Hợp đồng ủy quyền để xác lập, thực hiện giao dịch bất động sản

Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng ủy quyền để xác lập, thực hiện giao dịch bất động sản

Khái niệm

Trong đời sống hằng ngày, để đáp ứng nhu cầu phục vụ cho hoạt động của con người, thường thì các chủ thể sẽ trực tiếp tự mình thực hiện các hành vi cụ thể để tham gia vào các quan hệ pháp luật, từ đó thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ đó Tuy nhiên, cũng có những trường hợp mà vì lý do nhất định, chủ thể không có điều kiện để trực tiếp tham gia và thực hiện các quan hệ pháp luật Những trường hợp như vậy xuất hiện ngày càng nhiều trong xã hội, cho nên để đáp ứng nhu cầu này, pháp luật đã quy định một chế định đặc biệt đó là đại diện.

Trước khi BLDS 1995 ra đời, việc ủy quyền được quy định rải rác ở một số văn bản pháp luật có giá trị pháp lý khác nhau Từ khi BLDS 1995 được ban hành, HĐUQ được quy định một cách hệ thống từ Điều 585 đến Điều 594 Tuy nhiên, quá trình áp dụng những quy định của BLDS 1995 về hợp đồng nói chung và HĐUQ nói riêng cho thấy có nhiều điểm bất cập Vì vậy, việc sửa đổi bổ sung những quy định của BLDS 1995 là yêu cầu tất yếu BLDS 2005 ra đời, những quy định về HĐUQ được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với thực tiễn cũng như hội nhập quốc tế. Sau gần mười năm áp dụng BLDS 2005, các điều kiện kinh tế xã hội đã có nhiều thay đổi, nhiều quy định về chủ thể, giao dịch, đại diện, nghĩa vụ và hợp đồng, thừa kế còn bất hợp lý, thiếu tính khả thi, đó là một trong những nguyên nhân quan trọng dẫn đến sự ra đời của BLDS 2015 1

Theo quy định của BLDS 2015, 2 đại diện được phân biệt theo hai hình thức là đại diện theo pháp luật và đại diện theo uỷ quyền Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, về cách phân loại đại diện thì nếu như BLDS 2005 phân loại dựa vào tiêu chí căn cứ xác lập quyền (đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền) thì trong BLDS

2015 phân loại dựa theo cả căn cứ xác lập quyền và chủ thể đại diện 3

1Chính phủ (2014), Tờ trình số 390/TTr-CP của Chính phủ ngày 12 tháng 10 năm 2014 về dự án Bộ luật

Dân sự (sửa đổi), Hà Nội.

3Đỗ Văn Đại (Chủ biên) (2016), Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015, Nxb Hồng Đức, tr 184.

Theo đó, đại diện theo pháp luật là đại diện được xác lập theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, theo điều lệ của pháp nhân hoặc theo quy định của pháp luật (Điều 135 BLDS 2015) Ví dụ: theo Điều 136 BLDS 2015 thì cha, mẹ là đại diện theo pháp luật đối với con chưa thành niên, hay người giám hộ đối với người được giám hộ Còn đại diện theo uỷ quyền được xác lập theo ủy quyền giữa người được đại diện và người đại diện (Điều 135 BLDS 2015) Qua đó có thể thấy rằng, chế định đại diện là cơ sở, nền tảng của HĐUQ.

Cơ sở pháp lý của chế định đại diện theo ủy quyền là HĐUQ HĐUQ là một loại hợp đồng dân sự thông dụng và được xây dựng trên những nguyên tắc cơ bản của hợp đồng dân sự Điều 562 BLDS 2015 quy định: “Hợp đồng ủy quyền là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên được ủy quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc nhân danh bên ủy quyền, bên ủy quyền chỉ phải trả thù lao nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định” So với BLDS 2005 thì BLDS 2015 không có sự thay đổi về khái niệm HĐUQ.

Từ khái niệm về HĐUQ theo BLDS 2015, có thể thấy rằng HĐUQ mang đặc trưng của các loại hợp đồng khác, đó là đều thể ý chí của các bên, tự do, bình đẳng khi tham gia giao kết hợp đồng Trên cơ sở ý chí của mình, các bên tiến hành thỏa thuận để giao kết với nhau về việc một bên ủy quyền cho bên kia nhân danh mình nhằm xác lập và thực hiện các hành vi nhất định vì quyền và lợi ích hợp pháp của mình Tuy nhiên, căn cứ vào Khoản 2 Điều 3 BLDS 2015 thì không phải mọi việc đều là đối tượng của HĐUQ, mà đối tượng của ủy quyền là những việc mà pháp luật không cấm và không trái đạo đức xã hội.

Trong quan hệ pháp luật ủy quyền, bên được ủy quyền có trách nhiệm tiến hành các công việc theo nội dung đã được ủy quyền, những hành vi này của bên được ủy quyền sẽ làm phát sinh hậu quả pháp lý liên quan đến quyền và nghĩa vụ của bên ủy quyền cũng như bên thứ ba hoặc chính người được ủy quyền Bên được ủy quyền chỉ thực hiện công việc với tư cách nhân danh bên ủy quyền nên các quyền và nghĩa vụ hình thành do việc thực hiện công việc trong phạm vi ủy quyền luôn thuộc về bên ủy quyền Người được ủy quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc và được nhận thù lao do đã thực hiện công việc đó nếu có thỏa thuận về thù lao hoặc pháp luật có quy định Có thể nói rằng chế định về HĐUQ, đã góp phần thúc đẩy các chủ thể tham gia các quan hệ dân sự, đồng thời nó cũng là yếu tố thúc đẩy quan hệ dân sự phát triển, đặc biệt khi mà các chủ thể không có nhiều điều kiện trực tiếp tham gia và xác lập quan hệ dân sự 4

Trong quan hệ đại diện nói chung sẽ hình thành hai quan hệ: quan hệ giữa người được đại diện và người đại diện, quan hệ giữa người được đại diện với người thứ ba Từ nguyên lý này, ta có thể hiểu rằng trong quan hệ ủy quyền, tồn tại các mối quan hệ pháp lý cơ bản đó là: (i) mối quan hệ giữa bên ủy quyền với bên được ủy quyền; (ii) mối quan hệ giữa bên ủy quyền với người thứ ba Nội dung của HĐUQ là cơ sở pháp lý để các bên thực hiện những quyền cũng như nghĩa vụ của mình, đồng thời nó cũng là căn cứ pháp lý để giải quyết tranh chấp khi một trong các bên vi phạm hợp đồng.

Ngày nay, thị trường bất động sản ở Việt Nam đang ngày càng phát triển, loại tài sản này cũng đang nhận được sự quan tâm từ rất nhiều các chủ thể khác nhau (như người mua, người bán, người môi giới, các công ty kinh doanh bất động sản…) với nhiều loại giao dịch khác nhau đối với BĐS (chẳng hạn như mua bán, thế chấp, tặng cho bất động sản…) Trước khi đi vào tìm hiểu nội hàm “hợp đồng ủy quyền để xác lập, thực hiện giao dịch bất động sản”, tác giả sẽ làm rõ phạm trù “bất động sản”.

Theo quy định, tài sản được phân loại thành động sản và bất động sản 5 Đây là cách phân loại phổ biến và lâu đời nhất từ trước đến nay, cách phân loại này đã trở nên khá quen thuộc với nhiều người dân Việt Nam Trong khoa học pháp lý thì đây cũng là cách phân loại quan trọng nhất, dựa vào đặc tính vật lý của tài sản là có thể di dời được hay không thể di dời được 6

Theo Khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 thì:

1 Bất động sản bao gồm: a) Đất đai; b) Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; c) Tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng; d) Tài sản khác theo quy định của pháp luật.

4Nguyễn Thị Lan Hương (2008), Hợp đồng ủy quyền theo pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, tr 8.

6Trường Đại học Luật TP HCM (2013), Giáo trình Pháp luật về tài sản, quyền sở hữu và quyền thừa kế, LêMinh Hùng (Chủ biên), Nxb Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr 19.

Quy định trên mang tính chất liệt kê theo hướng “mở” để xác định những tài sản nào là BĐS Cụ thể: Đất đai: đây là một nguồn tài nguyên thiên nhiên do tự nhiên mà có, con người không thể tạo ra Nếu chúng ta xét về khả năng tạo lập tài sản, giữa nhân tạo và tự nhiên, thì đất đai có thể được xếp vào nhóm tài sản do tự nhiên đem lại, khác hoàn toàn với các loại tài sản nhân tạo Dưới góc độ pháp lý, hiện nay pháp luật nước ta không công nhận chế độ sở hữu tư nhân về đất đai mà toàn bộ đất đai thuộc sở hữu tập thể, sở hữu toàn dân về đất đai, điều này được quy định tại Điều 197 BLDS 2015 và Điều 53 Hiến pháp 2013 Do đó, theo pháp luật hiện hành thì đất đai không phải là loại tài sản được phép đem ra giao dịch như những loại tài sản thông thường khác.

Chính vì vậy, khi đất đai được xác định, phân chia thành từng mảnh nhỏ riêng biệt thì gắn liền với từng mảnh đất đó là quyền sử dụng đất đối với mảnh đất xác định đó Chính quyền sử dụng đối với từng mảnh đất đó lại được xem là một đối tượng đặc biệt trong giao dịch dân sự Theo quy định pháp luật Việt Nam hiện hành thì người có quyền sử dụng đất có thể chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp quyền sử dụng đất Tuy nhiên, quyền này không phải là tuyệt đối như quyền sở hữu của những loại tài sản khác mà do tính chất, đặc điểm đặc biệt của đất đai nên nó có những hạn chế nhất định 7 Vậy nên, trong các giao dịch liên quan đến đất đai thì đối tượng của giao dịch sẽ là quyền sử dụng đất, các chủ thể không thể mua hay bán đất đai được, mà thay vào đó là xác lập và thực hiện các giao dịch đối với quyền sử dụng đất.

Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai: các tài sản này được coi là bất động sản phái sinh từ bất động sản ban đầu là đất đai, bởi trên đó tọa lạc nhà ở và các công trình xây dựng 8 Vì vậy nhà ở, công trình xây dựng được gắn liền với đất đai nên mới có được tính chất không di dời được của đất đai nên đây được coi là bất động sản 9 Đây là các loại bất động sản nhân tạo, được tạo ra bởi bàn tay lao động, công sức của con người Chẳng hạn như: nhà ở, cầu, cống, đường đi, sân bay, nhà ga,…Theo Khoản 1 Điều 3 Luật Nhà ở 2014 thì nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân Đây cũng

7Lê Ngọc Hoàng Anh (2016), Nội dung của quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề theo quy định của

Bộ luật Dân sự, Luận văn thạc sĩ – Trường Đại học Luật TP HCM, tr 26.

8Phạm Công Lạc (2006), Quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề, Nxb Tư pháp, tr 45.

