Một số vấn đề pháp lý cơ bản liên quan đến việc tư vấn trong lĩnh vực xây dựng

Chương 6 Tư vấn lĩnh vực xây dựng Luật sư Lê Nết LNT Partners Chương 6 trình bày một số vấn đề pháp lý cơ bản liên quan đến việc tư vấn trong lĩnh vực xây dựng, bao gồm (i) hợp đồng xây dựng, (ii) c. Một số vấn đề pháp lý cơ bản liên quan đến việc tư vấn trong lĩnh vực xây dựng

Chương Tư vấn lĩnh vực xây dựng Luật sư Lê Nết LNT & Partners Chương trình bày số vấn đề pháp lý liên quan đến việc tư vấn lĩnh vực xây dựng, bao gồm (i) hợp đồng xây dựng, (ii) rủi ro phát sinh trình xây dựng, (iii) quy định hợp đồng xây dựng theo luật Việt Nam theo FIDIC, (iv) Giá hợp đồng xây dựng, phương thức toán hồ sơ toán Khung pháp lý điều chỉnh vấn đề nêu chủ yếu quy định (i) Luật Xây dựng 2003, Luật Xây dựng 2014, Nghị định 48/2010, Nghị định 37/2015 văn hướng dẫn thi hành; (ii) Luật Đấu thầu 2005, Luật Đấu thầu 2013 văn hướng dẫn thi hành, (iii) Bộ Luật Dân 2005; (iv) quy định hợp đồng FIDIC Tại chương này, số quy định pháp luật hết hiệu lực chẳng hạn Luật Xây dựng 2003, Luật Đấu thầu 2005, Nghị định 48/2010, Nghị định 99/2007 viện dẫn để đối chiếu với thay đổi so với quy định tại, đặc biệt Nghị định 37/2015 Thông tư 09/2016 viện dẫn để làm rõ lý cho thay đổi pháp luật Phương pháp luận chủ yếu trình bày xuyên suốt Chương (i) trình bày vấn đề cần đề cập; (ii) phân tích đánh giá; (iii) đưa kết luận kiến nghị cần thiết Tuy nhiên số tiểu mục tính chất đặc thù, phương pháp luận khơng trình bày rõ ràng lược bớt phần không quan trọng I HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG Bản chất hợp đồng xây dựng Việc xác định chất hợp đồng giúp luật sư cân nhắc tới nguồn luật điều chỉnh cho hợp đồng Tại Việt Nam, hợp đồng lĩnh vực xây dựng (hợp đồng xây dựng) xác định loại hợp đồng dân sự1 Điều có nghĩa việc thiết lập (giao kết) thực hợp đồng xây dựng dựa trực tiếp nguồn luật Bộ Luật Dân 2005 văn hướng dẫn thi hành hai nguồn luật Ngoài ra, giao kết thực hợp đồng xây dựng bên phải lưu ý tới đặc thù lĩnh vực xây dựng, chịu điều chỉnh trực tiếp Luật Xây dựng 2014 văn hướng dẫn thi hành, chẳng hạn nguyên tắc đảm bảo lực thực nhà thầu; nguyên tắc ưu tiên sử dụng thầu phụ nước; nguyên tắc thống gói thầu; nguyên tắc tuân thủ nội dung cam kết dựa tinh thần trung thực, hợp tác pháp luật2 Bởi vậy, khơng có nhiều trường hợp Luật Thương mại 2005 viện dẫn áp dụng trực tiếp cho (các) vấn đề phát sinh hợp đồng xây dựng (i) (các) vấn đề phát Xem thêm Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 2.1; Nghị định 48/2010/NĐ-CP, Điều 2.1 Xem thêm Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 4; Nghị định 48/2010/NĐ-CP, Điều 4; Luật Xây dựng số 50/2014/QH13, Điều 138 sinh khơng chịu điều chỉnh hai nguồn luật nêu trên, (ii) Luật Thương mại 2005 tham chiếu đến quy phạm áp dụng trực tiếp Thời gian có ý nghĩa sống cịn hợp đồng xây dựng Hoạt động xây dựng xem công việc quan trọng bậc trình triển khai, kinh doanh, vận hành sử dụng cơng trình dự án Do vậy, chủ đầu tư (và nhà tư vấn họ) thường yêu cầu nhà thầu phải hoàn thành cơng trình dự án thời gian định Việc khơng hồn thành cơng trình dự án vào thời gian định dẫn tới nhiều hệ luỵ nguy hiểm, bao gồm thiệt hại việc phải kéo dài thời