Luận văn thạc sĩ Luật học: Vi phạm và xử lí vi phạm pháp luật về giao kết hợp đồng lao động từ thực tiễn tại các doanh nghiệp

Tình hình nghiên cứu Van đề liên quan tới giao kết HDLD nói chung va đề tài “Vi phạm và xử lí viphạm pháp luật về giao kết hợp dong lao động từ thực tiễn tại các doanh nghiệp”nói riêng đ

TRẢN MINH TUẦN

LUAN VAN THAC SY LUAT HOC

(Định hướng ứng dung)

HÀ NỘI - 2020

TRẢN MINH TUẦN

LUAN VAN THAC SY LUAT HOC

Chuyên ngành : Luật kinh tế

Mã số : 8380107

Người hướng dẫn khoa học: TS Đặng Thị Thơm

HÀ NỘI - 2020

luận, số liệu trong luận văn Thạc sỹ là trung thực, đảm bảo độ tin cậy.

Xác nhận cua Tác giả khóa luận tốt nghiệpGiảng viên hướng dân (Ký và ghi rõ họ tên)

BLLD 2012 Bộ Luật Lao động số 10/2012/QH13 ngày 18

Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số

nội dung của Bộ Luật lao động

ND 148/2018/NĐ-CP Nghị định sô 148/2018/NĐ-CP ngày 24/10/2018

sửa đôi, bố sung một số điều của nghị định SỐ

05/2015/NĐ-CP ngày 12 tháng 01 năm 2015 của

chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thihành một số nội dung của bộ luật lao động

lao động, bảo hiểm xã hội, đưa người lao động

Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp

11/6/2013 quy định danh mục công việc nhẹ được sử dụng người dưới 15 tuôi làm việc

25/10/2013 hướng dan thi hành một số điều củaNghị định số 44/2013/NĐ-CP ngày 10/5/2013của Chính phủ quy định chỉ tiết thi hành một sốđiều của Bộ luật Lao động về Hợp đồng lao động

060671037 1CHƯƠNG 1: MỘT SO VAN DE LÝ LUẬN VE VI PHAM VÀ XỬ LÝ VI

PHAM VE GIAO KET HỢP DONG LAO DONG . -s sc-scsecsecsecs 5

1.1 Khái quát chung về giao kết hop đồng lao động .5 ° 5< 51.1.1 Khái niệm hợp đồng lao đỘIg 5e se se csseesesskseesesessessesee 51.1.2 Khái niệm giao kết hợp đồng lao động -sccscsecsesecsessesee 71.1.3 Phân loại giao kết hop đồng lao đỘng 5< secscsecsesecsessesee 81.1.4 Y nghĩa của việc giao kết hợp đồng lao động -. -s scc<-s 101.2 Vi phạm giao kết hợp đồng lao động s- s2 sssese=sess=s 111.2.1 Khái niệm vi phạm giao kết hop dong lao động - . -« + Il1.2.2 Phân loại vi phạm giao kết hop dong lao AONg vssssessssesssressesesresereseees 131.2.3 Hậu quả pháp lý của việc vi phạm giao kết hop đồng lao động 141.3 Xử lý vi phạm pháp luật về giao kết hợp đồng lao động 161.3.1 Khái niệm xử lý vi phạm pháp luật về giao kết hợp dong lao động l61.3.2 Hình thức xử lý vi phạm pháp luật về giao kết hợp đồng lao động l7KET LUẬN CHƯNG 5- ° 5° 5£ 2s s£S££s£S2Es£EsES£EseseEseEsesersessesee 19CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUAT VÀ THUC TIENTHỰC HIỆN PHÁP LUAT VE VI PHAM VA XỬ LÝ VI PHAM PHÁP

LUAT VE GIAO KET HOP DONG LAO ĐỘNG -s-csccssccscsse- 20

2.1 Thực trạng quy định của pháp luật về vi phạm giao kết hợp đồng lao

2.1.2 Thực tiễn vi phạm giao kết hợp dong lao động của các doanh nghiệp

784/27A //,.0/7/2/0, ) 2 2 22

2.2 Thực tiễn quy định pháp luật về xử lý vi phạm pháp luật về giao kết hợpđồng lao động tại các doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay - 502.2.1 Thực tiễn xử lý vi phạm trong giao kết hợp dong lao động tại các

doanh nghiệp ở Việt Na HiỆH HẠJ co << 55s S2 00m0 1 86 50

2.2.2 Thực tiễn quy định của pháp luật về xử lý vi phạm trong giao kết hop

OTE MAE WEF veaneoateantiassutgrgiDES040000010G00EK/GDENIHIANTSSRGEHIIIGHIOLDSEAIBEIDHEERISECEESIOIMHURESEHS0005% 54

KET LUẬN CHƯNG 2 -° 5< 5£ s2 SsSsEs£EsESSEsEESESeEsesEsersessrsesee 62CHƯƠNG 3: MỘT SO KIÊN NGHỊ NHAM HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH VANANG CAO HIEU QUA THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VE VI PHAM VÀ XỬ

LY VI PHAM PHÁP LUAT TRONG GIAO KET HOP DONG LAO ĐỘNGTẠI CÁC DOANH NGHIỆP cccsssssssssssesssssssessssesssssssesssssscssssesssssssessssesssensseseens 633.1 Đánh giá chung về tồn tại tại trong thực tiễn xử lý vi phạm pháp luật vềgiao kết hợp đồng lao động tại các doanh nghiệp . -s s-sssess 633.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về vi phạm và

xử lý vi phạm pháp luật trong giao kết hợp đồng lao động 643.3 Một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về viphạm và xử lý vi phạm pháp luật trong giao kết hợp đồng lao động tại các

doanh NOMIC cacceeceoieoaaieiiiaiiigdlEESAL44102áã08162856ã466055556858558086864il518848065106.6666860863050 69

KET LUẬN CHƯNG 3 5-2 5£ s2 S2 sEsSEsESSEsEESEsEsesesersessrsesse 75KET 10.0077 — 76DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHẢO 22-222 ss2£vszecssse

và dịch vụ theo các thỏa thuận song phương và đa phương Việc đàm phán, ký kết

và thực thi các hiệp định thương mại tự do (FTA), đặc biệt là các FTA thế hệ mới,đồng thời tiễn hành chủ trì các hội nghị đa phương lớn của Việt Nam trong thời gianqua đã giúp vừa bao đảm lợi ích quốc gia, vừa nâng cao đáng ké năng lực và vị thétrên trường quốc tế của Việt Nam Sự phát triển của nền kinh tế thị trường và xuhướng hội nhập kinh tế của Việt Nam ngày càng sâu rộng, tạo nên sự phong phú, đadạng trong QHLD, cũng như nảy sinh ra những van đề phức tạp liên quan đến mốiquan hệ pháp ly này Quyền và lợi ích giữa NLD và NSDLD trong QHLĐ ngàycàng gắn kết chặt chẽ và được thê hiện rõ nét hơn Với những chủ trương, chínhsách nhằm tạo điều kiện cho các doanh nghiệp đi vào hoạt động thuận lợi, đồng thờiđảm bảo quyền tự chủ và tự quyết của các doanh nghiệp, chỉ tính riêng 07 tháng đầu

năm 2020, cả nước có 75,2 nghìn doanh nghiệp đăng ký thành lập mới, giảm 5,1%

so với cùng kỳ năm trước do các điều kiện khách quan trong nước và trên thé giới'.Với số lượng doanh nghiệp thành lập lớn như vậy, chính sách điều tiết mối quan hệgiữa NLD và NSDLĐ là van dé đặt lên hàng đầu nhằm duy trì một thị trường laođộng 6n định, duy trì, thúc đây nền kinh tế Nhà nước đóng vai trò đưa ra quy định,

tạo ra sân chơi cho NLD và NSDLD và với vai trò quản lý, Nhà nước cho phép các

doanh nghiệp được quyền tuyển dụng lao động theo nhu cầu sản xuất kinh doanh,

được xác lập thông qua HDLD.

HDLD được sử dụng phô thông tại các doanh nghiệp với tư cách là cơ sở dé

cụ thê hóa trong việc tuyên chọn những NLĐ phù hợp với doanh nghiệp, tô chức,đồng thời là căn cứ pháp ly chủ yếu - làm phát sinh, thay đổi hoặc cham dứt quan hệpháp luật lao động và làm cơ sở vững chắc để giải quyết khi tranh chấp lao độngxảy ra HDLD còn là công cụ dé đảm bảo sự quản lý vĩ mô của Nhà nước trong lĩnhvực lao động HDLD được xác lập trên cơ sở tự do - tự nguyện, bình đăng, khôngtrái pháp luật và thỏa ước lao động tập thể Việc giao kết HDLD chính là co sở đầutiên để xác lập quan hệ pháp luật lao động từ đó các bên mới có thể thực hiện quyền

và nghĩa vu trong QHLD.

' Theo Báo cáo số 123/BC-TCTK ngày 27/7/2020 của Tổng cục Thống kê, Bộ Kế hoạch và Đầu tu

nhiên, thực tế việc giao kết HDLD còn chưa được coi trọng và quan tâm đúng từphía các doanh nghiệp - NSDLĐ và ngay cả từ chính NLĐ Còn nhiều doanhnghiệp, trô chức thực hiện không đúng, không đầy đủ theo các quy định về giao kếtHĐLĐ được nhà nước đặt ra, gây ảnh hưởng không nhỏ đến quá trình lao độngcũng như quyền và lợi ích của các bên khi tiến hành xác lập QHLĐ Điều này xuấtphát từ nhiều nguyên nhân, trong đó có cả nguyên nhân khách quan và nguyên nhânchủ quan, nguyên nhân ở tầm vĩ mô và nguyên nhân tầm vi mô Tình trạng vi phạmpháp luật về giao kết HĐLĐ vẫn thường xuyên xảy ra như việc NSDLĐ không giaokết HĐLĐ đối với NLD, có giao kết HDLD nhưng không đúng loại hợp đồng, Đồng thời, trên thực tế còn tồn tại những hành vi vi phạm chưa có quy định phápluật trực tiếp xử lý, hay chế tài xử lý vi phạm vẫn còn những bat cập khiến tìnhtrạng NSDLĐ và NLĐ không tuân thủ quy định pháp luật vẫn còn tiếp diễn Do đó,việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về giao kết HDLD đối chiếu với thựctiễn về các vi phạm và xử lý vi phạm, từ đó nêu ra những tồn tại là vấn đề cần thiết,

có ý nghĩa cả về lý luận và thực tiên.

Xuất phat từ những tồn tại trên và đòi hỏi thực tiễn nghiên cứu, cùng với mongmôn góp phan hoàn thiện pháp luật về giao kết HDLD và xử lý vi phạm về giao kếtHĐLĐ, tác giả xin mạnh dan chọn dé tài: “Vi phạm và xử lí vi phạm pháp luật vềgiao kết hợp đồng lao động từ thực tiễn tại các doanh nghiệp” làm luận văn thạc

sĩ của mình.

