Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: nhìn từ ví dụ Luật Công ty của Nhật và Luật Doanh nghiệp của Việt Nam docx

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: nhìn từ ví dụ Luật Công ty của Nhật và Luật Doanh nghiệp của Việt Nam Nhật Bản - xứ sở của hoa anh đào. Ảnh: ST Tiếp nhận pháp luật nước ngoài là một vấn đề còn gây tranh luận, thậm chí gay gắt, trên thế giới Tiếp nhận pháp luật nước ngoài là một vấn đề còn gây tranh luận, thậm chí gay gắt, trên thế giới (1). Chẳng hạn, Alan Watson cho rằng, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài diễn ra từ thời cổ đại xa xưa cho đến tận ngày nay trên khắp thế giới (2). Thế nhưng, Pierre Legrand, một trong những tác giả phủ nhận khả năng tiếp nhận pháp luật nước ngoài, đã thẳng thừng bác bỏ: “Nói một cách thẳng thắn, trong trường hợp tốt nhất, điều có thể du nhập từ nước này vào nước khác chỉ là những từ ngữ vô hồn” (3). Quan sát cuộc tranh luận này, một mặt, có cảm giác những tác giả như Legrand có phần đúng, nếu nhìn vào thực tế nhiều nước. Ví dụ, vào thập niên 1960, Mỹ đã thất bại trong việc “xuất khẩu” các tư tưởng pháp lý vào các nước Nam Mỹ, châu Phi; hoặc các nước xã hội chủ nghĩa (XHCN) cũ vay mượn các khái niệm, chế định của Liên Xô; hay cũng chính những nước này khi “nhập khẩu” pháp luật phương Tây gần đây. Còn ở Việt Nam, việc sao chép pháp luật Liên Xô thời trước và pháp luật phương Tây những năm vừa qua, như Luật Phá sản cũ, là những ví dụ. Trong những trường hợp này, người ta bê nguyên xi từ ngữ pháp lý xa lạ áp vào bối cảnh nội địa. Kết quả là đạo luật hoặc định chế pháp lý mới được du nhập chết yểu, không điều chỉnh được những quan hệ pháp lý ngoài đời. Nhưng mặt khác, nhiều nhà nghiên cứu hay nhắc đến Thổ Nhĩ Kỳ và Nhật Bản, đặc biệt là Nhật Bản như những ví dụ điển hình cho việc tiếp nhận thành công pháp luật nước ngoài. Ngược với quan điểm phủ nhận hoàn toàn, chúng tôi nghiêng về những ý kiến cho rằng, có thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Để chứng minh, chúng tôi sẽ phân tích quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật công ty của Việt Nam và so sánh với việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật công ty của Nhật Bản (4). Trong quá trình đổi mới, Việt Nam đã nghiên cứu kinh nghiệm của nhiều nước để cải cách pháp luật, trong đó có cả luật công ty. Tuy nhiên, câu hỏi then chốt là tiếp nhận những giá trị pháp lý của nước ngoài như thế nào cho phù hợp vẫn chưa được nghiên cứu thấu đáo (5). Có vẻ như câu hỏi không phải là có tiếp nhận được không, mà tiếp nhận như thế nào để những gì tiếp nhận có thể sống trong môi trường mới. Dựa trên sự phân biệt giữa “vay mượn máy móc” và “tiếp nhận chọn lọc”, chúng tôi sẽ chứng minh rằng, có thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài, thậm chí việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài này sẽ dẫn đến những thay đổi trong xã hội. Tuy nhiên, để tăng cơ hội thành công, tiếp nhận pháp luật nước ngoài phải tính đến nhiều yếu tố khác nhau như bối cảnh, các lợi ích, sự đồng thuận… Tiếp đó, sự tiếp nhận phải diễn ra liên