Theo án lệ Mahoney v East Holyford Mining Co Ltd [1875] của Anh, việc xác định “giám đốc thực tế” của công ty East Holyford Mining dựa vào việc “giám đốc thực tế” không được bổ nhiệm như
Trang 1PHÁP LUẬT VỀ QUẢN TRỊ CÔNG TY
1 Tổng quan về “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt".
Người quản lý trong công ty đóng vai trò quan trọng trong việc giúp công ty vận hành và phát triển, vì thế việc xác định đúng ai là người quản lý công ty sẽ góp phần giúp cho việc quản trị công ty có hiệu quả và bảo vệ được lợi ích của chủ sở hữu cũng như các bên liên quan khác Ở các hệ thống pháp luật khác nhau, việc xác định chủ thể là người quản lý của công ty cũng có sự khác biệt Tại một số nước phát triển như Anh, Hoa Kỳ, Úc,… khái niệm người quản lý doanh nghiệp khá rộng không chỉ bao gồm những chức danh được quy định như trong pháp luật Việt Nam mà còn bao gồm cả những người không được chỉ định chính thức Ngoài ra, pháp luật các quốc gia này xác định “giám đốc” không chỉ bao gồm các giám đốc được bổ nhiệm hợp lệ theo quy định pháp luật và điều lệ của công ty (de jure directors) mà còn bao gồm những người
Trang 21.1 Nguồn gốc
Theo thẩm phán Lord Collins, chức danh “giám đốc thực tế” đã xuất hiện tại Anh vào khoảng năm 1840, tuy không được ghi nhận vào các văn bản pháp luật nhưng được làm rõ qua các án lệ Các án lệ này đều dựa trên hoạt động thực tế của người quản lý để xác định trách nhiệm pháp lý của họ Theo án lệ Mahoney v East Holyford Mining Co Ltd [1875] của Anh, việc xác định “giám đốc thực tế” của công ty East Holyford Mining dựa vào việc “giám đốc thực tế” không được bổ nhiệm nhưng họ đã điều hành công ty và được những người liên quan thừa nhận là giám đốc công ty.
Khái niệm về “giám đốc giấu mặt” có thể được bắt nguồn từ Đạo luật Công ty năm 1917 của Anh Vào thời điểm Đạo luật Công ty 1908 đang có hiệu lực, các thông tin chi tiết về giám đốc phải được đưa ra trong báo cáo hàng năm của công ty và sổ đăng ký giám đốc Đến khi Đạo luật Công ty 1917 ra đời, định nghĩa về giám đốc tại Điều 3 đã được mở rộng để áp dụng cho quy định về việc công bố thông tin này, bao gồm “bất kỳ người nào phù hợp với các hướng dẫn hoặc chỉ đạo mà giám đốc của một công ty đã quen hành động” Cho đến năm 1980, cụm từ “giám đốc giấu mặt” chính thức xuất hiện lần đầu tiên trong luật Tóm lại, có thể thấy rằng các khái niệm “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” được xuất phát từ pháp luật của Anh Tuy nhiên, quy định về “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” ngày nay không chỉ được sử dụng tại Anh mà còn được sử dụng tại một số quốc gia trên thế giới.
1.2 Khái niệm1.2.1 Giám đốc thực tế
Thông qua án lệ Re Hydrodam (Corby) Ltd (1994) của Tòa án Cấp cao England &
Wales tại Anh Thẩm phán Millett J đã đưa ra kết luận rằng: “Giám đốc thực tế là một cá nhân chưa được bổ nhiệm chính thức làm giám đốc nhưng giữ chức vụ giám đốc và có quyền ra quyết định cho công ty Để xác định rằng một người là “giám đốc thực tế” của một công ty, cần phải chứng minh rằng người đó đã đảm nhận các công việc liên quan đến công ty mà chỉ có giám đốc mới có thể thực hiện một cách hợp pháp” Cùng
với đó, trong án lệ Secretary of State for Trade and Industry v Tjolle (1998) của
Tòa án Cấp cao England & Wales, thẩm phán Jacob J cũng nhận định rằng tuyên bố của thẩm phán Millet J là quan trọng trong việc xác định “giám đốc thực tế” Theo
Trang 3ông, một người là “giám đốc thực tế” khi người đó sử dụng chức danh giám đốc của công ty, sử dụng các thông tin chỉ riêng chức danh giám đốc có được để đưa ra các quyết định có tính quan trọng ảnh hưởng đến hoạt động công ty.