2 Tình hình nghiên cứu

Van đề liên quan tới giao kết HDLD nói chung va đề tài “Vi phạm và xử lí viphạm pháp luật về giao kết hợp dong lao động từ thực tiễn tại các doanh nghiệp”nói riêng đã được đề cập dưới nhiều khía cạnh khác nhau và được thé hiện dướinhiều công trình nghiên cứu độc lập hoặc đăng tải dưới các bài viết trên các tạp chí

pháp luật như:

Vẻ hệ thong giáo trình và sách: Giáo trình “Luật Lao động Việt Nam” của

trường Đại học Luật Hà Nội (2005, 2008, 2011), Nxb Công an nhân dân; hay Giáo

trình “Luật Lao động cơ bản” (2012), khoa luật Đại học Cần Thơ; Giáo trình luật

Có các dé tài và bài viết nh: Một số ý kiến về hợp đồng lao động vô Tạp chí dân chủ và pháp luật - Lê Thị Hoài Thu; Giao kết hợp đồng lao động theo

hiệu-Bộ luật lao động năm 2012 - từ quy định đến nhận thức và thực hién/N guyên HữuChí; Hợp đồng lao động trong cơ chế thị trường ở Việt Nam, Bàn về một số quyđịnh về ký kết hợp đồng lao động trong Bộ luật lao động - Nguyễn Thị Bích

Các sách, dé tài, bài viết trên đã tiến hành dé cập đến việc giao kết HDLDdưới nhiều khía cạnh khác nhau Tuy nhiên, các dé tài chưa thực sự di sâu vào van

dé vi phạm và xử lý vi phạm các quy định của pháp luật về giao kết HDLD, mà chỉdừng ở việc đánh giá thực tiễn giao kết HĐLĐ Luận văn này sẽ tiễn hành tiếp cậnchủ đề giao kết HDLD dưới góc độ quy định pháp luật và thực tiễn vi phạm cũngnhư xử lý vi phạm về giao kết HĐLĐ tại các doanh nghiệp sâu hơn

3 Mục đích và phạm vi nghiên cứu

Về mục đích nghiên cứu:

- Mục đích nghiên cứu của đề tài là nhằm làm sáng tỏ những van dé lý luậncũng như quy định của pháp luật và thực tiễn về vi phạm và xử lý vi phạm về giaokết HĐLĐ tại các doanh nghiệp;

- Đồng thời, luận văn góp phan chi ra những vi phạm thực tiễn mà NSDLD vaNLD thường gặp phải trong giao kết hợp đồng lao động, chế tài hiện hành xử lí

những vi phạm này;

- Trên cơ sở đánh giá thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật hiện hành

về giao kết HDLD và xử lý vi phạm về giao kết HDLD; từ đó, tác giả đưa ra cáckiến nghị, sửa đối, bổ sung và hoàn thiện pháp luật về giao kết HDLD, xử lý viphạm về giao kết HDLD

Về phạm vi nghiên cứu:

Trong phạm vi khóa luận này tác giả chỉ giới hạn nghiên cứu những vấn đềliên quan trực tiếp đến vi phạm giao kết HDLD trong quan hệ “làm công ăn lương”giai đoạn từ BLLĐ 2012 tới nay, cụ thể đó là những vi phạm về chủ thê giao kết,nguyên tắc giao kết, hình thức giao kết, nội dung giao kết, các loại hợp đồng giaokết, thủ tục giao kết giữa người lao động, người sử dung lao động và một số van dé

khác liên quan

Đảng, Nhà nước trong lĩnh vực lao động làm phương pháp luận cho việc nghiên cứu.

Ngoài ra, để làm sáng tỏ các vẫn đề cần nghiên cứu, luận văn còn kết hợp sửdụng nhiều phương pháp nghiên cứu cụ thé khác nhau phù hợp với từng phan của

dé tài như phương pháp phân tích, tổng hop, sử dụng số liệu thống kê, so sánh vađối chiếu, nhằm làm sáng tỏ vấn đề cần nghiên cứu

5 Kết cầu của khóa luận

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, Khóa luận gồm

03 chương với các nội dung như sau:

Chương 1: Một số van dé lý luận về vi phạm và xử lý vi phạm về giao kết hợpđồng lao động

Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về

vi phạm và xử lý vi phạm pháp luật về giao kết hợp đồng lao động

Chương 3: Thực tiễn thực hiện và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật

và nâng cao hiệu quả xử lý vi phạm về giao kết hợp đồng lao động

1.1 Khái quát chung về giao kết hợp đồng lao động

1.1.1 Khái niệm hop đẳng lao động

Trên thé giới, HDLD đã ra đời và phát triển cùng với sự ra đời và phát triểncủa pháp luật lao động Từ những năm cuối thé kỷ XIX, HDLD đã được quy địnhtại Bộ luật dân sự năm 1896, cụ thé tại Điều 611 như sau: “7; hông qua hop dong,bên đã cam kết thực hiện một hoạt động thì phải thực hiện hoạt động đó, còn bên

kia có nghĩa vụ trả thù lao theo thỏa thuận” Tại Pháp, trước năm 1954, quan niệm

về HĐLĐ thường được dẫn chiếu đến thiên VIII chương III Điều 1779 Bộ luật dân

sự năm 1804 về hợp đồng thuê dịch vụ và công nghệ, khoản 1 quy định: “Hop đồngthuê NLD để phục vụ một người nào đó” và Điều 1780 về hợp đồng thuê mướn gianhân và công nhân: “Chi được cam kết phục vụ theo thời gian hoặc cho một côngviệc nhất định” Tô chức quốc tế ILO cũng đã nhận định HDLD là “một thỏa thuậnràng buộc pháp lý giữa NSDLĐ và một công nhân trong đó xác lập các diéu kiện vàchế độ làm việc” Như vậy, có thể thấy pháp luật các quốc gia đều coi gia kếtHDLD là sự cam kết, giao kèo về việc thực hiện một hoặc một SỐ công việc cụ thê

của môi bên trong quan hệ này.

Qua lịch sử phát triển của pháp luật lao động Việt Nam, cũng có thể thấy nhìnchung các nhà làm luật qua các thời kỳ đều chỉ ra HDLD là kết quả của sự thỏathuận giữa NSDLĐ và NLD về các van dé trong quan hệ lao động Vào thời kỳ dau,HDLD có biểu hiện dưới dạng Khế ước làm công, được quy định trong sắc lệnh số29/SL năm 1947 Đến Thông tư 01/BLD-TB&XH năm 1988 có quy định HDLD là

“sự thỏa thuận bằng văn bản giữa giám đốc xí nghiệp va NLD về nghĩa vụ và quyên

lợ, về trách nhiệm và quyên hạn của hai bên trong quá trình lao động do giám đốc

ký kết theo mẫu đính kèm thông tư nay.” Cho đến 1990, Hội đồng Nhà nước tiếp tụcban hành Pháp lệnh Hợp đồng lao động, quy định rằng “HWĐLĐÐ là sự thỏa thuậngiữa NLĐ với người sử dụng, thuê mướn lao động (gọi chung là NSDLĐ) về việc

làm có trả công, mà hai bên cam kết với nhau về điêu kiện sử dụng lao động và điều

? Giáo trình Luật Lao động Việt Nam, Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, Tr.226

3 ILO (1996), thuật ngữ quan hệ công nghiệp và các khái niệm liên quan, ILO/EASMAT),

Bangkok, Thái Lan

NSDLĐ về việc làm có trả công, điều kiện lao động, quyên và nghĩa vụ của mỗi bên

trong quan hệ lao động ” Và tới BLLD 2012 va tới đây là BLLD 2019 co bản giữ

nguyên định nghĩa về HDLD, thê hiện ban chất của HDLD được hình thành và duytrì ôn định theo thời gian

Đặc điểm cơ bản của HDLD bao gồm:

Thứ nhất, trong HDLD, giữa NLD và NSDLD có sự phụ thuộc lẫn nhau vềmặt pháp lý, nhưng sự phụ thuộc của NLD vào NSDLD là lớn hơn Trên thực tế,hiệu quả của công việc phụ thuộc vào sự hợp tác, phối kết hợp của các quan hệ laođộng, các quan hệ đơn lẻ được điều phối, sắp xếp thông qua người chủ, cụ thể làNSDLD NSDLD có quyền và trách nhiệm dé đưa lại hiệu quả cao nhất Do đó, yếu

tố phụ thuộc là khách quan, được cụ thê bằng sự quản lý, chỉ đạo của NSDLĐ.HĐLĐ chủ yếu do đích danh NLĐ thực hiện Đây cũng có thể xem là một trongnhững điểm khác biệt giữa HDLD và loại hợp đồng khác NSDLĐ luôn quan tâmtới “sức lao động”- điều sắn liền với NLĐ, đó là năng lực làm việc, ý thức, nhânphẩm do đó trong quan hệ này phải là quan hệ đích danh Bên cạnh đó còn lànhững quyên lợi được thỏa thuận giữa NSDLĐ va NLD, quyền lợi pháp luật quyđịnh dành cho NLĐ, ví dụ như lễ tết, hưu trí

Thứ hai, đỗi tượng của HDLD là công việc có trả công Như đã trình bay ở

trên, quan hệ giữa NLD va NSDLD là một quan hệ mua ban tuy nhiên đây không phải là việc mua bán thông thường khác trong xã hội mà là quan hệ mua ban đặc

biệt Điều đặc biệt so với các quan hệ mua bán khác đó là hàng hóa là sức lao động,một loại hàng hóa luôn gắn liền với chủ thé trong quan hệ lao động

Thứ ba, HĐLĐ phải được thực hiện liên tục trong một khoảng thời gian nhấtđịnh hoặc vô hạn định Ké từ khi HĐLĐ có hiệu lực và cham dứt, các bên phải thựchiện những nghĩa vụ đã thỏa thuận trên hợp đồng Tính liên tục được thé hiện quaviệc NLD và NSDLD thực hiện công việc đã giao kết một cách bền vững, ồn định,

đúng thời gian lao động mà các bên dã đưa ra Tùy thuộc vào loại HDLD ma tính

liên tục này được duy trì trong một khoảng thời gian cố định hay không xác địnhthời điểm kết thúc Sự liên tục này không chi là việc NLD thực hiện quá trình lao

khống chế trong những giới hạn nhất định Tuy mang tính tự nguyện và bình đăng,

sự thỏa thuận giữa các bên khi giao kết HDLD van cần phải đảm bảo nam trongkhuôn khổ của pháp luật Do quan hệ giữa NSDLD va NLD, NLD có phan bị chiphối, thiếu tính chủ động hơn, vậy nên pháp luật đã đưa ra quyên lợi tối đa, nghĩa

vụ tối thiểu dành cho NLĐ: lương tối thiểu vùng, thời gian làm việc tối đa, thời giannghỉ ngơi, các chế độ khác Đồng thời, pháp luật phải đảm bảo nội dung giao kếtHDLD không vi phạm bat cứ điều cắm hoặc nguyên tắc đạo đức nao, từ đó giữ gìnmôi trường lao động bền vững

1.1.2 Khái niệm giao kết hợp đồng lao động

Dựa trên khái niệm và đặc điểm của HDLD, ta có thé tiếp cận định nghĩa giaokết HDLD theo hướng hoàn thiện nhất Theo từ điển Tiếng Việt thi giao kết được

Từ hai khái niệm trên, có thé hiểu rằng giao kết HDLD là sự (hỏa thuận giữaNLD và NSDLĐ về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyên và nghĩa vụ củamoi bên trong quan hệ lao động và di đến thông nhất xác lập các nội dung dưới các

hình thức theo quy định của pháp luật.

Giao kết HDLD được coi là van đề trung tâm trong môi QHLD đồng thời giaokết HDLD cũng là hành vi pháp lý làm phát sinh QHLD Sự giao kết này luôn cótính đích danh, xác định chủ thể rõ ràng, tường minh Đây là bước đầu tiên thể hiện

sự hợp tác của các bên dé đi đến sự thống nhất ý chí trong việc xác lập QHLD, đồng

thời là căn cứ đê tạo điêu kiện cho quyên, nghĩa vụ pháp lí của các bên được xác lập

* Hoàng Phê (2017), Từ điển Tiếng Việt, NXB.Đà Nẵng, In lần thứ tám, Tr.393

” Nguyễn Như Y (1999), Dai Từ điển Tiếng Việt, NXB Văn hóa Thông tin, Tr 434

° Hoàng Phê (2017), tldd chú thích 3, Tr.466

NLD và NSDLD là hai chủ thé bắt buộc phải có trong giao kết HDLD và làhai chủ thé không thé tách rời trong giao kết HDLD Đối tượng của giao kết HDLD

là thỏa thuận một loại “hàng hóa đặc biệt” — đó là sức lao động, bao gồm nhữngnăng lực thé chat, trí tuệ và tinh thần tồn tai trong một cơ thé NLD, và được NLD

đó đem ra van dụng mỗi khi sản xuất ra một giá trị thặng dư nào đó, loại hàng hóanày gắn liền với chính bản thân các chủ thé tham gia giao kết HDLD, sức lao động

là của chính bản than NLD, chính họ mới có thé đưa vào giao dịch loại hàng hóađặc biệt này - sức lao động của mình và cũng chính họ mới có thế sản sinh ra sứclao động dé tham gia vào “giao dịch” Còn NSDLD là người nhận được những kếtqua từ sức lao động của NLD, sản phẩm NLD tao ra có thé là một sản phẩm cụ thé,

có thé là những tài sản hình thành trong tương lại hoặc có thé là những phat minhmang tính hữu hình HDLD là công cụ pháp lý quan trọng dé xác lập mối QHLD

giữa NLD và NSDLD.