gian thực hiện, chi phí quản lý, thi cơng vận hành cơng trình dự án tăng cao, chủ thể thứ ba khiếu nại quyền v.v Trừ trường hợp đặc thù dự án có quy mơ giá trị đầu tư nhỏ, hầu hết trường hợp lại dựa hợp đồng xây dựng có thời gian thực công việc kéo dài nhiều so với loại hợp đồng khác Trong nhiều trường hợp, thời gian thực hợp đồng xây dựng kéo dài tới nhiều năm Chính thời gian thực hợp đồng xây dựng thường kéo dài nên thường dẫn tới thay đổi bối cảnh tương lai so với bối cảnh tiến hành ký kết hợp đồng, bao gồm việc thay đổi luật pháp, điều kiện tài chính, giá cả, nhân v.v tất bên có liên quan hợp đồng xây dựng Chính yếu tố nguyên nhân trực tiếp dẫn tới rủi ro phân tích Mục II Không kéo dài mặt thời gian thực công việc, hợp đồng xây dựng thơng thường có quy định mà cho phép nhà thầu quyền kéo dài thực hiện, phải kể tới3:  Việc kéo dài lỗi nhà thầu (thiếu lực, kinh nghiệm, lâm vào tình trạng khả tốn, vi phạm an toàn lao động v.v)  Việc chậm trễ gói thầu/hợp đồng khác có liên quan dự án  Việc bổ sung, thay đổi công việc  Tình trạng thời tiết diễn biến bất thường  Do can thiệp mức không thực thủ tục quan chức  Do xảy tình bất khả kháng điều kiện vật chất khơng thể dự đốn trước  Do chủ đầu tư vi phạm quy định hợp đồng (chậm trễ toán, chậm trễ xác nhận/chấp thuận, chậm bàn giao mặt v.v) Do vậy, tuỳ thuộc vào vai trị vị trí tư vấn cho khách hàng hợp đồng xây dựng, luật sư cần cân nhắc kỹ trường hợp mà chủ đầu tư nhà thầu phải đối mặt quyền yêu cầu gia hạn thời gian hoàn thành gặp trường hợp liệt kê thuộc loại nêu Xem thêm Hợp Đồng FIDIC Red Book 1999, Điều 8.4, 8.5 Cũng cần lưu ý rằng, việc xem xét, đánh giá kiện dẫn tới kéo dài thời gian thực hợp đồng hợp đồng xây dựng vấn đề phức tạp khơng nói vấn đề phức tạp bên cạnh vấn đề điều chỉnh giá hợp đồng thay đổi chi phí Bên cạnh yếu tố trình độ nhận thức bên vấn đề gia hạn thời gian hoàn thành, quy định pháp luật có liên quan v.v yêu cầu (i) thời gian đệ trình thông báo kiện dẫn tới kéo dài thời gian hồn thành cơng việc; (ii) chi tiết ảnh hưởng cửa kiện tới việc hồn thành cơng việc; (iii) việc lưu giữ hồ sơ, tài liệu, chứng liệu nhà thầu tác động kiện đó, v.v đóng vai trị quan trọng Nếu việc đệ trình khơng hạn, khơng đầy đủ dẫn tới việc khiếu nại gia hạn thời gian hoàn thành bị bác bỏ chủ đầu tư quan tài phán (trọng tài án) mà bên lựa chọn Việc gia hạn thời gian thực hợp đồng ảnh hưởng trực tiếp tới chi phí thực hợp đồng, bao gồm không giới hạn chi phí gián tiếp, chi phí trực tiếp lợi nhuận dự kiến Trong nhiều trường hợp, việc bảo vệ yêu cầu gia hạn thời gian hoàn thành giúp cho nhà thầu không tránh khỏi việc phải chịu trách nhiệm cho thiệt hại chậm trễ mà đồng thời cịn giúp nhà thầu có bù đắp xứng đáng tài từ gia hạn Ngược lại, chủ đầu tư, việc bác bỏ yêu cầu gia hạn thời gian hoàn thành trao quyền cho chủ đầu tư khiếu nại thiệt hại chậm trễ và/hoặc từ chối nghĩa vụ khác phát sinh từ việc gia hạn đó, chẳng hạn việc điều chỉnh giá hợp đồng nêu Mục II.2 Chính đối lập trực tiếp lợi ích bên liên quan đến việc gia hạn thời gian hồn thành cơng việc mà thực tế có nhiều tranh chấp xây dựng xảy xuất phát từ có liên quan trực tiếp tới vấn đề Khi tư vấn cho khách hàng, luật sư khơng thể bỏ qua yếu tố nhằm