Đặc điểm

HĐUQ xác lập, thực hiện giao dịch BĐS là một loại hợp đồng dân sự, cho nên nó cũng có đầy đủ các đặc điểm chung của hợp đồng dân sự Đây cũng là các đặc trưng giúp chúng ta có thể phân biệt với các loại hợp đồng khác Cụ thể:

HĐUQ để xác lập, thực hiện giao dịch BĐS làm phát sinh hai mối quan hệ cơ bản.

Thứ nhất, mối quan hệ giữa bên ủy quyền và bên được ủy quyền Bên ủy quyền là chủ thể cần phải thực hiện việc xác lập, thực hiện các giao dịch về BĐS, nhưng vì lý do nào đó mà họ không thực hiện được mà cần có người khác thực hiện thay Bên được ủy quyền là chủ thể có khả năng xác lập, thực hiện giao dịch BĐS mà bên ủy quyền đang cần Hai chủ thể này thống nhất được với nhau các nội dung để bên được ủy quyền tiến hành xác lập, thực hiện giao dịch BĐS thay cho bên ủy quyền Từ đây phát sinh quan hệ ủy quyền giữa bên ủy quyền và bên được ủy quyền Có thể xem đây là quan hệ bên trong, mang tính nội bộ giữa bên ủy quyền và bên được ủy quyền.

Ví dụ như trong HĐUQ xác lập, thưc hiện giao dịch BĐS tại vụ án thứ 1, anh

Lê Xuân H ủy quyền cho ông Lê Xuân T về việc ông T sẽ thực hiện các công việc thay cho anh H đối với căn nhà thuộc quyền sở hữu của anh H – đây là quan hệ mang tính nội bộ giữa các bên.

Thứ hai, là quan hệ giữa bên ủy quyền và người thứ ba Bên ủy quyền sẽ không tham gia trực tiếp với bên thứ ba mà thông qua bên được ủy quyền Bên được ủy quyền là chủ thể trực tiếp xác lập, thực hiện giao dịch BĐS với bên thứ ba nhưng lại không nhân danh chính họ mà nhân danh cho bên ủy quyền Do vậy không phát sinh quan hệ giữa bên được ủy quyền và bên thứ ba mà nó làm phát sinh quan hệ pháp luật giao dịch BĐS giữa bên ủy quyền và bên thứ ba Các quyền và nghĩa vụ được bên được ủy quyền xác lập với bên thứ ba là quyền và nghĩa vụ của bên ủy quyền Quan hệ này ta có thể gọi là quan hệ bên ngoài, mối quan hệ gián tiếp giữa bên ủy quyền với chủ thể xác lập, thực hiện giao dịch BĐS.

Chẳng hạn như trong vụ án thứ 1, trên cơ sở ủy quyền của anh H thì ông T đã tiến hành đàm phán và bán căn nhà của anh H cho bà L, khi này làm thiết lập mối quan hệ mua bán nhà giữa anh H và bà L.

Bên được ủy quyền để xác lập, thực hiện giao dịch BĐS với bên thứ ba là nhân danh bên ủy quyền chứ không phải nhân danh chính họ.

Bên được ủy quyền phải giới thiệu tư cách pháp lý của mình, căn cứ chứng minh tư cách của mình với bên thứ ba để bên này hiểu được hai vấn đề cần thiết trước khi xác lập, thực hiện giao dịch BĐS: (i) ai là người trao đổi lợi ích hay chịu trách nhiệm về hậu quả của giao dịch đối với họ (quyền và nghĩa vụ phát sinh trong giao dịch BĐS với họ là ai), (ii) thẩm quyền của bên được ủy quyền đến đâu. HĐUQ là bằng chứng của quan hệ ủy quyền, bên được ủy quyền phải cung cấp cho bên thứ ba những bằng chứng chứng minh tư cách của mình trước khi xác lập, thực hiện giao dịch.

Mục đích của bên được ủy quyền để xác lập, thực hiện giao dịch BĐS với bên thứ ba là vì lợi ích của bên ủy quyền.

Quyền và nghĩa vụ trong quan hệ với bên thứ ba là quyền và nghĩa vụ của bên ủy quyền Trong xã hội phát triển ngày nay có một số công việc đặc thù việc ủy quyền thực hiện công việc để hưởng thù lao từ công việc đó thì việc xác lập quan hệ với bên thứ ba còn vì lợi ích của chính bên được ủy quyền.

Ví dụ: A có nhu cầu mua một ngôi nhà nhưng không có thời gian đi thực hiện các thủ tục theo quy định pháp luật, B là người môi giới và là người chuyên thực hiện các thủ tục hành chính về nhà đất cho khách hàng A ủy quyền cho B để thực hiện các thủ tục mua nhà cho A và A trả B một khoản thù lao Như vậy, việc B xác lập giao dịch mua nhà và thực hiện các thủ tục đăng ký biến động để sang tên chủ sử dụng, sở hữu tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì lợi ích từ việc này là A được hưởng, A mua được nhà, A đứng tên trên giấy chứng nhận quyền sở dụng đất.

Tuy nhiên, ngoài việc thực hiện công việc để đạt được lợi ích cho A thì B thực hiện công việc này cũng hướng đến lợi ích là khoản thù lao của mình.

Công việc được ủy quyền là xác lập, thực hiện giao dịch BDS.

Trong đời sống xã hội, công việc mang tính pháp lý rất đa dạng có thể là việc ký kết hợp đồng, làm đại diện trước Tòa án hoặc trước cơ quan tổ chức khác và rất nhiều công việc khác, những công việc được nhận ủy quyền này phải đạt điều kiện là đúng pháp luật, không trái đạo đức xã hội 11 Khi giao kết hợp đồng ủy quyền, người được ủy quyền phải tìm hiểu xem những công việc được ủy quyền người ủy quyền có được phép thực hiện hay không Nếu biết công việc đó mà người ủy quyền không được phép thực hiện thì người được ủy quyền phải từ chối thực hiện. Ởđây, đối với HĐUQ nhằm xác lập, thực hiện giao dịch BĐS có đối tượng là thực hiện các hành vi thay cho bên ủy quyền nhằm tiến hành giao kết giao dịch BĐS hoặc thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch BĐS Theo đó, một trong những giai đoạn quan trọng của việc thiết lập quan hệ hợp đồng chính là xác lập hợp đồng bao gồm đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng 12 Thông thường, để đi đến giao kết hợp đồng về BĐS, bên được ủy quyền sẽ thay mặt bên ủy quyền để đưa ra đề nghị và bên thứ ba sẽ xem xét để chấp nhận đề nghị đó Trải qua, nhiều giai đoạn đàm phán, bên được ủy quyền và bên thứ ba có thể đưa ra đề nghị của mình và nhận được phản hồi của bên còn lại Và cuối cùng thì hợp đồng BĐS được xác lập khi các bên thống nhất được các đề nghị mà các bên đưa ra Đây chính là tiền đề làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ cho bên ủy quyền.

Xác lập giao dịch nói chung là quá trình mà các bên tiến hành thương lượng, đàm phán để đi đến thống nhất ý chí về các quyền và nghĩa vụ trong quan hệ dân sự. Nhiều khi việc đàm phán này sẽ tốn kém thời gian, tiền bạc và cần đến kinh nghiệm, kỹ năng trong từng quan hệ pháp luật Cho nên, cá nhân, pháp nhân có thể sử dụng chế định ủy quyền để giúp mình giảm bớt các chi phí trong quá trình xác lập giao dịch nói chung.

Còn thực hiện hợp đồng là việc người có nghĩa vụ phải làm hoặc không được làm một công việc nhất định theo đúng nội dung của hợp đồng, qua đó thỏa mãn các

11 Nguyễn Thị Lan Hương (2008), Hợp đồng ủy quyền theo pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ, Khoa Luật

– Đại học Quốc gia Hà Nội, tr 10.

12 Đỗ Văn Đại (Chủ biên) (2016), Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm

2015, Nxb Hồng Đức, tr 368. quyền dân sự tương ứng của bên kia 13 Trong HĐUQ thực hiện giao dịch BĐS, bên được ủy quyền sẽ nhân danh bên ủy quyền để thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch BĐS nhằm đáp ứng quyền của bên thứ ba Chẳng hạn như việc bên được ủy quyền thay mặt bên ủy quyền để thực hiện nghĩa vụ trả tiền mua nhà cho bên thứ ba Nếu đối tượng của HĐUQ là việc thực hiện nghĩa vụ dân sự thì phạm vi nghĩa vụ mà bên được ủy quyền phải thực hiện trước bên có quyền được xác định thông qua nội dung của HĐUQ Bên có nghĩa vụ chỉ được ủy quyền cho người khác thay mình thực hiện nghĩa vụ dân sự khi đã thông báo trước cho bên có quyền và được bên có quyền đồng ý Bên được ủy quyền là người trực tiếp thực hiện nghĩa vụ đó trước bên có quyền nhưng bên ủy quyền vẫn phải chịu trách nhiệm trước bên có quyền nếu bên được ủy quyền không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đủ nghĩa vụ đó.

Các hợp đồng có đối tượng là BĐS như nhà ở, quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất…thường là những hợp đồng có giá trị lớn, mang ý nghĩa thiết thực đối với các chủ thể tham gia 14 Khi tham gia xác lập hợp đồng, các chủ thể đều mong mong muốn được thực hiện nhanh chóng, thuận tiện để đảm bảo hợp đồng có hiệu lực, đảm bảo về mặt pháp lý nếu có những tranh chấp xảy ra 15 Cho nên việc ủy quyền cho người khác thực hiện các giao dịch BĐS thay mình cũng là một cách hiệu quả để giúp các tổ chức, cá nhân đạt được lợi ích tối đa cho mình.

Như vậy, đối tượng của HĐUQ để xác lập, thực hiện giao dịch BĐS không phải là BĐS mà là các công việc liên quan đến xác lập giao dịch BĐS và/hoặc thực hiện giao dịch BĐS thay cho bên ủy quyền Bên được ủy quyền (người đại diện) không nhất thiết phải vừa “xác lập” và vừa “thực hiện giao dịch dân sự”, có thể chỉ cần một trong hai công việc này mà thôi, điều này phụ thuộc vào phạm vi đại diện 16 Chẳng hạn như trong nội dung vụ án thứ 1: nếu anh H chỉ ủy quyền cho ông

Chủ thể của hợp đồng ủy quyền để xác lập, thực hiện giao dịch bất động sản

Bên ủy quyền

Thứ nhất, bên ủy quyền có thể là cá nhân hoặc pháp nhân.

Người được đại diện có thể là cá nhân hoặc pháp nhân, người được đại diện trong quy định về đại diện chính là bên ủy quyền trong quan hệ ủy quyền 23 Đồng thời, Khoản 1 Điều 138 BLDS 2015 quy định cá nhân, pháp nhân có thể ủy quyền cho cá nhân, pháp nhân khác thay mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự Như vậy, bên ủy quyền có thể là cá nhân hoặc pháp nhân, ủy quyền cho người khác nhân danh mình tham gia một hoặc một số công việc nhất định.

