đề tài nghiên cứu: ÁP DỤNG PHÁP LUẬT Ở VIỆT NAM HIỆN NAY pdf

Nguyễn Thị Thuỷ, Tạp chí Luật học số 1/2004; “Một số vấn đề áp dụng phong tục, tập quán trong giải quyết các tranh chấp hôn nhân và gia đình” của Nguyễn Hồng Hải, Đặc san nghề luật số 4/

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CẤP TRƯỜNG

NHỮNG NGƯỜI THỰC HIỆN ĐỀ TÀI

CHỦ NHIỆM ĐỀ TÀI

TS NGUYỄN THỊ HỒI TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

CỘNG TÁC VIÊN

10 TS LÊ VƯƠNG LONG TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

11 Th.S NGUYỄN VĂN NĂM TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

12 TS PHÙNG TRUNG TẬP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong điều kiện của khoa học pháp lý nước ta hiện nay, việc hoàn thiện các khái niệm pháp lý cơ bản có ý nghĩa rất lớn đối với việc nâng cao chất lượng đào tạo cán bộ pháp lý, đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật và nâng cao hiệu quả của pháp luật Áp dụng pháp luật là một khái niệm cơ bản của khoa học pháp lý, việc nghiên cứu về áp dụng pháp luật ở nước ta hiện nay

có ý nghĩa thời sự cả về mặt lý luận và thực tiễn vì những lý do sau:

Thứ nhất, mặc dù áp dụng pháp luật là một khái niệm pháp lý cơ bản song ở nước ta cho đến nay, các công trình nghiên cứu về áp dụng pháp luật chưa nhiều Các vấn đề lý luận và thực tiễn về áp dụng pháp luật mới chỉ được giới thiệu một cách khái quát trong giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, các giáo trình của các môn khoa học pháp lý chuyên ngành và một số công trình nghiên cứu chuyên biệt, vì vậy, một số vấn đề lý luận về áp dụng pháp luật chưa được nghiên cứu một cách đầy đủ, thấu đáo và toàn diện

Thứ hai, thực tiễn áp dụng pháp luật ở nước ta thời gian vừa qua cho thấy hoạt động này đã đạt được khá nhiều thành tựu, song vẫn còn nhiều hạn chế cần khắc phục Nghiên cứu về thực tiễn áp dụng pháp luật trong một số lĩnh vực cụ thể vừa góp phần làm sáng tỏ và hoàn thiện lý luận, vừa có thể chỉ ra được những điểm bất cập trong các quy định của pháp luật, những hạn chế trong quá trình tổ chức thực hiện các quy định đó, từ đó góp phần hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả của nó

Thứ ba, ở nước ta hiện nay, pháp luật đã trở thành một trong những công

cụ có hiệu quả nhất để Nhà nước quản lý xã hội Song pháp luật chỉ thể hiện được vai trò đó của mình khi nó được thực hiện một cách nghiêm chỉnh và đặc biệt là được áp dụng một cách đúng đắn, chính xác Kết quả áp dụng pháp luật

để giải quyết các vụ việc xảy ra trong thực tế có đúng đắn, chính xác hay có thấu tình đạt lý hay không chủ yếu phụ thuộc vào sự hiểu biết pháp luật và thái

độ tôn trọng, thực hiện nghiêm chỉnh pháp luật của các chủ thể có thẩm quyền

áp dụng Trong khi đó trường ta là một cơ sở đào tạo cán bộ pháp lý lớn nhất của cả nước, sinh viên, học viên của trường ta sau khi tốt nghiệp phần lớn trở thành người áp dụng pháp luật trong thực tế, chính vì vậy, việc cung cấp cho người học những kiến thức cơ bản và cụ thể về áp dụng pháp luật là hoàn toàn cần thiết Để góp phần nâng cao chất lượng đào tạo của trường, việc tổng hợp, trình bày một cách có hệ thống các kiến thức lý luận về áp dụng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật trong một số lĩnh vực cụ thể trong một công trình nghiên cứu để có thêm tài liệu tham khảo trong quá trình giảng dạy và học tập ở trường ta hiện nay là một việc làm cần thiết và có ý nghĩa thiết thực

Ý thức được tất cả những lý do trên nên chúng tôi đã chọn và nghiên cứu

đề tài Áp dụng pháp luật ở Việt Nam hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu

Áp dụng pháp luật là một trong những vấn đề cơ bản của khoa học pháp

lý nên cũng đã được đề cập đến trong nhiều công trình nghiên cứu Chẳng hạn, những vấn đề lý luận cơ bản và khái quát về áp dụng pháp luật được đề cập đến

trong các giáo trình Lý luận về nhà nước và pháp luật dành cho hệ đại học, trung cấp và trong các giáo trình của các môn khoa học pháp lý chuyên ngành Bên cạnh đó, vấn đề này còn được đề cấp đến trong một số công trình nghiên cứu khác Chẳng hạn, trong tác phẩm “Những vấn đề lý luận cơ bản về nhà nước và pháp luật” của Viện nghiên cứu nhà nước và pháp luật do Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia ấn hành năm 1995 và tác phẩm “Những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật” của Tiến sĩ Đào Trí Úc do Nhà xuất bản Khoa học xã hội ấn hành năm 1993 đều có một chương mang tên Áp dụng pháp luật đề cập đến vấn

đề này Bên cạnh đó, những vấn đề ít nhiều liên quan đến việc áp dụng pháp luật trong thực tế thì được đề cập đến trong rất nhiều công trình nghiên cứu có tính chất chuyên biệt Đơn cử một số công trình như: “Giải quyết tranh chấp kinh tế theo thủ tục thương lượng, hòa giải” của TS Trần Ngọc Dũng, Tạp chí Luật học số 1/2004; “Bàn về quyền khởi tố vụ án hành chính của viện kiểm sát nhân dân” của Th.S Nguyễn Thị Thuỷ, Tạp chí Luật học số 1/2004; “Một số vấn đề áp dụng phong tục, tập quán trong giải quyết các tranh chấp hôn nhân và gia đình” của Nguyễn Hồng Hải, Đặc san nghề luật số 4/2003; “Tạm giam bị cáo sau phiên toà sơ thẩm” của Hà Thị Loan, Đặc san nghề luật số 4/2003;

“Thực tiễn giải quyết vụ án lao động tại TAND năm 2001, những vướng mắc trong việc áp dụng Bộ luật Lao động và giải pháp” của Nguyễn Xuân Thu, Đặc san nghề luật số 4/2003; “Nhân thân người phạm tội một căn cứ quyết định hình phạt” của Trịnh Tiến Việt, Đặc san nghề luật số 4/2003; “Tôn trọng nguyên tắc

tự do ý chí của các đương sự trong tố tụng dân sự” của Nguyễn Văn Luật, Đặc san nghề luật số 4/2003… Tuy nhiên, theo tôi được biết, trong số các công trình nghiên cứu về áp dụng pháp luật ở nước ta cho đến nay chưa có một công trình nào nghiên cứu về áp dụng pháp luật theo cách kết hợp những vấn đề lý luận về

áp dụng pháp luật với thực tiễn áp dụng pháp luật trong một số lĩnh vực cụ thể như công trình này, tức là chưa có công trình nghiên cứu nào tiếp cận vấn đề áp dụng pháp luật như cách tiếp cận của công trình này

3 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở các quan điểm của chủ nghĩa Mác – Lênin về nhà nước và pháp luật mà chủ yếu là trên cơ sở quan điểm duy vật và phép biện chứng Đồng thời đề tài còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể như: thu thập tài liệu, phân tích, tổng hợp, so sánh, điều tra xã hội học, giải thích pháp luật…

4 Mục đích nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài này nhằm các mục đích sau:

- Làm sáng tỏ thêm và hoàn thiện thêm một số vấn đề lý luận chung về

áp dụng pháp luật.

