Phân tích vụ bayindir v pakistan để làm rõ điềukhoản mfn cho phép nhà đầu tư có thể áp dụng tiêu chuẩn bảohộ từ các hiệp định khác đối với khoản đầu tư của mình

Pakistan để làm rõ điều khoản MFN cho phépnhà đầu tư có thể áp dụng tiêu chuẩn bảo hộ từ các hiệp định khác đối với khoảnđầu tư của mình.2.. Những vấn đề chung về Nguyên tắc Đối xử Tối h

BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BÀI TẬP NHÓM

MÔN: Luật Đầu tư quốc tế

Đề bài:

Câu hỏi 1: Phân tích vụ Bayindir v Pakistan để làm rõ điều

khoản MFN cho phép nhà đầu tư có thể áp dụng tiêu chuẩn bảo

hộ từ các hiệp định khác đối với khoản đầu tư của mình.

Hà Nội, 2023

THÔNG TIN

1 Đề bài

Câu hỏi 1: Phân tích vụ Bayindir v Pakistan để làm rõ điều khoản MFN cho phép

nhà đầu tư có thể áp dụng tiêu chuẩn bảo hộ từ các hiệp định khác đối với khoản đầu tư của mình.

2 Thành viên trong nhóm

3 Biên bản làm việc nhóm

ĐÁNH GIÁ CỦA SINH VIÊN

ĐÁNH GIÁ CỦA GIÁO

KÍ

số

Điểm chữ

Kết quả điểm bài viết:……

Kết quả điểm thuyết trình:………

Tổng điểm:………

Hà Nội, ngày … tháng … năm 2023

NHÓM TRƯỞNG

MỤC LỤC

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

MỞ ĐẦU 1

NỘI DUNG 1

1 Những vấn đề chung về Nguyên tắc Đối xử Tối huệ quốc trong Đầu tư quốc tế 1

1.1 Khái niệm Đối xử Tối huệ quốc 1

1.2 Phạm vi của Điều khoản Đối xử Tối huệ quốc 1

1.2.1 Điều khoản MFN và các quyền trước và sau đầu tư 1

1.2.2 Điều khoản MFN và giải quyết tranh chấp 2

1.3 Nguyên tắc áp dụng Điều khoản Đối xử Tối huệ quốc 3

1.3.1 Nguyên tắc res inter alios acta 3

1.3.2 Nguyên tắc ejusdem generis 3

1.4 Ngoại lệ của Điều khoản Đối xử Tối huệ quốc 4

2 Phân tích vụ Bayindir v Pakistan 4

2.1 Tóm tắt án lệ 4

2.1.1 Các bên tham gia tranh chấp 4

2.2.1 Sự kiện pháp lý 4

2.2.3 Vấn đề pháp lý 5

2.2.4 Luật áp dụng 5

2.3 Lập luận của các bên và phán quyết của Cơ quan giải quyết tranh chấp 6

2.3.1 Lập luận của Nguyên đơn 6

2.3.2 Lập luận của Bị đơn 7

2.3.3 Phán quyết của trọng tài 8

2.4 Đánh giá, bình luận của nhóm 9

KẾT LUẬN 11

TÀI LIỆU THAM KHẢO 12

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

MỞ ĐẦU

Đối xử Tối huệ quốc – Most-Favored-Nation Treatment (MFN), là nguyên tắc nền tảng trong pháp luật thương mại quốc tế Trong mỗi lĩnh vực

cụ thể, cách thiết kế điều khoản đối xử Tối huệ quốc được áp dụng và điều chỉnh để phù hợp với yêu cầu của từng ngành riêng biệt Trong hoạt động đầu

tư quốc tế, việc ký kết các Hiệp định Đầu tư song phương (BITs) sẽ thiết lập khung pháp lý để quốc gia tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư có cái nhìn cụ thể

về quyền và nghĩa vụ của mình, và tiêu chuẩn MFN được đặt ra nhằm thiết lập sân chơi bình đẳng giữa các nhà đầu tư nước ngoài Tuy nhiên, không phải tất cả các BIT đề cập tới phạm vi MFN theo cách như nhau Vì vậy, dưới đây Nhóm 1 sẽ tập trung đi vào làm rõ điều khoản MFN cho phép nhà đầu tư có thể áp dụng tiêu chuẩn bảo hộ từ các hiệp định khác đối với khoản đầu tư của

mình thông qua phân tích vụ Bayindir v Pakistan.