Trong HĐUQ để xác lập, thực hiện giao dịch BĐS cũng vậy, chủ sở hữu BĐS có thể là cá nhân, cũng có thể là pháp nhân Đặc biệt là trên thị trường BĐS thì chúng ta thường thấy có các công ty – pháp nhân, thực hiện các giao dịch BĐS một cách chuyên nghiệp Bên ủy quyền có thể lá cá nhân hoặc pháp nhân, chế định này

23 Khoản 1 Điều 134 BLDS 2015. đã tồn tại từ BLDS 1995 và tiếp tục được pháp triển qua các BLDS sau này, như BLDS 2005 và ngày nay là BLDS 2015.

Thứ hai, bên ủy quyền phải có năng lực ủy quyền để xác lập, thực hiện giao dịch BĐS.

HĐUQ là hợp đồng dân sự thông dụng, việc ủy quyền được thể hiện ở rất nhiều lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội Do bản chất của ủy quyền là việc bên được ủy quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc nhân danh bên ủy quyền Những công việc này, về nguyên tắc bên ủy quyền hoàn toàn có khả năng và điều kiện thực hiện, nhưng do nhiều nguyên nhân khác nhau nên bên ủy quyền không trực tiếp thực hiện, nên ủy quyền cho người khác thực hiện thay mình.

Trước đây, BLDS 1995 và BLDS 2005 không có quy định thể hiện rõ yêu cầu cá nhân/pháp nhân phải có năng lực pháp luật dân sự khi xác lập các giao dịch dân sự Tại Điều 122 BLDS 2005 chỉ yêu cầu “người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự” và “người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện”, mà không có quy định rõ về việc có coi năng lực pháp luật dân sự của cá nhân/pháp nhân là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng nói chung, nên đã gây ra nhiều lúng túng trong quá trình áp dụng pháp luật của Tòa án trong thực tiễn xét xử Để khắc phục hạn chế này, BLDS 2015 đã có thay đổi và coi năng lực pháp luật dân sự của cá nhân/pháp nhân là một điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Cụ thể, một trong các điều kiện để đảm bảo hiệu lực của giao dịch dân sự, đó là “chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vidân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập” 24 Quy định này áp dụng cho

“chủ thể” nói chung nên được áp dụng cho cả cá nhân và pháp nhân 25 Đối với việc ủy quyền cho người khác để xác lập, thực hiện giao dịch BĐS cũng không ngoại lệ Theo đó, khi giao kết hợp đồng ủy quyền, bên ủy quyền không những phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự mà còn phải có năng lực giao kết hợp đồng ủy quyền để nhờ người khác xác lập, thực hiện giao dịch BĐS thay mình. Trong đó, năng lực giao kết HĐUQ xác lập, giao dịch BĐS ở đây có thể hiểu là những công việc, hành vi mà bên ủy quyền có quyền năng thực hiện được.

Ví dụ: trong vụ án thứ 1 thì anh H là chủ sở hữu quyền sử dụng đất và căn nhà tại địa chỉ số 54 Vạn Phúc Thượng, tổ 10B, cụm 4, phường Cống Vị, quận Ba

25 Đỗ Văn Đại (2017), Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, tập 1, Nxb Hồng Đức, tr.

370-372. Đình, thành phố Hà Nội Trên cơ sở quyền năng này anh H mới có quyền ủy quyền cho ông T thay mặt mình xác lập, thực hiện các giao dịch đối với nhà đất này vì lợi ích của mình Khi tranh chấp xảy ra, anh H cho rằng khi ký hợp đồng anh H không hiểu biết pháp luật một cách đầy đủ, không xác định được hậu quả pháp lý xảy ra và ảnh hưởng đến quyền và lợi ích chính đáng của anh đối với nhà đất trên Tuy nhiên khi ký hợp đồng ủy quyền, anh H có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự và và năng lực hành vi dân sự, có toàn quyền tham gia và chịu trách nhiệm về các giao dịch dân sự theo quy định của pháp luật do vậy, việc anh và ông T ký kết hợp đồng ủy quyền là hoàn toàn phù hợp quy định của pháp luật 26 Tác giả luận văn đồng ý với quan điểm của Tòa án trong việc đưa ra những lập luận để phản đối lý lẽ mà anh

H đưa ra khi cho rằng anh H không hiểu biết pháp luật một cách đầy đủ, không xác định được hậu quả pháp lý xảy ra và ảnh hưởng đến quyền và lợi ích chính đáng của anh đối với nhà đất trên Anh H đã trên 18 tuổi, có khả năng nhận thức và hiểu biết một cách bình thường, việc anh H kí kết HĐUQ cho ông T để xác lập, thực hiện giao dịch BĐS là hoàn toàn dựa trên ý chí tự nguyện, bình đẳng của anh H Do đó, bản thân anh H phải tự chịu trách nhiệm về hành vi của mình.

Như vậy, trong việc ủy quyền cho chủ thể khác để xác lập giao dịch BĐS thì bên ủy quyền phải là chủ thể có quyền tiến hành các hoạt động để giao kết nhằm tham gia vào quan hệ pháp luật giao dịch BĐS Nếu bên ủy quyền là bên bán, bên tặng cho, bên cầm cố, bên thế chấp, bên cho mượn, bên cho thuê…thì bên ủy quyền phải là chủ thể sở hữu BĐS cần đưa BĐS đó vào giao dịch, hoặc ít nhất là họ phải có quyền định đoạt BĐS đó từ chủ sở hữu Còn nếu bên ủy quyền là bên mua, bên nhận tặng cho, bên đi mượn, bên đi thuê…thì bên ủy quyền cũng cần có năng lực chủ thể phù hợp Đối với việc ủy quyền nhằm thực hiện giao dịch BĐS thì bên ủy quyền đang tồn tại các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ một giao dịch BĐS, trên cơ sở các quyền và nghĩa vụ này mà bên ủy quyền mới có thể nhờ chủ thể khác thực hiện thay mình.

Cũng cần lưu ý là trong một số trường hợp nhất định thì bên ủy quyền chỉ có thể ủy quyền cho một chủ thể, đó là trường hợp bên được ủy quyền khi thực hiện hành vi sẽ triệt tiêu quyền của bên ủy quyền Ví dụ: A ủy quyền cho B ký hợp đồng bán nhà với C, khi B đã ký hợp đồng nhân danh A thì A không thể ủy quyền cho người khác bán căn nhà của mình.

26 Xem nội dung bản án tại Phụ lục số 1.

Bên được ủy quyền

Trước đây theo BLDS 2005 thì “đại diện là việc một người (sau đây gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của người khác (sau đây gọi là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện” 27 Có quan điểm cho rằng, cách quy định của BLDS 2005 có thể hiểu rằng cả cá nhân, pháp nhân và chủ thể khác đều có thể là bên được ủy quyền, với lập luận rằng “người” ở đây cần hiểu theo nghĩa rộng 28 Tuy nhiên, theo Khoản 5 Điều 139 BLDS 2005 “người đại diện phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ” (khái niệm chỉ áp dụng cho cá nhân) nên đã dẫn đến thực tế là Tòa án không thừa nhận khả năng đại diện của pháp nhân khi chưa có quy định cụ thể cho phép pháp nhân đại diện cho người khác 29 Đối chiếu với các quy định của BLDS 2005 đã viện dẫn cho thấy BLDS 2005 chỉ quy định bên được ủy quyền là cá nhân - là con người cụ thể BLDS 2005 không quy định pháp nhân có thể là bên được ủy quyền Tuy nhiên trong thực tế có nhiều giao dịch làm phát sinh quan hệ ủy quyền giữa các pháp nhân, từ đó đặt ra nhu cầu chính đáng về hành lang pháp lý cho mối quan hệ đại diện này Hơn nữa khi nền kinh tế phát triển đại diện trở thành một ngành dịch vụ, có rất nhiều công ty được thành lập để thực hiện dịch vụ đại diện nhưng BLDS 2005 không thừa nhận việc một pháp nhân trở thành bên được ủy quyền dẫn đến việc cản trở hoạt động của các doanh nghiệp cũng như sự lựa chọn bên ủy quyền Mặc dù BDLS 2005 không quy định nhưng trong một số luật chuyên ngành để tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động ngành đã quy định về việc pháp nhân là người đại diện theo ủy quyền Trước thực trạng này, nhiều nhà khoa học pháp lý đã đề xuất nên chỉnh sửa quy định để cho thấy người đại diện không chỉ là cá nhân và thêm quy định theo hướng ghi nhận khả năng cho tổ chức, cá nhân được làm người đại diện (tức là bên được ủy quyền) 30

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 138 BLDS 2015 thì “cá nhân, pháp nhân có thể ủy quyền cho cá nhân, pháp nhân khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự”.

Việc sửa đổi này giúp quy định của pháp luật được thống nhất Chính vì vậy mà bên được ủy quyền trong quan hệ HĐUQ xác lập, thực hiện giao dịch BĐS có thể là cá

28 Trần Đình Chi (2014), “Các quy định về đối tượng nhận ủy quyền trong Bộ luật dân sự”, Tạp chí

Tòa án nhân dân, số 11, tr 26.

29 Đỗ Văn Đại (Chủ biên) (2016), tlđd (12), tr 182.

30 Đỗ Văn Đại (2013), Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, tập 1, Nxb Chính trị quốc gia, tr 254. nhân và pháp nhân Quy định pháp nhân có thể là người đại diện theo ủy quyền là điều tất yếu và phù hợp với sự phát triển kinh tế, xã hội. Đối với cá nhân là bên được ủy quyền để xác lập, thực hiện giao dịch BĐS thì về nguyên tắc người được ủy quyền chỉ cần có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự mà không nhất thiết phải có năng lực thực hiện công việc theo ủy quyền. Đây là điểm khác nhau giữa bên ủy quyền và bên được ủy quyền Công việc thực hiện theo ủy quyền là nhân danh bên ủy quyền, bên được ủy quyền là người có điều kiện thực hiện công việc này khi bên ủy quyền có yêu cầu Theo Khoản 3 Điều 138 BLDS 2015 thì “người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi có thể là người đại diện theo ủy quyền, trừ trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải do người từ đủ mười tám tuổi trở lên xác lập, thực hiện” Do đó, tùy thuộc vào tính chất và công việc ủy quyền mà người được ủy quyền có thể phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ hoặc chỉ cần có năng lực hành vi dân sự một phần, để xác định được điều này cần căn cứ vào các quy định pháp luật liên quan.

Theo Luật Nhà ở 2014, điều kiện để tham gia vào các giao dịch liên quan đến nhà ở của bên được ủy quyền là cá nhân phải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự để thực hiện giao dịch về nhà ở theo quy định của pháp luật dân sự 31 Một cá nhân được xem là có đầy đủ năng lực hành vi dân sự theo BLDS 2015 là cá nhân đó từ đủ

18 trở lên và không rơi vào các trường hợp bị mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hay gặp khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi Như vậy, nếu xét về độ tuổi của người được ủy quyền, thì căn cứ vào Luật Nhà ở

2014 phải là từ đủ 18 tuổi trở lên Nguyên lý của quy định này xuất phát từ việc giá trị của BĐS đem vào giao dịch thường là rất lớn, ảnh hưởng nhiều đến khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên ủy quyền, cho nên bản thân người được ủy quyền phải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự mới có thể giúp cho bên ủy quyền đảm bảo tốt nhất lợi ích của mình.