- Làm sáng tỏ những vấn đề liên quan đến lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật trong một số lĩnh vực cụ thể ở nước ta hiện nay, những thành tựu đạt được, những hạn chế còn tồn tại, thông qua đó có thể giúp cho việc hiểu một cách đầy đủ, toàn diện về áp dụng pháp luật, đồng thời chỉ ra những ưu điểm của hoạt động này để phát huy và những điểm hạn chế, bất cập trong các quy

định của pháp luật cũng như thực tế thực hiện các quy định đó để khắc phục

nhằm nâng cao hiệu quả của pháp luật nước ta hiện nay

- Cung cấp thêm tài liệu tham khảo cho việc giảng dạy, học tập của giáo viên và sinh viên các trường luật cũng như cho các cơ quan, nhân viên nhà nước

có thẩm quyền trong quá trình giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực

mà không thể đề cập đến việc áp dụng pháp luật trong tất cả các trường hợp

6 Nội dung nghiên cứu

Nội dung nghiên cứu của đề tài gồm các vấn đề cơ bản sau:

1 Một số vấn đề lý luận chung về áp dụng pháp luật: khái niệm, đặc điểm, các trường hợp cần áp dụng pháp luật, quy trình áp dụng pháp luật, quyết định áp dụng pháp luật, áp dụng pháp luật tương tự

2 Những vấn đề lý luận và thực tiễn về áp dụng pháp luật trong một số lĩnh vực cụ thể: hình sự, dân sự, hành chính, lao động, đất đai, thương mại…; những thành tựu đạt được, những hạn chế tồn tại trong hoạt động này; những biện pháp cần thực hiện để phát huy ưu điểm và khắc phục hạn chế nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật, nâng cao hiệu quả của áp dụng pháp luật đồng thời làm sáng tỏ và hoàn thiện thêm lý luận chung về áp dụng pháp luật

PHẦN I

BÁO CÁO TỔNG HỢP KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU

1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG

VỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

1.1 KHÁI NIỆM THỰC HIỆN PHÁP LUẬT

Chúng ta đều biết áp dụng pháp luật là một trong các hình thức thực hiện pháp luật, do vậy, việc xem xét khái niệm áp dụng pháp luật phải được bắt đầu

từ việc xem xét khái niệm thực hiện pháp luật Trong thực tế cuộc sống hiện đại, thực hiện pháp luật là hoạt động không thể thiếu và thậm chí là hoạt động cực kỳ quan trọng vì nó có vai trò hiện thực hoá các quy định của pháp luật, biến các quy định ấy từ trong văn bản thành cách xử sự thực tế hợp pháp của các chủ thể khi tham gia vào những quan hệ pháp luật cụ thể Thông qua hoạt động thực hiện pháp luật, mục đích của nhà nước khi ban hành pháp luật được hiện thực hoá, nhờ đó nhà nước có thể điều hành và quản lý xã hội, có thể thiết lập và giữ gìn trật tự xã hội trong những lĩnh vực nhất định Do tầm quan trọng như vậy mà thực hiện pháp luật trở thành một trong những khái niệm cơ bản của khoa học pháp lý, được đề cập đến trong các giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật của các cơ sở đào tạo luật học Trong một số giáo trình, cách diễn đạt về khái niệm này hoàn toàn trùng khớp với nhau Ví dụ, cả Giáo trình Lý luận nhà nước và pháp luật của Trường Đại học Luật Hà Nội lẫn Giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật của Khoa Luật, Đại học Quốc gia

Hà Nội đều cùng một quan niệm rằng: “Thực hiện pháp luật là một quá trình hoạt động có mục đích làm cho những quy định của pháp luật đi vào cuộc sống, trở thành những hành vi thực tế hợp pháp của các chủ thể pháp luật”1 Quan niệm này gần như đã được coi là “chân lý” vì nó đã tồn tại và được sử dụng trong một thời gian khá dài Tuy nhiên, chưa thể nói đây là một định nghĩa hoàn

thiện về thực hiện pháp luật bởi hai lý do

Thứ nhất, không phải hành vi thực hiện pháp luật nào cũng phải là một quá trình hoạt động Theo tiếng Việt, quá trình có thể được hiểu là “Trình tự phát triển, diễn biến của một sự việc nào đó”2, nếu nói quá trình hoạt động thì

có nghĩa đó là một xâu chuỗi các hoạt động diễn ra theo một trình tự nhất định Trong khi đó, có những trường hợp thực hiện pháp luật chỉ là những hành vi đơn lẻ, ví dụ, hành vi dừng lại trước đèn đỏ khi đi đường, hành vi mua thức ăn ngoài chợ

Thứ hai, không phải trong tất cả các trường hợp, chủ thể thực hiện pháp luật đều nhằm mục đích đưa pháp luật vào cuộc sống mà đa số các chủ thể đều nhằm thực hiện những mục đích riêng của mình Các tác giả của các giáo trình

trên hình như cũng đồng tình với điều đó nên họ đều giải thích rằng “Thực hiện pháp luật là hành vi (hành động hoặc không hành động) của con người phù hợp với những quy định của pháp luật Nói khác đi, tất cả những hoạt động nào của con người, của các tổ chức mà thực hiện phù hợp với quy định của pháp luật thì

1 Giáo trình Lý luận nhà nước và pháp luật, Trường Đại học Luật Hà Nội Nxb Công an nhân dân, Hà Nội –

2003, tr 463 và Giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội – 2005, tr 494

2 Từ điển tiếng Việt Viện ngôn ngữ học NXB Đà Nẵng Hà Nội – Đà nẵng 2002, tr 973

đều được coi là biểu hiện của việc thực hiện thực tế các quy phạm pháp luật”3;

“Hành vi hợp pháp có thể được thực hiện trên cơ sở nhận thức sâu sắc của chủ thể là cần thiết phải xử sự như vậy và do vậy họ tự giác làm theo Cũng có thể chúng được thực hiện do ảnh hưởng của những người xung quanh (thấy người khác làm như thế thì cũng làm theo) chứ bản thân người thực hiện hành vi đó chưa hoặc không nhận thức được đầy đủ tại sao phải làm như vậy Còn có thể

có những hành vi hợp pháp được thực hiện do kết quả của việc áp dụng các biện pháp cưỡng chế nhà nước hoặc do sợ bị áp dụng những biện pháp đó”4

Có thể thấy, trong các trường hợp được nêu trên thì chỉ hành vi hợp pháp được thực hiện trên cơ sở nhận thức sâu sắc của chủ thể là cần thiết phải xử sự như vậy mới có thể được coi là có mục đích làm cho những quy định của pháp luật đi vào cuộc sống, còn những hành vi hợp pháp được thực hiện trong trường hợp chủ thể chưa hoặc không nhận thức được tại sao phải làm như vậy hoặc do kết quả của việc áp dụng các biện pháp cưỡng chế nhà nước hoặc do sợ bị áp dụng các biện pháp đó thì không thể được coi là có mục đích đưa các quy định của pháp luật đi vào cuộc sống Do vậy, định nghĩa thực hiện pháp luật nêu trên chỉ phù hợp với hình thức áp dụng pháp luật mà chưa hoàn toàn phù hợp với các hình thức thực hiện pháp luật khác Vậy nên quan niệm về thực hiện pháp luật như thế nào cho phù hợp?

Chúng tôi cho rằng có thể xây dựng khái niệm thực hiện pháp luật xuất phát từ nghĩa của từ thực hiện trong tiếng Việt và theo cách xây dựng khái niệm

vi phạm pháp luật - một khái niệm hầu như không còn sự tranh cãi bởi vì nó đã được thừa nhận bởi đa số các nhà nghiên cứu về vấn đề này Ở Việt Nam, từ thực hiện có thể được hiểu theo nghĩa là “Làm cho thành ra sự thực”5, hoặc

“Bằng hoạt động làm cho trở thành sự thật…”6 Trên cơ sở các quan niệm này thì có thể hiểu thực hiện pháp luật là làm cho pháp luật trở thành sự thực hay làm cho các quy định của pháp luật trở thành hiện thực trong cuộc sống Vì thế, thực hiện pháp luật phải là hành vi hợp pháp, tức là hành vi hoàn toàn phù hợp với các yêu cầu, đòi hỏi của pháp luật Tuỳ theo yêu cầu của mỗi quy định của pháp luật mà việc thực hiện nó có thể là bằng hành động hoặc bằng không hành động, cụ thể, việc thực hiện những quy phạm cấm đoán đương nhiên là bằng không hành động, song việc thực hiện các nghĩa vụ pháp lý lại chủ yếu là bằng hành động

Tuy nhiên, nhà nước ban hành ra pháp luật chỉ để điều chỉnh hành vi hay

xử sự của các chủ thể có khả năng nhận thức, tức là các chủ thể có thể nhận thức được hành vi của mình và hậu quả của hành vi đó đối với xã hội, đồng thời điều khiển được hành vi của mình, mà không điều chỉnh xử sự của các chủ thể không có khả năng nhận thức Bằng việc quy định quyền và nghĩa vụ pháp

lý cho các chủ thể tham gia vào những quan hệ pháp luật nhất định, pháp luật

5 Từ điển Hán Việt Đào Duy Anh Nxb Văn hoá – Thông tin, tr 474

6 Từ điển tiếng Việt Viện ngôn ngữ học Nxb Đà Nẵng Hà Nội – Đà Nẵng 2002, tr 973

tác động lên nhận thức của các chủ thể, giúp cho họ biết mình được làm gì, không được làm gì, phải làm gì và làm như thế nào khi ở vào một điều kiện, hoàn cảnh cụ thể nào đó Trên cơ sở nhận thức đó, các chủ thể sẽ lựa chọn và thực hiện các hành vi thực tế của mình Bằng việc quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện pháp luật hay các hình thức khen thưởng đối với những chủ thể thực hiện tốt pháp luật và các biện pháp trừng phạt đối với các chủ thể vi phạm pháp luật, pháp luật sẽ tác động lên nhận thức của các chủ thể, giúp cho họ có thể lựa chọn và thực hiện cách xử sự có thể được thưởng, đồng thời tránh hoặc không thực hiện những hành vi có thể bị phạt Do đó, đối với các chủ thể không

có khả năng nhận thức thì các quy định của pháp luật hoàn toàn vô tác dụng, không có giá trị gì