1.1.3 Phân loại giao kết hợp đồng lao động

Việc phân loại giao kết HDLD cũng rất đa dạng, tùy thuộc vào phương thức

phân loại.

* Theo cách thức giao kết: Ta có giao kết HDLD trực tiếp và giao kết HDLDgián tiếp

Giao kết HDLD trực tiếp là HDLD được giao kết trực tiếp giữa NSDLĐ hoặc

người đại diện hợp pháp của NSDLD với NLD Khi đó, hai bên NSDLD va NLD sẽ

tự đàm phán, thỏa thuận thống nhất và ký kết HĐLĐ mà không phải thông qua mộtchủ thé nào khác Ưu điểm của phương thức này là NSDLĐ có thể trực tiếp namđược điểm mạnh, điểm yếu, hoàn cảnh cũng như năng lực của từng lao động mộtcác tương đối cụ thể Từ đó xếp họ vào một vi trí công việc phù hợp, va NLD sẽbiết được môi trường làm việc, yêu cầu công việc, kỹ năng cần thiết mà NSDLĐ đặt

ra để có thể xác định, thể hiện bản thân phù hợp với yêu cầu, mong muốn củaNSDLD Tuy nhiên, phương thức giao kết này dường như chỉ phù hợp với đơn vị

có số lượng NLD vừa phải, đối với đơn vị sử dụng NLD sé lượng lớn thi cách thứcnay khá tốn thời gian

dam bảo nguyện vọng cũng như mong muốn cho tất cả NLD nhưng bù lại việc thựchiện sẽ tiết kiệm thời gian của NSDLĐ.

* Theo hình thức giao kết

Hình thức giao kết của HDLD được hiểu là cách thức lập ước, là sự thé hiện rabên ngoài những nội dung của HDLD mà hai bên thỏa thuận và thống nhất ý chi

Có 2 hình thức giao kết: giao kết HDLD bằng văn ban va bằng lời nói

HDLD bang văn ban là hợp đồng trong đó các nội dung đã được cu thé hóathành các điều khoản trong văn bản và có chữ ký của các bên HĐLĐ thực hiệnbăng văn bản là cơ sở để các bên giao kết thực hiện các nghĩa vụ theo quy định củapháp luật Một khi xảy ra tranh chấp, nếu không có HDLD thỏa thuận bang văn bản,phần thiệt thoi tất nhiên sẽ nghiêng về phía NLD Mặt khác, HDLD băng văn bancòn là bằng chứng buộc chủ sử dụng lao động phải tuân thủ các thỏa thuận ghi nhậntrong hợp đồng vi lợi ích của NLD như trang bị bảo hộ lao động, an toàn lao động,chi trả các chế độ, dam bảo quyền lợi nghỉ ngơi Ngoài ra, HDLD thực hiện bằngvăn ban còn là cơ sở dé các bên giao kết thực hiện các nghĩa vụ theo quy định củapháp luật, chang hạn như đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, chỉ trả trợ cấp Trong khi đó, HDLD giao kết bang hình thức lời nói là sự thỏa thuận, đàmphán, thương lượng bằng lời nói mà không lập thành văn bản về quyền và nghĩa vụcủa các bên Tuy nhiên, để thêm chặt chẽ trong quá trình đàm phán và ký kết, cácbên có thé thỏa thuận có người làm chứng hoặc sử dụng các phương tiện ghi âm,ghi hình Theo quy định tại khoản 2 Điều 16 BLLD, HĐLĐ bang lời nói chỉ áp

dụng cho các công việc tạm thời có thời hạn dưới 03 tháng, tức là các công việc

mang tính chất thời vụ mà NSDLD và NLD có thể cham dứt nhanh chóng, thuận

tiện cho cả hai hình thức.

Như vậy, pháp luật chỉ cho phép các bên giao kết HDLD bằng lời nói trongtrường hợp theo quy định, các bên không được tự ý thỏa thuận giao kết hợp đồngbăng lời nói khi pháp luật quy định HĐLĐ trong trường hợp đó phải giao kết bằng

văn bản.

* Theo thời gian của HĐLĐ: Việc giao kết HĐLĐ theo thời gian được phânloại thành giao kết theo HDLD không xác định thời hạn, HDLD xác định thời hạn

và HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12

HDLD theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12

tháng.

1.14.Y nghĩa của việc giao kết hợp đồng lao động

Qua quá trình phát triển của xã hội cùng đặc điểm nền kinh tế hiện nay, có thểthay rang HDLD là công cụ hữu hiệu nhằm bảo dam cho các bên thiết lập và duy trìquan hệ lao động một cách thuận tiện nhất Sức lao động của con người từ lâu đã làmột loại hàng hóa được trao đôi trong xã hội, là cơ sở dé hình thành nên thị trườnglao động, tồn tại song song với những loại thị trường hàng hóa khác trong nền knh

tế Pháp luật các quốc gia đều ghi nhận và bảo vệ quyền tự do lao động, vệc làm,quyền tự do mua ban sức lao động, và HDLD là biểu hiện của sự bảo vệ từ nhànước này Việc giao kết HDLD có những ý nghĩa quan trọng nhất như sau:

- Giao kết HDLD là cơ sở hình thành nên QHLD Đây là giai đoạn tiền dé bắtbuộc để mở đầu một QHLD Các bên sẽ tiễn hành tỏa thuận, đàm phán các nội dung

sẽ thực hiện hoặc được thực hiện trong tương lai; NLD sẽ năm được những quyềnđược hưởng và nghĩa vụ phải thực hiện trong công việc sắp tới NSDLĐ cũng sẽbiết được NLD trong tương lai là ai, năng lực làm việc thé nào, có thé mang lại cho

họ những giá trị gì”

- Giao kết HDLD dam bảo quyền và lợi ích của các bên trong QHLĐ Ngay từkhi bắt đầu xác lập QHLD, các bên sẽ quyết định quyền và nghĩa vụ của nhau, được

7 Đỗ Thu Hương (2017), Giao kết hợp đồng lao động theo Bộ luật Lao động năm 2012 và thực tiễn

thi hành tại tỉnh Yên Bái, luận văn thạc sĩ luật học, Hà Nội, Tr 12

quyền đưa ra các yêu cầu cũng như thỏa thuận đối với phía bên kia QHLD có đượchình thành hay không đều phụ thuộc vào bước giao kết HDLD Nếu việc giao kết

phù hợp với quy định của pháp luật cũng như nguyện vọng của các bên, QHLĐ sẽ

có tính ôn định, bền vững và lâu dài Nếu có tranh chấp, bản hợp đồng này sẽ là căn

cứ dé dam bảo quyền lợi chính đáng của cả NLD và NSDLD

1.2 Vi phạm giao kết hợp đồng lao động

1.2.1 Khái niệm vi phạm giao kết hợp đồng lao động

Tinh thần thượng tôn pháp luật là một trong những điều quan trọng của nhànước pháp quyền Tinh thần thượng tôn pháp luật là sống và làm việc theo phápluật, làm theo những chuẩn mực của hành vi ứng xử trong các quan hệ xã hội.HDLD tổn tại xuyên suốt quá trình thực hiện những cam kết hoàn toàn tự nguyện

của các bên như một ràng buộc pháp lý, song thực tiễn đã xảy ra không ít những

hành vi vi phạm các quy định về giao kết HĐLĐ

Vi phạm pháp luật được hiểu là “hành vi trái pháp luật, có lỗi do chủ thể có

năng lực trách nhiệm pháp ly thực hiện, xâm hại các quan hệ xã hội được pháp luật

bảo vệ ”Š Vi phạm pháp luật lao động có định nghĩa là “những hành vi không thực

hiện hoặc thực hiện trái các quy định của pháp luật lao động, xâm hại hoặc đe dọa

xâm hại đến quyền, lợi ích hợp pháp của NLD, NSDLD, của Nhà nước và xã hội.”Như vậy, có thé hiểu vi phạm pháp luật về giao kết HDLD là hành vi thựchiện hoặc không thực hiện hoặc thực hiện trai pháp luật về giao kết hợp đồng laođộng, có lỗi của chủ thể có năng lực pháp luật và năng lực hành vi lao động, xâmhại tới quan hệ lao động hay các quan hệ khác có liên quan đến hop dong lao động

được pháp luật quy định.

VỊ phạm pháp luật lao động là hiện tượng xã hội xuất hiện trong QHLD, đượcthé hiện dưới nhiều dạng thức khác nhau, trong đó có thé là thực hiện, không thựchiện đúng các quy định về pháp luật lao động Chủ thé thực hiện hành vi vi phạmpháp luật là NLD, NSDLĐ, các cá nhân tô chức khác liên quan đến quan hệ lao

Š Trường Dai học Luật Hà Nội (2016), Giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, NXB

Tư pháp, Hà Nội, Tr.424

? Trường Đại học Luật Hà Nội (2011), Giáo trình luật lao động Việt Nam, NXB Công an nhân dân,

Hà Nội

động Hanh vi vi phạm phải có yêu tổ lỗi của chủ thê thực hiện hành vi và giữa hành

vi và hậu quả phải có môi quan hệ nhân quả với nhau.

Từ những nội dung trên có thể xác định các vi phạm pháp luật về giao kếtHDLD co bản gồm có vi phạm về chủ thé giao kết HDLD trong đó gồm NSDLD vàNLD; vi phạm về nguyên tắc giao kết HDLD; vi phạm về hình thức, nội dung, cácloại HDLD giao kết; vi phạm về trình tự giao kết hợp đồng lao động Các trườnghợp vi phạm này sẽ được phân tích cụ thé tại Chương 2 của luận văn này

Các yếu tố câu thành vi phạm pháp luật về giao kết HDLD bao gồm: chủ thé,khách thể, mặt khách quan và mặt chủ quan của giao kết hợp đồng lao động

* Về chủ thé thực hiện hành vi vi phạm pháp luật về giao kết HDLD: Chủ thécủa vi phạm pháp luật là cá nhân, tổ chức có năng lực trách nhiệm pháp ly và đãthực hiện hành vi trái pháp luật Cụ thé trong QHLD về việc giao kết HDLD này làNSDLĐ, NLD, ngoài ra còn có đại diện NLD, đại diện NSDLD và tập thé lao động.Tuy nhiên trọng phạm vi luận văn này, người viết xin được nhóm lại thành hainhóm chính là NLD và NSDLĐ; các nội dung này xin được trình bày chi tiết tại

Chương II dưới đây.