tục, đáp ứng những thay đổi của thực tiễn, nếu không, sự tiếp nhận sẽ chỉ là “những từ ngữ vô hồn”. Chúng ta thử nhìn sang Nhật Bản, xem một nước phương Đông đã tiếp nhận pháp luật phương Tây như thế nào. Đặc biệt, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài một cách thành công ở Nhật đã góp phần đưa đến thành công trên các lĩnh vực khác. Từ đó, có thể học tập được điều gì chăng ở đất nước này trong cách tiếp nhận pháp luật ngoại bang, nhất là khi hiện nay Việt Nam đang cần xây dựng một hệ thống pháp luật cho nền kinh tế thị trường mới mẻ. 1. Tiếp nhận hay vay mượn: Những góc nhìn lý luận 1.1. Khả năng tiếp nhận Trong giới nghiên cứu trên thế giới đã diễn ra sự tranh luận sôi nổi về khả năng tiếp nhận pháp luật nước ngoài của một hệ thống pháp luật quốc gia. Một số nhà nghiên cứu đã cho rằng, trên những phương diện nhất định, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài có “tính rủi ro cao độ” (6), “tiếp nhận mà không cân nhắc sẽ gặp những hiểm họa nghiêm trọng” (7). Do đó, có những tác giả, chẳng hạn Pierre Legrand như đã đề cập trên đây, quả quyết, chỉ “những từ ngữ vô hồn” mới có thể chuyển tải từ hệ thống pháp luật quốc gia này vào hệ thống pháp luật quốc gia khác, “với bất kỳ ngữ nghĩa nào có lý, việc cấy ghép pháp luật không thể xảy ra” (8). Ngược lại, theo trích dẫn của Zweigert và Kotz, đối với những ai nghi ngờ khả năng tiếp nhận, nhà nghiên cứu Jhering có câu trả lời rõ ràng: “Việc tiếp nhận các thiết chế pháp luật nước ngoài không phải là vấn đề xuất xứ của chúng, mà là chúng có hữu ích và cần thiết hay không. Không ai mất công đem một thứ từ xa về nếu ở nhà mình đã có thứ tốt bằng hoặc hơn như thế. Nhưng cũng chỉ có kẻ ngốc nghếch mới từ chối không chịu nuôi thứ cây mới lạ chỉ vì nó không mọc lên từ vườn nhà anh ta” (9). Còn tác giả Watson có quan điểm, việc tiếp nhận luôn luôn diễn ra từ trước tới nay, tiếp nhận pháp luật có lịch sử lâu đời như chính pháp luật, tiếp nhận hiện nay vẫn diễn ra như đã từng có thời Hammurabi (10). Tuy nhiên, Watson nhìn nhận tiếp nhận pháp luật nước ngoài dưới góc độ liệt kê những sự việc lịch sử đã diễn ra, chứ ít lập luận pháp lý có tính hệ thống. Ông thừa nhận: “Thực sự, tôi tin vào những gì tôi từng chỉ ra, thông qua những ví dụ hơn là bởi trình bày rõ ràng (chúng tôi in nghiêng), rằng việc vay mượn thường là yếu tố chính dẫn đến sự thay đổi pháp luật” (11). Mặc dù có điểm yếu này trong lập luận của Watson, lịch sử pháp luật đã nghiêng về quan điểm của ông và những người như ông, hơn là sự phủ nhận hoàn toàn của Legrand. Teubner có cách tiếp cận khác về vấn đề này, với một thuật ngữ do ông sáng tạo ra - “chất kích hoạt pháp luật” (12). Theo Teubner, quan điểm của Legrand “có những điểm yếu quan trọng dễ bị phản đối” (13), trong khi đó, Watson lại không đi đến cùng, “chỉ dừng lại ở những hiện tượng bề nổi mà mà không đi sâu phân tích những mối liên hệ giữa các yếu tố khác nhau” (14). Do đó, tác giả này cho rằng, lý luận về tiếp nhận pháp luật cần phải có “cái nhìn có tính chủ thuyết tinh tế về thực tiễn tiếp nhận” (15). “Cái nhìn có tính chủ thuyết tinh tế” của ông