nước ngoài, trong đó có các QHGD có yếu

tố nước ngoài Những quy phạm thực chất này, đã được ghi nhận trong các vănbản pháp luật Việt Nam ban hành (ví dụ, khoản 1, 3 Điều 100, khoản 1 Điều 105Luật hôn nhân và gia đình năm 2000) Quy phạm thực chất của từng quốc gia

trực tiếp điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài, không chỉ có trong pháp luật

Việt Nam mà còn có trong pháp luật của nhiều nước khác Luật con nuôi của

nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa được thông qua ngày 29/12/1991 và có hiệu

lực ngày 1/4/1992 (Luật này được sửa đổi, bổ sung ngày 4/11/1998 và có hiệu lực

từ ngày 1/4/1999) có quy định trực tiếp điều chỉnh vấn đề người nước ngoài nhậntrẻ em Trung Quốc làm con nuôi Qua viện dẫn trên, rõ ràng quy phạm thực chấttrong pháp luật quốc gia điều chỉnh trực tiếp QHGD có yếu tố nước ngoài

Như vậy, để điều chỉnh QHGĐ có yếu tố nước ngoài các quốc gia thường sử

dụng hai phương pháp xung đột và phương pháp thực chất, với các quy phạm

xung đột (bao gồm quy phạm xung đột thông thường và quy phạm xung đột

thống nhất) và quy phạm thực chất (quy phạm thực chất thông thường và quy

phạm thực chất thống nhất) Hai loại quy phạm này cùng song song tồn tại, hỗ trợ

cho nhau, với những chức nang khác nhau điều chỉnh QHGD có yếu tố nước

ngoài Có thể nói, sự thống nhất trong cơ cấu hệ thống các quy phạm xung đột và

quy phạm thực chất là nền tang cần thiết của hai phương pháp điều chỉnh để giải

quyết một loại quan hệ pháp luật, đó là QHGĐ có yếu tố nước ngoài

1.2.3 Pháp luật điều chỉnh quan hệ gia đình có yếu tố nước ngoài luôn

gắn với chính sách đối ngoại, vấn đề đổi mới và hội nhập quốc tế

Chính sách đối ngoại của một nhà nước trước hết đó là thái độ, lập trườngmang tính nguyên tắc và những phương hướng của nhà nước trong quan hệ quốc

tế Các chính sách đối ngoại của Nhà nước cũng phụ thuộc vào tình hình trongnước và quốc tế Vi vậy, trong từng giai đoạn khác nhau, Nhà nước phải xác định

chính sách đối ngoại phù hợp với thực tế Nghiên cứu chính sách đối ngoại của

Nhà nước ta từ khi thành lập nước Việt Nam dân chủ cộng hoà đến nay cho thấy,

cùng với sự phát triển của chính sách đối ngoại của nhà nước thì pháp luật điềuchỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài cũng phát triển để phù hợp với chính sách đối

ngoại đó.

Sau khi nước Việt Nam dân chủ cộng hoà ra đời (2/9/1945) chưa được bao

lâu, thực dân Pháp 4m mưu trở lại xâm lược nước ta một lần nữa Cuối năm 1946,

cuộc kháng chiến chống Thực dân Pháp bùng nổ trong toàn quốc Trong bản

Tuyên bố về chính sách của Chính phủ lâm thời ngày 1/1/1946, Hồ Chủ tịch đã

nêu rõ chính sách đối ngoại của Chính phủ " đối với Pháp, chỉ đánh bọn thựcdân, còn đôi với những kiêu dân Pháp không làm hại gi cho độc lập của ta, ta sé

bdo vệ tính mang, tài san của ho" [69, tr 198] Chính sách đối ngoại nay, đã ảnh

hưởng đến các quy định của pháp luật, thể hiện trong Sắc lệnh số 53-SL ngày

20/10/1945, người đàn bà Việt Nam lấy chồng ngoại quốc thì đương nhiên mất

quốc tịch Việt Nam Quy định này thể hiện sự phân biệt giữa nam và nữ Sau này,

Nhà nước ta đã có văn bản pháp luật bãi bỏ quy định hết sức lỗi thời đó

Ngày 14/1/1950 Hồ Chủ Tịch thay mặt Chính phủ đã tuyên bố với chính

phủ các nước là sẵn sàng đặt quan hệ ngoại giao với bất kì nước nào, trên cơ sở

bình đẳng, tôn trọng độc lập, chủ quyền, thống nhất và toàn vẹn lãnh thổ củanhau Sau một thời gian ngắn, hưởng ứng lời kêu gọi của Hồ Chủ Tịch, các nước

XHCN lần lượt công nhận và đặt quan hệ ngoại giao với nước ta Nhà nước ta xác

định chính sách đối ngoại là "tdng cường hơn nữa sự đoàn kết nhất trí với cácnước anh em trong phe xã hội chủ nghĩa đứng đầu là Liên Xô vĩ đại, tăng cường

