Luận án tiến sĩ luật học: Convention d''arbitrade dans le commerce international

UNIVERSITÉ DE DROIT UNIVERSITÉ PANTHÉON - ASSASDE HANOI PARIS I

leur aide dévouée et précieuse.

TABLE DES MATIERES

Table des abréviations eeeuueeeeueteteceennnes

Titre |Chapitre 1

Section 1

§ 1§ 2

Section 2§ 1

Chapitre 2Section |

§ 1§2Section 2

§ 1§ 2Titre 2

Chapitre 1Section 1

Autonomie de la convention d'arbitrage

Autonomie par rapport au contrat principal

Principe de l'mndépendance de la _ conventiond'arbitrage 0 eee eee eteee nheIndépendance par rapport au sort du contrat principal.Indépendance de la loi applicable à la conventionAarbitrage TS n nhe,Principe de ”compétence-compétence"”

Principe d’autonomie et principe de COMPETENCE” 2.2 eee cee cece eee e nee e eee e nhưPouvoir des arbitres de statuer sur leur propreCOImpétence c cà ensAutonomie par rapport à toute la loi étatique

“compétence-Convention d'arbitrage et la procédure arbitrale

Différents types de l'arbitrage international

Loi applicable à la procédure arbitrale

Convention d'arbitrage et le fond du litige

Choix de la loi applicable a la convention d'arbitrage

Choix de la loi applicable au contrat de fond

Validité de la convention d'arbitrage

Condition de la validité de la convention d'arbitrage

Condition de forme

Exigence d’un écrit pour la preuve

2121212429293032323233

Section 2

§ 1§2§3

Chapitre 2Section 1

§ 1

§ 2

Section 2§ 1§ 2

A Végard des parties - .-.

Obligation pour les parties de soumettre aux arbitres

les litiges visés par la convention d’arbitrage Impossibilité d’invoquer les priviléges ou immunitésde juridiction pour exclure I’ arbitrage

A V’égard des juridictions étatiques

Principe d'incompétence des juridictions étatiques Limites de l'incompétence des juridictions étatiques

Propositions juridiques pour ameéliorer le droitvietnamien sur l’arbitrage Résolution pour rédiger des conventions d’arbitrage

CLFICACES 20 eee cece cece cece ceeeceeceeeseunreuncereterttes

re ee

6469

TABLE DES ABREVIATIONS

art al./art §/art para.Code civil de 1804Code civil de 1995Code de commerceCAIV

: Article alinéa ou article paragraphe : Code civil de 1804 de la France

: Code civil de 1995 du Vietnam: Code de commerce de la France

: Centre d’ Arbitrage International du Vietnam: Chambre d’ Arbitrage de Paris

: Commission des Nations Unies pour le DroitCommercial International

: Convention pour le reglement des différends relatifsaux investissements entre Etats et ressortissantsd’autre Etat.

: Convention pour la reconnaissance et l'exécution dessentences arbitrales étrangères faites à New York le

: Loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercialinternational, le 21 juin 1985

: Convention européenne portant loi uniforme enmatiere d’ arbitrage (Annexe I portant sur loiuniforme) de Strasbourg du 20 janvier 1966: Nouveau Code de Procédure Civil de 1975

: Ordonnance sur |’arbitrage commercial du Vietnamde 2003

: Protocole à Genève du 24 septembre 1923 relatifsaux Clauses d’arbitrage

L’arbitrage est une institution forte ancienne qui est de plus en plus répandu,surtout dans le commerce international Certains auteurs prétendent que |’arbitrageétait pratiqué sous lantiquité, affirment qu’il était a l’origine du jugement.Néanmoins, on voit mal a cette époque ce qui aurait conduit la partie la pluspuissante a accepter une sentence arbitrale pour elle défavorable, excluant la

possibilité d’un recours 4 une justice d’Etat Si lantiquité a sans doute connul’arbitrage, on ne peut pas l’entendre au sens de notre conception moderne”,

Cependant, |’ancien droit nous livre des enseignements plus riches quant auxsources historiques de |’ arbitrage : la volonté d’échapper aux justices seigneuriales ;le désir de la simplification du systéme juridictionnel ou le souci de la Noblesse

d’éviter la publicité de différends familiaux sont autant d’indice qui nous permettent

aujourd’hui de mieux cerner les différentes formes d’arbitrage connues sousPancien droit.

Dès XVIème siécle, sous l’influence đun retour aux textes romains des

compilations de Justinien, la pratique médiévale de |’arbitrage avait manifestement

connu des restrictions dans son champ d’application Dans ces limites nouvelles,arbitrage pouvait paraitre encore d’une mise en ceuvre assez simple par rapport a

la procédure judiciaire Ainsi, par rapport à un procés, l’arbitrage constituait unevoie procédure plus court et moins coôteuse Dans le méme temps, lesjurisprudences s’étaient orientées dans le sens d’une intégration de l'arbitrage a la

vie judiciaireTM.

En France, les premiers arbitrages sont apparus a l’occasion des foires, auXVUleme siecle, ou les commergants désignaient des juridictions non permanentes(pendant le temps de la foire) réunissant des arbitres privés pour trancher leurslitiges Ensuite, l’arbitrage était 1’ objet officiel dans la Loi de 16-24 aoôt 1790 Puis,

0) €) Julien Bernard, “1a clause compromissoire en matiére civile ", mémoire DESS, Université de Droit,d’ Economie et de Science d’Aix-Marseille, 9/2003 (http://www.dess-contentieux.u-3mrs.fr)

le droit sur |’arbitrage a été profondément remanié par le décret du 12 mai 1981 (surl’arbitrage international) qui simplifie les voies de recours et les limites a l’appelcontre la sentence arbitrale ainsi en précise les conditions de validité et il affirme

que la clause compromissoire est une convention arbitrale ayant pleine efficacité

dont l’autonomie est admise La loi du 31 décembre 1925 qui a incorporé a l’article631 de l’ancien Code de Commerce la disposition selon laquelle « les partiespourront, au moment ó elles contractent, convenir de soumettre aux arbitres les

contestations [ ] lorsqu’elles viendront a se produire ».

Au Vietnam, il y a eu |’institution de la Commission d’arbitrage de commerceextérieur en 1963 et celle de maritime en 1964 aupres de la Chambre de Commerceet d’Industrie qui sont chargées de résoudre les litiges ayant l°élément étranger dansces matieres, mais en effet, elles étaient les gestionnaires étatiques Jusqu’en 1993,CAIV (organisme auprés ladite Chambre) était le premier réel arbitrageinternational (fondé d’aprés la Décision No 204-TTg du 28 avril 1993 du

Premier ministre) Cependant, 4 cause de non-synchronisme et incomplétement du

droit national sur l’arbitrage, CATV n’opérait pas efficacement C’est pourquoi Le

Comité Permanente de l°Assemblée Nationale promulguait lOrdonnance surl’arbitrage de 2003 qui est entré en vigueur le 1 juillet 2003 Cette Ordonnance avaitété appréciée comme un grand progrés du droit vietnamien pour faciliter l’arbitrageau Vietnam Pourtant, jusqu'a aujourd'hui, CAIV est encore le seul centred’arbitrage international du Vietnam.