NỘI DUNG

1 Những vấn đề chung về Nguyên tắc Đối xử Tối huệ quốc trong Đầu

tư quốc tế

1.1 Khái niệm Đối xử Tối huệ quốc

Đối xử tối huệ quốc trong đầu tư quốc tế thường được quy định ở điều khoản Đối xử tối huệ quốc (MFN) trong các hiệp định đầu tư, theo đó, nhà đầu tư hay khoản đầu tư của một bên quốc gia, trong hoàn cảnh tương tự, sẽ nhận được sự đối xử “không kém thuận lợi hơn” (“no less favourable than”)

so với sự đối xử mà bên kia dành cho nhà đầu tư, khoản đầu tư của họ ở bất

kỳ nước thứ ba nào

1.2 Phạm vi của Điều khoản Đối xử Tối huệ quốc

1.2.1 Điều khoản MFN và các quyền trước và sau đầu tư

Các điều khoản MFN trong các hiệp định đầu tư, qua từ ngữ và cấu trúc,

có thể không quy định hoặc có quy định cụ thể về phạm vi điều chỉnh đối với

các vấn đề mang tính nội dung để bảo hộ đầu tư.

Trong cách tiếp cận thứ nhất, điều khoản MFN nêu rõ các giai đoạn, thời

kỳ của một khoản đầu tư theo đó đối xử MFN được áp dụng, bao gồm cả giai đoạn trước thành lập, rồi đề cập đến cách đối xử đối với nhà đầu tư, khoản đầu tư

Cách tiếp cận thứ hai tương tự với cách tiếp cận trên, tuy nhiên được áp dụng với phạm vi hẹp hơn là chỉ giai đoạn sau thành lập chứ không bao gồm

cả giai đoạn trước thành lập

Đối với cách tiếp cận thứ ba, điều khoản MFN không liệt kê các giai đoạn đầu tư được hưởng đối xử MFN mà chỉ sử dụng thuật ngữ “hoạt động đầu tư” Đây là một thuật ngữ rất rộng, dường như bao gồm cả giai đoạn thâm nhập thị trường lẫn giai đoạn vận hành một khoản đầu tư

Cách tiếp cận thứ tư liên quan đến kết hợp đối xử MFN với các tiêu chuẩn đối xử chung khác Ví dụ: Điều 3 của IPPA Việt Nam - Malaysia kết hợp MFN với đối xử công bằng và thỏa đáng (FET) cũng như bồi thường thiệt hại Cách cuối cùng là không có nội dung về đối xử MFN, thay vì đảm bảo nhà đầu tư và khoản đầu tư sẽ được đối xử thuận lợi tương tự đối xử dành cho bên thứ ba, các bên tham gia hiệp định thống nhất áp dụng cách “nỗ lực tốt nhất”

1.2.2 Điều khoản MFN và giải quyết tranh chấp

Có nhiều tranh luận xoay quanh vấn đề liệu MFN sẽ chỉ gồm các quy định mang tính nội dung để bảo hộ đầu tư, hay còn gồm cả việc bảo hộ về mặt tố tụng - việc giải quyết tranh chấp thuộc luật hình thức Một số BIT, nhất là các BIT do Vương quốc Anh ký kết, giải quyết vấn đề này bằng cách nêu rõ ý định của các bên là sẽ lựa chọn áp dụng những khía cạnh nội dung và thủ tục của giải quyết tranh chấp trong số các vấn đề chịu sự điều chỉnh của nghĩa vụ MFN; ngược lại, một số IIA đã cố gắng ngăn cản các cơ quan trọng tài mở rộng việc áp dụng nguyên tắc MFN đối với việc giải quyết tranh chấp bằng

cách nhấn mạnh ý định của các bên, là trường hợp các FTA gần đây do Hoa

Kỳ thúc đẩy 1

1.3 Nguyên tắc áp dụng Điều khoản Đối xử Tối huệ quốc

Không phải trong mọi trường hợp điều khoản MFN đều được áp dụng hay được nhà đầu tư viện dẫn để đòi một quyền lợi nào đó cho mình, mà MFN chỉ được áp dụng khi đáp ứng một số điều kiện nhất định, trong đó quan trọng nhất là điều kiện về hoàn cảnh tương tự - “in like circumstances” Riêng trong lĩnh vực đầu tư, nguyên tắc "hoàn cảnh tương tự" này được biểu hiện cụ thể

thông qua hai nguyên tắc: res inter alios acta 2 và ejusdem generis 3

1.3.1 Nguyên tắc res inter alios acta

Ví dụ, quốc gia A ký với quốc gia B một hiệp định đầu tư song phương, trong đó có một điều khoản MFN, theo đó nhà đầu tư của quốc gia B sẽ được quốc gia A cho hưởng những đối xử không kém thuận lợi hơn so với đối xử

mà A dành cho nhà đầu tư từ các quốc gia khác Quốc gia A cũng ký với C một hiệp định, trong đó có điều khoản quy định một số quyền mà nhà đầu tư