đoàn kết với nhân dân các nước Á - Phi và nhân dân yêu chuộng hoà bình thế

giới"[32, tr 31] Trong thời kì này, quan hệ hôn nhân và gia đình phát sinh chủ

yếu giữa công dân nước ta với công dân các nước trong hệ thống XHCN Do vậy,

Nhà nước ta ban hành một vài văn bản dưới luật để điều chỉnh quan hệ hôn nhân

và gia đình phát sinh trong các mối quan hệ này Do hoàn cảnh thực tế lúc bấygiờ nên các văn bản pháp luật đó chỉ điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình

phát sinh ở Việt Nam Ví dụ, Điều lệ đăng kí hộ tịch năm 1961 chỉ giải quyết

đăng kí hộ tịch cho người nước ngoài ở Việt Nam

Sau đại thắng mùa xuân năm 1975, miền Nam hoàn toàn giải phóng, đất

nước được độc lập thống nhất và cùng thực hiện hai nhiệm vụ chiến lược là xây

dựng chủ nghĩa xã hội và bảo vệ tổ quốc Trong thời kì này, quan hệ hôn nhân và

gia đình phát sinh giữa công dân nước ta với công dân các nước XHCN và một số

nước ngoài hệ thống XHCN Để phù hợp với thực tế đó, Nhà nước ta đã kí kết

HDTTTP với các nước trong hệ thống XHCN Các HDTTTP là cơ sở pháp lí quan

trọng để cơ quan có thẩm quyền giải quyết vụ việc gia đình phát sinh giữa công

dân các nước kí kết Thực tiễn hoạt động tư pháp của nước ta trong những năm

này cho thấy, khi xem xét những việc về hôn nhân và gia đình giữa công dânnước ta với người nước ngoài, Bộ nội vụ (nay là Bộ công an) chịu trách nhiệm

thẩm tra, xem xét về lí lịch cũng như quan hệ nhân thân của đương sự Trong quátrình nghiên cứu và giải quyết các việc này, cơ quan chức năng thường phân

người nước ngoài thành ba đối tượng:

- Đối với công dân của các nước XHCN, những việc phát sinh từ quan hệ

hôn nhân và gia đình được giải quyết tương đối thuận lợi

- Đối với công dân của các nước không thuộc hệ thống XHCN nhưng có

mối quan hệ tốt với Việt Nam, nói chung những việc về gia đình được giải quyếtdần dần :

- Đối với công dân của các nước không có quan hệ thiện chí với Việt Nam,

cơ quan có thẩm quyền xem xét thận trọng về mọi mặt và nói chung là hạn chếgiải quyết

Từ sau đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VỊ, nước ta bước sang thời kì mới.Chính sách đối ngoại của Đảng và Nhà nước ta được thể hiện qua các Nghị quyếtđại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, VII, VII và IX Theo các Nghị quyết này,phương châm chung trong chính sách đối ngoại của Nhà nước ta là đa dạng hoá

và đa phương hoá trong quan hệ quốc tế, mở rộng giao lưu và hợp tác với tất cả

các nước trên thế giới, không phân biệt chế độ chính trị - xã hội khác nhau

Phương hướng này thể hiện tư duy mới trong quan hệ quốc tế của Nhà nước ta

muốn làm bạn với tất cả các nước là hoàn toàn phù hợp với xu hướng chung củathế giới hiện nay Tuy nhiên, phương châm đa dạng hoá và đa phương hoá trongquan hệ quốc tế phải đảm bảo tính độc lập, tự chủ của Nhà nước Việt Nam Vì

vậy, Nhà nước ta vừa hợp tác với các nước, các tổ chức trên thế giới vừa phải đấutranh để bảo vệ lợi ích của dân tộc Sự hợp tác và giao lưu quốc tế phải trên cơ sởcủa pháp luật quốc tế là tôn trọng, độc lập, chủ quyền, toàn vẹn lãnh thổ, khôngcan thiệp vào công việc nội bộ của nhau, bình đẳng và cùng có lợi.

Phù hợp với chính sách đối ngoại rộng mở của Nhà nước ta hiện nay, pháp

luật điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài có bước phát triển hơn bao giờ hết.Nhà nước ta đã xây dựng được một hệ thống pháp luật tương đối hoàn chỉnh điều

chỉnh hầu hết QHGD phát sinh trên thực tế Hiệu lực của các van bản pháp luật

có giá trị pháp lí cao, nếu như trước đây QHGD có yếu tố nước ngoài chỉ được

điều chỉnh bởi các văn bản dưới luật thì hiện nay các quan hệ đó được điều chỉnhbằng các văn bản có giá trị pháp lí rất cao (Luật hôn nhân và gia đình năm 1986,năm 2000) Nghiên cứu nội dung của các văn bản này cho thấy, pháp luật nước takhông có sự phân biệt và hạn chế nào đối với người nước ngoài khi tham gia vàoQHGD Nói chung, người nước ngoài được Nhà nước ta cho hưởng chế độ đối xửquốc gia trong QHGD có yếu tố nước ngoài Các điều ước quốc tế Nhà nước ta kí

kết điều chỉnh QHGĐ có yếu tố nước ngoài ngày càng gia tăng về số lượng Các

điều ước quốc tế và văn bản pháp luật trong nước đã tạo ra cơ sở pháp lí quantrọng cho việc điều chỉnh QHGD có yếu tố nước ngoài trong điều kiện đổi mới va

hội nhập kinh tế quốc tế của Nhà nước ta

1.2.4 Pháp luật điều chỉnh quan hệ gia đình có yếu tố nước ngoài luôn

bảo vệ quyền con người, trước hết là bảo vệ quyền trẻ em và phụ nữ

Điều 50 Hiến pháp nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam quy định: "ở

nước CHXHCN Việt Nam, các quyền con người về chính trị, dân sự, kinh tế, văn

hoá và xã hội được tôn trọng" Quyền con người là giá trị nhân văn phổ quát cótính lịch sử lâu đời, nội dung rộng lớn, phức tạp và hết sức nhạy cảm Mỗi bước