En matiére de droit positif international, il s’agit officiellement la premiere fois

de l’arbitrage dans le Protocole de Genéve du 24 septembre 1923 relatif auxclauses d’arbitrage Jusqu’a maintenant, sur lequel 1Ì y a nombreux des conventionsau niveau international et régional, comme la Convention pour la reconnaissance etl'exécution des sentences arbitrales étrangéres faite à New York le 10 juin 1958; laConvention européenne sur l'arbitràe commercial international faite à Genéve le21 avril 1961, etc.

En pratique, |’arbitrage international se développait rapidement dans tout lemonde, par ex CAP a été créée en 1925 ; en Grande Bretagne, dès 1889, ce pays a

promulgué la Loi sur l’arbitrage, et la Chambre d’arbitrage de Londres a été fondéeen 1892; Les Etats-Unis avaient la loi fédérale sur l’arbitrage depuis 1947 ; les pays

latino-américains avaient aussi leur propre convention sur l’arbitrage commercialinternational depuis 1975, etc.

En ce qui concerne l’arbitrage, la convention d’arbitrage est la premierecondition nécessaire de la procédure arbitrale En général, cette convention a lesfonctions principales ci-dessous :

- Premiérement, elle lie les parties aux obligations contractuelles Elle estconsidérée comme une mesure positive pour contrôler le contrat en réveillant lesparties de bien exécuter des obligations compromises ainsi en prévenant desdifférends ;

- Deuxiémement, elle permet d’exclure |’intervention du tribunal juridique a

l’arbitrage, au moins dans le période avant de rendre la sentence arbitrale;

- Troisiémement, elle donne aux arbitres la compétence de régler des litiges; et

- Finalement, elle permet aux parties de choisir les éléments de la procédure ycompris le lieu d’arbitrage ; la langue d’arbitrage qui donnent des meilleuresconditions pour le déroulement de |’ arbitrage, la reconnaissance et ]’exécution de

la sentence arbitrale.

De toute matiére, en raison des avantages incontestables de |’arbitrage, beaucoupde commercants vietnamiens veulent le choisir Toutefois ils ne le comprennent pasbien, donc ils commettent souvent des fautes en rédigeant la convention d’ arbitragequi peuvent en faire produire des litiges regrettables De fait, une partie peut parfoisabuser de ces défauts pour refuser la validité de ladite convention ot pour fairetromper la réelle volonté initiale des cocontractants Par conséquent, ce mémoire

voudrait en général rechercher la nature, la formation et la validité de cette

convention en se référant au droit francais, au droit vietnamien, au droitinternational, a la jurisprudence et a l’usage international pour contribuer a

ameliorer le droit vietnamien sur la convention d’arbitrage et a aider lescommercants vietnamiens a négocier et a rédiger activement les conventions

§1 Notion de l’arbitrage commercial international

L’arbitrage est un mode privé de résolution des litiges par lequel un tiers

indépendant regle le contentieux qui oppose plusieurs parties”) Ce tiers, |’arbitre

unique ou le collége arbitral, exerce une mission juridictionnelle pour trancher ledifférend en rendant une décision, la sentence arbitrale De méme facon, ]’arbitragecommercial international représente le mode arbitral de reglement des conflits dansle commerce international Néanmoins, chaque pays a sa propre définition de lacommercialité et de |’internationalité de cet arbitrage.

A Dớƒfinifion de la commercialité

L’art.I, §3 de la Convention de New York de 1958 investit les Etats contractants

de réglementer ce qui sont considérés comme les rapports commerciaux par leurslois nationales.

Selon la Loi sur le commerce de 1997, au Vietnam, |’activité commerciales'entend du fait pour un commercant d'accomplir un ou plusieurs de quatorze actesde commerce suivant : Ja vente de marchandises ; la représentation commerciale ;le courtage commercial ; la commission commerciale ; l'agence commerciale ; leƒaconnage commercial ; l'entreprise de vente a lencan ; l'achat par appel d'offres ;l'entreprise de transport ; l'expertise commerciale ; la promotion des ventes ; lapublicité commerciale ; l'exposition des marchandises ; les foires et les expositionscommerciales(art.45) Celle ci est une définition étroite qui limite le champd’activité commerciale des commercants vietnamiens par rapport au droit

+? Gérard Comu ; Vocabulaire juridique, Quadrif /puf 1998

international C’est pourquoi, L’Ordonnance sur larbitrage de 2003 se lélargitselon l’art.2, §3 les actes de commerce qui se composent de: Ja vente demarchandise, la fourniture de service ; la distribution ; la représentation, l’agencecommerciale ; la consignation; le bail; la location; le crédit-bail; laconstruction ; la consultation; l’ingénierie ; la licence ; l'investissement ; lefinancement, la banque ; l’assurance; la prospection, 1|’exploitation ; le transportde marchandise ou de passager par voie aérienne, maritime, ferroviaire ou routiéreet tous les autres actes de commerce prévus par la loi.

En France, l’art L110-1 du Code de commerce énumère les actes de commerce:- tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit aprés les

avoirs travaillés et mis en euvre;

- tout achat de biens immeubles au fin de les revendre, a moins que l’acquéreurn’ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs batiments et de les vendre en bloc oupar locaux;

- toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente

d’immeubles, de fonds de commerce, d'action ou parts de sociétés immobiliéres;

- toute entreprise de location de meubles;

- toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par

En comparaison de ce qu’indique la Loi-type de CNUDCI, le droit national du

Vietnam méme de la France ne considère pas les “accords d’exploitation ou

concession”, “coentreprises ou autres formes de coopération industrielle oucommerciale” comme les actes commerciaux Cependant, la facon énumérative

comme lesdies définitions ne suffisent jamais puisque le droit toujours sedéveloppe plus lent que la réalité.

B Définition de V’internationalité

Faire une synthése du droit international et du droit national en matlèred’arbitrage, |’internationalité est ce qui constituent tous des points de contact

possibles avec tel ou tel Etat:

la nationalité ou le domicile du ou des arbitres,- lanationalité des parties,

- le domicile, la résidence, ou le siége social de celles-ci,

- les autres points de contact tirés de la relation litigieuse (lieu de conclusion,d’exécution(s) du contrat, de la situation du bien, de la survenance du préjudice,

- lanationalité ou le siège du centre d’ arbitrage,

- le lieu oti se déroule l’arbitrage et ó la sentence est prononcée,

- le lieu ot la sentence doit étre exécutée,

- laloi désignée pour régir la procédure arbitrale,- la loi désignée pour régir le fond du litige.