Ví dụ: trong vụ án thứ 2 thì bà Lương Thị Hồng H đã ủy quyền cho ông Nguyễn

Văn N thông qua các Hợp đồng ủy quyền số 001364, 001365, 001366, 001367 và

001370 quyển số 04/2015/HĐGD-CCAL do Văn phòng Công chứng A chứng nhận ngày 03/4/2015 để thay mặt bà Lương Thị Hồng H thực hiện các giao dịch liên quan đến BĐS chung của ông N và bà H Trong các HĐUQ này thì bà Lương Thị Hồng H chính là bên ủy quyền, còn ông Nguyễn Văn N là bên được ủy quyền.

Như đã phân tích ở trên, bên ủy quyền có thể ủy quyền cho nhiều người để thực hiện một công việc Xét về mặt khả năng thực hiện công việc, nếu như người được ủy quyền có thể sắp xếp thời gian và có khả năng thực hiện được nhiều việc thì họ có thể nhận ủy quyền từ nhiều người khác nhau Tuy nhiên, xét về mặt lợi ích, nếu bên ủy quyền có lợi ích đối lập nhau thì bên được ủy quyền khi đã nhận ủy quyền của một người thì không thể nhận ủy quyền của người còn lại hoặc việc nhận ủy quyền dẫn đến việc bên được ủy quyền giao dịch với người thứ ba mà mình cũng là người được ủy quyền thì sẽ không đảm bảo tính khách quan, cũng như quyền lợi của bên ủy quyền Ví dụ: A và B đang làm thủ tục mua bán nhà với nhau, A ủy quyền cho C thay mặt A tham gia giao dịch với B Như vậy, C không thể nhận ủy quyền của B để tham gia giao dịch với A nữa. Đối với vấn đề ủy quyền cho nhiều người, pháp luật Việt Nam có phần giống so với pháp luật của Hoa Kỳ Theo đó, pháp luật của bang Michigan thì khi thiết lập một HĐUQ, người ủy quyền có thể ủy quyền cho nhiều người để cùng thực hiện công việc nhất định Điều này có thể đòi hỏi rằng nhiều người được ủy quyền có thể cùng ký vào HĐUQ và cùng ràng buộc trách nhiệm đối với người ủy quyền; hoặc có thể cho phép mỗi người được ủy quyền hành động riêng lẻ thay cho người ủy quyền Người ủy quyền cũng có thể để thêm tên một đại diện thay thế (hoặc một loạt tên của đại diện thay thế) cho người được ủy quyền để trong trường hợp người được ủy quyền đầu tiên bị chết, bị tàn tật, bị mất năng lực hành vi thì người có tên trong đại diện thay thế sẽ là người được ủy quyền tiếp theo 32

BLDS 2005 không có quy định về việc một người có thể nhận ủy quyền của nhiều người Tuy nhiên đến BLDS 2015 đã quy định một cách cụ thể và rõ ràng hơn về vấn đề này, thể hiện điểm mới, điểm hoàn thiện của BLDS 2015 Khoản 3 Điều

141 BLDS 2015 quy định: “một cá nhân, pháp nhân có thể đại diện cho nhiều cá nhân hoặc pháp nhân khác nhau nhưng không được nhân danh người được đại diện để xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc với bên thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.

Như vậy, với quy định mới này của BLDS 2015 thì một cá nhân, hay một pháp nhân có thể là bên được ủy quyền cho nhiều chủ thể khác nhau, điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với nhiều cá nhân, tổ chức xem việc thực hiện các nội dung

32 Michael E Petrie, “Power of Attorney”, nguồn tại: http://www.eaglelink.com/law-review/poa- pet.htm, truy cập ngày 20/5/2018. theo ủy quyền của người khác như là một công việc mang tính chuyên nghiệp tạo ra thu nhập Khoản 2 Điều 63 Luật Kinh doanh BĐS 2014 thì người môi giới BĐS được quyền làm đại diện theo ủy quyền để thực hiện các công việc liên quan đến các thủ tục mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua BDS nhằm hưởng thù lao Tuy nhiên, để tránh trường hợp bên được ủy quyền gây phương hại đến lợi ích hợp pháp của bên ủy quyền, làm mất đi bản chất của quan hệ ủy quyền để xác lập, thực hiện giao dịch BĐS, cho nên BLDS 2015 cũng có quy định cấm bên được ủy quyền nhân danh bên ủy quyền để xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc với bên thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Nói cách khác, về nguyên tắc thì một chủ thể không thể là bên được ủy quyền của nhiều chủ thể khác, nếu lợi ích của họ xung đột với nhau.

Thực tế, không phải lúc nào bên được ủy quyền cũng thực hiện đúng với nội dung ủy quyền, trong một số trường hợp vì những lợi ích khác nhau mà người được ủy quyền đã vượt quá phạm vi ủy quyền, gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của bên ủy quyền Bên được ủy quyền là bên được phép nhân danh bên ủy quyền để thực hiện một hoặc một số công việc nhất định Trong quan hệ đại diện phát sinh từ HĐUQ thì bên được ủy quyền là bên đại diện Vì vậy, bên được ủy quyền chỉ được phép thực hiện các công việc trong phạm vi thẩm quyền đại diện(được xác định thông qua nội dung của HĐUQ) và cũng chính vì thế, khi thực hiện các công việc được ủy quyền có liên quan đến bên thứ ba thì bên được ủy quyền phải xuất trình HĐUQ với bên thứ ba để bên thứ ba biết về phạm vi đại diện.

Hình thức của hợp đồng ủy quyền để xác lập, thực hiện giao dịch bất động sản

Theo Từ điển Luật học thì hình thức của hợp đồng là cách thức thể hiện sự thỏa thuận của các bên 33 Hình thức của hợp đồng là một trong những yếu tố quan trọng thể hiện bản chất của hợp đồng – là hình thức biểu lộ ý chí của mỗi bên và biểu lộ sự thống nhất ý chí giữa các bên 34 Theo quy định tại Điều 119 BLDS 2015 thì giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó.

33 Viện Khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, Nxb Từ điển bách khoa và Nxb Tư pháp, tr

34 363 Lê Minh Hùng (Chủ biên) (2015), Hình thức của hợp đồng, Nxb Hồng Đức, tr 26

Trong đó, hợp đồng bằng lời nói là những hợp đồng được thể hiện dưới hình thức ngôn ngữ nói, bằng lời nói hay còn gọi là hợp đồng miệng Việc giao kết hợp đồng bằng lời nói có ưu điểm là đơn giản, nhanh chóng và ít tốn kém nên được sử dụng khá phổ biến, thế nhưng đây lại là hình thức không bảo đảm an toàn pháp lý và khả năng chứng minh không cao 35 Vậy nên, đối với những giao dịch dân sự đơn giản, giữa các chủ thể có uy tín, trách nhiệm, độ tin cậy lẫn nhau cao thì bên được ủy quyền và bên được ủy quyền có thể lựa chọn hình thức ủy quyền bằng lời nói. Còn đối với việc ủy quyền để xác lập, thực giao dịch BĐS – một loại tài sản có giá trị rất lớn, thì việc lựa chọn hình thức này chứa đựng rất nhiều rủi ro cho các bên. Đối với hợp đồng bằng văn bản thì là hình thức ngôn ngữ viết, được trình bày trên chất liệu hữu hình nhằm thể hiện nội dung xác định có thể đọc, lưu trữ và đảm bảo sự toàn vẹn nội dung Hợp đồng bằng văn bản có giá trị chứng cứ cao, nên đây được xem là bằng chứng hiệu quả khi có tranh chấp 36 Trên thực tiễn thì loại hình thức này thường tồn tại dưới các tên gọi như “giấy ủy quyền” hay “hợp đồng ủy quyền”, có trường hợp có công chứng hoặc chứng thực Hình thức ủy quyền bằng HĐUQ là hình thức văn bản ủy quyền chặt chẽ nhất so với các hình thức khác Ưu điểm là cơ sở pháp lý vững chắc, nội dung thỏa thuận của các bên được thể hiện rõ ràng tại các điều khoản cụ thể trong hợp đồng Đây là cơ sở pháp lý để xem xét trách nhiệm của các bên xác lập hợp đồng ủy quyền, là cơ sở để xác định lỗi và phạm vi bồi thường thiệt hại nếu có tranh chấp xảy ra.

Về nguyên tắc thì hình thức ủy quyền sẽ do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó Vậy nên, để xác định các bên trong quan hệ ủy quyền xác lập, giao dịch BĐS phải tuân theo hình thức nào cần tìm đến luật chuyên ngành có đề cập Giao dịch dân sự cần đến công chứng rất đa dạng, có giao dịch mà pháp luật bắt buộc phải thực hiện qua công chứng, có giao dịch do các bên tự nguyên yêu cầu công chứng 37

Theo Điều 122 Luật Nhà ở 2014 thì:

“Điều 122 Công chứng, chứng thực hợp đồng và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về nhà ở

35 Lê Minh Hùng (Chủ biên) (2015), tlđd (34), tr 32-33.

36 Lê Minh Hùng (Chủ biên) (2015), tlđd (34), tr 33.

37 Trần Văn Hạnh (2010), “Một vài ý kiến ý kiến rút ra từ thực tế công chứng các giao dịch chuyển quyền sử dụng đất của cá nhân và hộ gia đình”, Tạp chí Nghề luật, số 4, tr 22.

1 Trường hợp mua bán, tặng cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại thì phải thực hiện công chứng, chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này. Đối với các giao dịch quy định tại khoản này thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng.

3 Văn bản thừa kế nhà ở được công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật về dân sự.

4 Việc công chứng hợp đồng về nhà ở được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng; việc chứng thực hợp đồng về nhà ở được thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có nhà ở.”

Với quy định như trên thì việc xác lập các giao dịch nhà ở thương mại phải được lập thành văn bản và phải được công chứng, chứng thực thì mới có thể đảm bảo hiệu lực của hợp đồng Tuy nhiên, việc việc ủy quyền cho người khác thực hiện những giao dịch tại Khoản 1 Điều 122 Luật Nhà ở 2014 có cần phải được công chứng hay không thì chưa được pháp luật minh thị Thực tiễn thì hầu hết các HĐUQ như vậy cũng cần phải được công chứng, chứng thực, bởi chỉ có qua các hoạt động công chứng, chứng thực các HĐUQ thì công chứng viên mới có thể xác thực được tính hợp pháp của giao dịch BĐS.