Ở Úc “giám đốc thực tế" được quy định chung trong định nghĩa về “giám đốc” theo
Mục 9 Đạo luật Tập đoàn 2001, quy định rằng “giám đốc cũng bao gồm cả người
không được bầu hợp lệ làm giám đốc nếu: Họ hành động ở vị trí giám đốc (thường được gọi là “giám đốc thực tế”) Trên thực tế Giám đốc là người thực hiện các nhiệm vụ của một giám đốc nhưng không chính thức bổ nhiệm làm giám đốc của công ty Điều quan trọng là người đó thực hiện các chức năng và vai trò như một giám đốc thực thụ.
“Giám đốc thực tế” là người đóng vai trò là giám đốc mặc dù người đó chưa được bổ nhiệm bao giờ Sẽ có nhiều thắc mắc về bằng chứng và thực tế về việc liệu một người có đảm nhận vai trò, chức năng và trách nhiệm của giám đốc trong công ty hay không,
mặc dù chưa được bổ nhiệm chính thức làm giám đốc Trong vụ “Raffles Town ClubPte Ltd v Lim Eng Hock Peter and others”, Tòa án Singapore đã tiến hành xem xét
kỹ lưỡng các sự việc mà người đó đã làm và đưa ra các đề xuất sau:
- Để xác định một người là “giám đốc thực tế” của công ty, cần phải xem xét và chứng minh rằng người đó đã đảm nhận các vai trò liên quan đến công ty mà chỉ có giám đốc mới có thể thực hiện;
- Mặc dù việc được xem là “giám đốc thực tế” không phải là đặc điểm cần thiết, nhưng việc xác định như vậy có thể là bằng chứng quan trọng hỗ trợ cho kết luận rằng một người trên thực tế đã đóng vai trò là giám đốc;
- Xác định cũng không phải là điều kiện đủ, vì điều quan trọng không phải là người đó có tự cho mình là giám đốc hay không mà là người đó đã làm công việc gì;
- Người được cho là “giám đốc thực tế” phải tham gia chỉ đạo công việc của công ty;
- Người được cho là giám đốc thực tế phải được chứng minh là đã đảm nhận địa vị và chức năng như một giám đốc công ty và có ảnh hưởng thực sự.
Trang 4- Nếu không rõ người được đề cập có liên quan đến chức vụ giám đốc được đảm nhận hay chức vụ khác hay không thì người được đề cập có quyền được hưởng lợi nếu có nghi ngờ.
Mặc dù “giám đốc thực tế” không phải là giám đốc chính thức và/hoặc chưa được chính thức cho phép có một vị trí trong hội đồng quản trị của công ty, nhưng “giám đốc thực tế” vẫn sẽ có mức độ ảnh hưởng cao đến chiến lược, lập kế hoạch và ra quyết định của công ty.
1.2.2 Giám đốc giấu mặt
“Giám đốc giấu mặt" được hiểu là một cá nhân có vai trò quan trọng trong việc đưa ra chỉ thị cho một công ty Nói cách khác, đó là một cá nhân có quyền ra quyết định tại một công ty và có ảnh hưởng trên thực tế Thẩm phán Millett J cũng đưa ra kết luận “giám đốc giấu mặt”: là người không tuyên bố hoặc có ý định trở thành giám đốc nhưng lại ẩn nấp trong bóng tối để che chở cho giám đốc của công ty “Giám đốc giấu mặt” không được công ty xem là giám đốc Và định nghĩa về “giám đốc giấu mặt”
được định nghĩa rõ hơn trong Mục 251 Đạo luật Công ty năm 2006 của Anh: “Giám
đốc giấu mặt" là người được các giám đốc công ty quen hành động theo sự chỉ đạo hoặc hướng dẫn của họ Có thể thấy rằng Đạo luật Công ty của Anh đưa ra sự phân biệt rõ ràng giữa định nghĩa “giám đốc giấu mặt” và các định nghĩa giám đốc khác Trong khi đó tại Úc, “giám đốc giấu mặt” được quy định chung trong định nghĩa về
“giám đốc” theo Mục 9 Đạo luật Tập đoàn 2001 quy định rằng “giám đốc cũng bao
gồm cả người không được bầu hợp lệ làm giám đốc nếu: Các giám đốc công ty đã quen với việc hành động theo chỉ đạo hoặc mong muốn của người đó (thường được gọi là “giám đốc giấu mặt") “Giám đốc giấu mặt” là người có đủ ảnh hưởng đối với đa số các giám đốc để có thể tác động đến các quyết định quan trọng của công ty Họ không cần phải có khả năng ảnh hưởng đến tất cả mặt quản lý của công ty.