* Vé khách thé của vi phạm pháp luật về giao kết HĐLĐ: Khách thé của vi

phạm pháp luật là quan hệ xã hội được pháp luật bảo vệ nhưng bị hành vi trai pháp

luật xâm hại tới Trong nội dung về giao kết HDLD sẽ là các nội dung về HDLD,các quy định về thỏa thuận, ký kết, sửa đối, bố sung, chấm dứt HĐLĐ

* Vé mặt khách quan của vi phạm pháp luật về giao kết HĐLĐ: Là những dauhiệu được biểu hiện ra bên ngoài thế giới khách quan, bao gồm: hành vi trái quyđịnh pháp luật, hậu quả nguy hiểm cho xã hội, mỗi quan hệ nhân quả giữa hành vi

và hậu quả nguy hiểm cho xã hội, thời gian, địa điểm, phương tiện vi phạm

Hành vi trái pháp luật là việc thực hiện không đúng hoặc không thực hiện các

quy định của pháp luật lao động về giao kết HDLD Hậu quả nguy hiểm cho xã hội

là gây ảnh hưởng xau đến môi trường lao động, tạo tiền lệ không tốt cho các QHLDkhác và ảnh hưởng tới tính thống nhất, nghiêm minh của pháp luật Mối quan hệnhân quả giữa hành vi và hậu quả nguy hiểm cho xã hội tức là giữa chúng phải cómối quan hệ nội tại và tất yếu với nhau Trong hành vi đã chứa đựng mầm mống

gây ra hậu quả hoặc là nguyên nhân trực tiêp gây ra hậu quả nên nó phải xảy ra

trước hậu quả về mặt thời gian; còn hậu quả phải là kết quả tất yếu do hành vi đógây ra ma không phải là từ một nguyên nhân khác Ngoài ra, còn kê đến thời gian viphạm pháp luật, địa điểm vi phạm pháp luật; phương tiện vi phạm pháp luật (nếu

có).

* Vê mặt chủ quan của vi phạm pháp luật vé giao kết HĐLĐ: Day là trạng tháitâm lý thuộc bên trong của chủ thé khi thực hiện hành vi vi phạm pháp luật về giaokết hợp đồng lao động, bao gồm các yếu tố: lỗi, động cơ, mục dich vi phạm pháp

luật.

Lỗi của vi phạm pháp luật về giao kết HDLD gồm có lỗi cô ý trực tiếp và cô ýgián tiếp Lỗi cố ý trực tiếp là chủ thé thực hiện nhận thức rõ hành vi của mình lànguy hiểm cho xã hội, thấy trước hậu quả của hành vi đó và mong muốn hậu quảxảy ra, ví dụ Trong khi đó, lỗi cố ý gián tiếp là việc chủ thể thực hiện hành vinhận thức rõ hành vi của mình là nguy hiểm cho xã hội, thấy trước hậu quả củahành vi đó có thê xây ra, tuy không mong muốn nhưng vẫn có ý thức để mặc cho

hậu quả xảy ra, ví dụ Động cơ vi phạm pháp luật là động lực tâm lý bên trong

thúc đây chủ thê thực hiện hành vi trái pháp luật Mục đích vi phạm pháp luật là cáiđích trong tâm lý hay kết quả cuối cùng mà chủ thể mong muốn đạt được khi thựchiện hành vi trái pháp luật Chu thể thực hiện hành vi có năng lực trách nhiệm pháp

ly và đã thực hiện hành vi trái pháp luật.

1.2.2 Phân loại vi phạm giao kết hợp dong lao động

Dựa trên đối tượng bị xâm phạm trong quá trình giao kết HĐLĐ, có các loại viphạm giao kết HDLD sau đây:

* Vi phạm về nguyên tắc giao kết HĐLĐ:

Là việc các chủ thé trong HDLD không tuân theo các nguyên tắc giao kếtHDLD Các nguyên tắc đó là: (i) tự nguyện, bình đăng, thiện chí, hợp tác và trungthực (ii) tự do giao kết HDLD nhưng không được trái pháp luật, thỏa ước lao độngtập thê và đạo đức xã hội

* Vi phạm về chủ thể giao kết HDLD:

Là việc NSDLD, NLD tuy không đáp ứng được các quy định của pháp luật vềđiều kiện chủ thể nhưng vẫn tiến hành giao kết HDLD Vi dụ, pháp luật lao động

Việt Nam quy định về độ tuổi được trực tiếp giao kết một HDLD với tư cách làNLD là từ đủ 18 tuổi, nhưng NLD trong trường hợp vi phạm lại chưa đủ 15 tuôi.

* Vi phạm về hình thức giao kết HDLD:

Là việc các bên giao kết HĐLĐ nhưng giao kết không đúng hình thức mapháp luật yêu cầu đối với công việc đó Như đã đề cập, có hai hình thức giao kếtHDLD là giao kết băng văn ban và giao kết bằng lời nói Pháp luật có quy định vềmột số loại công việc mà bắt buộc phải giao kết băng văn bản, nhưng chủ thé viphạm có thé tiễn hành giao kết bằng lời nói

* Vi phạm về nội dung được giao kết trong HĐLĐ:

Là việc các bên trong HĐLĐ thực hiện không đúng hoặc không thực hiện các

điều kiện phải có trong một HDLD như vi phạm về tiền lương, thời gian làm việc,v.v Việc vi phạm nội dung được giao kết trong HĐLĐ hay không còn phụ thuộcvào loại hình và tính chất công việc đang được giao kết

* Vi phạm về loại HĐLĐ được giao kết:

Là việc các bên, mà ở đây thường là NSDLĐ, vi phạm về loại hợp đồng đượcgiao kết tùy thuộc vào tính chất công việc theo quy định của pháp luật hiện hành.Như đã dé cập, có 3 loại HDLD gồm (i) HDLD không xác định thời hạn (ii) HĐLĐxác định thời han (11) HDLD theo mùa vụ Hành vi vi phạm về loại HĐLĐ đượcgiao kết có thể gồm có những công việc phải tiến hành giao kết HDLD xác địnhthời hạn, nhưng NSDLD va NLD lại tiến hành giao kết HĐLĐ theo mùa vụ

* Vi phạm vé trinh tự, thủ tục giao kết HĐLĐ:

Là việc các bên giao kết HDLD vi phạm về các yêu tố như thời gian thử việc,tiền lương thử việc, Quá trình giao kết HDLD là giai đoạn rất quan trọng, théhiện sự hợp tác của các bên đi đến sự thống nhất ý chí và đạt được mục tiêu chung

là thiết lập nên QHLĐ

1.2.3 Hậu quả pháp lý của việc vi phạm giao kết hợp dong lao động

Hậu quả pháp lý là kết cục tất yếu sẽ dẫn đến mà cá nhân, tổ chức phải gánh

chịu trong trường hợp vi phạm pháp luật Như vậy, hậu quả pháp lý của việc vi

phạm giao kết HDLD sẽ là kết quả tất yếu mà các bên sẽ phải gánh chịu trong

trường hợp vi phạm các quy định của pháp luật về giao kết HĐLĐ Khi việc viphạm giao kết HDLD bị phát giác, sẽ có 2 hậu quả pháp lý sau:

* Hợp đồng lao động vô hiệu:

Việc vi phạm các quy định của pháp luật về giao kết HDLD có thé dẫn tới hậuqua là HDLD đó bị vô hiệu Khi một hợp đồng trái với điều kiện có hiệu lực củapháp luật hoặc không có tính ràng buộc đối với các bên, hợp đồng đó sẽ bị coi là vôhiệu Khi bị tuyên vô hiệu, HDLD đó sẽ không được pháp luật thừa nhận kê từ khi

ký kết Khi các yêu cầu dé một HDLD có hiệu lực không được đáp ứng day đủ thìHDLD đó sẽ bị coi là vô hiệu Các yêu cầu đảm bảo hiệu lực của HDLD gồm: yêucầu về nguyên tắc giao kết, nội dung chủ yếu của hợp đồng, các hành vi pháp luậtcắm, yêu cầu về chủ thể, yêu cầu về hình thức, yêu cầu về cấp phép đối với NLD

‘ 3:10

nước ngoàải

Dựa vào mức độ vô hiệu, có HDLD vô hiệu toàn bộ và HDLD vô hiệu từng

phan Dựa vào nguyên nhân của HDLD vô hiệu, ta có (i) HDLD vô hiệu do vi phạmđiều kiện chủ thé (ii) HDLD vô hiệu do có nội dung, mục dich giao kết trái phápluật (111) HDLD vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức, thời hạn

Nếu các bên có thé tự thỏa thuận bô sung, hoàn chỉnh HĐLĐ hoặc có thé apdụng các quy định tương ứng của pháp luật hay của thỏa ước lao động tập thé,HĐLĐ đó sẽ không bị tuyên bố vô hiệu Nếu không thé tiễn hành sửa đổi và bổsung, hợp đồng đó sẽ bị tuyên vô hiệu và các bên sẽ phải khôi phục lại trạng tháiban đầu và nếu phát sinh thiệt hại, bên vi phạm sẽ phải tiến hành bồi thường thiệthại Khi HDLD giữa các bên bị vô hiệu, QHLD bị cham dứt

* Cơ quan nhà nước tiễn hành xử lý vi phạm pháp luật về giao kết hợp đồng

lao động:

Cách thức xử lý vi phạm pháp luật về giao kết HDLD chủ yếu là xử phạt hànhchính Xử phạt vi phạm hành chính là việc người có thâm quyền xử phạt áp dụnghình thức xử phạt, biện pháp khắc phục hậu quả đối với cá nhân, tô chức thực hiệnhành vi vi phạm hành chính theo quy định của pháp luật về xử phạt vi phạm hành

'° Phạm Thị Chính (2000), “Bàn về hiệu lực của HDLD và việc xử lý hợp đồng vô hiệu”, Tạp chí

dân chủ và pháp luật, Tr 8

chính" Tùy thuộc vào mức độ nghiêm trong của hành vi vi phạm mà BLHDS cũng

có thể có quy định một số tội phạm liên quan đến những hành vi vi phạm giao kếtHDLD để lại hậu quả nghiêm trọng Cu thé việc xử lý vi phạm trong hoạt động giaokết HĐLĐ sẽ được tiễn hành theo quy định của pháp luật, được phân tích tại mục 1.3.1.3 Xử lý vi phạm pháp luật về giao kết hợp đồng lao động

1.3.1 Khái niệm xử lý vi phạm pháp luật về giao kết hợp đồng lao động

Xử lý vi phạm pháp luật là việc xem xét, quyết định áp dụng các hình thứctrách nhiệm pháp lí đối với các cá nhân, tổ chức vi phạm pháp luật Từ đó, có théhiểu xử ly vi phạm pháp luật về giao kết hợp đồng là việc xem xét, quyết định ápdung các hình thức trách nhiệm pháp li đối với các cá nhân, tổ chức vi phạm cácquy định về giao kết HDLD Việc xử lí ví phạm pháp luật thuộc thâm quyền của các

cơ quan nhà nước, và phải dựa vào hành vi vi phạm pháp luật trên thực tế của

đó góp phần hạn chế vi phạm trong lĩnh vực lao động Bên cạnh đó, đây còn là việcbảo vệ lợi ích của nhà nước, lợi ích của xã hội và lợi ích của các bên chủ thể, hạnchế việc xâm hại đến trật tự quản lý nhà nước, tới sự ôn định của xã hội và xâm haiđến quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thé khác trong giao kết HDLD

Các nguyên tắc xử lý vi phạm pháp luật về HDLD gồm (i) mọi vi phạm phápluật phải được phát hiện kịp thời và xử lý lập tức (ii) phải do người có thâm quyềntiến hành theo quy định của pháp luật (iii) mỗi hành vi vi phạm pháp luật chỉ bi xửphạt một lần (iv) việc xử lý vi vi phạm phải căn cứ vào tính chất, mức độ vi phạm,

'! Khoản 2 Điều 2 Luật xử lý vi phạm hành chính 2012

nhân thân người vi phạm và những tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ để quyết định hình

sử dụng dé vi phạm hành chính, đình chỉ hoạt động huấn luyện, hoạt động kiểmđịnh, hoạt động quan trắc môi trường lao động, việc thực hiện hợp đồng cung ứng

lao động,

- Cảnh cáo: Đây là hình thức xử phạt nhẹ nhất trong số các hình thức xử phạt

quy định trong pháp luật Khi một cá nhân thực hiện hành vi vi phạm ở mức độ nhẹ

và có thé sửa sai, người đó sẽ bị phạt cảnh cáo Cảnh cáo được hiểu là báo cho mộtngười biết rằng nếu vi phạm hoặc tái phạm một lỗi tương tự sẽ bị trường phạt Cảnhcáo là biện pháp công khai lên án, phê phán đối với người có hành vi vi phạm quyđịnh của pháp luật, được ghi nhận trong các quyết định của cơ quan có thâm quyền

xử phạt hành chính, kỷ luật.