Hình thức ủy quyền bằng văn bản có công chứng, chứng thực là việc văn bản ủy quyền được chứng nhận tính xác thực bởi một tổ chức công chứng hoặc được xác nhận bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền (thông thường xác nhận về mặt chữ ký) Về bản chất thì công chứng và chứng thực hoàn toàn khác nhau về giá trị pháp lý Công chứng là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự, 38 còn chứng thực HĐUQ là việc cơ quan, tổ chức có thẩm quyền chứng thực chữ ký trong hợp đồng là chữ ký của người yêu cầu chứng thực 39 Trên thực tế thì việc ủy quyền được chứng thực tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền còn ghi nhận hình thức “giấy ủy quyền” Tuy nhiên, giấy ủy quyền phải có đầy đủ chữ kí của hai bên thì mới thỏa mãn phạm trù HĐUQ 40

38 Khoản 1 Điều 2 Luật Công chứng 2014.

39 Khoản 3 Điều 2 Nghị định số 23/2015/NĐ-CP ngày 16 tháng 02 năm 2015 của Chính phủ.

40 Lê Thu Hà (2010), “Có hay không sự khác nhau khi công chứng hợp đồng ủy quyền và giấy ủy quyền”,

Tạp chí Nghề luật, số 4, tr 46.

Nói cách khác, “giấy ủy quyền” theo Nghị định số 23/2015/NĐ-CP là hành vi pháp lý đơn phương của một bên (bên ủy quyền), hành vi này không hiển nhiên làm phát sinh nghĩa vụ phải thực hiện công việc theo nội dung ủy quyền trong “giấy ủy quyền” Trong khi đó, đối với HĐUQ vì đã có thỏa thuận thống nhất ý chí của các bên (trên thực tế thường là cả hai bên kí vào HĐUQ) nên sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ cho cả bên ủy quyền và bên được ủy quyền.

Việc chứng thực văn bản ủy quyền tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền hiện nay đang dần thu hẹp, chỉ được chứng thực trong một số trường hợp nhất định Hiện nay, UBND cấp xã được chứng thực các chữ ký giấy ủy quyền đối với trường hợp ủy quyền không có thù lao, không có nghĩa vụ bồi thường, không liên quan đến bất động sản 41 Do đó, đối với các HĐUQ để xác lập, thực hiện giao dịch BĐS thì UBND cấp xã sẽ không có thẩm quyền chứng thực Bởi thường thì trong các HĐUQ này có nội dung về thù lao, có nghĩa vụ bồi thường của các bên ủy quyền và có liên quan đến việc chuyển quyền sở hữu BĐS Trong những trường hợp này cần thực hiện công chứng bởi công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng.

BLDS 2005 và BLDS 2015 đều không quy định về hình thức ủy quyền Đây là điểm khác biệt giữa BLDS 2005, BLDS 2015 so với BLDS 1995 Theo đó, Điều 586 BLDS 1995 thì HĐUQ phải được lập thành văn bản Còn các BLDS về sau thì không quy định hình thức của HĐUQ nên sẽ tuân theo những quy định chung về hình thức của hợp đồng nói chung, khi đó theo Khoản 1 Điều 119 BLDS 2015 thì HĐUQ có thể được xác lập bằng lời nói, văn bản hay hành vi cụ thể khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng hình thức nào Riêng đối với hoạt động công chứng, nhất thiết hình thức của HĐUQ phải bằng văn bản, trong đó ghi rõ thỏa thuận các bên, lời chứng của công chứng viên theo pháp luật về công chứng.

Như vậy, hiện nay pháp luật hiện hành không có quy định cụ thể về hình thức của HĐUQ để xác lập, thực hiện giao dịch BĐS Tuy nhiên, theo ghi nhận từ thực tiễn thì trong trường hợp các giao dịch BĐS mà pháp luật chuyên ngành yêu cầu giao dịch phải được xác lập dưới hình thức văn bản thì việc ủy quyền cho người khác thực hiện giao dịch đó cũng cần phải thể hiện dưới hình thức văn bản Ngoài ra, nếu pháp luật chuyên ngành yêu cầu giao dịch BĐS phải được công chứng, chứng thực thì các HĐUQ cho người khác nhân danh bên ủy quyền xác lập, thực hiện giao dịch BĐS cũng phải được công chứng, chứng thực Vấn đề này, mặc dù

41 Điểm d khoản 4 Điều 24 Nghị định số 23/2015/NĐ-CP. pháp luật không quy định rõ, nhưng nếu không tuân theo hình thức như vậy thì công chứng viên và cơ quan nhà nước có thẩm quyền không thể nào có căn cứ hợp pháp để xác thực một tổ chức hay cá nhân nào đó có quyền nhân danh người khác hay không Còn đối với các giao dịch mà pháp luật không yêu cầu phải công chứng, chứng thực thì việc lập HĐUQ để xác lập, thực hiện các giao dịch đó cũng không nhất thiết phải công chứng, chứng thực.

Nghiên cứu so sánh với pháp luật của Hoa Kỳ có thể giúp nước ta học tập được kinh nghiệm để giải quyết vấn đề hình thức của HĐUQ giao dịch BĐS Cụ thể, theo quy định của bang Michigan – Hoa kỳ, người được ủy quyền có quyền thay mặt người ủy quyền giao kết hợp đồng có giá trị pháp lý với bên thứ ba Hình thức của HĐUQ không nhất thiết phải được đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền Tuy nhiên, nếu một HĐUQ trao cho người được ủy quyền quyền được tham gia vào các giao dịch liên quan đến BĐS cần thiết phải ghi lại hình thức của sự ủy quyền 42 Người ủy quyền có thể chấm dứt việc ủy quyền mà họ đã lập bất cứ lúc nào, miễn là họ vẫn có thẩm quyền để giải quyết các vấn đề pháp lý của mình. Nếu ủy quyền liên quan đến việc bán, cho thuê, hoặc các hoạt động liên quan đến việc xử lý BĐS của người ủy quyền thì người ủy quyền phải đăng ký với cơ quan có thẩm quyền “Registry of Deeds” khi thiết lập giấy ủy quyền với nội dung như trên Cơ quan Đăng ký này thường sẽ được đặt tại tòa án quận hạt nơi có tài sản nằm trong đó. Người ủy quyền cần phải cung cấp cho người được ủy quyền các tài liệu để người được ủy quyền sử dụng khi tham gia vào các giao dịch được ủy quyền với các cá nhân hoặc tổ chức Người ủy quyền cần phải giữ một bản sao để lưu trong hồ sơ của mình Người ủy quyền có thể giao các tài liệu gốc để người được ủy quyền thực hiện nghĩa vụ theo như giấy ủy quyền ngay sau khi thiết lập giấy ủy quyền hoặc chờ đến khi giấy ủy quyền được thực hiện trên thực tế Để thiết lập được giấy ủy quyền, người ủy quyền phải có năng lực hành vi về vấn đề được ủy quyền 43

Các quy định về việc phải đăng ký HĐUQ để xác lập, thực hiện giao dịch BĐS nhằm hạn chế các rủi ro phát sinh là một trong những kinh nghiệm mà Việt Nam có thể tham khảo.

42 Aaron Larson, “Limited Power of Attorney Form”, nguồn tại: https://www.expertlaw.com/library/estate_planning/limited_power_of_attorney.html, truy cập ngày 20/5/2018.

43 Michael E Petrie, “Power of Attorney”, nguồn tại: http://www.eaglelink.com/law-review/poa- pet.htm, truy cập ngày 20/5/2018.

Nội dung của hợp đồng ủy quyền để xác lập, thực hiện giao dịch bất động sản

Quyền và nghĩa vụ của các bên

Nội dung của quan hệ pháp luật bao gồm tổng thể các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể 44 Đối với HĐUQ nhằm xác lập, thực hiện giao dịch BĐS thì bao gồm quyền và nghĩa vụ của hai chủ thể, đó là: bên ủy quyền và bên được ủy quyền Nhìn chung thì nội dung HĐUQ để xác lập, thực hiện giao dịch BĐS cũng bao gồm các quyền và nghĩa như những HĐUQ khác Quyền của bên ủy quyền tương ứng là nghĩa vụ của bên được ủy quyền và ngược lại.

Quyền và nghĩa vụ của bên ủy quyền

Một là, bên ủy quyền có quyền yêu cầu bên được ủy quyền thông báo đầy đủ về việc thực hiện công việc ủy quyền 45 Để thực hiện tốt công việc ủy quyền hai bên cần có sự hợp tác với nhau, hai bên phải cùng nắm bắt được tiến độ tình hình công việc để có thể kịp thời giải quyết những khó khăn có thể xảy ra Vì, mặc dù đã ủy quyền cho chủ thể khác thay mình thực hiện việc xác lập hay thực hiện giao dịch BĐS nhưng bản chất của ủy quyền là nhân danh bên ủy quyền cho nên bên ủy quyền có quyền yêu cầu bên được ủy quyền thông báo đầy đủ về tiến trình thực hiện công việc, để dễ dàng theo dõi, nắm bắt và xử lý kịp thời những sự việc phát sinh tránh tranh chấp xảy ra sau này.

Hai là, bên ủy quyền có quyền yêu cầu bên được ủy quyền giao lại tài sản, lợi ích thu được từ việc thực hiện công việc ủy quyền, trừ trường hợp có thỏa thuận khác 46 Nếu trước khi thực hiện ủy quyền các bên trong HĐUQ không có thỏa thuận gì về việc giao lại tài sản, lợi ích khi công việc ủy quyền đã thực hiện xong thì bên ủy quyền có quyền yêu cầu bên được ủy quyền giao lại tài sản đã giao cùng với lợi ích thu được, chẳng hạn như Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, sở hữu nhà Vụ án thứ 1 là một ví dụ điển hình 47 , khi anh H ủy quyền cho ông T một số công việc liên quan đến BĐS của anh H, thì anh có giao cho ông T một số giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu Vậy nên, anh H có quyền yêu cầu ông T giao lại các tài sản này.

44 Trường Đại học Luật Hà Nội (2010), Giáo trình Lý luận nhà nước và pháp luật, Nxb Công an nhân dân, tr 145.

47 Bản án số: 06/2017/DSST ngày 18 tháng 9 năm 2017 của TAND Quận Ba Đình, TP Hà Nội (Phụ lục 01).

Ba là, quyền được bồi thường thiệt hại, nếu bên được ủy quyền vi phạm nghĩa vụ quy định tại Điều 565 BLDS 2015 48 Trong đó thiệt hại được hiểu là sự thay đổi biến thiên theo chiều xấu đi của tài sản, của các giá trị nhân thân do pháp luật bảo vệ 49 Bên ủy quyền có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại nếu bên được ủy quyền vi phạm hoặc vượt quá phạm vi ủy quyền gây thiệt hại cho mình.

Bốn là, bên ủy quyền có nghĩa vụ cung cấp thông tin, tài liệu và phương tiện cần thiết để bên được ủy quyền thực hiện công việc 50 Có thể nói nghĩa vụ này của bên ủy quyền là nghĩa vụ hợp tác để bên được ủy quyền có thể thực hiện công việc ủy quyền, bên ủy quyền phải tạo điều kiện thuận lợi theo khả năng của mình để bên được ủy quyền thực hiện công việc được giao Một khi bên ủy quyền xem xét thấy những thông tin, tài liệu và phương tiện mà mình có được có thể giúp cho bên được ủy quyền thì phải thực hiện nghĩa vụ cung cấp theo quy định của pháp luật.