En pratique, chaque Etat a leur propre disposition de ce qui est l’internationalité

de |’ arbitrage:

Au Vietnam, selon I’art.1§4 de l’Ordonnance sur l’arbitrage de 2003, leséléments étrangers d’un différend qui peut étre soumis par voie arbitrale sont : uneou des parties sont personne morale ou personne physique étrangére ; oul’acquisition, l’exercice ou l’extinction issues de la relation commerciale se sontélevées a Ì étranger ; ou le bien relatif au différend s 'est situé a Ì étranger Pourtantcette disposition a négligé |’autonomie de l°arbitrage par rapport a toute la loiétatique y compris le droit de procédure, donc elle n’a pas constitué les élémentsprocéduraux de |l’arbitrage comme ceux étrangers Ces éléments sont acceptés

largement dans le droit et l’usage international de l°arbitrage (par ex l'art.1, §b.(H)de la Loi-type de CNUDCI) Donc il faudrait faire la révision pour élargiroccasion de l’arbitrage méme des commercants vietnamiens dans le commerceinternational.

En France, plus généralement, |’art.1492 du NCPC détermine que “Est arbitrageinternational qui met en cause des intéréts du commerce international”, c’est-a-direest aussi international un arbitrage relatif à une opération de transfert de biens, deservices, de monnaie 4 travers les frontières.

§2 Définition de la convention d’arbitrage commercial international

La convention d’arbitrage se définit comme une “convention écrite par laquelleles parties s obligent a soumettre a un arbitrage tous les différends ou certains desdifférends qui se sont élevés ou pourraient s éÌlever entre elles au sujet d’un rapportde droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question

susceptible đ être réglée par voie d’arbitrage”’ (art.II, §1 de la Convention de New

York de 1958) C’est une définition reconnue largement dans le droit international

et méme national °*

Selon cette définition, nous pourrions comprendre une convention d’arbitragecommercial international comme une convention écrite par laquelle les partiess’obligent a soumettre a un arbitrage international tous les différends ou certains desdifférends qui se sont élevés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d’un rapportde droit commercial international portant sur une question susceptible d’étre régléepar voie d’arbitrage.

La convention d’arbitrage (en particulier la convention d’arbitrage commercialinternational) peut étre traduite sous deux différentes formes :

" Convention de Genève de 1961 (artl, §2.a); Loi-type de CNUDCI(art.7, §1); NCPC (art.1492);

Ordonnance sur |’ arbitrage de 2003 (art.1, §2)

- La clause compromissoire : c’est une clause insérée dans un contrat (commercialinternational) par laquelle les parties s’engagent a recourir a larbitrage(international) des différends qui surgiraient entre elles ; ou

- Le compromis: c’est une convention par laquelle les parties s’engagent arecourir à l’arbitrage (international) les différends qui sont déja né entre elles.Cette convention est rattachée a leur contrat (commercial international) principald’ou s’élévent les différends.

En France, les deux formes de convention d’arbitrage sont prévues par |’art.1495NCPC qui se fait référence a l’art.1442 et 1447 du NCPC En revanche, le droitvietnamien ne dispose pas concrétement ces différentes formes, mais de fait, onaccepte toutes les deux Ces formes sont ci-aprés appelées comme la “conventiond’arbitrage” ou la “clause d’arbitrage”.

§3 Distinguer brièvemen( la convention d’arbitrage de certaines autres

clauses de réglement de litiges

A Distinguer la convention d’arbitrage des autres clauses réglant le litige par

le mode privé

Sauf |’arbitrage, la conciliation et la médiation sont aussi les modes privés lesplus connus pour régler les litiges, mais ils ont des différents caractéres donc lesclauses qui les choisissent sont aussi différentes.

La conciliation est un accord par lequel les parties d’un litige se mettent fin acelui-ci (soit par la transaction, soit par l*abandon unilatéral ou réciproque de touteprétention) La solution du différend n’est pas une décision juridictionnelle, ellerésulte de l’accord des parties elles-mémes qui n’est pas revétue de la force

La médiation, c’est un mode de résolution des conflits par lentremise d’unepersonne intermédiaire choisie par les antagonismes (en raison le plus souvent de

son autorité personnelle), qui propose a ceux-ci un projet de solution et s’efforce derapprocher les parties Mais, ce mode n’investit pas l’intermédiaire le pouvoir de

rendre une décision juridictionnelle.

De méme que la conciliation et la médiation, |’arbitrage est aussi un mode privede réglement des différends choisi par les parties, mais différent de celles-ci, il estun mode juridictionnel qui permet |’arbitre de rendre une sentence susceptibled’exécution obligatoire Cependant, dans la procédure d’arbitrage, les parties ontencore le droit a conciliation et le tribunal arbitral peut garder la mission del’intermédiaire de la médiation.

En raison des caractéres principaux au-dessus, on peut dire d’une part que laclause de choisir la conciliation ou la médiation n’exclut pas la clause arbitrale, ce

sont des clauses différentes mais elles font mutuellement leurs effets dans un mémerapport litigieux Autrement dit la médiation et la conciliation offrent une

alternative possible a l’arbitrage D’autre part, a l’opposé de la clause de

conciliation ou de médiation, la clause d’arbitrage élimine la compétence des

juridictions étatiques Si dans un rapport commercial, les parties ne contractent

qu’une clause de conciliation et/ou une clause de médiation sans clause d’arbitrage,la compétence de trancher les litiges appartient sans doute a la juridiction étatique.L’arbitre n’est compétent que si les parties expriment leur choix a travers une claused’arbitrage non ambigué :

En outre, a la difference de la conciliation et la médiation, l°arbitrage est sousPinfluence du droit de procédure du siége arbitral donc la clause d’arbitrage devraitétre rédigée plus exacte, plus concréte et plus complexe, que celle de conciliation et

de médiation”) Pour la clause d’ arbitrage, le droit national de certains Etats oblige

les parties 4 contracter concrètement quelques éléments d’arbitrage, comme le lieuarbitral, le mode de désignation des arbitres, etc Cependant, ces exigencesn’existent pas pour la clause de conciliation ou de médiation.

'" Voir infra en Titre 1, chapitre 1, Section 1, §1.B

Le résultat de la procédure arbitrale ou de la procédure juridictionnelle étatiqueest des sentences susceptibles d’étre exécutées obligatoirement Cependant elles

sont les deux modes différents: l’arbitrage est privé mais la juridiction est

publique ; l’arbitrage s’exige une clause d’ arbitrage mais la juridiction ne se |’exigepas En général, la compétence de régler les litiges de l’arbitrage et de la juridictionétatique sont exclus mutuellement Une clause d’arbitrage valide est le seul pointdépart de la compétence de |’arbitrage En revanche, tous les cas ó il n’y a pas de

ladite clause sont les cas ó les juridictions €étatiques sont investies la compétence

juridictionnelle En cas de silence quant au mode de réglement des litiges, la

compétence est comprise comme |’investissement des juridictions étatiques A

cause de cela, il faut faire attention a la rédaction de ladite clause pour investir

completement I’ arbitrage.