bao gồm bốn luận điểm về hình dạng của những mối liên hệ pháp lý: thứ nhất, các mối liên hệ của pháp luật hiện nay không còn mang tính toàn diện nữa, mà trải từ những mối liên hệ lỏng lẻo đến chặt chẽ nhất; thứ hai, chúng không kết nối với toàn thể xã hội, mà với từng mảng trong xã hội; thứ ba, ở những nơi trước đây pháp luật gắn với xã hội bởi tính đồng nhất của nó, thì giờ đây các mối liên hệ được thiết lập bởi tính khác biệt; thứ tư, các mối liên hệ không còn nhập vào một con đường phát triển lịch sử chung nữa, mà tách thành hai hay ba con đường tiến hóa độc lập và xung đột với nhau (16). Chúng tôi nghiêng về quan điểm của Teubner với một số điểm bổ sung phù hợp với thực tiễn Việt Nam và sẽ lập luận trong các phần sau. 1.2. Tiếp nhận từ hệ thống pháp luật nào? Cho rằng có thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài, câu hỏi tiếp theo là tiếp nhận cái gì và như thế nào. Để trả lời câu hỏi này, chúng tôi sẽ điểm lại vài nét lớn trong lịch sử phát triển của pháp luật thế giới (17). Từ thời La Mã, qua nhiều thế kỷ, dân luật kinh điển đã được phổ biến tại các nước châu Âu lục địa, Scandinavia và Scotland. Sau đó, vào thế kỷ 11, luật án lệ xuất hiện ở vùng đất nay thuộc Anh quốc. Cùng với bước chân của thực dân, dân luật và luật án lệ đã đến khắp thế giới. Các nước chưa bị thực dân hóa như Nhật Bản, Thổ Nhĩ Kỳ đã phòng ngừa mối đe dọa bằng cách cải cách hệ thống pháp luật của mình. Theo nhận xét của nhiều tác giả, trong quá trình này, các nước đó đã tiếp nhận rất nhiều từ pháp luật phương Tây (18). Với việc ra đời hệ thống xã hội chủ nghĩa, nhiều nước XHCN và theo xu hướng XHCN đã vay mượn hầu như toàn bộ pháp luật Xô viết. Tuy nhiên, thực tế cho thấy những sự thiếu hiệu quả của hệ thống này. Tất cả các nước thuộc Liên Xô cũ và Trung Đông Âu hiện nay đều đã quay sang mô hình pháp luật phương Tây (19). Hai nước Trung Quốc và Việt Nam chính thức vẫn là quốc gia XHCN, nhưng đã có những bước cải cách to lớn trong hệ thống pháp luật của mình để đáp ứng các yêu cầu của kinh tế thị trường (20). Hai nước đã nhìn sang nhiều nước phương Tây để tìm kiếm mô hình thích hợp cho các cuộc cải cách pháp luật với một suy nghĩ trong đầu là làm sao duy trì chế độ XHCN trong khi vận hành nền kinh tế thị trường. 1.3. Tiếp nhận như thế nào? Câu hỏi quan trọng là tiếp nhận những giá trị phương Tây vào hệ thống pháp luật của một nước phương Đông như thế nào. Một số tác giả nhận xét, “cách thức tiếp nhận” là yếu tố định dạng quan trọng hơn nhiều “sự cung cấp” một bộ luật nào đó (21); vấn đề quan trọng không phải là có nên đem một cái cây mới lạ vào trồng trên vườn nhà mình, mà cách thức trồng nó thế nào (22). Để có “cách thức tiếp nhận” thích hợp, theo chúng tôi, đối với các nước tiếp nhận, cần phân biệt vay mượn máy móc với tiếp nhận chọn lọc. Trong nhiều công trình nghiên cứu của các tác giả nước ngoài, hai khái niệm này nhiều lúc có nghĩa giống nhau. Chẳng hạn, Watson đánh đồng vay mượn hay sao chép với tiếp nhận pháp luật (23). Các tác giả khác mặc dù không thể hiện trực tiếp nhưng gián tiếp có cách tiếp cận tương tự. Chúng tôi phân biệt vay