Tại Singapore, một khái niệm giám đốc tương tự với pháp luật Úc được quy định
trong Mục 4 Đạo luật Công ty 1967 “Giám đốc” bao gồm bất kỳ người nào đảm
nhiệm vị trí giám đốc của một công ty với bất kỳ tên gọi nào và người mà các giám đốc hoặc phần lớn các giám đốc của một công ty đã quen với việc hành động theo sự chỉ đạo và hướng dẫn của người đó.
Too long to read onyour phone? Save
to read later on your computer
Save to a Studylist
Trang 5Cần phải lưu ý rằng Cả pháp luật Anh, Úc và Singapore đều cho dùng từ “person” để chỉ các “giám đốc giấu mặt” Việc đề cập đến “person" trái ngược với “cá nhân” có nghĩa là một công ty cũng có thể được coi là “giám đốc giấu mặt" Do đó, những người được xem là “giám đốc giấu mặt” không chỉ giới hạn là cá nhân mà còn có thể có cả công ty “Giám đốc giấu mặt” về bản chất không được bổ nhiệm vào vị trí giám đốc nên không nhất thiết phải ngăn cản một công ty được coi là “giám đốc giấu mặt” Đối với công ty mẹ thì cũng cần phải xây dựng và hệ thống hóa trách nhiệm pháp lý của các công ty mẹ với tư cách là “giám đốc giấu mặt” Đa phần các công ty mẹ thường có xu hướng chi phối hoạt động của các công ty con nên bên cạnh việc áp dụng cơ chế “xuyên màn che” Điều này sẽ áp đặt cho các công ty mẹ các nghĩa vụ tương đương với các giám đốc của công ty, giúp công ty mẹ kiểm soát công ty con có thể được coi là “giám đốc giấu mặt” của công ty con và phải chịu trách nhiệm Tuy được diễn giải theo nhiều cách khác nhau nhưng nhìn chung khái niệm “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” được xác định dựa trên vai trò, công việc của người đó chứ không chỉ phụ thuộc vào chức danh mà người đó được bổ nhiệm Điều này đã tạo cơ sở để xác định đúng trách nhiệm của người quản lý công ty, góp phần bảo vệ quyền lợi chính đáng của chủ sở hữu, công ty và các bên liên quan Theo đó, vai trò “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” đi kèm với rủi ro và người đó có thể phải chịu trách nhiệm cá nhân đối với công ty nếu nhiệm vụ giám đốc bị vi phạm.
2 Quy định pháp luật của một số quốc gia trên thế giới về “giám đốc thực tế” và“giám đốc giấu mặt".
Theo Companies Act 2006 của Anh tại Section 250 có quy định: “
Do đó, việc xác định một người có phải là giám đốc hay không sẽ không phụ thuộc vào chức vụ mà người đó đang có.
Trang 6Dựa vào tranh luận về vấn đề quyền “giám đốc thực tế”, các nguyên đơn đã dựa vào phán quyết của Tòa án Tối cao trong vụ Holland v Revenue and Navy & Another [2010] UKSC 51 để đặt ra luật về các “giám đốc thực tế” Sau khi xem xét các đoạn văn có liên quan nhất, Thẩm phán Hacon kết luận rằng các nguyên tắc sau đây có liên quan:
1 Không có một bài kiểm tra đơn lẻ nào có thể xác định được một “giám đốc thực tế” Tòa án phải tính đến tất cả các yếu tố liên quan.