Etant qu’une base indispensable de |’arbitrage, la convention d’ arbitrage est un

acte le plus souvent simple et bref mais au régime juridique complexe Pourl’arbitrage international, ce régime est dominé par le principe d’autonomie de cetteconvention toujours dans le sens de validation C’est pourquoi d’une part,rechercher la convention d’arbitrage dans le commerce international ne peut pasnégliger ce principe et les éléments relatifs à sa validité D’autre part, il fautsouligner que l’autonomie est le principe qui englobe des conséquences trèsimportantes pour la relation entre convention d’arbitrage et le contrat du fond ainsipour la compétence du tribunal arbitral donc il ne faut pas les oublier en larecherchant De plus, en matiére de la validité de cette convention, 1l faudrait faireattention a ses conditions de formation et ses effets Tous ceux-ci seront lesprincipaux contenus de ce mémoire qui a pour but d’améliorer le droit vietnamien

de la convention d’arbitrage et d’aider les commercant a rédiger des conventions

d’ arbitrage efficaces.

Titre 1

AUTONOMIE DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE

Le régime juridique de la convention d’arbitrage international est dominé par leprincipe d’autonomie qui se traduit par rapport au contrat principal (chapitre 1) etpar rapport a toute la loi étatique (chapitre 2).

Chapitre 1

AUTONOMIE PAR RAPPORT AU CONTRAT PRINCIPAL

Le plus souvent, on affirme que la convention d’arbitrage est une convention

indépendante (section 1) et une convention autonome (section 2) Ce sont les deuxconséquences les plus importantes du principe d’autonomie de cette convention.

Section 1 Principe de l’indépendance de la convention d’arbitrage

La convention d’arbitrage est dominée par le principe de l’indépendance ou de laséparabilité de celle-ci par rapport au contrat principal puisqu’ils ont des objetsjuridiques différents: le contrat du fond détermine des obligations des parties tandisque la convention d’arbitrage détermine la procédure de réglement des litiges quiseront résolus par voie arbitrale.

6l Indépendance par rapport au sort de contrat principal

L’indifférence par rapport au sort du contrat principal est le premier et le plusimportant des effets du principe d’autonomie de la convention d’arbitrage II enrésulte que |’existence, la validité ou le maintien en vigueur de cette convention nedépendent pas du sort du contrat principal auquel cette convention se réfère Ceteffet a été très clairement rejeté par la Convention de Genéve de 1961 qui disposeque le tribunal arbitral « a le pouvoir de statuer sur sa propre compétence et surl’existence ou la validitéde la convention d’arbitrage ou du contrat dont cetteconvention fait partie » (art.V, §3), puis en des termes trés voisins par la Loi-type deCNUDCI (art.16, §7) ou, le réglement d’arbitrage de la CCI selon lequel « la

prétendue nullité ou inexistence alléguée du contrat n’entraine pas |’incompétence

de l’arbitre » (art.8, §4) De méme, !’Ordonnance sur l°arbitrage de 2003 disposeque La clause arbitrale existe indépendamment par rapport au contrat principal etla substitution, la prorogation, l'annulation, |’invalidité du contrat n’influencent

pas sur | efficacité de la clause arbitrale (art.11).

Ce principe est raisonnable parce que la cause de nullité du contrat principal ne

coincide pas toujours avec celle de la clause d’ arbitrage, par exemple :

- Le contrat inexécutable 4 cause de force majeure mais le tribunal arbitral opèreaussi sa compétence pour évaluer les obligations suivantes des parties ; ou

- Liillicéité de l’objet du contrat résulte sa nullité mais la clause d’arbitrage a unautre objet donc le tribunal arbitral a encore la compétence d’évaluer la validitédu contrat ; ou

- D/’une part du contrat commis à la nullité mais cette nullité n’influence pas surles restes du contrat y compris la clause arbitrale.

Néanmoins, dans certains cas, la nullité du contrat du fond entraine celle de laclause d’arbitrage, surtout dans le cas ó elles auraient les mémes causes, parexemple le cas |’incapacité des cocontractants, etc.

§2 Possibilité de I'indépendance de la loi applicable a la convention d’arbitrage

Le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage affirme que celle-ci n’estpas nécessairement régie par des normes de méme nature et de méme origine quecelles qui régissent la convention de fond Cela se vérifie si on estime que laconvention d’arbitrage doit étre soumise a un droit déterminé en application desrégles de conflits classiques ou que l’on admette, comme le fait des jurisprudencesles plus récentes, que son existence et sa validité doivent étre régies par des régles

matérielles adaptées au caractére international de |’arbitrage.

Dans la terminologie de la Convention de Réme de 1980, la clause d’arbitrageconstituerait une “partie distincte” que les cocontractants ou méme les jugespeuvent soumettre a une loi différente de celle qui régit le reste de la convention

(art.3, §1 et 4).

La jurisprudence francaise fournit de nombreuses illustrations de ce point de vue.

La Cour d’appel de Paris a déclaré par l’arrét de l’affaire Quijano Aguero du

25/01/1972 que “lexécuion de l'accord compromissoire n’obéit pas

nécessairement a la loi qui régit le contrat dans lequel il figure”? De plus, dans un

arrét du 14/12/1983, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond de ne pasavoir fait application de la loi régissant le contrat principal pour interpréter la clause

compromissoire qui y était insérée”) De méme enfin, la Cour de cassation par un

arrét Sonetex du 03/3/1992 a approuvé la décision de la Cour d’appel de Parisd’avoir constaté l’existence des conventions d’arbitrage litigieuses sans se

préoccuper de la loi régissant le contrat de fond,

Rev.arb., 1973.158?) Rev.arb., 1984.483' Rev.arb., 1093.272

Section 2 Principe de “compétence — compétence” ”

Le Principe de “compétence — compétence” est la base juridique qui donne lesarbitres le pouvoir de statuer sur leur propre compétence) (§2) Néanmoins, peut-être 4 premiére vue on se trompe que ce principe est le résultat évident du principed’autonomie, donc tout d’abord il faut rechercher la relation entre lesditsprincipes(§1).

§1 Principe d’autonomie et principe de“compétence-compétence”

Le principe de “compétence-compétence”, qui donne aux arbitres le pouvoir destatuer sur leur propre compétence, est souvent présentée comme le corollaire du

principe d’autonomie de la convention d’arbitrage par rapport au contrat principal,

mais en réalité, ces deux régles ne se recoupent que trés partiellement.

Le principe d’autonomie est le premier maillon d’un raisonnement qui permettra

a l’arbitre de statuer sur sa propre compétence Grace a celui — ci, |’argument selon

lequel le contrat de fond est entaché d’un vice quelconque perd toute incidence

directe sur la convention d’arbitrage et donc sur la compétence de l’arbitre Danscette situation, l”autonomie et la compétence-compétence se recoupent et seconfortent mutuellement.

A certains égards, le principe d’autonomie va plus loin que celui de

compétence-compétence, il permet en effet de justifier également que |’arbitre déclare le contratde fond inefficace, que cette inefficacité s’étend a la convention d’arbitrage et luiimpose d’en déduire son incompétence Inversement, à d’autres égards, le principede compétence-compétence va plus loin que celui d’autonomie, selon lequel on auraPoccasion d’analyser plus en détail 4 propos de |’étude des effets de la conventiond’ arbitrage.