Các hành vi hợp pháp được thực hiện bởi các chủ thể có khả năng nhận thức có thể vì nhiều lý do, có thể là vì chủ thể ý thức được đó là yêu cầu của pháp luật nên tự giác thực hiện, có thể là do bắt chước người khác, có thể là do

bị bắt buộc, có thể là do sợ bị trừng phạt… Các hành vi hợp pháp của các chủ thể cũng có thể được thực hiện nhằm nhiều mục đích khác nhau, có thể nhằm thoả mãn một nhu cầu vật chất hoặc tinh thần của mình, có thể nhằm nâng cao trình độ học vấn, có thể nhằm kiếm được việc làm tốt… Nhìn chung, trong quá trình soạn thảo và ban hành các quy định của pháp luật, các nhà làm luật chủ yếu quan tâm đến việc tìm kiếm những cách xử sự có lợi cho xã hội, cách xử sự cần phải có nhằm thiết lập trật tự xã hội trong những lĩnh vực nhất định để yêu cầu hoặc đòi hỏi các chủ thể trong xã hội phải xử sự theo; đồng thời tìm ra những cách xử sự có hại cho xã hội để mà ngăn cấm thực hiện Mục đích cuối cùng của công cuộc tìm kiếm này là có thể điều chỉnh các quan hệ xã hội nhằm thiết lập và giữ gìn trật tự xã hội theo chiều hướng mà nhà nước mong muốn Còn lý do và mục đích thực hiện pháp luật của các chủ thể cụ thể có lẽ họ không quan tâm nhiều Vì vậy, có thể hiểu một cách ngắn gọn và đơn giản

rằng: thực hiện pháp luật là hành vi (hành động hoặc không hành động) hợp

pháp của chủ thể có năng lực hành vi pháp luật

Trên cơ sở quan niệm trên, ta thấy, thực hiện pháp luật có một số dấu hiệu cơ bản sau đây:

Trước hết, thực hiện pháp luật phải là hành vi xác định hay xử sự thực tế của con người

Chúng ta đều biết nhà nước đặt ra pháp luật là để điều chỉnh các quan hệ

xã hội theo chiều hướng mà nó mong muốn Tất cả các quan hệ xã hội đều được thể hiện thông qua cách xử sự của người ta với nhau, vì thế, bằng cách quy định quyền và nghĩa vụ pháp lý cho các chủ thể tham gia vào một quan hệ

xã hội nhất định, nhà nước có thể tác động lên các quan hệ xã hội, điều chỉnh chúng theo chiều hướng nhà nước mong muốn Do đó, pháp luật chỉ điều chỉnh hành vi hay xử sự của con người mà không thể điều chỉnh suy nghĩ hay tư tưởng của họ, bởi vì, không ai có thể “đọc” được hay dự đoán được chính xác ý nghĩ của người khác khi nó đang tồn tại trong đầu họ, tức là khi nó chưa được thể hiện ra bên ngoài thành những hành vi hay xử sự cụ thể để mà điều chỉnh

C Mác đã từng khẳng định: “Ngoài hành vi của mình ra tôi không tồn tại đối

với pháp luật, hoàn toàn không phải là đối tượng của nó Những hành vi của tôi – đó là lĩnh vực duy nhất trong đó tôi đụng chạm với pháp luật bởi vì hành vi là cái duy nhất vì nó mà tôi đòi quyền tồn tại, quyền hiện thực, và như vậy là do

nó mà tôi rơi vào quyền lực của pháp luật hiện hành”7 Vì lý do này mà chỉ có thể căn cứ vào hành vi xác định hay xử sự thực tế của một chủ thể nào đó rồi đối chiếu với các quy định cụ thể của pháp luật mà ta có thể xác định được là

họ có thực hiện pháp luật hay không

Hành vi thực hiện pháp luật của các chủ thể có thể được thể hiện dưới dạng hành động, tức là thể hiện qua những lời nói, cử chỉ, động tác nhất định, ví dụ: đội mũ bảo hiểm khi tham gia giao thông bằng xe máy, thoả thuận, ký kết hợp đồng mua bán… ; song cũng có thể được thể hiện dưới dạng không hành động, tức là không thực hiện những cử chỉ, động tác, lời nói nhất định, ví dụ: không vượt đèn đỏ, không đi vào đường ngược chiều khi tham gia giao thông…

Thứ hai, thực hiện pháp luật phải là hành vi hợp pháp, tức là hành vi hoàn toàn phù hợp với yêu cầu, đòi hỏi của pháp luật

Đây là lẽ đương nhiên vì thực hiện pháp luật là sự hiện thực hoá các quy định của pháp luật hay, làm cho các yêu cầu, đòi hỏi của nhà nước đối với các chủ thể khác trở thành hiện thực, tức là biến các quy định của pháp luật từ trong văn bản thành cách xử sự thực tế của các chủ thể khi tham gia vào các quan hệ pháp luật Vì vậy, những hành vi trái pháp luật không bao giờ có thể được coi là thực hiện pháp luật

Thứ ba, thực hiện pháp luật phải là xử sự của các chủ thể có năng lực hành vi pháp luật, tức là xử sự của chủ thể có khả năng bằng hành vi của chính mình xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ pháp lý của mình

Như trên đã nói, pháp luật chỉ có thể điều chỉnh xử sự của các chủ thể có khả năng nhận thức, với các chủ thể không có khả năng nhận thức thì các quy định của pháp luật hoàn toàn vô tác dụng Song không phải tất cả các chủ thể có khả năng nhận thức đều có thể được coi là có năng lực hành vi pháp luật, một chủ thể cụ thể chỉ có thể được coi là có năng lực hành vi pháp luật khi có đủ những điều kiện nhất định Điều kiện này là khác nhau đối với các loại chủ thể khác nhau Đối với chủ thể là tổ chức thì sẽ có năng lực hành vi pháp luật từ khi

nó được thành lập hoặc được công nhận Còn đối với chủ thể là cá nhân thì điều kiện đó là độ tuổi và khả năng nhận thức của chủ thể Độ tuổi đó là khác nhau trong mỗi trường hợp cụ thể tuỳ theo quy định của pháp luật Trong nhiều quan

hệ pháp luật, cá nhân sẽ được coi là có năng lực hành vi pháp luật khi họ đủ 6 tuổi trở lên và trí tuệ phát triển bình thường Bởi vì, những người này đã có khả năng xác lập và thực hiện một số quyền và nghĩa vụ pháp lý nhất định Ví dụ, thực hiện quyền và nghĩa vụ của một học sinh lớp một, mua quà sáng… Song

có những quan hệ pháp luật, độ tuổi đó phải là cao hơn, ví dụ trong quan hệ bầu

quy định đó cũng khác nhau, có thể là bằng hành động tích cực của chủ thể, song cũng có thể là bằng không hành động Vì vậy, trong các giáo trình Lý luận nhà nước và pháp luật, các tác giả đã căn cứ vào yêu cầu của các quy phạm pháp luật mà chia thực hiện pháp luật thành bốn hình thức là tuân theo pháp luật, thi hành pháp luật, sử dụng pháp luật và áp dụng pháp luật

a Tuân theo (tuân thủ) pháp luật: Là hình thức thực hiện pháp luật

trong đó các chủ thể kiềm chế, giữ mình để không thực hiện những hành vi mà pháp luật cấm Ví dụ: chủ thể không vượt đèn đỏ hoặc đi ngược chiều khi tham gia giao thông Đây là hình thức thực hiện các quy phạm pháp luật cấm đoán trong thực tế và là hình thức thực hiện pháp luật bằng không hành động

b Thi hành (chấp hành) pháp luật: Là hình thức thực hiện pháp luật

trong đó các chủ thể thực hiện các nghĩa vụ pháp lý của mình bằng hành động tích cực Ví dụ, chủ thể thực hiện nghĩa vụ nộp thuế Đây là hình thức thực hiện các quy phạm pháp luật bắt buộc trong thực tế và là hình thức thực hiện pháp luật bằng hành động

c Sử dụng (vận dụng) pháp luật: Là hình thức thực hiện pháp luật trong

đó các chủ thể thực hiện quyền chủ thể của mình, tức là thực hiện những hành

vi mà pháp luật cho phép Ví dụ, việc thực hiện quyền học tập bằng cách đăng

ký dự thi và làm thủ tục nhập học tại các cơ sở đào tạo của người học Đây là hình thức thực hiện các quy phạm cho phép, vì vậy, chủ thể có thể thực hiện hoặc không thực hiện quyền của mình,

d Áp dụng pháp luật: Là hình thức thực hiện pháp luật trong đó nhà

nước (thông qua các cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền) tổ chức cho các chủ thể khác thực hiện các quy định của pháp luật Ví dụ, trường Đại học Luật Hà Nội áp dụng pháp luật trong việc tổ chức tuyển sinh và đào tạo các hệ đào tạo cử nhân, thạc sĩ và tiến sĩ luật học Như vậy, áp dụng pháp luật là hình thức thực hiện pháp luật có sự can thiệp của nhà nước hay là hình thức thực hiện pháp luật của các cơ quan, tổ chức và nhân viên nhà nước Trong bốn hình thức thực hiện pháp luật chỉ có hình thức này là luôn luôn có sự hiện diện của nhà nước thông qua các chủ thể có thẩm quyền theo quy định của pháp luật Nói chung, việc phân chia các hình thức thực hiện pháp luật như trên chỉ

có tính chất tương đối, chỉ phục vụ cho việc nghiên cứu nên chỉ có ý nghĩa chủ yếu về mặt lý luận, còn trong thực tế, các thuật ngữ tuân theo, thi hành, sử dụng

và áp dụng pháp luật nhiều khi được dùng đồng nghĩa với nhau, đều được dùng

để biểu thị một nội dung là pháp luật phải được tôn trọng và thực hiện nghiêm chỉnh bởi tất cả các chủ thể trong xã hội