- Phat tién: Là hình phạt có tính chất kinh tế, nhằm vào tài sản của người viphạm và buộc người vi phạm phải nộp một khoản tiền vào ngân sách nhà nước Tùythuộc vào mức độ nghiêm trọng và thiệt hại thực tế của hành vi vi phạm mà mứcphạt tiền sẽ có sự tăng tương ứng Đối với việc xử ly vi phạm về giao kết HDLD,đây sẽ là hình phạt chính, còn đối với trường hợp phạm tội hình sự, hình phạt tiền sẽ

là hình phạt bô sung cho các hình phạt chính khác Pháp luật có quy định cụ thê vềmức phạt tôi thiểu và tối đa của các hành vi được coi là vi phạm giao kết HDLD

- Các hình thức xử phạt bồ sung: Đây là hình thức xử phạt được áp dụng kèmtheo biện pháp xử phạt chính đối với các hành vi vi phạm, nhằm tăng cường, củng

có tác dung rin de của biện pháp xử phạt chính Các biện pháp xử phạt bô sung cóthé là bắt buộc hoặc không bắt buộc, và cơ quan có thẩm quyền xử phat là chủ thé

có quyền quyết định áp dụng xử phạt bổ sung hay không

b) Các biện pháp khắc phục hậu quả

Căn cứ vào hành vi vi phạm pháp luật HĐLĐ, một số biện pháp khắc phục hậuquả được đưa ra bao gồm:

- Giao một ban HDLD cho NLD theo đúng quy định của pháp luật

- Tiến hành giao kết hợp đồng cho đúng loại theo quy định của pháp luật,trường hợp không có chữ ký của một trong hai bên thì phải b6 sung chữ ký cho phù

hợp.

- Trả lại số tiền đặt cọc cho NLD và lãi suất tiền gửi tiết kiệm

- thực hiện việc sử dụng lao động theo phương án sử dụng lao động đã được

phê duyệt

- Bồi thường thiệt hại cho NLD

Tùy thuộc vào tính chất của hành vi vi phạm mà hành vi đó khi bị xử phạt cókèm theo biện pháp khắc phục hậu quả hay không Các biện pháp khắc phục hậuquả được quy định cùng với các hành vi vi phạm tương ứng Khi tiến hành xử lý cáchành vi vi phạm về giao kết HĐLĐ, bên cạnh việc áp dụng các hình thức xử phạtchính, chủ thé có thâm quyền có thé buộc NSDLĐ hoặc NLD thực hiện ngay cácbiện pháp khắc phục hậu quả do hành vi vi phạm của mình gây ra Chỉ khi có thiệthại thực tế thì biện pháp này mới được áp dụng, nhằm hạn chế và khắc phục nhữngsai phạm của chủ thé vi phạm pháp luật

KET LUẬN CHƯƠNG 1Chương 1 đề cập đến một số kiến thức lý luận chung về giao kết HDLD theoquy định của pháp luật hiện hành và khái niệm cơ bản về vi phạm pháp luật và xử lý

vi phạm pháp luật về giao kết HDLD Khái niệm giao kết HDLD có nhiều cách tiếpcận khác nhau, song nhìn chung, giữa các khái niệm đều có những điểm tươngđồng Giao kết HDLD là giai đoạn đầu tiên thể hiện sự hợp tác của các bên dé điđến sự thống nhất ý chí nhằm tạo lập QHLĐ Những quy định này là nền tảng, nộidung then chốt này được thực thi một cách nghiêm túc sẽ tạo ra hiệu ứng tiến bộ vàtích cực thúc đây sự phát triển không ngừng của thị thường lao động Có thê nói, vaitrò của hoạt động giao kết HDLD trên thực tế là vô cùng quan trọng, song vẫn còn

có nhiều hành vi vi phạm các quy định về giao kết hợp đồng, từ đó đặt ra van déphải nghiên cứu sâu hơn về các vi phạm pháp luật này cùng cách thức xử lý cáchành vi đó Vì vậy, bên cạnh việc đưa ra khái niệm cơ bản về giao kết HDLD, phanloại giao kết HĐLĐ, đặc điểm của hành vi vi phạm cùng khái niệm và các hình thức

xử lý vi phạm về giao kết HDLD cũng đã được dé cập va phân tích Sau khi tiễnhành nắm rõ bản chất của vi phạm trong hoạt động giao kết HDLD và những van đề

cơ bản về xử lý vi phạm giao kết HDLD, Chương 2 sẽ tiễn hành phân tích thựctrạng quy định của pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về vi phạm và xử lý viphạm về giao kết HĐLĐ

và lao động, tiền lương trong trong các loại hình doanh nghiệp năm 2016 (do SởLao động — Thương binh và Xã hội tỉnh Yên Bái thực hiện) cho thấy hầu hết cácdoanh nghiệp và NLĐ nhận thức được vai trò quan trọng của việc giao kết HĐLĐ;

số lao động giao kết hợp đồng đạt khoảng 96,3% Số lao động làm việc từ 03 thángtrở lên trong các doanh nghiệp có HDLD từ năm 2012 đến năm 2016 đạt 72% tông

số NLD, cụ thé”:

2012 2013 2014 2015 2016

Số lao động làm việc từ

03 tháng trở lên trong các 83,9 70,5 72,9 70,5 71,32 doanh nghiệp có HĐLĐ

Số lao động làm việc từ

03 tháng trở lên trong các 100 100 100 100 100 DNNN có HBLD

Sô lao động làm việc từ

03 tháng trở lên trong các | 50:2 48,9 45,5 46,8 52,9

doanh nghiệp có von đâu

'? Đỗ Thu Hương (2017), PGS TS Tran Thi Thúy Lâm hướng dẫn, Giao kết hợp đồng lao động theo Bộ luật Lao động năm 2012 và thực tiễn thi hành tại tỉnh Yên Bái, Luận văn Thạc sĩ Luật học, trường Đại học Luật

Hà Nội, Hà Nội, tr 50.

Bảng 2.1: Số lao động làm việc từ 03 tháng trở lên trong

các doanh nghiệp có hợp đồng lao độngMặt khác, thông qua việc khảo sát 616.834 doanh nghiệp, gồm 15.207.546NLD trên cả nước, kết qua thu được cho thâysó lao động đã giao kết HDLD trongcác doanh nghiệp đạt khoảng 14.690.490 người (chiếm khoảng 96,6%), trong đódoanh nghiệp nhà nước đạt 99,2%, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đạtkhoảng 96,2% và doanh nghiệp khác đạt khoảng 93,9%)

Về loại hợp đồng lao động, theo điều tra của Liên đoàn lao động tỉnh Yên Bái,loại HDLD được các bên lựa chọn giao kết nhiều nhất là HĐLĐ không xác địnhthời han; sau đó đến HDLD theo mùa vu hoặc theo công việc nhất định với thời hạndưới 12 tháng: cuối cùng là HĐLĐ xác định thời hạn Số lượng hợp đồng không xácđịnh thời hạn chiếm ty lệ khoảng 50%; HDLD xác định thời hạn từ đủ 12 tháng đến

36 tháng chiếm khoảng 16%; HĐLĐ mùa vụ chiếm khoảng 32%; 2% còn lại là cácloại hợp đồng khác * Tương tự, theo điều tra của Liên đoàn lao động tỉnh Sơn La,HĐLĐ không xác định thời hạn chiếm tỷ lệ cao nhất (khoảng 46,8%), tiếp đó làHDLD theo mùa vụ hoặc theo công việc nhất định dưới 12 tháng (chiếm khoảng33,8%); HDLD xác định thời hạn (từ đủ 12 tháng đến 36 tháng) chiếm 18,3%; cònlại là các loại hợp đồng khác

'S Vũ Thi Thu Hằng (2018), TS Vũ Minh Tiến hướng dẫn, Giao kết hợp đồng lao động theo pháp luật lao

động ở Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sĩ Luật học, trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr 30.

'* Đỗ Thu Hương (2017), PGS TS Trần Thị Thúy Lâm hướng dẫn, Giao kết hợp đông lao động theo Bộ luật Lao động năm 2012 và thực tiễn thi hành tại tỉnh Yên Bái, Luận văn Thạc sĩ Luật học, trường Dai học Luật

Về hình thức giao kết HĐLĐ, tỷ lệ giao kết bằng văn bản chiếm đa số, đặc biệt

là NSDLĐ sử dụng số lao động lớn như các doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài Hình thức giao kết bằng lời nói thường chỉ áp dụng trongtrường hợp công việc mang tính chất tạm thời hay thời hạn hợp đồng ngắn (dưới 03

tháng).

Qua thực tế tại các doanh nghiệp, có thê thay ty lệ HDLD được giao kết là rấtcao, các doanh nghiệp đã cơ bản thực hiện nghiêm chỉnh quy định của pháp luật vềđiều kiện của chủ thé giao kết hợp đồng, nguyên tắc, trình tự, thủ tục giao kết, quyđịnh về công việc, địa điểm làm việc, an toàn lao động, vệ sinh lao động, Việctuân thủ các quy định của pháp luật về giao kết HDLD của các doanh nghiệp ở ViệtNam hướng đến bảo đảm tính hợp pháp của việc sử dụng lao động, cũng như bảođảm quyền lợi của các bên trong quan hệ lao động, góp phần tạo điều kiện ôn định

và sự yên tâm cho NLD trong quá trình thực hiện HDLD.

2.1.2 Thực tiễn vi phạm giao kết hợp đồng lao động của các doanh nghiệp

tai Việt Nam hiện nay

Bên cạnh những kết quả đạt được, trong thực tiễn thực hiện pháp luật về giaokết HDLD tại các doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay, vẫn còn ton tại nhiều vi phạm

gây ra những tác động tiêu cực cho không chỉ cá nhân NLD hay doanh nghiệp, ma thậm chí là cả xã hội Theo ông Lê Dinh Quảng — Phó Trưởng Ban Quan hệ Lao

động, Tổng Liên đoàn Lao động Việt Nam, nhận thức về vai trò, ý nghĩa và sự cầnthiết phải giao kết HDLD của một bộ phận NLD và NSDLD chưa cao, dẫn đến sốlao động có quan hệ lao động (làm công hưởng lương) chưa giao kết HDLD cònnhiều, lên đến con số 8,46 triệu người ” Còn tồn tại nhiều doanh nghiệp không kýkết HDLD với NLD hoặc chi giao kết hợp đồng mang tính hình thức, nhằm “quamat” sự kiểm tra của các cơ quan, tô chức có thâm quyền Quyền lợi của các bên

trong quan hệ lao động trong những trường hợp như vậy có nguy cơ cao bị xâm

phạm, trong khi việc giải quyết tranh chấp lao động có thể rất phức tạp, khó khăn vàtốn nhiều thời gian Tình hình vi phạm pháp luật về giao kết HDLD tại các doanhnghiệp ở Việt Nam hiện nay diễn ra cụ thể như sau:

'* Bao Duy (2016), Vi phạm pháp luật trong giao kết hop dong lao động: Van khá phổ biến, Lao động thủ đô

— Cơ quan của Liên đoàn Lao động thành phố Hà Nội, 23/09/2016 Xem thêm:

https://laodongthudo.vn/vi-pham-phap-luat-trong-giao-ket-hop-dong-lao-dong-van-kha-pho-bien-42688.html.