phịng tránh hệ lớn xảy Để đánh giá kiện hay tình có ảnh hưởng trực tiếp dẫn tới việc kéo dài thời gian thực hợp đồng, luật sư cần tới trợ giúp kỹ sư chuyên gia tiến độ người am hiểu chất công việc để đánh giá vấn đề xác, chi tiết đa chiều Đối với luật sư, phương pháp luận chủ yếu mà luật sư đề xuất dựa vào để đánh giá yêu cầu gia hạn thời gian hoàn thành bao gồm:  Có hay khơng có tình kiện dẫn tới việc gia hạn thời gian hoàn thành;  Nhà thầu thực việc thông báo đệ trình hạn chi tiết cho ảnh hưởng từ kiện hay tình dẫn tới việc kéo dài thời gian hồn thành hay khơng;  Nhà thầu thực biện pháp hay giải pháp xem cần thiết để khắc phục, vượt qua giảm thiểu ảnh hưởng tiêu cực hồn cảnh hay khơng;  Có hay khơng tình trễ hạn xảy đồng thời (nhà thầu có lỗi việc trễ hạn cơng việc khác, khía cạnh khác mà xảy kết thúc trùng với khoảng thời gian mà chủ đầu tư có lỗi dẫn tới trễ hạn thời gian hồn thành);  Có hay khơng tình kiện mà nhà thầu đẩy nhanh tiến độ để bù đắp lại kiện gây trễ hạn hay khơng Tóm lại, hợp đồng xây dựng khẳng định thời gian chi phí Nguyên lý cốt lõi chìa khố cho việc giải vấn đề khác nảy sinh Chưa có luật chuyên ngành áp dụng cho hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân4 Tại Việt Nam nay, nhiều lỗ hổng pháp lý liên quan đến hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân Cụ thể, theo quy định pháp luật Việt Nam tới thời điểm tại, có quy định luật áp dụng cho hợp đồng xây dựng mà có yếu tố nhà nước5, chẳng hạn (i) dự án đầu tư xây dựng quan nhà nước, tổ chức trị, tổ chức trị - xã hội, tổ chức trính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị nghiệp công lập; (ii) dự án đầu tư xây dựng doanh nghiệp nhà nước; (iii) dự án đầu tư xây dựng có sử dụng vốn nhà nước, vốn doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên 30% 500 tỷ đồng tổng mức đầu tư dự án Việc áp dụng quy định Nghị định 37/2015 Luật Đấu thầu số 43/2013 cho trường họp khác mang tính chất khuyến khích6 Trong đó, Chương XVIII – Hợp đồng dân thông dụng Bộ Luật Dân 2005 khơng dành quy định để nói hợp đồng xây dựng Luật Xây dựng 2014 dành phần nhỏ để đề cập vấn đề hợp đồng xây dựng (các điều từ 138 tới điều 147) Việc khơng có luật văn luật chun ngành để áp dụng cho hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân dẫn tới nhiều khó khăn trình áp dụng, chứa đựng nhiều rủi ro tiềm tàng mà chủ đầu tư, nhà thầu, nhà tư vấn luật sư giải Về khía cạnh phương án lựa chọn luật áp dụng Để ký kết thực hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân, bên quan hệ hợp đồng xây dựng có ba phương án lựa chọn, (i) phương án áp dụng tương tự; (ii) phương án áp dụng thoả thuận bên; (iii) phương án sử dụng quy định mẫu bên thứ ba mà bên thừa nhận, chẳng hạn quy định hợp đồng xây dựng FIDIC giới thiệu Mỗi phương án có rủi ro tiềm tàng Cụ thể: Thứ nhất: phương án sử dụng phương án áp dụng tương tự Tức bên ngầm định bày tỏ rõ ràng việc lấy quy định Nghị định 37/2015 Thông tư 09/2016/TT-BXD văn trước để áp dụng cho hợp đồng xây dựng mà họ tham gia Với cách áp dụng này, bất cập nguyên tắc quản lý vốn ngân sách nhà nước đề cập Mục 3.4 Theo áp dụng quy định vào quan hệ hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân, nhà thầu có nguy bị