1.2 KHÁI NIỆM ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

Trong bốn hình thức thực hiện pháp luật là tuân theo, thi hành, sử dụng

và áp dụng pháp luật thì áp dụng pháp luật là hình thức cơ bản, chủ yếu và quan trọng nhất, phần lớn các quy định của pháp luật chỉ có thể được thực hiện trong thực tế thông qua hoạt động của các chủ thể có thẩm quyền Vì vậy, hình thức này cần phải được nghiên cứu một cách toàn diện hơn và sâu sắc hơn các hình thức khác Phần sau đây sẽ đề cập đến khái niệm và các đặc điểm của nó

Theo Từ điển Black/s Law, từ áp dụng (apply) có thể được hiểu theo nghĩa đưa vào sử dụng với một vụ việc của một chủ thể riêng biệt (áp dụng pháp luật trong thực tế)8 Trong tiếng Việt, từ áp dụng có thể được hiểu là

“Đem dùng trong thực tế điều đã nhận thức được”9 Từ các cách hiểu về từ áp dụng trong hai từ điển trên, có thể hiểu một cách nôm na rằng áp dụng pháp luật

là đem pháp luật ra dùng trong thực tế Nếu hiểu theo cách này thì áp dụng pháp luật có thể dùng để chỉ tất cả các hình thức thực hiện pháp luật mà không phải là một hình thức thực hiện pháp luật cụ thể Trong thực tế đã có nhà nghiên cứu sử dụng thuật ngữ áp dụng pháp luật theo nghĩa này

Trong các sách báo pháp lý của Việt Nam, khái niệm áp dụng pháp luật được đề cập đến trong nhiều tác phẩm với nội dung có những điểm khác nhau nhất định Đa số các nhà nghiên cứu coi áp dụng pháp luật chỉ là một trong các hình thức thực hiện pháp luật, song có nhà nghiên cứu lại coi áp dụng pháp luật đồng nghĩa với thực hiện pháp luật, tức là bao gồm tất cả cá hình thức thực hiện pháp luật10

Trên cơ sở tìm hiểu các quan niệm khác nhau về áp dụng pháp luật, chúng tôi hoàn toàn ủng hộ quan niệm của đa số các tác giả, tức là coi áp dụng pháp luật là một trong các hình thức thực hiện pháp luật và đó là hình thức thực hiện pháp luật có sự can thiệp của nhà nước Chúng tôi cho rằng nên xây dựng khái niệm áp dụng theo hướng đề cập đến tất cả các đặc điểm của nó Theo

hướng này, có thể định nghĩa về áp dụng pháp luật như sau: Áp dụng pháp luật

là hoạt động có tính tổ chức, quyền lực nhà nước, do các cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền theo quy định của pháp luật tiến hành nhằm cá biệt hoá các quy phạm pháp luật hiện hành vào những trường hợp cụ thể, đối với các cá nhân, tổ chức cụ thể

Từ định nghĩa về áp dụng pháp luật như trên, ta thấy, áp dụng pháp luật

Cụ thể:

+ Hoạt động áp dụng pháp luật chỉ do các cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân

có thẩm quyền theo quy định của pháp luật tiến hành và mỗi chủ thể đó cũng chỉ được phép áp dụng pháp luật trong một phạm vi nhất định theo quy định của pháp luật Chẳng hạn, trong hệ thống các cơ quan, tổ chức nhà nước thì chỉ toà

án mới có quyền xét xử để định tội và định hình phạt cho người phạm tội cũng như để giải quyết các tranh chấp dân sự, hôn nhân gia đình…; chỉ uỷ ban nhân

8 Black / s Law Dictionary Seventh Edition Bryan A Garner, Editor in chief West group ST Paul, Minn.,

1999, tr 96

9 Từ điển tiếng Việt Viện ngôn ngữ học, sđd, tr 9

10 Xem Chuyên đề 2 của Đề tài này

dân mới có quyền xem xét để cấp giấy khai sinh cho trẻ em, cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho người sử dụng; chỉ có các cơ sở đào tạo mới có quyền tổ chức tuyển sinh, đào tạo và cấp bằng cho người học… Chủ thể tiến hành áp dụng pháp luật chủ yếu là các cơ quan, tổ chức nhà nước, song cũng có thể là chủ thể được Nhà nước trao quyền hoặc cho phép Ví dụ, các trường dân lập cũng được Nhà nước cho phép áp dụng pháp luật trong việc tổ chức tuyển sinh, đào tạo và cấp Bằng tốt nghiệp cho người học, trong trường hợp này, có thể hiểu các trường dân lập cũng là những chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật bởi vì họ đã được Nhà nước trao quyền hoặc cho phép áp dụng pháp luật

+ Trong quá trình áp dụng pháp luật, chủ thể có thẩm quyền áp dụng có thể nhân danh quyền lực nhà nước, sử dụng quyền lực nhà nước để ban hành ra những mệnh lệnh, quyết định có giá trị bắt buộc phải tôn trọng hoặc thực hiện đối với các tổ chức và cá nhân có liên quan Các mệnh lệnh, quyết định này luôn thể hiện ý chí đơn phương của chủ thể có thẩm quyền áp dụng mà không phụ thuộc vào ý chí của chủ thể là đối tượng áp dụng Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, ý chí đơn phương của chủ thể có thẩm quyền không thể là ý chí cá nhân, tuỳ tiện của người áp dụng mà phải là ý chí được xây dựng trên cơ sở pháp luật, căn cứ vào pháp luật và phù hợp với pháp luật Ví dụ, các thí sinh tham dự kỳ thi tuyển sinh ai cũng muốn trúng tuyển và được gọi nhập học, song cơ sở đào tạo lại phải căn cứ vào quy định của pháp luật để quyết định những người trúng tuyển và được gọi nhập học; hoặcsau khi nhận được hồ sơ của người sử dụng đất, uỷ ban nhân dân phải căn cứ vào các quy định của pháp luật đất đai để quyết định cấp hay không cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho người sử dụng…

Các mệnh lệnh, quyết định áp dụng pháp luật được nhà nước bảo đảm thực hiện bằng các biện pháp mang tính quyền lực nhà nước Thông thường, sau khi ban hành ra các mệnh lệnh, quyết định áp dụng pháp luật, các chủ thể có thẩm quyền sẽ công bố công khai cho đối tượng áp dụng để họ biết mà thực hiện Đối với các quyết định cụ thể hoá quyền pháp lý cho các chủ thể thì đương nhiên họ sẽ tự giác thực hiện Còn đối các quyết định cụ thể hoá nghĩa

vụ pháp lý cho các chủ thể thì có thể có hai trường hợp xảy ra Một là các chủ thể tự giác thực hiện mà không cần đến sự cưỡng chế của nhà nước Hai là chủ thể không tự giác thực hiện các mệnh lệnh, quyết định đó và các chủ thể có thẩm quyền phải cưỡng chế thi hành để bảo đảm cho các mệnh lệnh, quyết định

đó được thực hiện nghiêm chỉnh

+ Áp dụng pháp luật là hoạt động có tính tổ chức rất cao vì nó vừa là hình

thức thực hiện pháp luật vừa là hình thức nhà nước tổ chức cho các chủ thể thực hiện các quy định của pháp luật Vì thế, hoạt động này phải được tiến hành theo những điều kiện, trình tự, thủ tục rất chặt chẽ do pháp luật quy định Trình tự, thủ tục này thường khác nhau trong các trường hợp áp dụng pháp luật khác nhau tuỳ theo quy định cụ thể của pháp luật Chẳng hạn, trình tự, thủ tục cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho các chủ thể khác với trình tự, thủ tục cấp đăng ký kết hôn hoặc khác trình tự thủ tục tuyển sinh, đào tạo, công nhận tốt nghiệp và cấp Bằng tốt nghiệp cho người học