mượn với tiếp nhận, theo đó, vay mượn có nghĩa là sự tiếp nhận máy móc các văn bản pháp luật, quy tắc, chủ thuyết, cấu trúc của pháp luật mà không tính đến thực tiễn trong nước, lịch sử phát triển và truyền thống pháp lý của nước đó. Trong khi đó, tiếp nhận có chọn lọc là sự thích nghi một cách hợp lý để những gì đã tiếp nhận từ nước ngoài có thể sống trong cơ thể mới. Tiếp nhận chọn lọc bao gồm các yếu tố sau: phù hợp với bối cảnh trong nước; phù hợp với các lợi ích đan xen nhau; góp phần thay đổi bối cảnh. i. Tiếp nhận phù hợp với bối cảnh trong nước Khi phân tích các yếu tố ảnh hưởng đến mức độ thành công của việc tiếp nhận, các tác giả kinh điển về luật so sánh đã chú trọng đến bối cảnh ở nước tiếp nhận gồm chính trị, kinh tế, xã hội, văn hóa (24). Đến thời hiện đại, một số nhà nghiên cứu luật so sánh đã chuyển trọng tâm chú ý sang yếu tố chính trị trong tiếp nhận pháp luật. Chẳng hạn Kahn – Freund một mặt cho rằng, trong hầu hết các lĩnh vực pháp luật quan trọng, chúng ta đang chứng kiến “sự đa dạng về kinh tế và văn hóa đang bị san phẳng” (25). Mặt khác, ông lập luận, đã có sự khác nhau trong luật về “phân bổ quyền lực, ban hành luật, ban hành chính sách, và trên hết là quyền lực chính trị” (26). Alan Watson, trong khi thừa nhận “việc tiếp nhận các quy tắc pháp lý là dễ dàng về mặt xã hội” (27), đã lưu ý rằng, ông chỉ chú ý đến “sự tồn tại của các quy tắc”, chứ không phải nghiên cứu chúng “sống” như thế nào trong xã hội của quốc gia tiếp nhận do kết quả từ việc giải nghĩa của giới nghiên cứu hoặc tòa án (28). Ông nhấn mạnh, nghiên cứu vấn đề sau khó hơn nhiều. Theo quan điểm của chúng tôi, sự tồn tại thuần túy của quy tắc pháp lý trong một môi trường mới không phải là sự tiếp nhận. Khi bỏ qua những câu hỏi làm thế nào để quy tắc pháp lý “sống” trong môi trường mới, khi nào sống, sống ở mức độ nào, Watson đã bỏ qua những thành tố quan trọng trong quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Trái lại, Pierre Legrand coi trọng yếu tố bối cảnh khi tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Ông phê phán Watson (29), Zweigert và Kotz (30) vì các tác giả này đã coi nhẹ tác động của bối cảnh đối với việc tiếp nhận. Tuy nhiên, Legrand lại đánh giá tác động đó một cách quá mức và coi đó là nguyên nhân khiến cho “tiếp nhận là điều bất khả thi”: “Do bản thân ngữ nghĩa khi được đưa vào một quy tắc pháp lý thì có tính văn hóa đặc thù, khó có thể hình dung rằng ngữ nghĩa đó sẽ được chuyển tải” (khi được tiếp nhận)(31). Các tác giả khác có ý kiến ngược lại khi cho rằng, các quan điểm, chủ thuyết, nguyên tắc, quy tắc… pháp lý nước ngoài có thể “sống” trong môi trường mới. Chẳng hạn, Orucu đã phân tích trường hợp của Thổ Nhĩ Kỳ như một ví dụ điển hình về sự tiếp nhận thành công, khi nhiều mô hình pháp luật nước ngoài đã được thích nghi với điều kiện của nước tiếp nhận (32). Về trường hợp Thổ Nhĩ Kỳ, Zweigert and Kotz đã nhận xét, “trong trường hợp này đã có mối liên hệ tự nhiên giữa quan niệm về văn bản nước ngoài với truyền thống và tập quán thực tiễn của quốc gia tiếp nhận nó, dẫn đến sự phát triển từng bước một của