(i) Thực tiễn vi phạm pháp luật về chủ thé giao kết hợp dong lao động

Về phía người sử dụng lao động, BLLĐ 2012 quy định NSDLĐ phải trựctiếp giao kết HĐLĐ với NLĐ nhưng vẫn chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể về điềunày Trong khi đó, trên thực tế, NSDLĐ không phải lúc nào cũng có thể trực tiếpthực hiện việc giao kết hợp đồng với từng NLD Do đặc thù ngành nghé, với nhữngdoanh nghiệp có chi nhánh ở nhiều tỉnh thành trong cả nước thì việc một TổngGiám đốc phải trực tiếp ký kết HDLD với từng NLD thuộc các chi nhánh ở địaphương khác nhau là rất khó khăn Ở một số doanh nghiệp, người được NSDLD ủyquyền giao kết HDLD chủ yếu là Phó Giám đốc, Trưởng phòng Nhân sự Tuynhiên, NSDLĐ cũng có thể ủy quyền cho NLĐ bắt kỳ trong doanh nghiệp Thậmchí, ở tỉnh Sơn La, vẫn còn tình trạng ủy quyền của ủy quyên lại trong việc giao kếtHĐLĐ Hơn nữa, pháp luật không cho phép người được phân cấp quản lý có quyềngiao kết hợp đồng nhưng do thói quen từ trước, cùng với thực tế rằng với nhữngdoanh nghiệp có chi nhánh ở nhiều nơi trên cả nước thì việc phân cấp quản lý làđiều tất yêu, nên ở một số địa phương, điên hình là tinh Sơn La, van còn tình trạngchủ thé được phân cấp quản lý tiến hành giao kết HĐLĐ'”

Như vậy, vì quy định của pháp luật về chủ thé giao kết HDLD chưa cụ thé vàphần nào chưa sát với thực tiễn, nên các doanh nghiệp có nhiều cách hiểu, nhiềucách thực hiện không thống nhất, gây ra nhiều sự lúng túng trong quá trình giao kếtHĐLĐ NSDLĐ không biết chính xác việc giao kết hợp đồng đã được thực hiệnđúng theo quy định của pháp luật hay chưa Điều này cũng gây khó khăn cho công

tác kiêm soát và xử lý các vi phạm liên quan.

Về phía người lao động, trên thực tế, tình trạng sử dụng lao động bừa bãi,thuê nhân công rẻ mat tương đối phô biến, do sức ép quá lớn về van dé việc làm.Bên cạnh đó, NLĐ ngày càng có nhu cầu lao động sớm hơn, tạo ra sự mất cân đốigiữa cung và cầu về lao động Nhìn vào thị trường lao động hiện nay, có thể thấyrằng đối tượng lao động đang ở độ tuổi vị thành niên chiếm một số lượng khôngnhỏ trong các doanh nghiệp, tiêu biểu là các doanh nghiệp gia công thời trang, maymặc, hoặc các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ Đối mặt với áp lực cung ứng sản

!” Đào Thi Bích Ngọc (2016), PGS TS Trần Thị Thúy Lâm hướng dẫn, Giao kết hợp dong lao động theo pháp luật lao động Việt Nam và thực tiễn thi hành tại tỉnh Sơn La, Luận văn Thạc sĩ Luật học, trường Dai

học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr 52.

pham cho khách hàng kịp tiến độ hay sự biến động về nhân lực trong mùa cao điểm

về tuyên dụng, các doanh nghiệp vẫn có tình sử dung NLD là người chưa thành niêntrái với quy định của pháp luật trong hoạt động sản xuất kinh doanh Theo quy địnhtại khoản 1 Điều 18 BLLĐ 2012, NLD từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi giao kếtHDLD thì phải được sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật Tuy nhiên, nhiềudoanh nghiệp đã sử dụng lao động ở độ tuổi này mà chưa thỏa thuận và đạt được sựđồng ý của người đại diện của NLD, trong khi đó, nhiều bậc phụ huynh vẫn thờ ơ

để con em mình làm việc với suy nghĩ có công ăn việc làm là được, mà không quantâm rằng quyên lợi lao động của con em có được bảo đảm hay không Ÿ

Ngoài ra, còn tồn tại nhiều trường hợp NLD dùng chứng minh thư hoặc căncước công dân giả của bạn bè, người thân để né tránh sự kiểm tra đầu vào củadoanh nghiệp Nhiều trường hợp doanh nghiệp cũng cố tình ngó lơ độ tuôi thật củaNLD chưa thành niên dé giao kết HDLD trực tiếp với họ, nhận họ vào làm nhữngcông việc mang tính chất như đối với NLĐ thành niên, thậm chí ép buộc họ làmthêm giờ hoặc bỏ qua những quyền lợi đối với lao động chưa thành niên mà pháp

luật quy định.

(ii) Thực tiễn vi phạm pháp luật về hình thức và loại hợp dong lao động đượcgiao kết

* Đối với vi phạm về hình thức hợp đông lao động:

Dựa vào thực tế công việc cần sử dụng lao động tại các doanh nghiệp, có thêthay về cơ bản, hầu hết các HDLD cần được giao kết dưới hình thức văn bản Tuynhiên, vẫn tồn tại nhiều doanh nghiệp không ký kết HDLD bang văn bản trong khipháp luật quy định hợp đồng đó bắt buộc phải được giao kết theo hình thức này Cụthê hơn là trường hợp đối với những công việc dài hạn (từ đủ 03 tháng trở lên), giữaNSDLĐ và NLD vẫn không có HDLD bang van ban Dễ thấy, tại các quán ăn, nhàhàng ngay ở trung tâm thành phố Hà Nội, có một tỉ lệ rất lớn lao động là trẻ emdưới 15 tuổi, mà theo pháp luật chỉ được làm một số công việc nhẹ được quy định

'3 Lê Văn Mạnh (2017), PGS TS Trần Thúy Lâm hướng dẫn, Vi phạm pháp luật về giao kết hợp đông lao động trong các doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia

Hà Nội, Hà Nội, tr 46 Xem thêm: doanh-nghiep-hay/.

https://tailieumau.vn/vi-pham-ve-giao-ket-hop-dong-lao-dong-trong-trong Danh mục công việc nhẹ được sử dụng người dưới 15 tuổi làm việc ” Nhữnglao động trẻ em này chủ yếu thực hiện những công việc như bưng bê, rửa bát, laudọn vệ sinh, với thời hạn làm việc tương đối dài Song, hầu hết các em chỉ thỏa

thuận về công việc, tiên lương, thời gian làm việc, với NSDLD băng lời nói Bên cạnh đó, trường hợp của 06 NLD tại công ty Trách nhiệm hữu hạn MTV

Hoàng Vinh Kim (quận 12, Thành phố Hồ Chí Minh) cũng là một ví dụ điển hình

về vi phạm quy định của pháp luật về hình thức HDLD Lấy lý do Công ty mớithành lập, khi tuyển nhân viên, lãnh đạo Công ty chỉ có một văn bản thỏa thuận làmviệc hoặc thậm chí thỏa thuận miệng với NLĐ Với mức lương hấp dẫn, NLĐ dễdàng chấp nhận mà không đòi hỏi việc ký kết HDLD Đến cuối năm 2013, Công tykhông chi thưởng tết, không tính ngày làm thêm cho 06 nhân viên này với lý do

“không có HĐLĐ” Lúc này, NLD mới đề nghị giao kết HDLD bang văn bản vớimức lương, phụ cấp đúng như thỏa thuận ban đầu, nhưng Công ty lại không đồng ý

và tìm mọi cách chèn ép, gây khó dé Ngày 06/3/2014, Công ty chính thức “camcửa” NLĐ, không cho họ đến Công ty Bức xúc với hành vi của lãnh đạo Công ty,

06 NLD này đã làm đơn khởi kiện Công ty ra Tòa án nhân dân quận 12 Thang

9/2014, Tòa án nhân dân quận 12 xét xử vụ án về việc tranh chấp HDLD giữa 06NLD và Công ty Hoàng Vĩnh Kim Theo Bản án giải quyết vụ án này, Công tyHoàng Vĩnh Kim được nhận định là đã đơn phương cham dứt HDLD trái pháp luậtnên phải bồi thường cho NLD 02 tháng tiền lương và chi trả tiền lương cho những

ngày NLD không được làm việc Đáng nói, một trong những NLD khởi kiện — anh

Lê Phay Phay — làm việc tại Công ty với thời gian lâu nhất và mức lương cao nhất,nhưng vì không có HĐLĐ băng văn bản nên đã phải chịu nhiều thiệt thòi trong quátrình Tòa giải quyết vụ án”

Điều này cho thấy, tồn tại những QHLĐ được xác lập trên thực tế nhưngkhông có cơ sở pháp lý chặt chẽ, không có căn cứ dé đảm bảo quyền lợi của các bên

và tạo thuận lợi cho sự quản lý của Nhà nước NLD luôn ở thế yếu khi so sánh với

' Ban hành kèm theo Thông tư số 11/2013/TT-BLĐTBXH ngày I1 tháng 06 năm 2013 của Bộ trưởng Bộ

Lao động - Thương binh và Xã hội.

? Lê Văn Mạnh (2017), PGS TS Tran Thúy Lâm hướng dẫn, Vi phạm pháp luật về giao kết hợp dong lao động trong các doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia

Hà Nội, Hà Nội, tr 49 Xem thêm: doanh-nghiep-hay/.

https://tailieumau.vn/vi-pham-ve-giao-ket-hop-dong-lao-dong-trong-doanh nghiệp — NSDLĐ, nay lại thêm bat lợi trong việc tự bảo vệ mình, còn https://tailieumau.vn/vi-pham-ve-giao-ket-hop-dong-lao-dong-trong-doanhnghiệp thì tránh được nhiều nghĩa vụ đối với NLD như đóng bảo hiểm xã hội, bảohiểm thất nghiệp

Ngoài ra, còn có tình trạng khi HĐLĐ hết thời hạn hai bên không làm thủ tụccham dứt hợp đồng và NLD vẫn tiếp tục làm việc, NSDLĐ biết nhưng không có ýkiến gì Đây là tình trạng khá phô biến trong các doanh nghiệp hiện nay QHLD lúcnày tôn tại có còn đúng với pháp luật lao động hiện hành? Duong như trường hợptrên không còn tồn tại QHLD, bởi ly do hình thức thể hiện của QHLĐ lúc nàykhông thuộc một trong những hình thức hợp đồng đã được quy định tại Điều 16BLLD 2012, không bằng hình thức văn bản cũng không bang lời nói Xét theo lýthuyết của pháp luật dân sự thì HDLD giữa NLD và NSDLĐ dường như đã đượcgiao kết băng hành vi

* Đối với vi phạm về loại hop đồng lao động:

Theo ông Lê Dinh Quảng — Phó Trưởng Ban Quan hệ Lao động, Tổng Liênđoàn Lao động Việt Nam, qua kiểm tra tại các doanh nghiệp, nhận thayviéc giao két

và thực thi HDLD của NSDLD còn có nhiều sai phạm, như: Ký HĐLĐ xác địnhthời hạn nhiều hơn 02 lần liên tiếp; chỉ ký HDLD có thời hạn dưới 03 tháng dé làmnhững công việc có tinh chất thường xuyên từ 12 tháng trở lên dé trốn tránh nghĩa

vụ đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế Về điều này, Thứ trưởng Bộ Lao

động-Thương bình và Xã hội Phạm Minh Huân cũng thừa nhận thời gian qua, việc giao

kết sai loại hợp đồng còn diễn ra phổ biến, gây ảnh hưởng đến quyền lợi của NLD,như: ký HĐLĐ xác định thời hạn nhiều hơn 02 lần liên tiếp; tình trạng người sửdung LD thực hiện thử việc kéo dai, tiền lương thử việc không đảm bảo quy địnhpháp luật còn diễn ra nhiều Đặc biệt, một số doanh nghiệp còn ký hợp đồng dịch vụthay cho HDLD để trốn đóng bảo hiểm xã hội Trong một số các doanh nghiệp xâydựng, hợp đồng thầu lao động được giao kết thay cho hợp đồng cho thuê lại LD nên

đã không dam bảo quyền lợi cho NLD”

Cu thé hơn, bà Ngân, NLD tại Công ty Ham Long, đã ký kết HDLD với Công

ty ngày 27/11/2015 Điều 7 trong hợp đồng đã dé trống thời hạn có hiệu lực của hợp

*! Bao Duy (2016), Vi phạm pháp luật trong giao kết hợp dong lao động: Van khá phổ biến, Lao động thủ đô

— Cơ quan của Liên đoàn Lao động thành phố Hà Nội, 23/09/2016 Xem thêm:

https://laodongthudo.vn/vi-pham-phap-luat-trong-giao-ket-hop-dong-lao-dong-van-kha-pho-bien-42688.html.