Nói chung, các quyết định do các chủ thể có thẩm quyền ban hành ra trong quá trình áp dụng pháp luật có ảnh hưởng rất lớn đến lợi ích của người được áp dụng, nó có thể mang lại cho người ta lợi ích rất lớn (ví dụ, quyết định giao quyền sử dụng đất, quyết định lên lương, quyết định công nhận tốt nghiệp…), song nó cũng có thể bắt người ta phải gánh chịu những hậu quả rất nặng nề (ví dụ, quyết định xử phạt vi phạm hành chính, bản án hình sự…) Do vậy, để đảm bảo tính đúng đắn, chính xác của quá trình áp dụng pháp luật, hoạt động này không thể được tiến hành một cách tuỳ tiện mà phải theo những trình

tự, thủ tục và trên cơ sở những điều kiện rất chặt chẽ do pháp luật quy định Đương nhiên, trình tự, thủ tục đó không thể như nhau trong tất cả các vụ việc

mà nó sẽ khác nhau từ vụ việc này sang vụ việc khác tuỳ theo tính chất của vụ việc Ví dụ, trình tự, thủ tục xem xét để cấp Đăng ký kết hôn sẽ khác với trình

tự, thủ tục công nhận tốt nghiệp cho người học, càng khác với trình tự, thủ tục

xử phạt vi phạm hành chính…

Thứ hai, áp dụng pháp luật là hoạt động điều chỉnh cá biệt, cụ thể đối với các quan hệ xã hội hay là hoạt động nhằm cá biệt hoá các quy phạm pháp

luật hiện hành vào những trường hợp cụ thể, đối với các cá nhân, tổ chức cụ thể

Các quy phạm pháp luật là những quy tắc xử sự chung nên không chỉ rõ chủ thể cụ thể và trường hợp cụ thể cần áp dụng Khi một quy phạm nào đó được áp dụng vào việc giải quyết một vụ việc thực tế của một chủ thể cụ thể thì

có nghĩa là quy phạm đó đã được cá biệt hoá vào trường hợp của chủ thể đó Ví

dụ, quyết định tuyển dụng một người nào đó làm giáo viên của Trường Đại học Luật Hà Nội là sự cá biệt hoá quy phạm về quyền và nghĩa vụ lao động của công dân vào trường hợp của người được tuyển dụng Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, các quy phạm được áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc thực tế, cụ thể hay được cá biệt hoá phải là các quy phạm pháp luật hiện hành hay các quy phạm đang còn hiệu lực pháp lý Vì vậy, khi tiến hành áp dụng pháp luật, chủ thể có thẩm quyền không thể lựa chọn và áp dụng các quy phạm pháp luật đã hết hiệu lực

Các đặc điểm trên làm cho áp dụng pháp luật khác hoàn toàn với các hình thức thực hiện pháp luật khác, bởi lẽ, chủ thể của các hình thức tuân theo, thi hành, sử dụng pháp luật có thể là bất kỳ tổ chức, cá nhân nào trong xã hội; trong khi đó, chủ thể tiến hành áp dụng pháp luật chỉ có thể là chủ thể có thẩm quyền theo quy đinh của pháp luật Khi tuân theo, thi hành hoặc sử dụng pháp luật, chủ thể có thể không cần dưa ra một quyết định pháp lý nào và cũng có thể không bị bắt buộc phải theo những trình tự, thủ tục nhất định Còn khi áp dụng pháp luật, chủ thể có thẩm quyền luôn bị bắt buộc phải tiến hành theo những điều kiện, trình tự, thủ tục chặt chẽ do pháp luật quy định và bao giờ cũng phải đưa ra một quyết định áp dụng pháp luật để giải quyết vụ việc mà mình thụ lý Có thể nói,

áp dụng pháp luật bao hàm cả ba hình thức trên bởi lẽ, trong quá trình áp dụng pháp luật, chủ thể có thẩm quyền cũng có thể bị cấm thực hiện những hành vi nhất định và họ phải tuân theo pháp luật, họ cũng phải thực hiện những nghĩa vụ pháp lý nhất định, tức là phải thi hành pháp luật, đồng thời có những quyền hạn nhất định tức là có thể sử dụng pháp luật

Ngoài các đặc điểm cơ bản trên, có tác giả cho rằng áp dụng pháp luật còn có một đặc điểm nữa là: Áp dụng pháp luật là hoạt động đòi hỏi có tính sáng tạo, bởi vì các quy định của pháp luật thường mang tính chất chung, khái quát, song các vụ việc xảy ra trong thực tế lại rất đa dạng, phong phú nên muốn đưa ra được một quyết định đúng đắn, chính xác, vừa thấu tình, vừa đạt lý để giải quyết vụ việc cần giải quyết thì đòi hỏi phải có tính sáng tạo của người áp dụng Như vậy, sự sáng tạo trong quá trình áp dụng pháp luật không phải là sự tuỳ tiện của chủ thể áp dụng mà hoàn toàn dựa trên cơ sở các quy định của pháp luật và nằm trong khuôn khổ của các quy định ấy Cũng có tác giả cho rằng không nên coi tính sáng tạo là một trong những đặc điểm của áp dụng pháp luật bởi lẽ tính sáng tạo được thể hiện trong nhiều hoạt động, ví dụ, trong quá trình xây dựng pháp luật cũng cần có tính sáng tạo của người xây dựng, trong quá trình học tập cũng cần có tính sáng tạo của người học… Tôi ủng hộ quan điểm cho rằng không nên coi tính sáng tạo là một trong những đặc điểm riêng có của

áp dụng pháp luật (mặc dù biểu hiện của tính sáng tạo trong quá trình áp dụng pháp luật khác với biểu hiện của tính sáng tạo trong các hoạt động khác) còn nếu coi nó là một đặc điểm thì cũng chỉ là đặc điểm không cơ bản, không mang tính đặc trưng của áp dụng pháp luật Vậy áp dụng pháp luật cần được tiến hành trong những trường hợp nào?

Nếu xem xét một cách chi tiết, cụ thể trong thực tế cuộc sống thì sẽ có vô vàn trường hợp cần áp dụng pháp luật, bởi lẽ, pháp luật được ban hành để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong nhiều lĩnh vực của đời sống, từ dân sự, hình sự đến hôn nhân và gia đình, tài chính, đất đai… Song nếu khái quát lại để xem xét về mặt lý luận thì có thể thấy, hoạt động áp dụng pháp luật được tiến hành trong các trường hợp sau:

Thứ nhất, khi quyền và nghĩa vụ pháp lý của chủ thể không mặc nhiên phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt

Xem xét nội dung các quy định cụ thể của pháp luật, ta thấy, mặc dù trong nhiều quy phạm pháp luật đã quy định rõ quyền và nghĩa vụ pháp lý cho các chủ thể, song các chủ thể không thể tự mình thực hiện được các quyền và nghĩa vụ đó mà cần phải có sự can thiệp của nhà nước thông qua hoạt động của các cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền Ví dụ, trong Hiến pháp và luật đã thừa nhận quyền và nghĩa vụ học tập cho công dân, song công dân chỉ

có thể thực hiện dược quyền và nghĩa vụ ấy khi được gọi nhập học và theo học trong một cơ sở đào tạo nào đó Chính hoạt động chiêu sinh và tổ chức đào tạo của các cơ sở đào tạo đã giúp cho công dân thực hiện được quyền và nghĩa vụ học tập của mình Tương tự như vậy, nếu một người nào đó không được bổ nhiệm vào một chức vụ cao hơn trong cơ quan thì quan hệ pháp luật giữa người

đó với cơ quan không hề thay đổi Kể từ thời điểm có quyết định bổ nhiệm của người có thẩm quyền, quyền và nghĩa vụ pháp lý của người được bổ nhiệm với

cơ quan đã có sự thay đổi so với trước Nếu không có quyết định cho nghỉ hưu của cơ quan thì quan hệ pháp luật lao động giữa một người nào đó với cơ quan vẫn chưa chấm dứt Như vậy, có thể thấy, nếu không có sự can thiệp của một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền theo quy định của pháp luật thì nhiều

quan hệ pháp luật cụ thể không thể phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt Chính hoạt động áp dụng pháp luật của chủ thể có thẩm quyền đó sẽ làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ pháp luật

Thứ hai, khi xảy ra tranh chấp về quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các chủ thể mà họ không tự giải quyết được với nhau và yêu cầu có sự can thiệp của một chủ thể có thẩm quyền

Nếu như trong trường hợp trên, phải nhờ hoạt động áp dụng pháp luật mới làm phát sinh một quan hệ pháp luật cụ thể thì trường hợp này khác ở chỗ một quan hệ pháp luật cụ thể đã phát sinh, các bên chủ thể đã có quyền và nghĩa

vụ pháp lý đối với nhau, nhưng một trong các bên hoặc tất cả các bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ pháp lý của mình nên dẫn đến tranh chấp mà họ không tự giải quyết được với nhau và yêu cầu có sự can thiệp của một chủ thể có thẩm quyền Chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật sẽ đóng vai trò là trọng tài để giải quyết tranh chấp đó Ví dụ, một người cho thuê nhà kiện ra toà án đòi nhà cho thuê, toà án thụ lý và giải quyết vụ án đó tức là áp dụng pháp luật để giải quyết tranh chấp giữa người cho thuê nhà với người thuê nhà