Năm là, bên ủy quyền có nghĩa vụ chịu trách nhiệm về cam kết do bên được ủy quyền thực hiện trong phạm vi ủy quyền 51 Đây là nghĩa vụ quan trọng của bên ủy quyền bởi vì bên ủy quyền phải cam kết chịu trách nhiệm về những công việc mà bên được ủy quyền xác lập, thực hiện giao dịch trong phạm vi ủy quyền Cũng vì điều này, bên được ủy quyền cũng phải chú ý đến phạm vi ủy quyền, có nghĩa là bên ủy quyền sẽ không phải chịu trách nhiệm đối với việc bên được ủy quyền thực hiện công việc ngoài phạm vi ủy quyền.

Ví dụ trong vụ án thứ 3: 52 ông U và bà T2 phải chịu trách nhiệm đối với việc thế chấp quyền sử dụng đất tại thửa đất số 819 (pcl) do ông T1 thực hiện nhân danh ông U và bà T2 căn cứ theo hợp đồng ủy quyền.

Sáu là, nghĩa vụ thanh toán các chi phí hợp lý để thực hiện công việc ủy quyền, trả thù lao cho bên được ủy quyền, nếu có thỏa thuận về việc trả thù lao 53 Khác với người làm dịch vụ trong hợp đồng dịch vụ, bên ủy quyền ngoài việc trả thù lao (nếu có thỏa thuận), bên ủy quyền có nghĩa vụ thanh toán cho bên được ủy quyền toàn bộ chi phí liên quan đến công việc ủy quyền mà không nhất thiết phải được thỏa thuận trong giao kết ủy quyền Những chi phí này là những chi phí hợp

49 Nguyễn Xuân Quang, Lê Nết và Nguyễn Hồ Bích Hằng (2007), Luật Dân sự Việt Nam, Nxb Đại học

52 Bản án số: 01/2018/DS-ST ngày 19 tháng 01 năm 2018 của TAND huyện Cần Giuộc – tỉnh Long An (Phụ lục 03).

53 Khoản 3 Điều 567 BLDS 2015. lý, cần thiết liên quan đến thực hiện công việc được ủy quyền như: chi phí phương tiện đi lại, lệ phí công chứng, chứng thực, lệ phí trước bạ…Những khoản chi phí khác không phục vụ cho công việc được ủy quyền thì bên ủy quyền có thể xem xét trả hoặc không phải trả cho bên được ủy quyền.

Ví dụ: A ủy quyền cho B đi đến văn phòng đăng ký đất đai thành phố Hồ Chí Minh để nhận Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, vì muốn cho nhanh xong việc nên B đã chạy quá tốc độ cho phép và bị xử phạt 500.000 đồng Khi nhận Giấy chứng nhận, B phải nộp tiền lệ phí địa chính, lệ phí đăng ký biến động và phí cấp đổi giấy chứng nhận, phí gửi xe hết 2 triệu đồng Như vậy, theo quy định pháp luật thì A có thể từ chối khoản chi phí do B vi phạm luật giao thông, còn khoản tiền mà

B bỏ ra thì A có nghĩa vụ phải thanh toán cho B trừ trường hợp hai bên có thỏa thuận khác.

Thanh toán chi phí là trách nhiệm của bên ủy quyền đối với bên được ủy quyền khi đã thực hiện xong công việc Đây là trách nhiệm luật định, không cần các bên phải thỏa thuận Trên thực tế, nhiều trường hợp các chi phí đó được bên ủy quyền ứng trước Nếu không ứng trước thì bên được ủy quyền có thể bỏ ra tạm thời để thực hiện công việc và yêu cầu bên ủy quyền thanh toán sau.

Tiền thù lao là một khoản tiền mà bên ủy quyền có thỏa thuận trả cho bên được ủy quyền Khác với người làm dịch vụ trong hợp đồng dịch vụ, bên được ủy quyền nhận thù lao sau khi hoàn thành công việc mà không phụ thuộc vào kết quả của công việc có như mong muốn của bên ủy quyền hay không Trong thời kỳ đầu việc ủy quyền hầu như không có thù lao Tiền thù lao xuất hiện khi ủy quyền trở thành dịch vụ chuyên nghiệp, hai bên tự thỏa thuận mức thù lao.

Quyền và nghĩa vụ của bên được ủy quyền

Một là, bên được ủy quyền có quyền yêu cầu bên ủy quyền cung cấp thông tin, tài liệu và phương tiện cần thiết để thực hiện công việc ủy quyền 54 Bên được ủy quyền sẽ không chịu trách nhiệm nếu công việc ủy quyền không được thực hiện tốt vì lý do không đủ điều kiện để thực hiện trong khi bên được ủy quyền đã yêu cầu bên ủy quyền cung cấp thông tin, tài liệu, phương tiện cần thiết Ngoài ra, bên được ủy quyền nếu xét thấy không thể thực hiện công việc ủy quyền vì bên ủy quyền không đáp ứng yêu cầu của mình thì có thể đơn phương chấm dứt thực hiện vì sự thiếu hợp tác của bên ủy quyền.

Hai là, bên được ủy quyền được thanh toán chi phí hợp lý mà mình đã bỏ ra để thực hiện công việc ủy quyền, hưởng thù lao nếu các bên có thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật 55 Nếu hai bên không thỏa thuận hoặc pháp luật không quy định về thời điểm nhận thù lao thì việc nhận thù lao của bên được ủy quyền sẽ được tiến hành khi bên được ủy quyền thực hiện xong công việc ủy quyền Chi phí như thế nào được gọi là hợp lý sẽ do các bên thỏa thuận Ngay khi không có thỏa thuận thì bên được ủy quyền cũng được thanh toán các chi phí hợp lý, cần thiết mà họ đã bỏ ra.

Ba là, bên được ủy quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc ủy quyền và báo cho bên ủy quyền về việc thực hiện công việc đó 56 Thực hiện công việc theo ủy quyền là nghĩa vụ chính và quan trọng nhất của bên được ủy quyền, cho nên bên được ủy quyền phải cố gắng hết sức mình để hoàn thành công việc được giao, dù có hay không có thù lao Một khi đã giao kết ủy quyền thì bên được ủy quyền phải chấp nhận và thực hiện công việc đó với tinh thần tận tụy theo cách tốt nhất như công việc của chính mình Bên cạnh đó, trong quá trình thực hiện công việc ủy quyền, bên được ủy quyền phải thường xuyên báo cáo cho bên ủy quyền về tình hình thực hiện công việc, những thuận lợi, khó khăn khi thực hiện công việc theo giao kết hoặc theo quy định của pháp luật.

Phạm vi, thời hạn ủy quyền và ủy quyền lại

lại Phạm vi ủy quyền

Phạm vi ủy quyền là khả năng bên được ủy quyền được quyền thực hiện công việc đến mức độ nào Phạm vi rộng nhất là bên được ủy quyền có toàn bộ quyền, nghĩa vụ của bên ủy quyền khi thực hiện công việc của bên ủy quyền 62 Phạm vi ủy quyền là căn cứ để xác định quyền và nghĩa vụ của bên được ủy quyền đối với công việc được ủy quyền, xác định quyền và nghĩa vụ của bên được ủy quyền với bên thứ ba trong giao dịch giữa bên thứ ba với bên được ủy quyền.

Theo quy định của BLDS 2015 thì bên được ủy quyền được hưởng một số quyền và thực hiện một số nghĩa vụ nhất định trong khi thực hiện công việc ủy quyền Một trong những nghĩa vụ của bên được ủy quyền về việc thực hiện công việc ủy quyền, về nguyên tắc, bên được ủy quyền chỉ được phép thực hiện các hành vi pháp lý trong phạm vi được ủy quyền Khi thực hiện việc ủy quyền mà gây thiệt hại cho bên thứ ba thì bên ủy quyền phải chịu trách nhiệm bồi thường Ngược lại, bên được ủy quyền thực hiện các hành vi pháp lý vượt quá phạm vi ủy quyền thì phải tự chịu trách nhiệm bồi thường về hành vi vượt quá thẩm quyền đó Điều này có ý nghĩa để xác định trách nhiệm dân sự thuộc về ai và xác định địa vị pháp lý khi tham gia tố tụng của mỗi người trong quan hệ ủy quyền và giao dịch đối với bên thứ ba.

62 Nguyễn Thị Lan Hương (2008), Hợp đồng ủy quyền theo pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ – Khoa

Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, tr 45.

BLDS 2015 có hai điểm mới về vượt quá phạm vi ủy quyền so với BLDS

2005 trong vấn đề loại trừ trách nhiệm của bên ủy quyền khi vượt quá phạm vi ủy quyền Theo đó: 63

“Giao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của người được đại diện đối với phần giao dịch được thực hiện vượt quá phạm vi đại diện, trừ một trong các trường hợp sau đây: a) Người được đại diện đồng ý; b) Người được đại diện biết mà không phản đối trong một thời hạn hợp lý; c) Người được đại diện có lỗi dẫn đến việc người đã giao dịch không biết hoặc không thể biết về việc người đã xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với mình vượt quá phạm vi đại diện”.

Như vậy, trường hợp bên ủy quyền có lỗi dẫn đến việc bên thứ ba đã giao dịch không biết hoặc không thể biết việc bên được ủy quyền xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với mình vượt quá phạm vi ủy quyền thì bên ủy quyền phải chịu trách nhiệm đối với việc vượt quá phạm vi ủy quyền Giao dịch này vẫn phát sinh quyền và nghĩa vụ đối với bên ủy quyền 64

Trường hợp giao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi ủy quyền không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của người được đại diện đối với phần giao dịch được xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi ủy quyền thì người đại diện phải thực hiện nghĩa vụ đối với người đã giao dịch với mình về phần giao dịch vượt quá phạm vi đại diện, trừ trường hợp người đã giao dịch biết hoặc phải biết về việc vượt quá phạm vi đại diện mà vẫn giao dịch BLDS 2015 đã bổ sung thêm trường hợp bên thứ ba biết hoặc phải biết về việc vượt quá phạm ủy quyền nhưng vẫn tham gia giao dịch thì bên được ủy quyền cũng không phải chịu trách nhiệm thực hiện với bên thứ ba về phần giao dịch vượt quá phạm vi ủy quyền 65

Như vậy, trong trường hợp bên ủy quyền không đồng ý với việc vượt quá phạm vi ủy quyền thì bên thứ ba phải chịu hậu quả cho hành vi của mình (cố ý giao kết giao dịch mà biết rõ bên được ủy quyền vượt quá phạm vi ủy quyền).