đẩy vào vị thấp Ngồi ra, việc áp dụng khó khăn cho bên việc xác định ý nghĩa, nội hàm chủ thể mà văn hướng tới, nhiều trường hợp, bên thể tìm thấy ý nghĩa tương đương khơng thể có chủ thể tương tự cho quan hệ hợp đồng xây dựng mà tham gia Như vậy, trừ trường hợp bên thống việc áp dụng luật nguyên tắc “tinh thần luật” việc áp dụng triệt để Nghị định 37/2015 dễ gây tranh chấp bất đồng Điều chí cịn phức tạp bên khơng xác định áp dụng “tinh Trong chương này, cụm từ “mang yếu tố tư nhân” có nghĩa tất trường hợp mà không thuộc trường hợp áp dụng chủ thể việc áp dụng quy định Điều 1, Nghị định 37/2015/NĐ-CP Điều 1, Điều 2, Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 Xem thêm Điều 1, Nghị định 37/2015/NĐ-CP Điều 1, Điều 2, Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 Xem thêm Điều 1, Nghị định 37/2015/NĐ-CP; Điều 1, Nghị định 48/2010/NĐ-CP; Điều 1, Thông tư 09/2016/TTBXD; Điều 1, Thông tư 09/2011/TT-BXD; Điều 2, Luật Đấu thầu 2013 thần luật” mà biến trở thành chủ thể chịu điều chỉnh nghị định, thông tư mà lẽ họ chủ thể áp dụng Thứ hai: phương án sử dụng áp dụng thoả thuận bên - tức bên tự đưa yêu cầu, đề xuất cho hồn cảnh riêng tự cân nhắc để thống với xét thấy điều phù hợp Những rủi ro vê việc (i) không lường trước hết vấn đề xảy hợp đồng xây dựng, từ vấn đề cấu trúc hợp đồng, thứ tự ưu tiên, quy định vận hành, tới việc lựa chọn phương thức giải tranh chấp v.v; (ii) khơng có chế chế tài đầy đủ khả thi để áp dụng cho trường hợp mà bên phải đối mặt; (iii) việc áp dụng diễn theo nhiều biến thể, tạo không thống cách hiểu vận dụng luật cho vấn đề cụ thể mà chất Điều dễ tạo thiếu đồng bộ, thống Thứ ba: phương pháp sử dụng quy định mẫu bên thứ ba mà bên thừa nhận, chẳng hạn quy định hợp đồng xây dựng FIDIC giới thiệu Đối với phương pháp này, nội dung mà bên viện dẫn khắc phục bất cập hai phương pháp nêu trên, nhiên trường hợp lựa chọn áp dụng theo phương án này, bên gặp phải khó khăn khác, chẳng hạn (i) khác biệt hệ thống thông luật hệ thống dân luật; (ii) khác biệt không đồng nguyên tắc luật dân Việt Nam hợp đồng với nguyên tắc so với cách tiếp cận hợp đồng mẫu, chẳng hạn FIDIC; (iii) thiếu hiểu biết cặn cẽ quy định hợp đồng mẫu dẫn tới việc áp dụng khơng xác; (iii) tiếp cận khác biệt bên quy định Tựu chung lại:  thực việc tư vấn cho khách hàng câu hỏi mà luật sư cần thiết phải đặt cho khách hàng (i) quan hệ hợp đồng xây dựng mà họ tham gia có sử dụng hay khơng sử dụng vốn ngân sách nhà nước Trừ trường hợp bên buộc phải áp dụng quy định Nghị định 37/2015, Luật Đấu thầu số 43 luật sư cần tìm hiểu kỹ chất quan hệ hợp đồng xây dựng mà khách hàng tham gia; (ii) trường hợp sử dụng áp dụng nguyên tắc luật quy định hợp đồng mẫu mà khách hàng tham chiếu luật sư cần giải thích vận dụng, hiệu chỉnh cho phù hợp với thực tế, bối cảnh tình khác hàng từ để có giải pháp phù hợp  lâu dài, việc giới thiệu hợp đồng quy định mẫu lĩnh vực xây dựng cần thiết không để áp dụng cho nguồn vốn nhà nước mà cho trường hợp mang yếu tố tư nhân Có tham gia nhiều nguồn luật khác Mặc dù nêu Mục 1, hai nguồn luật quan trọng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng xây dựng Bộ Luật Dân 2005 Luật Xây dựng 2014, nhiên tính chất đặc thù lĩnh vực xây