C sẽ được hưởng được xem là thuận lợi hơn so với nhà đầu tư đến từ B Ở đây, hiệp định giữa A và C hoàn toàn “độc lập và tách biệt” với hiệp định giữa A và B, nên không tạo ra bất kỳ ảnh hưởng về mặt pháp lý nào đối với quan hệ giữa các bên Bởi vậy, B không thể viện dẫn điều khoản MFN để đòi quyền lợi cho mình Ngược lại, khi và chỉ khi trong hiệp định giữa A và C có quy định về một quyền nào đó thuộc phạm vi điều chỉnh của điều khoản MFN ghi trong hiệp định giữa A và B thì nhà đầu tư của B mới được phép viện dẫn điều khoản MFN để yêu cầu một sự đối xử thuận lợi tương tự với những quyền mà nhà đầu tư nước C được hưởng Đây chính là nội dung của nguyên

tắc res inter alios acta.

1 Hanoi Law University International Investment Law Textbook, Youth Publishing House, Hanoi (2017), p.490.

2 Điều 34 Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế năm 1969.

3 Điều 9, 10, ILC Draft Articles on Most-Favoured-Nation Clauses (1978).

1.3.2 Nguyên tắc ejusdem generis

Theo nguyên tắc này, điều khoản MFN chỉ điều chỉnh những vấn đề thuộc cùng một loại vấn đề hoặc cùng một loại đối tượng so với vấn đề mà điều khoản này liên quan

Về bản chất, một quốc gia chỉ được viện dẫn điều khoản MFN để đòi hỏi quyền lợi cho người hoặc hoạt động đầu tư thuộc cùng một loại với người hay hoạt động đầu tư của quốc gia thứ ba Nói cách khác, trong trường hợp nhà đầu tư của nước B được nước A cho hưởng một quyền lợi nào đó về thuế, thì nhà đầu tư của nước C có điều kiện, hoàn cảnh tương tự sẽ được quyền viện dẫn nguyên tắc đối xử tối huệ quốc để đòi hỏi nước A trao cho mình những quyền lợi tương tự về thuế

Cũng có những trường hợp mà điều khoản MFN không nói đến người và những hoạt động đầu tư được hưởng quyền lợi từ đó Trong những trường hợp này, vấn đề điều chỉnh của điều khoản vẫn hoàn toàn có thể xác định loại người và hoạt động đầu tư mà được hưởng quyền lợi từ đó, ví dụ như là thuế hải quan, thương mại, hàng hải, thì tương ứng là nhà nhập khẩu, thương gia, thuyền tàu

1.4 Ngoại lệ của Điều khoản Đối xử Tối huệ quốc

Nhiều điều khoản MFN trong các hiệp định đầu tư bị loại trừ khỏi phạm vi

áp dụng đối với các vấn đề liên quan đến khu vực mậu dịch tự do, thị trường chung, liên minh kinh tế, thuế, trợ cấp, mua sắm chính phủ,

2 Phân tích vụ Bayindir V Pakistan

2.1 Tóm tắt án lệ

2.1.1 Các bên tham gia tranh chấp

Nguyên đơn: Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S - Thổ Nhĩ

Kỳ Bị đơn: Cộng hòa Hồi giáo Pakistan Cơ quan giải quyết tranh chấp: Trung tâm quốc tế Giải quyết tranh chấp về Đầu tư (ICSID) Năm xét xử:

2.2.1 Sự kiện pháp lý

Cơ quan quản lý đường cao tốc quốc gia (NHA) được quản lý bởi Chính phủ Pakistan, vào năm 1993 đã ký hợp đồng với Bayindir - một công ty chuyên xây dựng cơ sở hạ tầng - để hoàn thành dự án Đường cao tốc Islamabad Peshawar, trong hợp đồng quy định rằng trong trường hợp có tranh chấp, “Kỹ sư” sẽ là người giải quyết tranh chấp và Luật Pakistan sẽ được áp dụng

Năm 1997, hai bên nảy sinh tranh chấp Vào tháng 7/1997, hai bên đã ký kết một hợp đồng khác có tên “Thỏa thuận khôi phục hợp đồng xây dựng Đường cao tốc Islamabad Peshawar” Hợp đồng năm 1997 bao gồm hầu hết các điều khoản của hợp đồng năm 1993