Thứ ba, khi cần áp dụng các biện pháp cưỡng chế nhà nước đối với các chủ thể vi phạm pháp luật

Để bảo đảm cho pháp luật được thực hiện một cách nghiêm chỉnh và tự giác bởi mọi chủ thể trong xã hội, nhiều quy phạm pháp luật đã quy định các biện pháp cưỡng chế nhà nước cần áp dụng với người vi phạm trong phần chế tàì của nó Việc áp dụng một biện pháp cưỡng chế nhà nước cụ thể với một chủ thể cụ thể là bắt họ phải gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi hay những sự thiệt hại nhất định về tài sản, về nhân thân, về tự do… Vì thế, để đảm bảo công bằng xã hội, chỉ có các chủ thể có thẩm quyền mới có thể áp dụng và hoạt động

áp dụng của họ phải được tiến hành theo những điều kiện, trình tự, thủ tục chặt chẽ do pháp luật quy định Ví dụ cho trường hợp này là việc cảnh sát giao thông xử phạt người vi phạm luật giao thông, Hội đồng kỷ luật nhà trường xử

lý kỷ luật đối với cán bộ, giáo viên hoặc sinh viên vi phạm kỷ luật

Thứ tư, khi cần áp dụng sự cưỡng chế của nhà nước đối với các chủ thể không vi phạm pháp luật mà chỉ vì lợi ích chung của xã hội

Trong đời sống xã hội, mỗi người đều có và đều quan tâm đến lợi ích riêng của mình và những lợi ích chính đáng sẽ được nhà nước bảo hộ Tuy nhiên, có những trường hợp đặc biệt, để bảo vệ lợi ích chung của toàn xã hội, của cả cộng đồng, nhà nước buộc phải xâm hại đến lợi ích riêng của những chủ thể nhất định Để bảo đảm tính đúng đắn, hợp tình, hợp lý của sự “xâm hại” đó, nhà nước phải quy định cụ thể trong pháp luật các biện pháp “xâm hại”, chủ thể, điều kiện, trình tự, thủ tục để áp dụng các biện pháp đó Khi một chủ thể cụ thể nào đó bị áp dụng một trong các biện pháp đó có nghĩa là họ đã phải gánh chịu

sự cưỡng chế của nhà nước, họ đã phải chịu những sự thiệt hại nhất định mặc

dù họ không vi phạm pháp luật mà hoàn toàn chỉ vì lợi ích chung của xã hội, của cộng đồng Ví dụ, để phục vụ cho việc xây dựng các công trình công cộng,

cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã phải ra quyết định thu hồi đất của các chủ

thể đang có quyền sử dụng hợp pháp trên diện tích đất đó, và đương nhiên, các chủ thể đang sử dụng phải giao lại đất đó cho nhà nước và nhận sự đền bù của nhà nước

Thứ năm, khi cần áp dụng các hình thức khen thưởng đối với các chủ thể có thành tích theo quy định của pháp luật

Pháp luật của các nhà nước đương đại không chỉ quy định các biện pháp trừng phạt đối với các chủ thể vi phạm pháp luật mà còn quy định nhiều hình thức khen thưởng đối với các chủ thể có thành tích trong những hoạt động nhất định hoặc trong việc thực hiện pháp luật Mục đích của việc quy định các biện pháp đó là nhằm đền đáp công ơn của những người có công với đất nước, với

xã hội; để khuyến khích, động viên các chủ thể nhiệt tình công tác, phấn đấu đạt được thành tích tốt nhất trong hoạt động của mình cũng như để khuyến khích các chủ thể tự giác thực hiện tốt pháp luật, làm cho pháp luật được thực hiện một cách nghiêm chỉnh, tự giác hơn Vì thế, ở Việt Nam, bên cạnh Bộ luật hình

sự và Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính còn có Luật thi đua, khen thưởng, và trong đa số các văn bản quy phạm pháp luật đều có quy định việc khen thưởng những người thực hiện tốt những quy định trong văn bản trước khi quy định việc xử phạt đối với những người vi phạm nó Ví dụ, việc các chủ thể có thẩm quyền xét tặng bằng khen, danh hiệu vinh dự nhà nước cho một chủ thể nào đó chính là áp dụng pháp luật trong trường hợp này

Thứ sáu, khi cần kiểm tra, giám sát việc thực hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý của các chủ thể trong một số quan hệ pháp luật nhất định theo quy

Thứ bảy, khi cần phải xác nhận sự tồn tại của một sự kiện thực tế cụ thể nào đó theo quy định của pháp luật

Trong thực tế có những thứ giấy tờ, bằng cấp, chứng chỉ có giá trị pháp lý lâu dài mà chủ thể của nó cần phải cất giữ cẩn thận Song thỉnh thoảng, các giấy

tờ đó lại cần phải được sao chụp để chứng minh cho sự hiện diện và tồn tại của

nó trong thực tế Hoạt động chứng thực của uỷ ban nhân dân, của cơ quan công chứng nhằm tạo ra cơ sở pháp lý cho các giấy tờ, văn bằng nhất định… là sự áp dụng các quy định của pháp luật công chứng trong thực tế

1.3 QUI TRÌNH ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

Như trên đã nói, hoạt động áp dụng pháp luật được tiến hành dựa trên những qui định của pháp luật và trải qua các giai đoạn có nội dung cụ thể và trình tự thủ tục khác nhau Các giai đoạn hay trình tự, thủ tục đó được khoa học

và thực tiễn pháp lý gọi là qui trình áp dụng pháp luật

1.3.1 Khái niệm, đặc điểm và phân loại qui trình áp dụng pháp luật

Trong tiếng Hán thì “qui” cũng có nghĩa là trù tính, dự liệu, còn “trình”

có nghĩa là đường đi, cách thức; nghĩa là thứ tự các bước tiến hành trong một

hoạt động nào đó Theo từ điển tiếng Việt, quy trình là các bước, trình tự phải tuân theo khi tiến hành công việc nào đó 11. Áp dụng pháp luật là một qui trình bao gồm nhiều hoạt động có mối liên hệ hữu cơ với nhau, do các chủ thể có thẩm quyền tiến hành theo qui định của pháp luật nhằm cá biệt hoá chế tài pháp luật hoặc cá thể hoá quyền nghĩa vụ pháp lý đối với chủ thể Do pháp luật điều chỉnh đa dạng các lĩnh vực nên việc áp dụng pháp luật cũng rất đa dạng Trên thực tế, sự khác biệt về nội dung, yêu cầu ở các lĩnh vực điều chỉnh của pháp luật đã đem lại sự khác biệt nhất định về quá trình thực thi và áp dụng pháp luật Không thể có qui trình áp dụng pháp luật chung cho mọi lĩnh vực, mọi quan hệ

xã hội

Tóm lại, qui trình áp dụng pháp luật là trình tự, thủ tục tiến hành các hoạt động có mối liên hệ hữu cơ, thống nhất với nhau do các chủ thể có thẩm quyền thực hiện nhằm hiện thực hoá nội dung các qui định pháp luật trong đời sống khi giải quyết các vụ việc pháp lý cụ thể

Qui trình áp dụng pháp luật có các đặc điểm cơ bản sau:

- Qui trình áp dụng pháp luật do pháp luật qui định

Áp dụng pháp luật là một hoạt động đặc thù của nhà nước trong quản lý

xã hội Áp dụng pháp luật mang tính quyền lực nhà nước Toàn bộ các hoạt động, các bước (hay giai đoạn) của qui trình áp dụng pháp luật do pháp luật qui định Các hoạt động trong quá trình áp dụng pháp luật có mối liên hệ chặt chẽ, thống nhất với nhau Điều đó đòi hỏi các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật chỉ được thực hiện quyền nghĩa vụ của mình trong khuôn khổ qui định của pháp luật Ngay cả các chủ thể không có thẩm quyền tiến hành áp dụng pháp luật nhưng có liên quan đến việc áp dụng pháp luật cũng không thể tuỳ tiện tiến hành các hoạt động trái hoặc không được pháp luật cho phép Do được pháp luật điều chỉnh nên, qui trình áp dụng pháp luật có liên quan đến cả hai loại qui phạm pháp luật là qui phạm pháp luật nội dung và qui phạm pháp luật hình thức hay qui phạm thủ tục

- Qui trình áp dụng pháp luật chịu sự qui định của nội dung và tính chất của vụ việc cần giải quyết