đồng Văn bản này cũng không nêu rõ loại HDLD (không xác định thời hạn, xácđịnh thời hạn hay là HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời

hạn dưới 12 tháng) Theo bà Ngân, HDLD của những NLD khác trong Công ty

cũng giống như vậy Tình trang này không hề hiếm gặp trong thị trường lao độngViệt Nam Theo phản ánh của một số giáo viên và NLĐ đang làm việc tại trườngĐại học Công nghiệp Ha Nội, đơn vi nay đã giao kết nhiều HDLD xác định thời hạn(HĐLĐ ngắn hạn) với NLD trái với các quy định tại BLLD Họ cho biết họ đã phảilần lượt ky các hợp đồng với thời hạn 12 tháng, sau đó là hợp đồng 24 tháng và kếđến là 36 tháng Cứ hết 36 tháng, họ lại nhận được thông báo từ phía nhà trườngyêu cầu bình xét và ký lại HDLD mới cũng với thời hạn 36 tháng

(iii) Thực tiễn vi phạm pháp luật về nội dung giao kết hợp đông lao độngTrên thực tế, có không ít HDLD được giao kết sơ sài, qua loa, không bao hàmđầy đủ các nội dung quan trọng như: công việc phải làm, hình thức trả lương, cáckhoản phụ cấp, an toàn vệ sinh lao động và điều kiện làm viéc, Khi thực hiện giaokết HDLD nhiều doanh nghiệp ghi không cụ thê về điều khoản, tiền lương, phụ cap,việc làm, quyền và nghĩa vụ của các bên, điều kiện lao động mà chỉ ghi chung

chung theo quy định của Nhà nước quy định.

Điền hình, Công ty Quốc tế có một khách sạn và đội xe taxi Cuối năm 2014,

khi Sở Lao động — Thương bình và Xã hội tỉnh Khách Hòa thanh tra việc thực hiện

pháp luật lao động, bảo hiểm xã hội và bình đắng giới tại Công ty này, nhận thấy

Công ty sử dung 267 NLD nhưng chỉ có 27 người được ký HDLD không xác định

thời hạn, 235 người ký HDLD mùa vụ với thời hạn dưới 03 tháng Theo kết luậnthanh tra, các HDLD tại Công ty Quốc tế chưa thé hiện day đủ quyền lợi, nghĩa vụcủa NLĐ và NSDLĐ: Không ghi chức danh, công việc độc hại, nguy hiểm, khôngghi công việc phải làm, mức lương, chế độ nâng lương, chế độ bảo hiểm xã hội, bảohiểm y tế Các HDLD không xác định thời hạn lại ghi thời hạn bắt đầu và cham dứtHDLD Công ty Quốc tế được thành lập từ tháng 7/2007 nhưng đến thời điểm thanhtra, vẫn chưa có công đoàn, không có thỏa ước lao động tập thể, chưa xây dựng quychế dân chủ cơ sở Công ty cũng không thực hiện chế độ nâng lương, nâng bậc

? Lê Văn Mạnh (2017), PGS TS Trần Thúy Lâm hướng dẫn, Vi phạm pháp luật về giao kết hợp dong lao động trong các doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia

Hà Nội, Hà Nội, tr 57 Xem thêm: doanh-nghiep-hay/.

https://tailieumau.vn/vi-pham-ve-giao-ket-hop-dong-lao-dong-trong-lương, không trả lương làm thêm giờ, không trả lương cho NLD trong những ngày

nghỉ hưởng nguyên lương theo HDLD và những ngày nghỉ lễ, nghỉ Tết, không quyđịnh ngày nghỉ hàng tuần đối với NLD, không thực hiện các chế độ đối với NLD

‘ + ing F : eX 28

làm các công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiêm“”.

Thêm vào đó, tồn tại những ban HDLD chứa đựng những thỏa thuận trái phápluật, ghi nhận mức thấp hơn về quyền lợi của NLD so với quy định của pháp luật,gây bat lợi cho NLD, điển hình như hạn chế lao động nữ không được sinh con trongthời gian 02 năm ké từ thời điểm bắt đầu làm việc tại doanh nghiệp Gần như tuyệtđối, các doanh nghiệp hiện nay khi ký kết HDLD với NLD đã soạn thảo những banhợp đồng mẫu với nhiều các điều kiện ràng buộc tuy nhiên có đảm bảo đủ các nộidung cơ bản nêu trên thì chắc hắn sẽ không nhiều Nội dung các điều khoản cơ bảntheo quy định của pháp luật này thực sự là vấn đề cần xem xét Nhiều nội dung thỏathuận còn chưa cụ thê đặc biệt như điều khoản về công việc phải làm (Ví dụ: chỉ ghinhiệm vụ chuyên môn đội phó) Nhiều doanh nghiệp yêu cầu NLD thử việc quá thờihạn quy định và tiền lương của NLD trong thời gian này không bằng mức lương tốithiểu mà pháp luật quy định, sau thời gian thử việc theo quy định của pháp luật,

doanh nghiệp còn đưa ra thêm “một khoảng thời gian thử thách”, mà trong khoảng thời gian này, NLD chưa được ký HĐLĐ xác định thời hạn hay HDLD không xác

định thời hạn Những vi phạm nay đem lại nhiều thiệt thòi cho NLĐ, xâm phạm tớiquyền, lợi ích của họ, không được đảm bảo theo quy định Nhìn kỹ hơn, chính phía

các doanh nghiệp, NSDLĐ cũng gặp khó khăn vì lực lượng lao động không được

đáp ứng nguyện vọng sẽ không yên tâm làm việc và tính thường xuyên, 6n định sẽkhông có, ảnh hưởng tới hoạt động kinh doanh, sản xuất

Ngoài ra, còn một SỐ vi phạm về nội dung HDLD khác như: thời gian làm việcnhiều, trong mô tả công việc NLĐ phải làm, ngoài các gạch đầu dòng và nội dungcông việc mang tinh “cụ thé” thì gần như tuyệt đối các HDLD hiện nay sẽ có thêmmột gạch đầu dòng mở với nội dung “các công việc khác do lãnh đạo phân công”;ngày nghỉ bị cắt xén, các nội dung ghi trong bản hợp đồng tuy không sai với quyđịnh pháp luật nhưng bên cạnh đó lại có những thỏa thuận bằng miệng như thỏa

?3 Lê Văn Mạnh (2017), PGS TS Trần Thúy Lâm hướng dẫn, Vi phạm pháp luật về giao kết hợp dong lao động trong các doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia

Hà Nội, Hà Nội, tr 53 Xem thêm: doanh-nghiep-hay/.

https://tailieumau.vn/vi-pham-ve-giao-ket-hop-dong-lao-dong-trong-thuận thêm về tiền lương Mức lương thực tế mỗi tháng cao hơn so với mức lương

đã ghi trong HĐLĐ, nhưng được chia ra thành nhiều khoản thu nhập với nhiều tên

gọi khác nhau, nhăm trôn nghĩa vụ đóng bảo hiêm xã hội.

Mặt khác, tình trạng một số doanh nghiệp khi ký kết HDLD với NLD lại giữbản chính giấy tờ tùy thân, văn bằng, chứng chỉ của NLĐ, áp dụng các biện phápđảm bảo tiền hoặc tài sản khác cho việc thực hiện HDLD còn tương đối nhiều, ngay

cả với các đơn vị làm việc trong lĩnh vực pháp luật như Công ty luật, Văn phòng

luật sư hay Văn phòng công chứng Mặc dù Điều 20 BLLĐ 2012 (Điều 17 BLLĐ2019) đã có quy định những hành vi NSDLĐ không được làm khi giao kết, thựchiện hợp đồng lao động, trong đó bao gồm hành vi giữ bản chính giấy tờ tuỳ thân,văn bằng, chứng chỉ của người lao động hoặc yêu cầu người lao động phải thực hiệnbiện pháp bảo đảm băng tiền hoặc tài sản khác cho việc thực hiện hợp đồng laođộng Vi dụ, hãng xe taxi Sao Xanh Sơn La ở tỉnh Sơn La bắt buộc NLD phải cượctiền thì mới được ký hợp đồng làm việc“

(iv) Thực tiễn vi phạm pháp luật về nguyên tắc và trình tự, thủ tục giao kết hopdong lao động

Trong quá trình giao kết và xác lập HĐLĐ, đôi khi quá trình đàm phán thươnglượng chỉ mang tính hình thức, chiếu lệ, hoặc thậm chí bị bỏ qua Có những trườnghợp thông tin đăng tuyến của doanh nghiệp “treo đầu dé, bán thịt chó” NLD sau khiđàm phán lương và bắt đầu làm việc thì mới nhận ra công việc mình phải làm khácvới những gì được thỏa thuận ban đầu Không chỉ vậy, cũng có những doanh nghiệpđăng nội dung tuyển dụng mập mờ, chung chung, đồng thời đưa ra những điều kiện

mà chỉ có một nhóm người cá biệt mới có thé dap ung, nhằm phục vụ cho lợi ích

nhóm trong doanh nghiệp.

Chang hạn như trường hợp thông báo tuyển dụng nhân sự cho chi nhánh cáctỉnh, thành được Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Việt Nam (Agribank) đăngtải trên website của Ngân hang này vào tháng 10/2015 Ngân hang dự kiến tuyêndụng nhân sự cho các vi trí như: tín dụng, marketing, kế toán, thanh toán quốc tẾ,pháp chế, công nghệ thông tin, với 04 khu vực thi tuyển Trong thông báo được ký

2# Đào Thị Bich Ngọc (2016), PGS TS Tran Thị Thúy Lâm hướng dẫn, Giao kết hợp đông lao động theo pháp luật lao động Việt Nam và thực tiễn thi hành tại tỉnh Sơn La, Luận văn Thạc sĩ Luật học, trường Dai

học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr 55.

bởi Tổng Giám đốc — Chủ tịch Hội đồng tuyên dụng, Agribank nêu rõ sẽ có chế độ

ưu tiên cho con đẻ, con dâu, rễ và con nuôi hợp pháp của cán bộ đang công tác tại

các chi nhánh, văn phòng đại diện, các đơn vi thuộc Trụ sở chính chưa có người con

nào làm việc được cộng 30 điểm (trên thang điểm 100) Nếu có từ 02 con trở lêntham dự kỳ thi thì chỉ cộng điểm ưu tiên cho 01 người Các thi sinh có 03 ngày dénộp hồ sơ xét tuyên Qua đó, có thé thay thông tin tuyên dụng được Ngân hàng nàyđưa ra chứa đựng nội dung “tuyển dụng kín” Sự chênh lệch về số điểm ưu tiên cóthé gây bat lợi cho những thi sinh không phải con em của những NLD đã làm việctrong Ngân hàng Trong khi đó, việc tuyên dụng theo quy định của pháp luật phảicông khai, không có chế độ ưu tiên, ưu đãi khác ngoài những chế độ được pháp luật

va Nhà nước quy định Đồng thời điểm a, khoản 1 Điều 5 BLLĐ 2012 cũng traocho NLD quyên tự do lựa chọn nghé nghiệp và không bị phân biệt đối xử Hành vicủa Agribank có thé làm day lên nỗi lo ngại và mất niềm tin của những ứng viên cónăng lực và trình độ về lĩnh vực này trong việc cạnh tranh công bằng và sòng phẳng

cơ hội việc làm”