dựng có tham gia nhiều chủ thể cung cấp dịch vụ nên thơng thường có nhiều nhà thầu có khả năng, lực, kinh nghiệm điều kiện tài cần thiết mà đảm nhận công việc/dịch vụ chủ đầu tư đề Do việc lựa chọn nhà thầu thường dựa kết đấu thầu thầu Đây xem lý dẫn tới việc ký kết hợp đồng xây dựng chịu điều chỉnh nguồn luật khác, đặc biệt Luật Đấu thầu văn hướng dẫn thi hành Vấn đề trở nên đơn giản việc áp dụng Luật Xây dựng Luật Đấu thầu có phân biệt cụ thể giới hạn phạm vi điều chỉnh luật Tuy nhiên, thực tế quy định việc áp dụng hai nguồn luật có nhiều chồng lấn cịn nhiều vấn đề cần lưu ý luật sư tư vấn cho khách hạng, chẳng hạn việc xác định luật áp dụng cho tình cụ thể sau đây7: 4.1 Hợp đồng xây dựng bên (một thành viên) liên danh ký thay mặt liên danh hay không Luật Xây dựng 2014 quy định “Các thành viên liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp bên có thỏa thuận khác.”8 (phần nhấn mạnh bổ sung) Trong đó, theo quy định Luật Đấu thầu 2013 “… Đối với nhà thầu liên danh, tất thành viên tham gia liên danh phải trực tiếp ký, đóng dấu (nếu có) vào văn hợp đồng Hợp đồng ký kết bên phải tuân thủ quy định Luật quy định khác pháp luật có liên quan.”9 (phần nhấn mạnh bổ sung) Như vậy, câu hỏi đặt thành viên liên danh uỷ quyền cho thành viên liên danh để ký hợp đồng xây dựng (các uỷ quyền xem hợp pháp phù hợp với quy định pháp luật dân sự) nhà thầu có viện dẫn quy định Luật Xây dựng 2014 để đề xuất chủ đầu tư để quyền ký hợp đồng thay mặt cho liên danh hay nhà thầu liên danh hay không buộc phải ký hợp đồng liên danh theo quy định Luật Đấu thầu 2013 Trên thực tế có nhiều trường hợp, đặc biệt trường hợp đấu thầu quốc tế dự án hạ tầng có nhiều nhà thầu quốc tế tham gia liên danh thường uỷ quyền cho thành viên liên danh (thành viên đứng đầu) để ký thay mặt thành viên khác liên danh Số khác, đặc biệt chủ đầu tư thuộc đối tượng phạm vi áp dụng Luật đấu thầu lại từ chối cách làm lo ngại (i) vi phạm quy định luật đấu thầu; (ii) cân nhắc đến khả chịu trách nhiệm thành viên liên danh10 Vấn đề chồng lấn phạm vi áp dụng luật cho hợp đồng xây dựng giải (i) Luật Đấu thầu 2013 không đề cập tới vấn đề hợp đồng xây dựng mà để vấn đề chịu điều chỉnh Luật Xây dựng 2014; (ii) Luật đấu thầu điều chỉnh hợp đồng thuộc dạng mua sắm, cung cấp dịch vụ mà nằm phạm vi điều chỉnh Luật Xây dựng Trong trường hợp này, Luật Xây dựng cần loại bớt hợp đồng chất không xem hợp đồng xây dựng nêu Mục III.3.2; (iii) Luật Đấu thầu quy định thư trao thầu, phương thức mà thư trao thầu ban hành có giá trị ràng buộc với bên Luật Xây dựng điều chỉnh vấn đề có liên quan đến việc thiết lập thực hợp đồng xây dựng Với giả sử trường hợp thuộc phạm vi áp dụng Luật Đấu thầu Luật Xây dựng Xem thêm Điều 138.2.(d) Xem thêm Điều 65.1, Luật Đấu thầu 2013 10 Trong thực tế triển khai có nhiều nhà thầu sử dụng lực để đảm bảo yêu cầu hồ sơ mời thầu thực chất không trực tiếp tham gia thực hợp đồng Khi liên danh không đáp ứng yêu cầu hợp đồng xây dựng ký thành viên khác liên danh lại thoái thác trách nhiệm cung cấp chứng để chứng tỏ phạm vi cơng việc mà thành viên đảm nhận khơng có nhỏ thành viên liên danh khác thống loại trừ Chưa có luật đấu thầu áp dụng cho dự án mang yếu tố tư nhân 4.2 Cũng tương tư