' Autrement dit le Principe de compétence de com;étence

Le principe de compétence-compétence permet au tribunal arbitral de poursuivresa mission méme si 1’existence ou la validité de la convention d’arbitrage estcontestée par une partie pour des causes qui affectent directement la clausecompromissoire ou le compromis et pas seulement par simple conséquence del’éventuelle nullité du contrat principal On sait que le principe d’autonomie de laconvention d’arbitrage par rapport au contrat principal suffit à régler le cas del’invalidité induite mais qu’il reste impuissant à justifier la poursuite de sa missionpar l’arbitre si la cause d’invalidité est propre à la convention d’arbitrage Celle-ciest un effet spécifique de la compétence-compétence, ce principe permet égalementaux arbitres de constater, le cas échéant, la nullité de la convention d’ arbitrage et derendre une sentence concluant a leur incompétence En effet, ce principe n’exclutpas tout a fait la capacité des juges de statuer sur la validité de ladite convention,

compétence-compétence, mais le droit de l’arbitrage de l’Etat du siége del’arbitrage et, plus généralement, de l’ensemble des Etats susceptibles de

reconnaitre une sentence rendue par des arbitres sur leur propre compétence.Aujourd’hui, ce principe a été très clairement rejeté par les principales conventions

internationales” et par la plupart des législations modernes sur l’arbitrageTM’, commepar la plupart des règlements d’ arbitrage.

t Ordonnance sur ]'arbitrage de 2003 — art.30, le paragraphe dernier

“ Convention de Genéve de 1961-art.V, §3 ; Loi-type de CNUDCI-art.16, §3 ; Loi-uniforme de CE - art.18,

§1, etc.

NCPC-art.1495 qui fait référence a l'art.1466 ; Ordonnance sur !’arbitrage commercial-art.30, etc.

TM Réglement de CCI — art.6, §4 ; Réglement de CNUDCI - art.21, §1, etc.4)

Cependant, ce principe n’exclut pas un mécanisme de contrơle de la part de

l’Etat L’Etat souvent investit à la juridiction étatique du pouvoir de vérifier la

compétence des arbitres s’il y a une réclamation En outre, ce contrơle peut étre fait

encore une fois par l’Etat ó une partie demande la reconnnaissance ou 1’exécution

de la sentence lorsque lautre partie n’exécute pas la sentence arbitrale à caused’incompétence des arbitres.

En résumé, la régle de compétence-compétence a une double fonction, elleproduit un effet positif et un effet négatif: l’effet positif est de permettre aux arbitresde statuer sur leur propre compétence et |’effet négatif est de permettre aux arbitresnon de statuer seuls sur leur compétence, mais de statuer les premiers sur leurcompétence En ce sens, la régle de compétence-compétence est une régle de

priorité, entendue au sens chronologique et non au sens hiérarchique Prise sous ses

deux aspects, elle se définit comme la régle selon laquelle les arbitres doivent avoirl'occasion de se prononcer les premiers sur les questions relatives a leurcompétence, sous le contrơle ultérieur des juridictions étatiques.

- THƯ VIỄNTRUONG ĐẠI HỌC LUATHA NỘI

PHONG GV b ca

Chapitre 2

AUTONOMIE PAR RAPPORT A TOUTE LA LOI ETATIQUE

L’autonomie de la convention d’arbitrage investit les parties de la liberté decontracter les éléments de procédures (section 1) et méme ceux de fond (section 2)de l’arbitrage.

Section 1 Convention d’arbitrage et la procédure arbitrale

La procédure arbitrale dépend en premier lieu du type de 1|’arbitrage (§1) et puis dela loi applicable a l’arbitrage (§2) Ce sont deux éléments les plus importants quiinfluencent sur tout le processus d’arbitrage que les parties doivent s’y intéresse enformulant la convention d’ arbitrage.

§1 Différents types de l'arbitrage international

A Choix de type de I’ arbitrage

Presque tous les pays acceptent les deux types de |’arbitrage international quisont: |’arbitrage institutionnel et l’arbitrage ad hoc Dans chaque circonstance réellede chaque transaction commerciale internationale, les parties doivent s’effectuer lechoix entre les deux types En matiére de possibilité de reconnaissance etd’exécution de la sentence arbitrale, il n’y a pas de distinction entre ces deux types,donc le choix est seulement le pouvoir sans limite des parties.

(1) Arbitrage institutionnel (institution d’arbitrage permanent)

C’est arbitrage supposant le concours d’un organisme permanent d’arbitragequi met a la disposition des litigants une liste d’arbitres, un rèplement d’ arbitrage,une organisation matérIelle (secrétariat, locaux, etc.) et des services (notification des

mémoires, par ex.)U),

Les parties qui envisagent de soumettre leur litige a l’arbitrage Institutlonneldoivent exprimer clairement leur volonté de choisir dans la convention d’arbitragepar voie de la rédaction du nom exact du réglement arbitral ou de l’organisme

En général, 1l faudrait choisir |’arbitrage institutionnel en raison de ses avantages

non contestables:

- Tout d’abord, il a son propre réglement qui détermine concrètement la procédure

arbitrale, fournit la solution immédiate et souvent heureuse de bon nombre dedifficultés (ex défaut de désignation des arbitres ) et qui est complété selon le

progrés de commerce international dont les parties peuvent aisément prendre la

- Deuxiémement, il a des arbitres de bonnes expériences qui sont disponibles arégler les litiges en limitant les défauts regrettables de la procédure arbitrale, quiassurent la qualité surtout aux sentences arbitrales, |’autorité et l’efficacité;

- Troisiémement, les parties peuvent profiter de bons services des personnelsspécialisés et des organisations matérielles du centre de larbitrage qui lespermettent d’économiser le temps et les dépenses.

- Enfin, les frais prévenus de chaque arbitrage institutionnel donnent une baseimportante aux parties de choisir telle ou telle institution.

A inverse, le coat élevé d’arbitrage institutionnel (en raison de dépense pour

maintenir le personnel administratif et les organisations matérielles) est le premier

2 Vocabulaire juridique, p 62

Voir sufraen Titre I, chap.2, sect.1 §1.B

désavantage de ce type De méme, le réglement fixé parfois devient rigide si lesparties ne peuvent pas faire un accord de changement.

(11) Arbitrage ad hoc

C’est l’arbitrage qui se déroule en dehors de toute organisation permanente

d’arbitrage et reléve de la seule initiative des parties et de leurs arbitres"”.

Par nature, il est plus difficile 4 connaitre |’arbitrage ad hoc que |’arbitrageinstitutionnel Dans la convention d’arbitrage ad hoc, les parties doivent définir aumoins les grandes lignes du “réglement d’arbitrage, le mode de désignation desarbitres et leurs compétences méme le siége arbitral” (Convention de Genéve de1961-artIV, §1.b) En réalité, il faudrait rédiger plus concrétement, plusefficacement une clause d’arbitrage ad hoc, surtout en matiére de droit applicable etle siége

Cependant, il ne faut pas oublier la souplesse de l’arbitrage ad hoc Pour la

circonstance réelle du litige, les parties et leurs arbitres peuvent choisir les

meilleures conditions de l'arbitrage, rédiger une procédure avec les phases

convenables donc ils écourtent le temps qui permet aussi d’économiser lesdépenses.