2 Các yếu tố sau đây, mặc dù không tạo thành một danh sách đầy đủ, nhưng có tầm quan trọng đặc biệt:
(i) Trường hợp cá nhân (giám đốc giả định trên thực tế) hành động với một hoặc nhiều người khác là giám đốc thực sự, liệu người đó có hành động bình đẳng không? đứng cùng với những người khác trong việc chỉ đạo công việc của mình.
(ii) Liệu cá nhân đó có nắm quyền nắm giữ chức vụ giám đốc trong công ty hay không và cá nhân đó có sử dụng chức danh này hay không.
(iii) Xem xét tất cả các trường hợp xem cá nhân đó có phải là một phần của cơ cấu quản lý công ty hay không, nghĩa là hệ thống mà công ty được chỉ đạo và kiểm soát Như vậy, theo pháp luật của Anh, việc xác định một người có phải là “giám đốc thực tế” của công ty hay không không phụ thuộc vào sự bổ nhiệm mà cần phải dựa trên các bằng chứng để xác định người đó hoạt động như một giám đốc của công ty và được những người trong công ty, các bên liên quan xem là giám đốc.
Luật pháp Australia cũng công nhận “giám đốc thực tế” là người đóng vai trò là giám đốc mặc dù không được bổ nhiệm hợp lệ và là người đóng vai trò là giám đốc ngay cả khi không có sự bổ nhiệm có mục đích Mục 9 của Đạo luật Công ty Úc bao gồm định nghĩa về “giám đốc thực tế” là người không được bổ nhiệm hợp lệ làm giám đốc nhưng họ hành động theo vị trí của một giám đốc The Full Court of the Federal Court of Australia trong vụ Chameleon Mining kiện Phillip Grimaldi đã chấp thuận định nghĩa về “giám đốc thực tế” được tán thành trong vụ Ủy ban Quan hệ Doanh nghiệp kiện Drysdale dựa trên những nguyên tắc khái quát như sau:
Trang 71 Một người có thể là giám đốc ngay cả khi không có ý định bổ nhiệm người đó vào vị trí đó vào bất kỳ lúc nào Định nghĩa này áp dụng nhiều cho người thực sự chiếm đoạt chức vụ giám đốc trong một công ty đối với người "tham gia tích cực vào việc chỉ đạo công việc của một công ty"
2 Công thức "đóng vai trò giám đốc": ở một mức độ nào đó người đó đã và đang "làm công việc của một giám đốc" trong công ty đó Hoặc người đó đang đảm nhận một vai trò (hoặc nhiều vai trò) trong công ty và thực hiện các chức năng mà người ta mong đợi một cách hợp lý là do một giám đốc thực hiện 3 Vai trò và chức năng được thực hiện sẽ thay đổi tùy theo bối cảnh thương mại,
hoạt động và cơ cấu quản trị của công ty Việc một người có phải là giám đốc hay không là vấn đề cấp độ liên quan đến “bản chất của các chức năng hoặc quyền hạn được thực hiện và mức độ thực hiện của chúng”
4 Không có lý do gì mà mối quan hệ của một người với một công ty lại không phát triển theo thời gian thành mối quan hệ của “giám đốc thực tế” Cũng có thể xảy ra trường hợp người đó chỉ thực hiện vai trò và chức năng cấu thành giám đốc trong một khoảng thời gian giới hạn.
5 Việc một người có hành động ở vị trí giám đốc hay không là một câu hỏi thực chất chứ không chỉ đơn giản là người đó được bổ nhiệm trong hoặc bởi công ty như thế nào Việc người đó có làm giám đốc hay không sẽ phụ thuộc vào tính chất và mức độ của các chức năng được thực hiện.
6 Không thể duy trì sự phân biệt cứng nhắc giữa “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt”.
Tóm lại, Tòa án Liên bang mô tả một “giám đốc thực tế” là một người không có hoặc không còn có thẩm quyền hợp pháp để làm việc đó, nhưng vẫn chiếm giữ văn phòng giám đốc Cách tiếp cận được thông qua của các tòa án ở Úc, giống như cách tiếp cận được các tòa án ở Anh áp dụng, là rằng liệu một người có phải là “giám đốc thực tế” hay không sẽ là vấn đề về mức độ và yêu cầu xem xét các nhiệm vụ được thực hiện bởi người đó trong bối cảnh hoạt động và hoàn cảnh cụ thể của công ty.