luật mới có tính chất khác với văn bản được tiếp nhận” (33). Cuối cùng, từ góc độ bối cảnh của nước tiếp nhận, cần cân nhắc sự đồng nhất và khác biệt giữa hai nước. Tác giả Orucu dẫn lại hai luồng ý kiến về vấn đề này: Một số ý kiến cho rằng, chỉ những nước có hệ thống pháp luật tương tự nhau mới hưởng lợi từ việc tiếp nhận (34); tuy nhiên, những ý kiến khác lại khẳng định, chỉ những sự khác biệt mới mang lại những bài học cho nước tiếp nhận (35). Phân tích hai luồng ý kiến, Orucu nhận xét, cần chú ý đến cả những sự tương đồng và những nét khác biệt. Theo bà, khi nghiên cứu và phân tích “những nét tương đồng giữa những hệ thống khác biệt và cả những nét khác biệt giữa những hệ thống tương đồng”, nước tiếp nhận có thể hưởng lợi từ việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài; tương lai phát triển thể hiện ở “sự thống nhất trong sự đa dạng”, chứ không phải ở “sự thống nhất trong sự đồng nhất và một chuẩn” (36). Nhận xét này thật thích hợp với Việt Nam, khi mà chúng ta đang cố gắng tránh sao chép, nhưng cũng không nên mất thì giờ vào việc “sáng chế” ra những cái “mới” không sử dụng được. ii. Tiếp nhận từ trên xuống và dưới lên Khác với các nước châu á như Trung Quốc hay Việt Nam, trong trường hợp Thổ Nhĩ Kỳ đã có những yếu tố mang tính bối cảnh giúp cho việc tiếp nhận trở nên dễ dàng hơn. Yếu tố thứ nhất là tầng lớp cầm quyền rất mong muốn biến Thổ Nhĩ Kỹ thành một [...]... phương Tây đối với sự phát triển các tư tưởng pháp lý Việt Nam , Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, 5/1999; Phạm Duy Nghĩa, Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Thời cơ và thách thức cho nghiên cứu lập pháp , Nghiên cứu Lập pháp, số 5/2002; Bùi Xuân Hải, Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty của Việt Nam, Nghiên cứu Lập pháp, số 7/2006; John Gillespie, Transplanted... tôi dùng luật công ty không viết hoa để chỉ lĩnh vực pháp luật, và Luật Công ty để chỉ đạo luật cụ thể Chúng tôi không phân tích cụ thể các quy định chi tiết của pháp luật về chế định công ty, mà chỉ xem xét quá trình tiếp nhận trong lĩnh vực này (5) Một số bài viết về tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Việt Nam: Đào Trí úc và Lê Minh Thông, “Sự tiếp nhận các giá trị pháp lý phương Đông và phương... một số quan điểm của họ từ góc độ khác Chẳng hạn, sự phủ nhận hoàn toàn của Legrand về khả năng tiếp nhận pháp luật nước ngoài; sự né tránh của Watson về việc kiểm nghiệm xem pháp luật nước ngoài đã được tiếp nhận có tiếp tục vận hành và phát triển hay không tại nước tiếp nhận; luận điểm của Kahn -Freund về “san phẳng” ranh giới; hoặc quan điểm của Teubner về những mối liên hệ của pháp luật chỉ với những... này nhận định, nếu luật không hướng đến các điều kiện của nước tiếp nhận, hoặc luật áp đặt trong quá trình thực dân hóa, hoặc dân chúng ở nước tiếp nhận không quen với luật đó, khi đó nhu cầu ban đầu đối với luật sẽ rất yếu ớt, hệ thống pháp luật sẽ vận hành thiếu hiệu quả so với khi nó đang ở quốc gia “xuất khẩu” luật, hoặc so với nước tiếp nhận mà ở đó luật được thích nghi với điều kiện trong nước và. .. vấn đề tiếp