B Choix du centre d’arbitrage (chambre ou institut ou tribunal d’ arbitrage)

Aprés avoir choisi l’arbitrage institutionnel, les parties se préoccupent souvent dechoisir tel ou tel centre d’arbitrage Pour cette question, il faudrait s’intéresser acertaines matiéres ci-dessous:

- En premier lieu, il faut porter attention sur le champs d’activité de chaque centre:presque tous les centres d’arbitrage international fonctionnent dans tous lessecteurs de commerce international mais certains ne concentrent sur qu’un

‘” Vocabulaire juridique, p 62

secteur ou qu’une activité, par ex: Commission arbitrale de la maritime de Tokyo

(TOMAC) fait seulement la mission arbitrale du Département de transaction dubail de bateau de Japon; Association de blé et d’aliment des animauxdomestiques de Londres fournit seulement le service arbitrale relatif à l’achat deblé; en Belgique, en Italie ou en Inde, il y a des arbitrages spécialisés pour leslitiges relatifs a café, etc.

- En deuxiéme lieu, il faut faire attention aux activités supplémentaires de chaquecentre qui se compose souvent des activités ci-aprés: procédure initiale dearbitrage; fixation et surveillance du délai arbitral; désignation ou substitutionde l’arbitre; surveillance de la procédure arbitrale en cas d’absence d’une partie;notification de la sentence arbitrale; supervision des frais avancés et payementdes frais de l’arbitre, du personnel, etc Certains centres ayant un grand prestigene donnent que les réglements et introductions sans d’autres services d’ arbitrage,comme London Maritme Arbitrators Association (LMAA) qui n’a pas de

volonté de constituer la procédure arbitrale mais elle ne donne que des

indications confortables pour opérer efficacement la procédure arbitrale.

§2 Loi applicable a la procédure arbitrale

A Choix du droit applicable a la procédure arbitrale.

Dans le commerce International, selon la disposition des conventions

internationales"? et des droits nationauxTM le droit applicable a la procédure arbitrale

est différent de celui applicable au contrat ou a la convention d’arbitrage et ildépend du choix des parties A Vinverse, pour les juridictions étatiques, il fautobserver les régles procédurales du pays ou elles ont leur si¢ge (lex du for).

` Convention de Genéve đe 1961 (art.V, §1.e), la Loi-type CNUDCI (art.15, §1), etc.,‘2 Ordonnance sur l'arbitrage de 2003 (art.49, §2); NCPC 1975 (art.1494), etc.,

Le droit procedural arbitral dispose des introductions pour opérer ]arbitrage, parex les reglements de désigner ou substituer les arbitres si les parties ne se lesaccordent pas, les reglements de déroulement de la séance arbitrale, les conditionspour reconnaitre et exécuter la sentence arbitrale, etc.

Cependant, la liberté de choix en matiére de droit procédural est parfois limitéepar la doctrine de /ex arbitri et/ou par le reglement de la chambre d’arbitrage elle-

En premier lieu, dans certains cas, |’arbitre doit observer quelques réglements

obligatoires de pays ó il se dérouleTM Done, il faudrait faire attention au droit de

ce pays: d’une part, il faut vérifier ce qui est obligatoire au lieu d’arbitrage etd’autre part il faut connaitre la capacité d’intervenir de juridictions étatiques a laprocédure arbitrale;

En deuxieme lieu, c’est |’habitude qui considère Je choix d’une chambre arbitraleinstitutionnelle comme le choix du réglement arbitral de méme cette(méme)chambre et a |’inverse (par ex l°art.V, §1.a de la Convention de Geneve

de 196) Donc, si on veut éviter ces consentements tacites, il faudrait expliquer

clairement la distinction Mais, en réalité, pour exclure le cas d’une conventiond’arbitrage inexécutable, les parties devraient verifier si la chambre d’ arbitragequ’elles seront choisies, se permet d’appliquer le réglement des autres chambres.Habituellement, chaque chambre arbitrale n’utilise que son réglement (commeCAIV) Mais il y a parfois des exceptions par ex CCI (art.15 de son règlement)ou CAP (art.3 de son réglement) qui a cơté de l’appel d’appliquer leur propreréglement permettent d’appliquer le règlement arbitral d’une autre chambre.

Choix du siége arbitral

Les droits nationaux de presque tous les pays ne comportent pas de dispositionsspécifiques pour fixer le siége de |’arbitrage, ils laissent la liberté du choix aux

‘” Voir supra en Titre I, chap.2 sect.1 §2.C

parties ou aux arbitres”” Certains reglements d’arbitrage disposent que le tribunal

arbitral « fixe le siege à moins que les parties n’en aient convenu » (J’art.12 duReglement de CCI) Cependant, toutes les interventions de n’importe quel tiers quia lieu dans le seul cas d’absence du choix des parties, doivent observer lacommodité des parties, |’ objet et la nature de litige.

Le siége de larbitrage est important non seulement pour la commodité desparties mais aussi pour la procédure arbitrale, pour la validité et 1’exécution de la

sentence arbitrale :

- Le siége influence la prescription de la demande de la reconnaissance et del'exécution d’arbitrage, par ex art.184 du Code de procédure civile etcommerciale de Koweit dispose que la sentence arbitrale originale doit étredéposée au Bureau d’enregistrement de la Cour Supréme dans le délai de dixjours a partir du jour ou elle est rendue, si non elle peut étre nulle.

- Le siége influence la langue d’ arbitrage en cas de carence du choix des parties.

- Le siége influence le moment ov la convention latino-américains, une convention

arbitrale est valable s’il y a un compromis (« compromiso ») au moment ou le

litige né réellement Si une partie refuse de conclure le compromiso, ces payspermettent au tribunal étatique d’approuver ce compromiso en tant que la partierefusant ;

- Chaque Etat ó se déroule larbitrage intervient dans la procédure arbitrale par

des facons différents et pour les questions différentes, par exemple la question dela désignation de l’arbitre en cas d’absence de consentement, ou de la

compétence d’un juge d’appui, ou le probléme de |’ordre public®

- Le pays dans lequel la sentence arbitrale a été rendue a peut-étre le droit del’annuler ou de la suspendre Si la sentence arbitrale est annulée ou suspenduepar |’autorité compétente du pays dans lequel elle a été rendue, elle sera étre

refusée de la reconnaissance et de l”exécution dans les pays membres de lay

‘ Ordonnance sur l’arbitrage de 2003 - art.23 et 46§1 ; Loi-type de CNUDCI - art 21, etc.