Thời hạn ủy quyền Đối với ủy quyền thì thời hạn ủy quyền được hiểu như là thời gian tồn tại tư cách của bên ủy quyền, bên được ủy quyền chứ không phải là thời hạn thực hiện công việc được giao Hết thời hạn này, ủy quyền chấm dứt và các bên trong ủy quyền không còn mang tư cách đó Hết thời hạn thực hiện công việc, bên được ủy quyền không có quyền thực hiện công việc được ủy quyền Trong trường hợp này, ủy quyền sẽ chấm dứt mà không phụ thuộc vào công việc đã hoàn thành hay chưa. Nếu công việc ủy quyền chưa thực hiện xong và bên ủy quyền vẫn muốn bên được ủy quyền tiếp tục thay mình trong công việc thì các bên phải giao kết một ủy quyền mới hoặc gia hạn HĐUQ cũ. Điều 582 BLDS 2005 giữ nguyên quy định về thời hạn ủy quyền ở Điều 587 BLDS 1995 và BLDS 2015 cũng giữ nguyên điều luật này về thời hạn ủy quyền. Theo đó, Điều 563 BLDS 2015 quy định: “thời hạn ủy quyền do các bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không có quy định thì hợp đồng ủy quyền có hiệu lực 01 năm, kể từ ngày xác lập việc ủy quyền”.

Theo quy định này thì thời hạn ủy quyền sẽ do các bên thỏa thuận Và khi pháp luật quy định thời hạn một loại ủy quyền trong lĩnh vực nào đó thì các bên trong HĐUQ phải tuân theo thời hạn này Các bên có thể thỏa thuận thời hạn ủy quyền bằng số ngày tháng năm cụ thể hoặc một sự kiện nào đó Riêng đối với những công việc cần thời hạn dài thì cần thỏa thuận và ghi rõ thời hạn Nếu các bên không thỏa thuận thời hạn ủy quyền và pháp luật cũng không quy định thì ủy quyền được coi là có hiệu lực một năm, kể từ ngày xác lập ủy quyền.

Việc quy định về thời hạn kết thúc ủy quyền có ưu điểm là tạo thuận lợi, chủ động cho bên được ủy quyền và bên thứ ba khi tham gia các giao dịch do bên được ủy quyền xác lập, cũng như bảo vệ quyền và lợi ích của các bên nhất là bên ủy quyền, tránh phát sinh tranh chấp khi thời hạn kết thúc hoặc nửa chừng các bên muốn kết thúc ủy quyền Và điều cần lưu ý là ủy quyền có thời hạn có thể chấm dứt trước thời hạn theo quy định đơn phương chấm dứt thực hiện ủy quyền của bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền.

Tuy nhiên, việc quy định thời hạn trong ủy quyền cũng gây ra những khó khăn cho bên được ủy quyền Bởi lẽ, công việc của bên ủy quyền phụ thuộc vào bên thứ ba và những yếu tố khác Do đó, trong nhiều hợp khi thời hạn ủy quyền đã hết, bên được ủy quyền chưa hoàn thành nhiệm vụ của mình Vì vậy, thực tiễn hoạt động công chứng ủy quyền cho thấy, phần lớn trong HĐUQ không quy định về thời gian cụ thể mà thường quy định một cách rất chung chung, việc quy định chung chung nhằm đảm bảo được rằng trong văn bản có nội dung quy định về thời hạn và cũng đảm bảo không xảy ra trường hợp chưa làm xong công việc thì bị hết thời hạn.

Về vấn đề ủy quyền lại

Về nguyên tắc, bên được ủy quyền phải trực tiếp thực hiện những công việc được ủy quyền Tuy nhiên, không phải trường hợp nào sau khi giao kết ủy quyền, bên được ủy quyền cũng có thể trực tiếp thực hiện công việc Pháp luật cho phép trong một số trường hợp nhất định, bên được ủy quyền có thể ủy quyền lại cho bên thứ ba thực hiện công việc ủy quyền đó. Ủy quyền lại là việc bên được ủy quyền tuy đã giao kết ủy quyền với bên ủy quyền nhưng vì lý do khách quan hay chủ quan nào đó không thể thực hiện công việc ủy quyền cho nên đã ủy quyền cho bên thứ ba thực hiện công việc được ủy quyền nếu được bên ủy quyền đồng ý.

Sự đồng ý của bên ủy quyền phải thể hiện cụ thể như thế nào thì pháp luật không quy định rõ như vậy bên ủy quyền có thể đồng ý bằng miệng hoặc đồng ý bằng văn bản, việc đồng ý này có thể tại thời điểm ủy quyền hoặc khi bên ủy quyền có yêu cầu ủy quyền lại Tuy nhiên, trong thực tế khi lập văn bản ủy quyền giao dịch BĐS có công chứng, nếu trong văn bản ủy quyền không có nội dung về ủy quyền lại thì bên được ủy quyền không được phép ủy quyền lại trừ trường hợp bên ủy quyền có văn bản công chứng, chứng thực cho phép bên ủy quyền được quyền ủy quyền lại Việc phải lập văn bản đồng ý cho phép ủy quyền lại công chứng, chứng thực thì để thuận tiện hơn bên ủy quyền sẽ lập một ủy quyền mới nên hầu như trên thực tế không xảy ra trường hợp này.

Có nhiều trường hợp mặc dù không có thỏa thuận trước về việc ủy quyền lại cũng như không có sự đồng ý của bên ủy quyền, nhưng việc ủy quyền lại là cần thiết vì lợi ích của bên ủy quyền, nếu không ủy quyền lại thì gây thiệt hại cho bên ủy quyền Để giải quyết vấn đề này, BLDS 2015 đã bổ sung thêm trường hợp bất khả kháng không áp dụng ủy quyền lại thì mục đích xác lập, thực hiện giao dịch dân sự vì lợi ích của bên ủy quyền không thể thực hiện được thì mặc dù không có thỏa thuận về ủy quyền lại, bên được ủy quyền vẫn được ủy quyền lại cho người khác 66

Hình thức của ủy quyền lại cũng phải giao kết phù hợp với hình thức của ủy quyền ban đầu Nghĩa là, nếu các bên trong HĐUQ ban đầu được giao kết bằng văn bản có công chứng, chứng thực thì hình thức của ủy quyền lại cũng phải có văn bản công chứng, chứng thực.

Về phần nội dung của việc ủy quyền lại thì có thể ủy quyền toàn bộ hoặc chỉ một phần nội dung của ủy quyền về công việc, giao dịch dân sự hay vấn đề gì khác cần ủy quyền nhưng không được vượt quá nội dung của ủy quyền ban đầu Nghĩa là chỉ được ủy quyền lại những nội dung mà mình đã được ủy quyền Nếu vượt quá phạm vi ủy quyền ban đầu thì phần vượt quá đó không có hiệu lực đối với bên ủy quyền ban đầu.

Các thỏa thuận khác

Ngoài những nội dung thông thường theo quy định của pháp luật được đề cập ở trên, các bên khi tiến hành giao kết HĐUQ để xác lập, thực hiện giao dịch BĐS trên thực tế, có thể tiến hành đàm phán để thỏa thuận thêm những nội dung khác. Những thỏa thuận như vậy thường không được đề cập cụ thể trong BLDS 2015, nhưng vẫn phải đảm bảo là không được vi phạm điều cấm của pháp luật và không được trái đạo đức xã hội.

Những cam kết này phải được thể hiện rõ trong hợp đồng, và được xem là một phần của hợp đồng Chẳng hạn như:

Cam kết về tiền thưởng thêm khi hoàn thành tốt công việc được ủy quyền: các bên có thể thỏa thuận về cách tính tiền thưởng khi bên được ủy quyền làm tốt theo các tiêu chí công việc của bên ủy quyền, có thể là theo phần trăm hoa hồng giao dịch mua bán, hay một số tiền cụ thể…

Cam kết về bồi thường thiệt hại: các bên có thể thỏa thuận về mức bồi thường thiệt hại mà bên vi phạm hợp đồng phải chi trả nếu vi phạm nghĩa vụ, điều này giúp các bên tiết kiệm chi phí chứng minh thiệt hại sau này nếu có tranh chấp 67

Cam kết về việc hòa giải hay thương lượng để giải quyết tranh chấp phát sinh: đây được xem như một cách thức giúp các bên có thể ngồi lại với nhau để dàn xếp tranh chấp, hạn chế tối đa việc phải đưa mâu thuẫn đến các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Bên cạnh đó, cũng có thể có các điều khoản khác trong HĐUQ như số lượng bản hợp đồng, giá trị pháp lý của các bản hợp đồng này, ngôn ngữ hợp đồng…

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

Thực trạng pháp luật về hợp đồng ủy quyền để xác lập, thực hiện giao dịch bất động sản

2.1.1 Những bất cập, hạn chế của pháp luật về hợp đồng ủy quyền để xác lập, thực hiện giao dịch bất động sản

Về chủ thể của hợp đồng

Như đã phân tích ở chương 1, hiện nay theo quy định của BLDS 2015 thì chủ thể của các giao dịch dân sự nói chung và HĐUQ nói riêng chỉ bao gồm cá nhân và pháp nhân Thế nhưng, pháp nhân thường chỉ có một hoặc một số mục đích, nguyên tắc hoạt động trong lĩnh vực nhất định BLDS 2015 không có quy định cụ thể về khả năng làm đại diện theo ủy quyền nên không loại trừ khả năng các pháp nhân trở thành bên được ủy quyền trong mọi công việc, thậm chí là các công vệc ngoài phạm vi hoạt động, ngoài chức năng của pháp nhân Điều này có thể tiềm ẩn nhiều rủi ro cho chính pháp nhân (bên được ủy quyền) và bên ủy quyền Bởi khi mà pháp nhân trở thành bên được ủy quyền nhằm thực hiện các công việc ngoài chức năng chuyên môn của mình thì khả năng chuyên môn, kĩ năng, kinh nghiệm để thực hiện các công việc ủy quyền gặp nhiều khó khăn Trong khi các giao dịch BĐS thường cần đến những pháp nhân hoạt động có liên quan thì sẽ đảm bảo kết quả thực hiện công việc tốt hơn.

Trên thực tiễn thì các pháp nhân trở thành bên được ủy quyền trong các giao dịch liên quan đến BĐS thường là các công ty kinh doanh BĐS, hay các tổ chức tín dụng…các tổ chức này có đội ngũ nhân lực giàu chuyên môn, kinh nghiệm để thực hiện các giao dịch về BĐS nên kết quả thực hiện thường sẽ đảm bảo hơn so với các pháp nhân khác Vì vậy, ở điểm này, pháp luật cũng cần có các điều chỉnh nhằm đảm bảo rằng các công việc mà pháp nhân nhận ủy quyền phải phù hợp với chức năng của pháp nhân.

Pháp nhân với tư cách là một thực thể nhân tạo không thể tự mình thực hiện các hành vi nhất định để tham gia vào các quan hệ pháp luật, bởi vậy pháp nhân cần đến người đại diện theo pháp luật Theo BLDS 2015 thì “giao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện với người thứ ba phù hợp với phạm vi đại diện làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện” 71 Trong một số trường hợp, người đại diện theo pháp luật có thể uỷ quyền cho một hoặc một số cá nhân khác tham gia giao kết hay thực hiện các giao dịch về BĐS. Để bảm bảo lợi ích của bên ủy quyền và hạn chế mâu thuẫn lợi ích trong quan hệ đại diện thì “một cá nhân, pháp nhân có thể đại diện cho nhiều cá nhân hoặc pháp nhân khác nhau nhưng không được nhân danh người được đại diện để xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc với bên thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” 72 Tuy nhiên vấn đề nảy sinh là thực tiễn ghi nhận nhiều trường hợp doanh nghiệp mà các chủ sở hữu là hai vợ chồng của nhau Khi những doanh nghiệp như vậy thiết lập các giao dịch với chính các chủ sở hữu thì có thể vi phạm quy định trên.