Trên thực tế với những doanh nghiệp tuyển dụng nhiều lao động cùng với yêu

tố thị trường lao động có sự chênh lệch — cung nhiều hơn cầu, do đó NSDLĐ đã gầnnhư bỏ qua giai đoạn thương lượng và đàm phán nội dung của HDLD Hầu hếtNSDLD sử dụng hợp đồng đã chuẩn bị sẵn nội dung, NLD xem hợp đồng và nếuđồng ý thì ký vào bản HDLD Có thé thấy cách làm này tiết kiệm về mặt thời giancho NSDLD, đặc biệt là doanh nghiệp tuyên nhiều lao động NLD có thé ký vì lý donhu cầu việc làm, nhưng hai bên không có cơ hội được thỏa thuận vé các quyền lợi,lợi ích Do vậy quyên và lợi ích của hai bên có thé không được cân bằng nên dé xảy

ra mâu thuẫn, chất lượng công việc không đạt hiệu quả, điều đó dẫn đến quyền lợicủa hai bên sẽ không cao Day là những bat lợi của việc bỏ qua giai đoạn này khigiao kết hợp đồng

Hơn nữa, khi NSDLĐ đã soạn thảo trước các nội dung của bản HĐLĐ, thậm

chí NSDLĐ đã ký trước, sau đó nêu NLĐ không đồng ý thì thôi còn nếu đồng ý thì

ký vào bản HĐLĐ và coi như quan hệ đã được thiết lập, tuy NSDLĐ không hề ép

? Lê Văn Mạnh (2017), PGS TS Trần Thúy Lâm hướng dẫn, Vi phạm pháp luật về giao kết hợp dong lao động trong các doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia

Hà Nội, Hà Nội, tr 60, 61 Xem thêm: doanh-nghiep-hay/.

https://tailieumau.vn/vi-pham-ve-giao-ket-hop-dong-lao-dong-trong-buộc NLD phải ký vào HDLD, nhưng bang việc dự thảo trước toàn bộ nội dungchính, quan trọng của HĐLĐ về nghĩa vụ, trách nhiệm thi NSDLD đã thể hiện ý chícủa họ là cô định và không điều chỉnh Kèm thêm vị thế “sân trên” so với NLĐ,dường như cách thức giao kết HDLD như vậy làm cho HDLD như là một loại “giấy

tờ gia nhập”, vô hình chung tạo ra khoảng cách, đánh mắt thiện cảm và cơ hội củaNLD, nhìn theo khía cạnh nào đó là một sự “bắt buộc lựa chọn” đồng ý hoặc không.Điều đó chưa phản ánh đúng bản chất của nguyên tắc bình đăng, tự do trong giaokết HDLD NSDLĐ có thời gian, nhân lực, kinh nghiệm dé xây dung một bộHĐLĐ mau hoàn chỉnh và chắc chắn sẽ có lợi cho NSDLD, dự trù các trường hoprủi ro mà NSDLD đã dự liệu Ngược lai, không có điều gì ngạc nhiên khi NLD antâm, lựa chọn tin tưởng vào NSDLĐ, hoặc rơi vào thế bị động, không có lựa chọnkhác Trên thực tế, ở các doanh nghiệp lớn, đối với các vị trí chủ chốt, nguyên tắcnày phan nào được đáp ứng, có thé nhận thấy trường hợp này là NSDLD đang cầnNLD; còn đối với các trường hop NLD6 vị trí phố thông, thé chủ động phần lớn sẽthuộc về NSDLĐ Nhưng không có cơ quan quản lý nào có thê can thiệp được, bởiđây là một điểm khó của pháp luật, chưa có quy định nào kiểm soát NSDLĐ thực

hiện điêu này.

c) Nguyên nhân của thực trạng vi phạm pháp luật về giao kết hop dong lao

dong tại các doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay

* Vê nguyên nhân khách quan:

Thứ nhất, nền kinh tế nước ta đang ở thời kỳ đầu của kinh tế thị trường, cònrất nhiều biến động, ảnh hưởng đến hoạt động của các doanh nghiệp Khi doanhnghiệp lâm vào tinh trạng khó khăn do biến động nên kinh tế trong nước, khủnghoảng kinh tế khu vực, toàn cầu thì khó có thé đảm bảo quyền lợi cho NLD theoquy định của pháp luật Do đó, doanh nghiệp có thé vi phạm trong giao kết HDLDnhư: giao kết nội dung trả lương ít hơn so với quy định, cắt giảm phụ cấp

Thứ hai, do tác động của quy luật cung cầu trong nền kinh tế thị trường, khithực trạng nguồn lao động lớn hơn nhu cầu rất nhiều thì NLD đương nhiên rơi vàothế bất lợi, phải chấp nhận thiệt thòi, vi phạm quy định của pháp luật để có việclàm Các doanh nghiệp có lợi thế hơn nên càng dễ dàng vi phạm pháp luật, vi phạmthỏa ước Quan hệ bình đăng thỏa thuận, thương lượng tự do quá mờ nhạt

Thứ ba, tình trạng vi phạm quy định về giao kết HDLD ngày càng diễn biếnphức tạp có thé được lý giải bởi áp lực về nhu cầu việc làm đè nặng lên NLD Sựgia tăng nhanh chóng về dân số cùng với sự phân hóa giàu nghèo rõ rệt trong xã hộicũng khiến cho nhu cầu có một công việc dé kiếm thu nhập trở nên cấp bách honbao giờ hết Không chỉ vậy, sự chuyên dịch nguồn nhân lực 6 ạt từ nông thôn sangcác khu vực thành thị dẫn đến sự mất cân bang trong phân bổ nguồn nhân lực giữanông thôn và thành thị, kéo theo đó là áp lực về vấn đề giải quyết việc làm và sựkhó khăn của NLD dé thoát khỏi tình trạng thất nghiệp hay thiếu việc làm Nhu cầuviệc làm có khả năng khiến cho NLD giao kết HDLD bắt chấp những quy định củapháp luật nhằm mục đích có được công việc với thu nhập 6n định NSDLD cũng cóthé dựa vào sự chênh lệch cung và cầu về nhân lực, việc làm dé buộc NLD ký kếthợp đồng với những nội dung bat lợi cho ho, trái với quy định của pháp luật laođộng và thỏa ước lao động tập thé.

Thứ tw, một số quy định của pháp luật lao động về giao kết HDLD chưa hợp

ly và phù hợp với nhu cầu thực tế Bên cạnh đó, việc tô chức thực hiện các quy địnhcòn hạn chế; việc tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật cho các chủ thé cònthiếu, khiến cho nhiều trường hợp vi phạm xảy ra do người vi phạm không biếthoặc không hiểu, không tôn trọng quy định của pháp luật

Thứ năm, các cơ quan, tô chức quản lý về lao động chưa làm tốt nhiệm vụ củaminh trong thanh tra, kiểm tra, giám sát, tham gia bảo vệ quyên lợi các bên trong

quan hệ HDLD, lực lượng thanh tra lao động quá mỏng, mức xử phạt còn nhẹ, không đủ răn đe.

* Vé nguyên nhân chủ quan:

Thứ nhất, xuất phát từ nhu cầu lợi nhuận cao, các doanh nghiệp dù hiểu biếtpháp luật vẫn tìm mọi cách vi phạm, hoặc né tránh, không quan tâm đến quyền lợicủa NLĐ, tận dụng mọi lợi thế để thiết lập và duy trì quan hệ thiếu bình đăng, đápứng quyền lợi của NLĐ ở mức tối thiểu nhưng tận dụng tối đa sức lao động của họ.Khi có mâu thuẫn hay kiến nghị từ phía NLD thì doanh nghiệp không giải quyết kịpthời, thâu tinh đạt lý, khiến cho NLD thiếu gắn bó với doanh nghiệp Bên cạnh đó,

có một bộ phận nhỏ đại diện của doanh nghiệp thiếu hiểu biết pháp luật, thiếu quyềnquyết định dẫn đến tình trạng vi phạm pháp luật hoặc giải quyết không hiệu quả cácvan dé phát sinh tồn tại trong quan hệ HDLD

Thứ hai, NLD thiếu hiểu biết pháp luật lao động, hay hiểu biết nhưng có nhucầu bức bách về việc làm, một bộ phận khác không tôn trọng pháp luật, suy nghĩđơn giản dẫn đến việc quyền lợi bị xâm phạm mà không biết hoặc chấp nhận cùngdoanh nghiệp vi phạm pháp luật Nhiều NLD không nam bắt được, thậm chi sẵnsàng bỏ qua những quyền và lợi ích hợp pháp của mình miễn là họ được làm việc đểbảo đảm nguồn thu nhập Ngoài ra, một phần nguyên do dẫn đến các vi phạm phápluật về giao kết HDLD cũng đến từ tâm lý cam chịu, nhún nhường của NLD ViệtNam, kết hợp với sự hạn chế trong nhận thức về pháp luật, nên ngay cả khi quyềnlợi bị xâm hại, nhiều NLĐ vẫn lựa chọn chấp nhận, không lên tiếng dau tranh Họthường nghĩ rằng tuy trên lý thuyết, NLD và NSDLĐ bình dang với nhau về địa vịpháp lý, song trong thực tế, NLD lại luôn ở thế yếu, phải phụ thuộc vào NSDLD.Ngay cả khi có HĐLĐ thì cũng chủ yếu là ý chí của NSDLD áp đặt lên NLD ma

NLD cân tuân theo nêu muôn có được công việc.

Mặt khác, theo đánh giá chủ quan từ phía doanh nghiệp cũng như từ những

người “ngoài cuộc”, thì một số NLĐ có ý thức tổ chức kỷ luật, tác phong làm việcchưa tốt, như: đi muộn về sớm, trộm cắp tài sản, nói chuyện riêng, hút thuốc tronggiờ làm việc; nghỉ không xin phép; bỏ việc không báo trước; manh động, bất cần,không gắn bó với doanh nghiệp; thiếu sự thông cảm, chia sẻ với doanh nghiệp lúckhó khăn; dẫn đến sự xung đột, thiếu hài hòa trong quan hệ HDLD, khiến những

vi phạm không đáng có xảy ra.

Thư ba, quản lý nhà nước về lao động thực hiện chưa hiệu quả Trên thực tẾ,công tác quản lý nhà nước về lao động không chỉ được thực hiện bởi Sở Lao động —Thương binh và Xã hội mà còn bởi Phòng Quản lý Doanh nghiệp của Sở Kế hoạchđầu tư, Công an kinh tế, Hiệp hội Doanh nghiệp, vì vậy, khó có sự phối hợp liênngành, đồng bộ và thống nhất Một trong những hoạt động thể hiện vai trò quản lýcủa Nhà nước trong quan hệ lao động là tổ chức thanh tra, kiểm tra việc thi hành

pháp luật lao động tại cơ quan, doanh nghiệp Đây là một hoạt động có tác dụng tích

cực thúc day các doanh nghiệp nâng cao nhận thức pháp luật và tinh thần tự giácthực hiện nghiêm túc các quy định của pháp luật lao động, kip thời uốn nắn các lệchlạc, sai trái, giúp các doanh nghiệp phòng ngừa và hạn chế các vi phạm pháp luậtlao động cũng như tranh chấp lao động Tuy nhiên, số lượng thanh tra viên lao độngthấp, năng lực của bộ máy thanh tra ngành chưa đủ mạnh khi phải đảm đương một

lĩnh vực quá rộng nên hoạt động thanh tra chưa thực hiện thường xuyên và có hiệu