2.1.2 Trách nhiệm của “Giám đốc thực tế”*Tại Anh
Trang 8Dù không được bổ nhiệm chính thức nhưng “giám đốc thực tế” vẫn phải chịu trách nhiệm pháp lý đối với hành động của họ dưới vai trò giám đốc Theo án lệ Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] của Anh, trách nhiệm pháp lý không phụ thuộc vào tính hợp lệ của chức danh giám đốc Những người đảm nhận vai trò giám đốc, thực hiện các quyền và chức năng của giám đốc thì dù có được bổ nhiệm hợp lệ hay không vẫn phải chịu trách nhiệm gắn với vai trò của họ.
Đôi khi trong các giao dịch được đề cập, một số giám đốc không được bổ nhiệm chính thức làm giám đốc; người thanh lý cáo buộc rằng trong những khoảng thời gian này, họ là “giám đốc thực tế” hoặc “giám đốc giấu mặt" Thẩm phán ICC Prentis đưa ra quan điểm rằng s.172 CA 2006 chỉ áp dụng cho 'giám đốc' của công ty, tuy nhiên, s.250 CA 2006 quy định rằng giám đốc bao gồm bất kỳ người nào đảm nhiệm vị trí đó bằng bất kỳ tên nào được gọi Trên cơ sở đó, các “giám đốc giấu mặt" và “giám đốc thực tế” cũng phải chịu các yêu cầu bồi thường theo điều 172.
“Cụ thể điều 172 CA 2006 quy định:
Nhiệm vụ thúc đẩy sự thành công của công ty
(1) Giám đốc của một công ty phải hành động theo cách mà ông ta cho rằng, một cách thiện chí, sẽ có nhiều khả năng thúc đẩy sự thành công của công ty nhất vì lợi ích của các thành viên nói chung và khi làm như vậy phải tôn trọng
(a) những hậu quả có thể xảy ra của bất kỳ quyết định nào về lâu dài, (b) lợi ích của nhân viên công ty,
(c) nhu cầu thúc đẩy mối quan hệ kinh doanh của công ty với nhà cung cấp, khách hàng và những người khác,
(d) tác động của hoạt động của công ty đến cộng đồng và môi trường,
(e) mong muốn công ty duy trì danh tiếng về các tiêu chuẩn cao về ứng xử trong kinh doanh và
(f) nhu cầu hành động công bằng giữa các thành viên trong công ty.
(2) Trong trường hợp hoặc trong phạm vi mục đích của công ty bao gồm hoặc bao gồm các mục đích không phải vì lợi ích của các thành viên, tiểu mục (1) có hiệu lực như thể đề cập đến việc thúc đẩy sự thành công của công ty vì lợi ích của các thành viên là để đạt được những mục đích đó.
Trang 9(3) Nghĩa vụ quy định tại phần này có hiệu lực theo bất kỳ quy định hoặc quy định pháp luật nào yêu cầu các giám đốc, trong một số trường hợp nhất định, phải xem xét hoặc hành động vì lợi ích của các chủ nợ của công ty.”
Dù không được bổ nhiệm chính thức nhưng “giám đốc thực tế” vẫn phải chịu trách nhiệm pháp lý đối với hành động của họ dưới vai trò giám đốc Theo Đạo luật Công ty năm 2001 nói riêng, nhiệm vụ của giám đốc bao gồm:
- Thực thi quyền lực một cách cẩn thận và siêng năng - Hành động với thiện chí
- Không sử dụng chức vụ một cách thiếu trung thực, cố ý hoặc thiếu thận trọng để thu lợi trực tiếp hoặc gián tiếp cho bản thân, người khác hoặc gây thiệt hại cho công ty
- Ngăn chặn công ty giao dịch nếu nó mất khả năng thanh toán
Ngoài ra, khi “giám đốc thực tế” không hoàn thành nhiệm vụ của mình, họ có thể phải chịu trách nhiệm cá nhân về một loạt hình phạt và nghĩa vụ Chúng có thể bao gồm các hình phạt dân sự, thanh toán bồi thường cho bên thứ ba bị ảnh hưởng, trả nợ và tổn thất tài chính của công ty cũng như thực hiện nghĩa vụ thuế của công ty.