Khi áp dụng pháp luật, chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải xác định được nội dung và tính chất của vụ việc cần giải quyết rồi trên cơ sở đó mới có thể lựa chọn đúng quy trình cần tiến hành Nghĩa là chúng ta không thể lấy thủ tục áp dụng pháp luật trong lĩnh vực này để tiến hành cho lĩnh vực khác Chẳng hạn, không thể lấy quy trình xét xử các vụ án hình sự được quy định trong Bộ

11 Như ý (chủ biên), Từ điển tiếng Việt thông dụng, nhà xuất bản Giáo dục, Hà Nội, 1995

luật tố tụng hình sự để thay thế cho thủ tục xét xử các vụ án dân sự được quy định trong Bộ luật tố tụng dân sự được Điều này cho thấy, qui trình áp dụng pháp luật bao gồm nhiều hoạt động cụ thể khác nhau và do nhiều chủ thể tiến hành nhưng nó có liên quan chặt chẽ đến nội dung của vụ việc cần giải quyết

- Tham gia qui trình áp dụng pháp luật luôn có một chủ thể nhân danh nhà nước hoặc được phép sử dụng quyền lực nhà nước để tiến hành hoạt động

áp dụng pháp luật

Nói đến áp dụng pháp luật là nói đến vai trò của nhà nước trong giải quyết các vấn đề pháp lý thực tiễn Thực chất của áp dụng pháp luật là quá trình thể chế hóa quyền lực nhà nước để điều chỉnh sự kiện cụ thể Chính vì lẽ đó, tham gia qui trình áp dụng pháp luật luôn luôn có mặt chủ thể nhân danh nhà nước hoặc được phép sử dụng quyền lực nhà nước, chủ thể này trực tiếp tiến hành hoạt động áp dụng pháp luật, có vai trò quyết định trong quá trình áp dụng pháp luật và là chủ thể có quyền đưa ra quyết định áp dụng pháp luật để giải quyết vụ việc Chủ thể đó chủ yếu là các cơ quan, tổ chức nhà nước hoặc các cá nhân đảm trách nhiệm vụ trong các cơ quan, tổ chức đó tiến hành, song cũng có thể do các cơ quan, tổ chức được nhà nước cho phép hoặc trao quyền tiến hành

Ví dụ, các cơ sở đào tạo do Nhà nước thành lập hoặc cho phép thành lập đều có thể áp dụng pháp luật trong việc tổ chức tuyển sinh, đào tạo, công nhận tốt nghiệp và cấp bằng cho người học

Các hoạt động áp dụng pháp luật đa dạng và cần được đảm bảo bởi sức mạnh quyền lực nhà nước thì các chủ thể có liên quan mới tôn trọng thực thi một cách hợp pháp

Qui trình áp dụng pháp luật có thể được phân loại dựa trên nhiều tiêu chí khác nhau

- Dựa trên nội dung thực tế của hoạt động áp dụng pháp luật có thể phân thành qui trình truy cứu trách nhiệm pháp lý và qui trình cá thể hoá quyền, nghĩa vụ pháp lý Qui trình truy cứu trách nhiệm pháp lý là các bước tiến hành

tố tụng bao gồm nhiều hoạt động do các chủ thể có thẩm quyền tiến hành nhằm

cá biệt hoá chế tài pháp luật, áp dụng các biện pháp trừng phạt đối với chủ thể

vi phạm pháp luật Truy cứu trách nhiệm pháp lý là hoạt động được thực hiện bởi nhiều chủ thể khác nhau do đó, mỗi chủ thể tham gia vào một khâu nhất định trong các giai đoạn của qui trình đó Chẳng hạn, để truy cứu trách nhiệm hình sự đối với người phạm tội cần trải qua các giai đoạn như khởi tố, điều tra, truy tố và xét xử Các giai đoạn đó được quyết định bởi các chủ thể có thẩm quyền tiến hành tố tụng hình sự như công an, viện kiểm sát, tòa án và có nhiều

cơ quan, cá nhân khác tham gia tố tụng Qui trình cá thể hóa quyền, nghĩa vụ pháp lý có sự khác biệt với qui trình truy cứu trách nhiệm pháp lý là nó không liên quan đến vi phạm pháp luật mà đơn thuần chỉ xác định nội dung, phạm vi quyền và nghĩa vụ pháp lý cho các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật mà thôi

- Dựa trên trình tự, thủ tục tiến hành hoạt động cụ thể trên thực tế có thể phân thành qui trình đầy đủ và qui trình rút gọn Qui trình đầy đủ là qui trình bao gồm đầy đủ các hoạt động của các giai đoạn áp dụng pháp luật Còn qui

trình rút gọn là qui trình không nhất thiết phải trải qua đầy đủ các hoạt động của các giai đoạn áp dụng pháp luật

- Qui trình áp dụng pháp luật có thể được nhận diện theo từng lĩnh vực điều chỉnh pháp luật, chẳng hạn như qui trình áp dụng pháp luật dân sự trong việc thừa nhận, bảo vệ quyền sở hữu tài sản của chủ sở hữu, trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự; qui trình áp dụng pháp luật đất đai trong việc cấp giấy chứng nhận Quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất, qui trình áp dụng pháp luật lao động trong việc tuyển dụng lao động, trong việc tăng lương hoặc

xử lý kỷ luật đối với người lao động v.v

1.3.2 Các giai đoạn của qui trình áp dụng pháp luật

Áp dụng pháp luật là một qui trình tổng hợp bao gồm nhiều yếu tố có sự tương tác lẫn nhau như con người, tổ chức, kỹ thuật, pháp lý Dựa vào nội dung công việc cụ thể được thực hiện, khoa học và thực tiễn pháp lý chia quá trình áp dụng pháp luật thành bốn giai đoạn:

a Phân tích, đánh giá nội dung, điều kiện hoàn cảnh sự kiện thực tế cần áp dụng pháp luật Đây là giai đoạn khởi đầu của cả qui trình áp dụng

pháp luật nên nó có tính chất bản lề Trước hết cần xác định đúng đắn nội dung, đối tượng, bản chất pháp lý của sự kiện thực tế đó Nếu xác định bản chất pháp lý không chính xác thì toàn bộ quá trình áp dụng pháp luật sẽ sai và gây ra hậu quả pháp lý và xã hội là khôn lường Chẳng hạn, bản chất pháp lý của hành vi thực tế là loại quan hệ tặng cho (một loại quan hệ dân sự hợp pháp) lại xác định là quan hệ đưa và nhận hối lộ hoặc ngược lại thì hệ quả đem lại là hoàn toàn khác biệt Nếu cần áp dụng pháp luật thì phải làm rõ chủ thể nào có thẩm quyền giải quyết vụ việc đó hay điều chỉnh quan hệ đó Tiếp theo, cần chuẩn bị về mặt tổ chức, nhân sự, kỹ thuật cũng như xác định về mặt thời gian, thời điểm tiến hành áp dụng pháp luật Đồng thời với việc chuẩn bị về nội dụng cần xác định những thuận lợi, khó khăn hoặc những rủi ro có thể xảy

ra cản trở quá trình áp dụng pháp luật trên thực tế Nhìn chung, việc áp dụng pháp luật phải hướng tới một sự thuận lợi, tiết kiệm về chi phí thời gian, sức lực, vật chất và đạt hiệu quả cao nhất cho các bên có liên quan Do đó, giai đoạn đầu trong áp dụng pháp luật bao giờ cũng đòi hỏi cần phải chuẩn bị một phương án chi tiết, tỷ mỷ cả về nội dung, hình thức cũng như phương thức, lịch trình tiến hành Về nguyên tắc, chỉ có khẳng định được là hoàn toàn có cơ

sở và đủ điều kiện để tiếp tục áp dụng pháp luật trên thực tế mới cho phép chuyển sang giai đoạn sau Nếu thấy chưa đủ điều kiện hoặc không cần thiết phải tiếp tục áp dụng pháp luật thì các chủ thể có thẩm quyền ra quyết định tạm đình chỉ hoặc chấm dứt việc áp dụng pháp luật

b Lựa chọn qui phạm pháp luật làm cơ sở pháp lý cho việc đưa ra các quyết định áp dụng pháp luật

Đây là giai đoạn quan trọng trong qui trình áp dụng pháp luật vì nếu không đưa ra cơ sở pháp lý có sức thuyết phục, phù hợp sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến các giai đoạn sau và đến kết quả của quá trình áp dụng Ở đây cần phải hiểu, có hai loại qui phạm pháp luật cùng có liên quan đến việc đưa ra quyết định áp dụng pháp luật, đó là qui phạm nội dung và qui phạm hình thức hay qui

phạm thủ tục Các qui phạm nội dung xác định nội dung cần áp dụng, điều chỉnh pháp luật Về nguyên tắc, cần phải chọn qui phạm pháp luật còn hiệu lực

và sát thực với nội dung sự kiện, quan hệ cụ thể đó Cần làm rõ qui phạm pháp luật đó thuộc ngành luật nào sau đó phân tích, làm sáng tỏ nội dung của qui phạm đã lựa chọn để có thể hiểu được một cách đầy đủ các khía cạnh nhận thức

về nội dung của qui phạm đó đối với quá trình áp dụng pháp luật trên thực tế Các qui phạm hình thức hay qui phạm thủ tục có nhiệm vụ qui định trình tự, thủ tục của qui trình áp dụng pháp luật