Voir supra en Titre I chap.2 sect.1 §2.D

‘' Voir supra en Titre II chap.2 sect.2 §2

2001, il y a au moins de 1500 convention bilatérale sur l°arbitrage'') pour profiter

de ses auspices D’autre part, certains pays aujourd’hui donnent plus de privilege al’arbitrage que les parties devraient le connaitre pour en profiter Donc, pourbénéficier de bonnes conditions d’exécution de la sentence arbitrale, il faudraitchoisir le siége arbitral dans un pays qui est partie à la Convention de New York de

1958, ou a une convention régionale ou bilatérale En outre, il faudrait tenir compte

des éléments réels comme la commodité de transport, la communication et méme la

stabilité politique du pays sera étre choisie, etc.

C Choix de la langue de l’arbitrage

Selon l’art.22 de la Loi-type, c’est la langue qui s’applique a toute déclarationécrite d’une partie, a toute procédure orale et 4 toute sentence, décision ou autrecommunication du tribunal arbitral.

I] revient en principe aux parties de fixer la langue d’arbitrage En l’absence duchoix des parties sur ce point, le tribunal arbitral a le pouvoir de la déterminer I]peut également prescrire la traduction de tout ou d’un part des documents échangéset il se basera souvent sur la langue du contrat ou des premiers documents si elle estunique Donc, en général, il est mieux de choisir la langue à utiliser dans latransaction des parties ou une des langues officielles de Nations Unies.

D’autre part, on a cependant remarqué l°influence du droit de pays ot se déroulelarbitrage dans certains cas, par ex la régle qui oblige a appliquer le réglement

'" CATV et ITC, L’arbitrage et des différents modes de régler les litiges par le choix, 2003, p 135

d’arbitrage de l’Arabie dispose que l’Arabe est la langue officielle de l’arbitrage"”

ou selon l'art.47,§1 de l’?Ordonnance sur |’arbitrage de 2003, si les parties ne semettent d’accord pas sur cette question, le Vietnamien est la langue d’ arbitrage.

D Choix du tribunal arbitral

A l’égard du nombre d'arbitres du tribunal arbitral, à côté du choix des parties, ledroit international et national et surtout les reglements des organismes d’arbitrage

institutionnel disposent directement que le tribunal est composé d’un nombre impaird’arbitre ou indirectement que le tribunal rend une sentence par la majorité de tous

ses membres”), En outre, le nombre d’arbitres apporte une contribution importante

sur le frais d’arbitrage donc il influence directement sur les intéréts commerciauxdes parties, et en raison de cela, le nombre approprié est d’un ou de trois Si elles ne

le choisissent pas, le tribunal arbitral se compose souvent de trois membres”.

Sous l’égide du réglement procédural, larbitrage institutionnel permet aux

parties de procéder a la désignation des arbitres aprés la naissance du litige En

revanche, pour I’arbitrage ad hoc, il faudrait s’y mettre d’accord dans la conventiond’arbitrage, si non il sera trés difficile de le faire après le moment ou le litige déjané.

À Ứégard de la désignation de juges, pour les tribunaux étatiques ils sontcertainement désignés par l’autorité compétente de |’Etat, mais pour I’arbitrage ils

sont choisis par les parties La liberté du choix des juges privés est un grandavantage de |’ arbitrage Si le tribunal arbitral est composé de plus d’un arbitre, engénéral, chaque partie aura le droit de désigner directement au moins un arbitre etindirectement un autre 4 travers son arbitre désignant directement Si le tribunal secompose d’un arbitre unique, les parties ont aussi le droit de choisir mais elles

` CAIV et ITC, L’arbitrage et des différents modes de régler les litiges par le choix, 2003, p 138

| oi-type de CNUDCI - art 29 ; Ordonnance sur |’ arbitrage commercial - art 42 ; Règlement de CCI - art.8

$1 et25,etc.

“ NCPC - art.1493 et 1454 ; Ordonnance sur I’arbitrage de 2003 - art.4 ; etc.

doivent s’y mettre d’accord En principe, les parties sont égales dans cette matiére,illégalité de désignation des arbitres peut étre une cause qui détruira la sentence

arbitrale selon l”art.3 de la Convention de Geneve de 1961.

Les réglements d’arbitrage laissent bien entendu, eux aussi, un large place a lavolonté des parties Cependant |’institution peut fournir des listes d’arbitres,confirmer les arbitres choisis par les parties ou procéder a leur place a unenomination en cas de carence d’une des parties ou de désaccord entre elles Danscertains cas particuliers, le droit national limite la liberté de désigner par la listed’arbitre de l’organisme arbitral choisi et il faut avoir une convention distinguée dela désignation en dehors de la convention d’arbitrage (art.502, §3 du Code de

procédure civile de |’ Arabie).

Section 2 Convention d’arbitrage et le fond du litige

$1 Choix de la loi applicable a la convention d'arbitrage

II faut mettre l’accent encore une fois sur la distinction entre la loi applicable aucontrat du fond et celle applicable 4 la convention d’arbitrage En matiére decommerce international, la premiére établit le cadre juridique de tous ce quiconcerne le rapport contractuel des parties, stipule les obligations correspondantesdes parties et complète tous les défauts du contrat; et la deuxième concentre a réglerla procédure arbitrale et les conditions de validité de la clause d’ arbitrage.

En général, on applique souvent une loi unique a la convention d’arbitrage et aucontrat du fond Si les parties ne le veulent pas, elles devraient se stipuler ladistinction Mais, le droit est une matiére complexe, particuliérement le droit d’unpays étranger ou le droit international, donc choisir plus qu’une loi applicabledoublera la difficulté pour les parties En raison de cela il est mieux de choisir uneloi unique pour les deux conventions.

L’absence du choix de la loi applicable a la convention d’arbitrage estfréquemment interprétée comme le cas ou la loi choisie pour le contrat sera yappliquée Par exemple le litige entre Union of India et McDonnell Douglas

corporation d’un contrat dans lequel elles n’ont disposé que la loi applicable au

contrat principal est la loi indienne Le litige s’est produit, le tribunal arbitral adonné l’argument que “Pendant le processus de contradiction, elles ont acceptéd’appliquer la loi indienne au contrat, ca veut dire que cette loi s’applique nonseulement aux obligations d’exécution du contrat des parties mais elle régit aussitoutes les clauses du contrat y compris la clause d’arbitrage Donc, dans ce cas,c’est la loi indienne qui sera appliquée au contrat principal méme a la convention

d'arbitrage ”9),

§2 Choơix de la loi applicable au contrat de fond

Psychologiquement, pour éviter la difficulté de rechercher la loi étrangère,

surtout dans le cas ow les parties sont de différents systémes du droit (civil law,

common law, islamic law, etc.), chaque partie veut toujours choisir la loi de sonpays Donc, pour s’y mettre d’accord, une des parties devrait abandonner sonavantage ou elles se choisissent une loi neutre En choisissant la loi applicable aucontrat, 1l faudrait faire attention a certaines questions ci-apreés:

- Comment y faire l’approche ? la loi choisie devrait étre facile a s’approchercomplètement par les moyens communs et les parties devraient bien connaitre lalangue de cette loi.