lĩnh vực xây dựng, Việt Nam khơng có luật đấu thầu áp dụng cho dự án mang yếu tố tư nhân Như vậy, Việt Nam hoạt động đấu thầu dự án mang yếu tố tư nhân bị bỏ ngỏ rủi ro cho hoạt động đấu thầu tư nhân xảy tương tự cách mà đến với hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân Việc tham khảo thêm Mục I.3 nêu để giúp luật sư có cân nhắc cần thiết để phịng ngừa vấn đề phát sinh từ hoạt động đấu thầu mang yếu tố tư nhân sau hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân từ để có giải pháp pháp lý phù hợp II CÁC RỦI RO CHÍNH PHÁT SINH TRONG QUÁ TRÌNH XÂY DỰNG Rủi ro việc thay đổi tỷ giá Thay đổi tỷ giá rủi hữu hợp đồng xây dựng, đặc biệt hợp đồng xây dựng có từ hai loại đồng tiền tốn trở lên có đồng tiền toán quy đổi từ ngoại tệ Trong giai đoạn mười năm từ năm 2007 tới năm 2016, VND ln có xu hướng (giảm) giá so với ngoại tệ mạnh giới, đặc biệt USD11 Trong giai đoạn này, VND giá tương đương với gần 40% so với USD, từ mức 16.061VND/1USD vào năm 2007 xuống mức 22.450VND/1USD Do vậy, việc đánh giá thấp khơng có quan tâm mức tới thay đổi tỷ giá hợp đồng xây dựng dẫn tới rủi ro lớn Rủi ro thay đổi tỷ giá trở nên đáng lưu tâm biết nhiều giá trị hợp đồng xây dựng có giá trị lớn tỷ trọng ngoại tệ chiếm tỷ trọng cao hợp đồng xây dựng có nhiều loại ngoại tệ khác Trong thực tế, trường hợp thay đổi tỷ giá thường gặp mà luật sư nên dành quan tâm đặc biệt hợp đồng xây dựng là:  Việc cố định tỷ giá VND ngoại tệ khác để toán q trình thi cơng việc biến động tỷ giá VND ngoại tệ đó cao Khi phải gánh chịu thiệt hại, nhà thầu khiếu nại chủ đầu tư để bù đắp giảm thiểu thiệt hại biến động tỷ giá giá gây ra;  Khơng ấn định tỷ giá mua vào bán tỷ giá trung bình (mua vào – bán ra) dùng để quy đổi cho việc tốn;  Khơng có tỷ giá quy đổi trực tiếp ngoại tệ dùng để chào thầu với ngoại tệ dùng để toán mà phải quy đổi ngoại tệ dùng để chào thầu với VND VND với ngoại tệ thứ ba; Trong số trường hợp, để ứng phó với biến động tỷ giá, kiện kinh tế lớn giới mà ảnh hưởng lớn/chung tới kinh tế, quan chức năng, đặc biệt NHNN thường có định mở rộng biên độ điều chỉnh tỷ cách thực thời gian qua Khi xảy tình số bên viện dẫn vào quy định hợp đồng để đề nghị điều 11 Xem thêm Bảng II – 1.1 Thay đổi tỷ giá Việt Nam USD chỉnh giá thay đổi luật pháp Hiện nay, câu hỏi liệu bên hợp đồng viện dẫn vào (các) định quan chức để yêu cầu bên điều chỉnh giá hợp đồng thay đổi luật pháp hay khơng chưa có câu trả lời thống Tóm lại khẳng định rủi ro tỷ giá thường trực, chịu tác động nhiều yếu tố, tư vấn cho khách hàng, luật sư cần thận trọng có góc nhìn nhiều chiều đề cập với khách hàng vấn đề khách hàng cần lưu tâm, tránh trường hợp việc không đề cập rõ vấn đề thay đổi tỷ giá làm ảnh hưởng tới trình thực hợp đồng xây dựng xảy tranh chấp, làm gia tăng chi phí đầu tư dự án, uy tín luật sư Rủi ro cho việc thay đổi chi phí (thay đổi giá) Ngồi việc thay đổi tỷ nêu trên, rủi ro từ việc thay đổi chi phí (thay đổi giá) vấn đề quan trọng hợp đồng xây dựng Ngoại trừ hợp đồng trọn gói mà khơng cho phép điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng có đơn giá cố định hợp đồng khác cho phép điều chỉnh giá hợp đồng chi phí cho việc xây dựng bị tăng cao vượt mức dự kiến Mục tiêu việc cho