“Giám đốc thực tế” có thể bị công ty, cổ đông hoặc bên thứ ba có liên quan khởi kiện nếu họ không hoàn thành nhiệm vụ được pháp luật quy định đối với giám đốc Nhóm đương sự sau đây có thể khởi kiện vi phạm nghĩa vụ của giám đốc trong các trường hợp khác nhau:
1 Đối thủ cạnh tranh hoặc Ủy ban Cạnh tranh và Người tiêu dùng Úc (các biện pháp hạn chế thương mại).
2 Một người thanh lý của công ty đã từng được bổ nhiệm 3 Bên thứ ba vi phạm nghĩa vụ ủy thác, sơ suất, v.v 4 Một nhân viên của công ty bị mất mát, thiệt hại 5 Một giám đốc hoặc cổ đông khác của công ty 6 Các chủ nợ của công ty.
Thêm vào đó tại Úc, “giám đốc thực tế” có thể bị Uỷ ban Đầu tư và Chứng khoán Úc (Australian Securities and Investments Commission - ASIC) truy cứu trách nhiệm
Trang 10hình sự, áp dụng hình thức xử phạt vi phạm hành chính (phạt tiền), buộc phải chịu trách nhiệm cá nhân về các khoản nợ của công ty nếu công ty kinh doanh trong tình trạng vỡ nợ và bị tước quyền quản lý.
Về hình sự, có thể kể đến Đạo luật sửa đổi Luật Kho bạc (Tăng cường hình phạt trong lĩnh vực tài chính và doanh nghiệp) năm 2019 bắt đầu có hiệu lực vào ngày 13 tháng 3 năm 2019, tăng cường các hình phạt hiện có và đưa ra các hình phạt mới đối với những người vi phạm luật doanh nghiệp của Úc Theo quy định xử phạt mới: Hình phạt tù tối đa đối với các tội nghiêm trọng nhất đã tăng lên 15 năm - bao gồm vi phạm nhiệm vụ của giám đốc, tiết lộ thông tin sai lệch hoặc gây nhầm lẫn và hành vi không trung thực.
Về hành chính, các mục 180, 181, 182, 183 và 588G của Đạo luật Công ty là các quy định về hình phạt dân sự Sau khi Tòa án đưa ra tuyên bố, ASIC có thể xin lệnh phạt tiền theo mục 1317G của Đạo luật Công ty
Mục 1317G (3) nêu rõ:
(3) Hình phạt bằng tiền áp dụng cho hành vi vi phạm quy định về xử phạt dân sự của một cá nhân có mức phạt cao hơn trong số:
(a) 5.000 đơn vị phạt; Và
(b) nếu Tòa án có thể xác định lợi ích thu được và thiệt hại tránh được do hành vi vi phạm gây ra – số tiền đó nhân với 3.
Các giám đốc cũng có thể phải chịu trách nhiệm cá nhân về việc công ty không tuân thủ nhiều quy định pháp luật, bao gồm hải quan và thuế tiêu thụ đặc biệt, bảo vệ môi trường, cơ hội bình đẳng, sức khỏe và an toàn nghề nghiệp, thuế và hưu bổng cũng như các thông lệ thương mại (Luật Người tiêu dùng Úc) Liên quan đến thuế và hưu bổng, giám đốc có thể phải nhận thông báo phạt giám đốc , khiến họ phải chịu trách nhiệm cá nhân về khoản nợ của công ty Giám đốc sẽ phải chịu trách nhiệm cá nhân khi khiến công ty giao dịch trong khi mất khả năng thanh toán theo mục 588M của Đạo luật Công ty.
Tóm lại, các điều khoản hình phạt mới cho phép ASIC theo đuổi các hình phạt dân sự và hình sự khắc nghiệt hơn theo luật do ASIC quản lý, trong đó có Đạo luật Công ty 2001.