Từ tháng 9/1999 đến ngày 20/4/2001, Bayindir đã gửi một số yêu cầu liên quan đến việc thanh toán và 4 yêu cầu gia hạn thời gian (EOT), trong đó viện dẫn những thiếu sót khác nhau của Pakistan, đặc biệt là sự chậm trễ trong quá trình thi công do Pakistan bàn giao đất muộn Vào ngày 20/4/2001, Bayindir viết thư cho NHA để thông báo rằng họ không thể hoàn thành việc thi công khu vực ưu tiên “vì những lý do nằm ngoài tầm kiểm soát của họ”

Ngày 23/4/2001, NHA thông báo chấm dứt hợp đồng, yêu cầu Bayindir bàn giao lại quyền sở hữu địa điểm trong vòng 14 ngày vì lý do Bayindir chậm tiến độ, hoạt động không đạt yêu cầu NHA đã chỉ định một nhà thầu khác để hoàn thiện công trình – Liên doanh Nhà thầu Đường cao tốc M/S Pakistan (PMCJV)

Bayindir đã đệ đơn kiện lên ICSID vào ngày 15/4/2001, khẳng định sự chậm trễ do NHA gây ra và yêu cầu bồi thường 496,6 triệu USD Mặt khác, Pakistan lập luận rằng do Bayindir hoạt động kém hiệu quả nên đã chấm dứt hợp đồng, đồng thời nhấn mạnh mình đã hành động một cách công bằng và

thiện chí.

2.2.3 Vấn đề pháp lý

Dựa trên Pakistan – Thổ Nhĩ Kỳ BIT 1995, liệu điều khoản MFN có cho phép Bayindir áp dụng tiêu chuẩn bảo hộ từ các BIT mà Pakistan đã ký kết với các quốc gia khác đối với khoản đầu tư của mình hay không?

2.2.4 Luật áp dụng

Hiệp định Thúc đẩy và Bảo hộ Đầu tư giữa Cộng hòa Hồi giáo Pakistan và Cộng hòa Thổ Nhĩ Kỳ (Pakistan - Turkey BIT 1995); và Pháp luật quốc gia Pakistan

2.3 Lập luận của các bên và phán quyết của Cơ quan giải quyết tranh chấp

2.3.1 Lập luận của Nguyên đơn

Thứ nhất, liên quan đến nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng (FET),

Bayindir lập luận mặc dù không có điều khoản cụ thể nào trong Hiệp định giữa hai bên quy định về nguyên tắc này, nhưng nghĩa vụ FET đã xuất hiện từ Lời mở đầu của Hiệp định4 và từ việc thực hiện điều khoản MFN theo Điều II(2) của Hiệp định Cụ thể, Bayindir khẳng định đã áp dụng các quy định về đối xử công bằng và thoả đáng theo Điều II(2) giống với những điều khoản đã tồn tại trong các hiệp định đầu tư song phương (BITs) mà Pakistan đã ký kết với Pháp, Hà Lan, Trung Quốc, Úc, Thụy Sĩ và Vương quốc Anh Tại phiên điều trần về nội dung, Bayindir đã bổ sung thêm tham chiếu đến các BIT được Pakistan ký kết với Lebanon, Sri Lanka và Đan Mạch, đề cập cụ thể hơn đến điều khoản FET trong BIT giữa Pakistan và Vương quốc Anh (BIT Pakistan - Anh).5

Thứ hai, Bayindir nhấn mạnh rằng việc giải thích điều khoản MFN của

4 "Đồng ý rằng cần phải đối xử công bằng và hợp lý với đầu tư nhằm duy trì khuôn khổ ổn định cho đầu tư

và sử dụng hiệu quả tối đa các nguồn lực kinh tế".

5 Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S v Pakistan, ICSID Case No ARB/03/29, Phán quyết, ngày 27/8/2009, đoạn 148.

Hiệp định ủng hộ việc thực hiện nghĩa vụ FET thông qua điều khoản MFN dựa trên: (i) Lời mở đầu cũng như đối tượng và mục đích của Hiệp định6; (ii) Điều II(4) của Hiệp định đã loại trừ một số vấn đề khỏi phạm vi điều chỉnh của điều khoản MFN và do đó, hàm ý rằng những vấn đề không bị loại trừ

như FET sẽ được điều chỉnh; và (iii) Các quyết định trong vụ MTD v Chile,

Plama v Bulgaria và Salini v Jordan trong đơn đệ trình của Bayindir, nêu rõ

rằng mục đích cụ thể của điều khoản MFN trong BIT là "cho phép một nhà

đầu tư được hưởng lợi ích từ sự bảo hộ thuận lợi hơn tồn tại trong một Hiệp định khác".7