phép điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng để khuyến khích việc chào thầu cạnh tranh để cân lợi ích chủ đầu tư, nhà thầu có biến động giá vượt qua dự định ban đầu Dưới góc độ pháp lý, việc áp dụng quy định thay đổi chi phí hợp đồng xây dựng Việt Nam từ năm 2007 có cách tiếp cận tương đối phù hợp với hợp đồng FIDIC, cụ thể Bộ Xây dựng có hướng dẫn sử dụng cơng thức tính điều chỉnh giá tương tự cách quy định hợp đồng FIDIC Red Book 1999, FIDIC Yellow Book 199912 Tuy nhiên, việc điều chỉnh giá hợp đồng thay đổi chi phí chất dạng thoả thuận bên Việc điều chỉnh giá hợp đồng thay đổi chi phí khác biệt hồn tồn với việc điều chỉnh giá hợp đồng thay đổi luật pháp, chẳng hạn hướng dẫn Thông tư 09/2008/TT-BXD Đây dạng hợp đồng giá hợp đồng bị điều chỉnh thay đổi luật pháp (luật pháp yêu cầu) để phản ánh tình hình thực tế nên bên cần phải tuân thủ Việc không tuân thủ quy định pháp luật xem bên vi phạm hợp đồng Ngược lại, thay đổi giá hợp đồng luật pháp thay đổi nên phương pháp điều chỉnh giá, phạm vi áp dụng v v phải tuân thủ với quy định đưa Hai yếu tố giúp làm rõ khác biệt điều chỉnh giá hợp đồng thay đổi chi phí điều chỉnh giá hợp đồng thay đổi luật pháp Cuối cùng, nói Mục I.2 nêu trên, thời gian thực hợp đồng xây dựng kéo dài nên thường gây khó khăn cho bên việc đánh giá mức độ ảnh hưởng giá việc thực hợp đồng Sự đan xen nhiều yếu tố khối lượng thực hiện, thời điểm trượt giá, v.v dẫn tới luật sư cần đặc biệt lưu ý vấn đề để làm rõ câu hỏi sau quy định điều chỉnh giá hợp đồng thay đổi chi phí nào, cụ thể: 12 Tham khảo thêm Phụ Lục đính kèm Thơng tư 06/2007/TT-BXD; Điều 13.7, Red Book 1999, Điều 13.8 Yellow Book 1999  Có hay khơng việc điều chỉnh giá cho hợp đồng;  Nếu có, có hay không việc điều chỉnh giá cho tất thành phần cấu thành nên đơn giá hợp đồng, từ vật tư, nhân cơng, máy móc thiết bị, xăng dầu, v.v hay áp dụng cho (số) loại vật tư định;  Thời điểm bắt đầu cho phép trượt giá thời điểm nào;  Đã thiết lập ngày gốc (Base Date) hay chưa;  Các số (trọng số) cho trượt giá lấy từ nguồn (Tổng cục Thống kê; Sở Xây dựng hay quan khác);  Nhà thầu có quyền yêu cầu điều chỉnh giá hợp đồng trường hợp nhà thầu có lỗi dẫn tới việc kéo dài thời gian thực hợp đồng hay không; Rủi ro cho việc chủ đầu tư khơng kiểm sốt lực nhà thầu Năng lực nhà thầu số vấn đề chủ đầu tư đặc biệt quan tâm tính phức tạp đặc thù lĩnh vực xây dựng Năng lực nhà thầu không bao hàm ý nghĩa kinh nghiệm thực thực thành công dự án tương tự dự án mà chủ đầu tư mong muốn thực hiện/triển khai mà lực nhà thầu cịn liên quan tới khả tài nhà thầu; việc am hiểu nhà thầu quy định pháp luật, mơi trường, văn hố, thời tiết, khí hậu, thuỷ văn Việt Nam; lực quản lý điều hành nhà thầu v.v Khi nhà thầu khơng đảm bảo lực q trình triển khai dự án (về khía cạnh nào) có nguy dẫn tới việc dự án/gói thầu bị chậm trễ và/hoặc chi phí triển khai dự án/gói thầu bị đẩy lên cao Việc chấm dứt hợp đồng xây dựng với nhà thầu vi phạm yêu cầu nhà thầu chịu trách nhiệm cho thiệt hại phát sinh giải pháp tình vì, nhiều trường hợp trách nhiệm nhà thầu chủ đầu tư nhiều giá trị hợp đồng mà nhà thầu đảm nhận trước Các chi phí mà nhà thầu phải gánh chịu liên quan trực tiếp tới: (i) chi phí chấm dứt nhà