- La loi applicable a le caractére compatible a la transaction réelle ? Elle a dedispositions 4 meilleur régler les litiges qui peut-étre seront se produits en suite dela transaction des parties?

- La loi choisie est de quel système de droit ? Si une loi neutre est choisie, 1]faudrait utiliser la loi du méme système du droit par rapport au moins d’une partie

‘” Magazine de l’université de droit de Hanoi, No 4/1999

pour éviter les grands différends en la recherchant En général, on choisit souventla loi suisse parce qu’elle est convenable au systéme de civil law, elle peut étrerédigée en allemand, en frangais, en italien (les langues officielles de ce pays) ettraduit en l’anglais, de surcroit, ses dispositions ont de bon caractére systématiquequi est facilement a s’approcher Par rapport 4 ces avantages du droit suisse,Vinconvénient du droit francais est de non traduire en langue étrangère, c’estpourquoi il est peu choisi.

Si les parties ne choisissent pas la loi applicable, et si la loi de pays ó se déroulearbitrage (le principe /ex fori) n’y est pas obligatoirement appliqué, le tribunalarbitral aura la compétence de la déterminer en basant sur les fondements ci-dessous :

- Baser sur les principes de conflit du droit des pays ayant une relation autour dulitige recouru a l°arbitrage Cependant, cette méthode peut ne produire aucuneffet en cas de renvoi.

- Baser sur les principes généraux de droit international privé: cette méthode

utilise les principes acceptés largement qui sont tirés des principes les plus

importants des conflits de lois y compris le principe des liens les plus étroits, cesrapports peuvent étre le rapport de la nationalité ou du domicile des parties, dulieu de conclusion ou d’exécution du contrat, du lieu ot se situe |’ objet du litige,du lieu ou se produit le litige, etc.

- Baser sur les conventions internationales, par exemple : Convention sur la loiapplicable aux obligations contractuelles de Rome de 1980, Convention sur la loiapplicable aux contrats d’achat international de La Haye de 1986 ;

- Baser sur les principes du droit international, des jurisprudences et /ex

mercatoria.

Titre 2

VALIDITE DE LA CONVENTION D°ARBITRAGE

La convention d’arbitrage est le premier et le plus important fondement dearbitrage Néanmoins, pour établir l’arbitrage, tout d’abord il faut s’intéresser auxconditions de la validité (chapitre 1) et puis aux effets de cette convention (Chapitre

Chapitre 1

CONDITION DE LA VALIDITE DE LA CONVENTION D’ ARBITRAGEA partir de la Convention de Genéve de 1927 (art.1, §2), la validité de la

convention d’arbitrage d’aprés la législation qui y est applicable est une condition

nécessaire de reconnaissance et d’exécution de la sentence arbitrale Cettedisposition maintient jusqu’a maintenant sa valeur, et elle se produit aux conditionsde forme (§1) et aux conditions de fond (§2).

Section 1 Condition de forme

La forme, au sens juridique, est ce qui se manifeste a |’extérieur la volonté d’unepersonne Pour l°arbitrage, une preuve écrite est la premiére condition de 1|’établirl arbitrage et de reconnaitre sa sentence (§ 1) Et comment on pense a la forme d’uneconvention d’arbitrage par référence? (§2) En outre, quel est le rapport entre lapreuve écrite et la condition de forme Dans certains cas, la forme écrite ne

manifeste pas bien la volonté réelle des parties Donc 1Ì faut s’intéresser a tous les

éléments formels qui sont nécessaires pour formuler une convention efficace En

raison de cela, pour éviter les pathologies communes de cette convention, nous nepouvons pas négliger de les rechercher (§3).

$] Exigence d’un écrit pour la preuve

Malgré le fait que le contrat du fond peut étre conclu verbalement ou par touteautre manifestation concréte ayant le caractére essentiel mais cette régle n’est pasappliquée a la convention arbitrale Presque le droit national de presque tous les

Etats - méme le droit international - exigent la preuve écrite de la conventiond’arbitrage.

Au Vietnam, Ïart9 de l'Ordonnance sur larbirage de 2003 demande

directement la preuve écrite Mais le droit francais en dispose indirectement,

lart.1499 NCPC stipule que « /’existence d’une sentence arbitrale est établie par laproduction de l ‘original accompagné de la convention d’arbitrage ou des copies deces documents réunissant les conditions requises pour leur authenticité », c`est-à-

dire que s’il n’y a pas de preuve écrite de la convention tout arbitrage sera vide de

sens En outre, la France est un membre du Conseil de 1’Europe donc elle devrait

observer la Convention européenne portant loi uniforme en matiére d’arbitrage: etselon |’art.2 de l’annexe I portant sur loi uniforme « Toute convention d’arbitragedoit faire l’objet d’un écrit signé des parties ou d'autres documents qui engagentles parties et manifestent leur volonté de recourir a Ì 'arbitrage ».

Il y a une exception, c’est l’art.I, §2.(a) de la Convention de Genève de 1961,

selon lequel si les parties sont des Etats dont les lois n’imposent pas la forme écrite,

la convention d’arbitrage pourra étre sous la forme orale Néanmoins, la forme oraleproduit au moins deux difficultés d’interprétation :

- Ơn peut se demander en premier lieu si les « pays dont les lois n’imposent pas laforme écrite la convention d’arbitrage » sont ceux dans lesquels les parties a laconvention d’arbitrage ont, au moment de la conclusion, leur siège ou résidenceou s'il s’agit également de celui ou de ceux ó la convention d’arbitrage ou la

sentence arbitrale est invoquée Pourtant, |’art.I, §1.(a) de la Convention deGeneve de 1961 dispose en effet que celle-ci s’applique aux conventionsd’arbitrage conclues « entre personnes physiques ou morales ayant, au moment

đe la conclusion de la convention, leur résidence habituelle ou leur siege dans

des Etats contractants différents » donc il semble que l’art.I, §2.(a) se réfèreégalement aux Etats de résidence ou de siége des parties 4 la convention

d’ arbitrage.

- La seconde interpretation parait correspondre a une position exprimée, demaniére il est vrai passablement confus, au cours d’une réunion spéciale desplénipotentiaires Cette interprétation priverait la disposition de l’art.I, § 1.(a) detoute efficacité Si en effet la loi du lieu d’exécution n’exige pas de forme écrite,elle peut toujours reconnaitre la sentence fondée sur la convention d’arbitrage

verbale au titre du droit commun Si au contraire, on admet que les « rapports

entre pays dont les lois n’imposent pas la forme écrite » sont ceux des parties, la

disposition commentée prend tout son sens en imposant a VEtat du lieu

d’exécution de ne pas se montrer plus rigoureux que les Etats d’origine des

l’existence, ou encore dans Ì échange d’une conclusion en réponse dans lequel

l’existence d’une telle convention est alléguée par une partie et n’est pascontestée par l'autre La référence dans un contrat a un document contenant uneclause compromissoire vaut convention d’arbitrage, a condition que leditcontrat soit sous forme écrite et que la référence soit telle qu elle fasse de laclause une partie du contrat ».