Trong các cáo buộc của mình, Bayindir khẳng định rằng Pakistan đã không thúc đẩy và bảo vệ khoản đầu tư của Bayindir theo đó vi phạm Điều II của BIT, đồng thời cũng không đảm bảo nghĩa vụ FET đối với khoản đầu tư của Bayindir dẫn đến vi phạm Điều II(2) của BIT Bayindir trình bày rằng Pakistan đã “không cung cấp khuôn khổ ổn định cho khoản đầu tư của Bayindir” và dựa trên thực tế phải bị cáo buộc rằng “việc Pakistan trục xuất nhà đầu tư Bayindir là không công bằng và thiếu thỏa đáng”.8

2.3.2 Lập luận của Bị đơn

Thứ nhất, để phản biện lại phía Bayindir, Pakistan lập luận rằng việc dựa

vào điều khoản MFN của Hiệp định để áp dụng tiêu chuẩn bảo hộ từ một BIT khác chỉ có thể thực hiện được nếu nó không bị loại trừ theo ý định của các bên ký kết tại thời điểm ký kết Hiệp định Trong trường hợp này, Pakistan lập luận rằng việc Thổ Nhĩ Kỳ và Pakistan đã cố tình quyết định không đưa điều khoản FET vào Hiệp định mặc dù Lời mở đầu đã thừa nhận tầm quan trọng của việc đối xử công bằng và thỏa đáng cũng như các điều khoản yêu cầu như vậy chính là thể hiện rõ ràng mục đích muốn loại trừ nghĩa vụ FET của hai

6 Điều 31 Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế năm 1969.

7 Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S v Pakistan, xem trích dẫn 5, đoạn 149.

8 Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S v Pakistan, ICSID Case No ARB/03/29, Phán quyết về thẩm quyền xét xử, ngày 27/8/2009, đoạn 225.

Thứ hai, với BIT Pakistan - Anh mà Bayindir đã đề cập, Pakistan cho rằng

cách giải thích, dẫn chiếu đến các BIT thể hiện rằng BIT Pakistan - Thổ Nhĩ

Kỳ không bao gồm điều khoản bảo đảm nghĩa vụ FET Nên cả khi Hiệp định này gồm cả điều khoản MFN thì nghĩa vụ FET cũng sẽ không được công nhận Pakistan khẳng định rằng Bayindir không thể yêu cầu Pakistan thực hiện nghĩa vụ FET qua điều khoản MFN trong BIT Pakistan - Thổ Nhĩ Kỳ

Theo Pakistan, hành động của Nguyên đơn "chính xác là hiện tượng treaty

shopping".10

2.3.3 Phán quyết của trọng tài

Thứ nhất, HĐTT giải thích rằng việc không đề cập trực tiếp đến nghĩa vụ

FET trong Lời mở đầu, và việc không quy định cụ thể nguyên tắc này trong BIT giữa Pakistan và Thổ Nhĩ Kỳ cho thấy ý định không đưa nghĩa vụ FET vào Hiệp định của các bên Tuy nhiên, điều này không loại trừ khả năng FET được đưa vào thông qua các điều khoản MFN được nêu trong Hiệp định Thực tế là các quốc gia của các bên tham gia Hiệp định rõ ràng đã cân nhắc tới tầm quan trọng của nghĩa vụ FET trong các hiệp định mà họ đã ký kết Lời

mở đầu của Hiệp định này mặc dù không thiết lập các nghĩa vụ có hiệu lực nhưng vẫn phù hợp để giải thích điều khoản MFN dựa trên bối cảnh thực tế

và mục đích của BIT theo Điều 31(1) của Công ước Vienna về Luật Điều ước quốc tế năm 1969.11

Thứ hai, khi xem xét Điều II(2)12 của BIT Pakistan - Thổ Nhĩ Kỳ, HĐTT lưu ý rằng điều khoản này yêu cầu phải có sự đối xử không kém thuận lợi hơn cho các khoản đầu tư sau khi thành lập so với các khoản đầu tư tương tự trong

9 Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S v Pakistan, xem trích dẫn 5, đoạn 150.

10 Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S v Pakistan, xem trích dẫn 5, đoạn 151-152.

11 Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S v Pakistan, xem trích dẫn 5, đoạn 155.

12 “Mỗi Bên sẽ dành cho những khoản đầu tư này, sau khi được thành lập, sự đối xử không kém thuận lợi hơn

so với sự đối xử dành cho các khoản đầu tư tương tự của các nhà đầu tư của mình hoặc đối với các khoản đầu

tư của các nhà đầu tư của bất kỳ quốc gia thứ ba nào, tùy theo cách nào thuận lợi hơn”