thầu vi phạm; (ii) chi phí tìm kiếm nhà thầu khác vào thay thế; (iii) chi phí phải trả cho nhà thầu khác để thực phần cơng việc chưa hồn thành, bao gồm chi phí trượt giá đến thời điểm chọn nhà thầu mới; (iv) chi phí quản lý dự án; (v) chi phí lãi vay; (vi) chi phí bảo hiểm; (vii) lợi nhuận dự kiến bị chậm đưa dự án/gói thầu vào sử dụng; (viii) trách nhiệm mà chủ đầu tư phải trả cho bên thứ ba v.v Do vậy, hợp đồng xây dựng cần phải trao quyền cho chủ đầu tư biện pháp để thay yêu cầu nhà thầu không đảm bảo lực thực biện pháp khắc phục, bao gồm không giới hạn quyền (i) yêu cầu ngân hàng, tổ chức tài công ty mẹ nhà thầu phải thực nghĩa vụ bảo lãnh cam kết với chủ đầu tư; (ii) quyền chấm dứt hợp đồng với nhà thầu để giao cơng việc cịn lại chưa thực cho nhà thầu khác; (iii) quyền toán trực tiếp chủ đầu tư cho thành viên lại liên danh toán cho nhà thầu phụ chủ yếu công việc; (iv) quyền yêu cầu nhà thầu thực biện pháp khắc phục thay nhân lực khơng đủ lực; thu xếp tài cho dự án; mở tài khoản ngân hàng dùng mục đích triển khai dự án v.v Tuy nhiên, rủi ro việc không kiểm soát lực nhà thầu hữu, đặc biệt dự án mà việc chấm dứt hợp đồng cần tới phê duyệt chấp thuận quan định đầu tư; chấp thuận quan cấp phát vốn; nhà thầu lâm vào tình trạng phá sản (hoặc khả tài chính) v.v Trong trường hợp vậy, mục tiêu dự án bị phá vỡ hồn toàn Kết lại, tư vấn cho chủ đầu tư hợp đồng có giá trị lớn, phức tạp cơng nghệ, dự án lần triển khai, nhà thầu có quốc tịch với quan cấp phát vốn v.v., luật sư cần tư vấn soạn thảo quy định dự phòng, bao gồm vấn đề thuộc loại sau  Tính chất đầy đủ giá hợp đồng xem bao gồm nghĩa vụ nhà thầu theo quy định hợp đồng;  Cam kết đảm bảo nhà thầu vấn đề (i) tình trạng pháp lý liên danh thay đổi tư cách thành viên liên danh, có; (ii) tính chất sẵn có liệu công trường (as it is); (iii) việc am hiểu yêu cầu hợp đồng, bao gồm khía cạnh vẽ, tiêu chuẩn kỹ thuật yêu cầu khác chủ đầu tư;  Quyền chủ đầu tư việc chấm dứt hợp đồng, tịch thu bảo lãnh, và/hoặc công cụ bảo vệ lợi ích khác chủ đầu tư;  Quyền ngưng khơng tốn chủ đầu tư nghĩa vụ nhà thầu chưa khắc phục theo yêu cầu chủ đầu tư Rủi ro từ việc lựa chọn áp dụng hợp đồng EPC/Turnkey Silver Book 1999 (EPC/Turnkey) khuyến cáo sử sử dụng cho (i) công việc điện – kỹ thuật cơng trình dân dụng; (ii) cá dự án lượng nhiệt điện, thuỷ điện, điện hạt nhân; (iii) nhà máy hoá chất, lọc hoá dầu; (iv) loại dự án mà cần tới thống dây chuyền, thiết bị cơng nghệ13 Một đặc tính bật loại hợp đồng EPC/Turnkey hầu hết rủi ro nhà thầu gánh chịu, nhà thầu toàn quyền việc triển khai dự án mà khơng có nhiều can thiệp từ chủ đầu tư đại diện chủ đầu tư Trong điều kiện hợp đồng Silver Book 1999 - EPC/Turnkey FIDIC giới thiệu, kỹ sư tư vấn thông thường không áp dụng điều kiện hợp đồng Red Book 1999 Yellow Book 1999 mà thay vào việc quản lý chủ đầu tư14 Chính từ việc khơng quan tâm tới đặc thù mà chủ đầu tư nhà thầu gặp rủi ro tiềm tàng xảy số tình sau đây: 13 14  Gia tăng nghĩa vụ cho nhà thầu dự án không thuộc trường hợp hợp đồng EPC/Turnkey khuyến cáo sử dụng;  Gia tăng chi phí cho chủ đầu tư không thuộc trường hợp hợp đồng EPC/Turnkey khuyến cáo sử dụng; Xem thêm www.fidic.org/ Xem thêm Điều 3, FIDIC Silver Book 1999 10