nhận pháp luật nước ngoài cho thấy một số điểm sau đây Trước hết, cần lưu ý rằng, tất cả các nhà nghiên cứu nói trên đều đến từ phương Tây, họ nhìn nhận sự tiếp nhận diễn ra ở phương Tây, bởi phương Tây, từ cái nhìn của người phương Tây Hầu hết những nhận định của các nhà nghiên cứu này phù hợp với thực tiễn ở châu á Đồng thời, lịch sử tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở một số nước châu á... đặt mô hình pháp luật mới lên Nhật, nhưng sau đó lại chuyển thành tiếp nhận tự nguyện và đã rất thành công (42) Trong khi đó, việc tiếp nhận tự nguyện mô hình Xô viết ở nhiều nước đã thất bại; hoặc các nước ở Đông Âu và Trung Âu, ở châu Phi cũng tự nguyện chuyển sang mô hình pháp luật phương Tây, nhưng không phải nước nào cũng thành công iii Tác động đến sự thay đổi Khi việc tiếp nhận pháp luật phù hợp... lợi ích do sự tiếp nhận mang lại Thiếu sự nhận thức từ dưới lên, có thể dẫn đến sự thờ ơ hoặc thậm chí sự chống đối đối với luật “xa lạ” mang đến từ bên ngoài (39) Từ chiều trên xuống, Daniel Berkowitz và cộng sự lập luận rằng, nếu pháp luật tiếp nhận được cải biến thích nghi với các điều kiện trong nước, hoặc dân chúng tại nước tiếp nhận đã quen với luật đó, khi ấy luật có thể được sử dụng (40) Nếu... Để việc tiếp nhận thành công, từ góc độ bối cảnh, điều đặc biệt quan trọng là, một mặt, từ dưới lên phải có nhu cầu đối với pháp luật mới; và mặt khác, từ chiều trên xuống, sự phản ứng đối với nhu cầu này phải diễn ra nhanh chóng Thông thường, sự tiếp nhận xuất phát từ tầng lớp cầm quyền, nhưng ngay cả nỗ lực cao độ của họ không phải lúc nào cũng mang lại thành công nếu toàn bộ dân chúng không nhận thấy... “về mặt pháp lý, xã hội, và văn hóa”, một mong muốn đã trở thành “giá trị có tính biểu tượng” và hiện nay vẫn “sống rất mạnh mẽ” (37) Yếu tố thứ hai là nói chung truyền thống pháp luật ở Thổ Nhĩ Kỳ “yếu ớt” và hầu như mở rộng cho “sự can thiệp của nước ngoài về văn hóa pháp lý” (38) Như vậy, có thể hiểu rằng, bối cảnh tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Thổ Nhĩ Kỳ bao gồm cả chiều trên xuống và chiều... được cả hai chiều lợi ích trên xuống và dưới lên, nó có thể dẫn đến những sự thay đổi trong xã hội nước tiếp nhận Ví dụ thứ nhất cho quan điểm này là sự tiếp nhận chế định “trung thực” (good faith) trong pháp luật hợp đồng Anh quốc Theo Teubner, “trung thực” sẽ “kích hoạt” pháp luật Anh quốc và dẫn đến những quan niệm hoàn toàn khác, ra đời “những nốt nhạc mới từ sự hòa âm” (43) “Trung thực” sẽ gây . Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: nhìn từ ví dụ Luật Công ty của Nhật và Luật Doanh nghiệp của Việt Nam Nhật Bản - xứ sở của hoa anh đào. Ảnh: ST Tiếp nhận pháp luật nước ngoài. luật công ty của Việt Nam và so sánh với việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật công ty của Nhật Bản (4). Trong quá trình đổi mới, Việt Nam đã nghiên cứu kinh nghiệm của nhiều nước. thực tiễn Việt Nam và sẽ lập luận trong các phần sau. 1.2. Tiếp nhận từ hệ thống pháp luật nào? Cho rằng có thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài, câu hỏi tiếp theo là tiếp nhận cái gì và như thế