Ví dụ: Giả sử Pháp nhân AB, có hai thành viên là ông A và bà B (A và B là hai vợ chồng), trong đó A là người đại diện theo pháp luật của pháp nhân này Pháp nhân AB muốn mua căn nhà của hai vợ chồng ông A và bà B nhằm làm trụ sở. Trong trường hợp này, khi tham gia ký hợp đồng mua nhà thì ông A sẽ là người đại diện theo pháp luật của Pháp nhân AB (bên mua), giao kết với chính mình và vợ (bên bán) Khi A ủy quyền cho B thay mặt mình đại diện cho Pháp nhân AB kí kết hợp đồng mua bán căn nhà trên thì vi phạm quy định tại Khoản 3 Điều 141 BLDS

2015 Dù rằng có thể chính các chủ sở hữu không có ý định tư lợi hay gây thiệt hại đến lợi ích của Pháp nhân AB trong quan hệ mua bán này Dù thế nào thì bản chất hai chủ thể này cũng đang tham gia giao dịch với chính mình hoặc vớí người thứ ba mà mình là người đại diện Trong những trường hợp trên, công chứng viên có thể từ chối công chứng những giao dịch này là hoàn toàn đúng với quy định của pháp luật. Mặc dù có quy định ngoại lệ là “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”, 73 nhưng theo tìm hiểu của tác giả thì pháp luật nước ta hiện nay chưa quy định khác về vấn đề này, cho nên về vấn đề này vẫn phải tuân theo các quy định chung trong BLDS 2015 Vì vậy, có thể kết luận rằng pháp luật Việt Nam chưa dự liệu được hết những trường hợp có tính chất đặc thù như ví dụ mà tác giả vừa nêu. Điều này đã ảnh hưởng tiêu cực đến quyền được tự do định đoạt tài sản của chủ sở hữu và còn hạn chế quyền tự do kinh doanh của các doanh nghiệp.

Bên cạnh chủ thể của HĐUQ xác lập, thực hiện giao dịch BĐS như trên thì còn có loại chủ thể khác xuất hiện phổ biến trong các giao dịch BĐS, đó là hộ gia đình Trước đây, theo quy định tại Điều 106 BLDS 2005 thì hộ gia đình là một trong những chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự, được pháp luật dân sự ghi nhận và điều chỉnh, trong đó các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất kinh doanh khác do pháp luật quy định Trên thực tế cho đến nay, số lượng Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được các địa phương cấp cho hộ gia đình tương đối nhiều, không chỉ trong khu dân cư nông thôn, mà ngay cả trong đô thị Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất không chỉ là chứng thư pháp lý công nhận quyền sử dụng đất cho hộ gia đình và cá nhân mà còn là một giấy tờ ghi nhận quyền tài sản; là tài sản để hộ gia đình và cá nhân thế chấp để vay tiền tại Ngân hàng và tổ chức tín dụng Tuy nhiên, ngày nay, loại chủ thể này không còn được BLDS 2015 điều chỉnh như BLDS 2005 nữa 74 Trong quá trình sửa đổi BLDS 2005 cũng đã có ý kiến đề nghị tiếp tục quy định hộ gia đình là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự vì cho rằng pháp luật cần ghi nhận thực tiễn cuộc sống, trong khi đó với đặc thù của Việt Nam thì hộ gia đình là chủ thể khá phổ biến trong xã hội, đặc biệt ở nông thôn 75

Trong trường hợp hộ gia đình tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia đình là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự 76 Như vậy, qua quy định này, chủ thể của các giao dịch BĐS nói chung và HĐUQ nói riêng không còn có hộ gia đình nữa Điều đó có nghĩa rằng, hộ gia đình không là một bên chủ thể trong các quan hệ dân sự, mà thành viên hoặc các thành viên của hộ mới là chủ thể của các quan hệ đó, kể cả quan hệ đại diện theo ủy quyền Tuy nhiên, theo Luật Đất đai 2013 thì hộ gia đình vẫn là một trong các chủ thể được Nhà nước giao đất, cho thuê đất và chủ thể được Nhà nước cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (Điều 5, Điều 54, Điều 55, Điều 56). Còn theo Luật Nhà ở 2014 thì hộ gia đình là chủ thể có thể sở hữu nhà ở Theo các đạo luật này thì thì chính hộ gia đình mới là chủ thể, còn chủ hộ gia đình sẽ chịu trách nhiệm trước Nhà nước đối với việc sử dụng đất

74 Đỗ Văn Đại (Chủ biên) (2016),tlđd (12), tr 46.

75 Ủy ban pháp luật (2015), Báo cáo số 3417/BC-UBPL13 ngày 13 tháng 10 năm 2015 về một số vấn đề giải trình, tiếp thu chỉnh lý dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi), Hà Nội.

76 Khoản 1 Điều 101 BLDS 2015 của hộ gia đình (Khoản 5 Điều 7) Với cách quy định của BLDS 2015 đã tạo nên mâu thuẫn với Luật Đất đai 2013 và Luật Nhà ở.

Trước đây, với việc ghi nhận hộ gia đình là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự vốn đã có nhiều khó khăn trong quá trình áp dụng pháp luật Chẳng hạn như làm sao xác định thành viên trong hộ gia đình, thường thì người ta sẽ dựa vào sổ hộ khẩu gia đình 77 Tuy nhiên, rõ ràng rằng đây không phải là cách phù hợp cho mọi trường hợp, chẳng hạn tại thường điểm cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì hộ bao gồm cha, mẹ, anh chị em ruột, nhưng đến khi ký hợp đồng thì người đó lại có hộ khẩu với những thành viên hoàn toàn mới như bố mẹ vợ, anh chị em vợ Theo quy định tại BLDS 2005 thì việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đại đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý 78 Khi tham gia các giao dịch dân sự các thành viên trong hộ gia đình có thể uỷ quyền cho một người trong hộ tham gia giao dịch Còn với cách quy định của BLDS 2015 thì không có điều chỉnh cụ thể nào trong việc định đoạt tài sản chung của hộ gia đình như BLDS 2005 Nguyên nhân là bởi BLDS

2015 không xem hộ gia đình là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự nên không có quy định về định đoạt tài sản chung của hộ gia đình, do đó việc BLDS 2015 không điều chỉnh định đoạt tài sản chung của hộ gia đình là hợp lý Điều này cũng là phù hợp với xu thế hội nhập, cho nên các luật chuyên ngành khác cũng cần có sự tương đồng với BLDS 2015.

Về hình thức của hợp đồng

Xét về góc độ pháp lý và thực tiễn, đối với HĐUQ là một thỏa thuận giao kết dân sự, thì sẽ ràng buộc về quyền và nghĩa vụ giữa bên ủy quyền và bên được ủy quyền về một công việc, một sự kiện pháp lý nhất định, mà bên được ủy quyền phải có nghĩa vụ thực hiện nhân dân bên ủy quyền Cho nên, khi giao kết HĐUQ giữa bên ủy quyền và bên được ủy quyền có thể thỏa thuận với nhau bằng lời nói nhưng phải thỏa mãn các nội dung của một giao dịch ủy quyền, cụ thể là quyền và nghĩa vụ của các bên.

Tuy nhiên, nếu chỉ ghi nhận hình thức của HĐUQ chỉ cần lời nói thì sẽ gặp khó khăn khi phát sinh tranh chấp, đặc biệt là việc chứng minh về có việc giao kết

77 Ma Thị Thanh Hiếu (2011), Hợp đồng ủy quyền trong giao dịch đối với nhà ở chung cư, Luận văn thạc sĩ,

Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, tr 70.

HĐUQ hay không, cũng như sự ràng buộc về quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận giữa các bên Xuất phát từ bản chất của giao dịch dân sự là sự thỏa thuận của các bên, theo quan điểm của tác giả cần tôn trọng quyền quyết định của các chủ thể tham gia giao dịch, theo đó hình thức của HĐUQ có thể được giao kết bằng lời nói Tuy nhiên, hình thức này không áp dụng đối với tất cả HĐUQ Đối với những lĩnh vực mà pháp luật chuyên ngành bắt buộc phải thực hiện bằng văn bản, chẳng hạn liên quan đến ủy quyền trong các giao dịch về quyền sử dụng đất, sở hữu nhà, thì khi đó HĐUQ được giao kết bằng văn bản mới có giá trị pháp lý.

Một vấn đề nữa là trong trường hợp pháp luật chuyên ngành quy định hình thức hợp đồng phải lập thành văn bản và chỉ có giá trị khi được công chứng, chứng thực thì HĐUQ khi đó không chỉ bắt buộc lập thành văn bản mà phải tiến hành công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật có liên quan Tuy nhiên, đó là sự suy luận hợp lý của quá trình áp dụng pháp luật, còn về mặt pháp luật thực định thì chúng ta chưa có quy phạm làm rõ điều này Thực tiễn thì nhiều nhà nghiên cũng đã chỉ ra rằng sự chưa quy định về hình thức của HĐUQ hiện nay đã gây ra không ít khó khăn đối với những người trực tiếp giao kết HĐUQ, mà thậm chí còn gây ra sự tranh cãi và bất cập, cho các cơ quan nhà nước cũng như các cơ quan tiến hành tố tụng 79 Do đó, đối với các giao dịch BĐS mà pháp luật chuyên ngành đòi hỏi phải được lập dưới hình thức văn bản hoặc thậm chí là phải được công chứng, chứng thực thì việc ủy quyền cho người khác thực hiện các giao dịch này có cần phải đáp ứng điều kiện tương ứng như vậy hay không thì pháp luật hiện nay chưa làm rõ Vì pháp luật không quy định cụ thể nên về mặt lý thuyết thì công dân có quyền làm những gì mà pháp luật không cấm Điều này cũng sẽ gây không ít khó khăn cho các tổ chức hành nghề công chứng trong việc giải thích để người dân có thể hiểu và thực hiện đúng pháp luật.

Cũng liên quan đến hình thức ủy quyền, đều là hình thức văn bản, nhưng đối với “giấy ủy quyền” được chứng thực theo Nghị định số 23/2015/NĐ-CP có giá trị pháp lý khắc hẳn so với “hợp đồng ủy quyền” được công chứng theo Luật Công chứng 2014 Nhiều trường hợp, không thể cùng lúc áp dụng cả hai loại hình thức này trong một quan hệ ủy quyền Ví dụ: A, B, C là đồng sở hữu 01 căn nhà tại tỉnh Lạng Sơn, B và C phải đi làm ở nơi rất xa (B đi làm ở tỉnh Gia Lai, C đi làm ở tỉnh Kiên Giang) nên muốn ủy quyền về quê cho A thay mặt mình bán căn nhà chung