Tuy nhiên, trên thực tế việc lựa chọn qui phạm pháp luật có thể xảy ra các khả năng như:

- Có một qui phạm pháp luật đáp ứng đủ yêu cầu để làm cơ sở pháp lý cho việc áp dụng Đây là điều rất thuận lợi cho các chủ thể có thẩm quyền, giúp

họ có thể dễ dàng xác định được cơ sở pháp lý để sớm ban hành văn bản, quyết định áp dụng pháp luật đúng thời hạn, thời hiệu theo qui định của pháp luật

- Có nhiều qui phạm pháp luật cùng điều chỉnh quan hệ đó nhưng đưa ra cách giải quyết khác nhau Đây là trường hợp xung đột qui phạm pháp luật trong áp dụng pháp luật Thực tiễn pháp lý có các cách giải quyết đối với tình huống này bằng việc lựa chọn qui phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn và lựa chọn qui phạm pháp luật được ban hành sau Tuy vậy, cách giải quyết này cũng khó có thể thoả mãn trường hợp: qui phạm pháp luật ban hành trước có giá trị pháp lý cao hơn nhưng lại không còn phù hợp với điều kiện thực tế Ngược lại qui phạm pháp luật ban hành sau có giá trị pháp lý thấp nhưng lại phù hợp với thực tế Vậy, ở đây sẽ áp dụng qui phạm pháp luật nào? Nếu áp dụng qui phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn thì không có hiệu quả thực tế vì không đủ điều kiện cho phép Trong khi đó, việc áp dụng qui phạm pháp luật ban hành sau thì có hiệu quả bởi nó phù hợp với điều kiện thực tế nhưng lại vướng vì giá trị pháp lý thấp hơn qui phạm pháp luật ban hành trước Cũng có ý kiến cho rằng cần làm thủ tục xem xét lại tính hợp lý, hợp pháp của cả hai văn bản chứa đựng qui phạm pháp luật trên rồi mới tiến hành áp dụng pháp luật theo một văn bản nhất định Hay nói cách khác là, cần giải quyết xung đột theo qui định về giá trị pháp lý (văn bản có giá trị cao hơn) với qui định thời gian ban hành (ban hành sau) giữa hai văn bản Đây là một việc làm không hề đơn giản trên thực tế, bởi để kiểm tra, xử lý văn bản cần phải có thời gian và trải qua một qui trình thủ tục phức tạp Chẳng hạn, việc sửa đổi các văn bản luật thuộc thẩm quyền của Quốc hội, đương nhiên điều đó phải chờ khi đến kỳ họp Quốc hội mới tiến hành thực hiện được Trong khi đó, thời hạn, thời hiệu của áp dụng pháp luật không cho phép kéo dài để chờ đợi

Việc xung đột khi chọn qui phạm để áp dụng pháp luật là điều khó tránh khỏi Xung đột có hai dạng là xung đột pháp luật nội và xung đột pháp luật ngoại Xung đột pháp luật nội là sự khác biệt khi có hai hay nhiều qui phạm pháp luật trong cùng một hệ thống pháp luật đưa ra cách giải quyết khác nhau cho một quan hệ xã hội hoặc một sự kiện pháp lý thực tế Xung đột pháp luật ngoại là sự khác biệt khi có các qui định pháp luật của hai hoặc nhiều hệ thống pháp luật có liên quan đưa ra cách thức giải quyết khác nhau về cùng một sự

việc, một quan hệ Tính phức tạp ở đây còn cao hơn bởi sự khác biệt có yếu tố nước ngoài và rộng hơn là giữa cả các nền văn hoá pháp lý Đối với trường hợp này, cách thức xử lý trước hết dựa vào sự thoả thuận về khả năng lựa chọn qui định của một hệ thống pháp luật nằm trong các nước có xung đột Nếu không được cần sử dụng các thoả thuận trong các hiệp định về tư pháp song phương hoặc đa phương (nếu đã ký kết) giữa các quốc gia có xung đột đó Một số trường hợp cần đi đến giải pháp cuối cùng để có thể đưa ra quyết định áp dụng pháp luật được là phải nhờ đến phán quyết của trọng tài quốc tế hoặc toà án quốc tế

- Không có qui phạm pháp luật làm cơ sở pháp lý cho việc áp dụng pháp luật đối với sự kiện, quan hệ đó Đây là thực trạng pháp lý có thể xảy ra ở bất cứ quốc gia nào ngay cả đối với những quốc gia có hệ thống pháp luật hoàn thiện ở mức độ cao Thực tiễn pháp lý nước ta có cách giải quyết đối với tình huống này bằng việc áp dụng pháp luật tương tự

c Ra quyết định áp dụng pháp luật để giải quyết vụ việc.

Đây là giai đoạn quan trọng bởi nó phản ánh kết quả thực tế của quá trình

áp dụng pháp luật của các chủ thể có thẩm quyền Về bản chất, đây là giai đoạn chuyển hóa những qui định chung được nêu ra trong các qui phạm pháp luật

thành những qui định cụ thể, cá biệt Vì thế, có thể hiểu: Quyết định áp dụng pháp luật được hiểu là loại quyết định do cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền áp dụng pháp luật ban hành theo hình thức, thủ tục do pháp luật quy định, nhằm cụ thể hóa các quy phạm pháp luật thành mệnh lệnh pháp luật

áp dụng đối với đối tượng xác định trong trường hợp cụ thể và được nhà nước bảo đảm thực hiện

Quyết định áp dụng pháp luật có các đặc điểm sau đây:

* Quyết định áp dụng pháp luật được ban hành bởi cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền áp dụng pháp luật

Khác với các hình thức thực hiện pháp luật khác, áp dụng pháp luật chỉ được thực hiện bởi các chủ thể có thẩm quyền theo quy định của pháp luật Áp dụng pháp luật thực chất là việc cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân thực hiện thẩm quyền do pháp luật quy định để giải quyết các công việc phát sinh trong quá trình hoạt động của các chủ thể đó Vì thế, chỉ có các chủ thể này mới có thể ban hành ra các quyết định áp dụng pháp luật để giải quyết vụ việc thuộc thẩm quyền của mình Pháp luật luôn quy định mỗi loại việc chỉ được giải quyết bởi hay chủ yếu bởi một loại cơ quan, tổ chức nhất định và mỗi loại việc lại tùy theo mức độ phức tạp hay đơn giản, quan trọng hay ít quan trọng mà được giải quyết bởi các cơ quan, tổ chức ở các cấp khác nhau bằng loại quyết định phù hợp Chẳng hạn, theo quy định của các bộ luật tố tụng hình sự và hình sự thì chỉ

có tòa án mới có quyền ban hành bản án để kết án một người nào đó; tòa án cấp huyện có quyền ban hành bản án để kết án về tội phạm mà hình phạt cao nhất được pháp luật quy định là 15 năm tù giam (trừ một số loại tội phạm được pháp luật quy định); tòa án cấp tình có quyền ban hành bản án để kết án người phạm

tội trong các trường hợp còn lại12 Vì vậy, không có cơ quan nào ngoài toà án có quyền ban hành quyết định áp dụng pháp luật đề tuyên một người nào đó là có tội hay không, hoặc tòa án cấp huyện thì không có quyền ban hành bản án để kết án một người về một tội danh có mức phạt cao nhất trên 15 năm tù giam… Chủ thể ban hành quyết định áp dụng pháp luật chủ yếu là các cơ quan, tổ chức nhà nước, song cũng có thể là cơ quan, tổ chức được nhà nước trao quyền hoặc

uỷ quyền Ví dụ, tất cả các trường đại học, dù là công lập hay dân lập cũng đều

có quyền ban hành ra quyết định áp dụng pháp luật để công nhận tốt nghiệp cho những sinh viên đủ điều kiện tốt nghiệp theo quy định của Bộ Giáo dục và Đào tạo

Các quyết định áp dụng pháp luật được ban hành ra phải đảm bảo tính khách quan, hợp pháp cũng như sự phù hợp cả về nội dung và hình thức Sự phù hợp của quyết định áp dụng pháp luật được đưa ra cần phải xem xét ở cả hai khía cạnh là pháp lý và thực tế Theo đó, mức độ cá thể hóa càng chi tiết, sát thực về nội dung, yêu cầu và đảm bảo khách quan thì quyết định áp dụng pháp luật càng chính xác, hiệu quả

Quyết định áp dụng pháp luật có thể được thể hiện bằng lời nói hoặc bằng văn bản Việc các quyết định áp dụng pháp luật được thể hiện bằng lời nói trên thực tế không phổ biến mà chỉ được dùngtrong một số trường hợp do điều kiện thực tế không cho phép hoặc không cần ban hành quyết định bằng văn bản Chẳng hạn, người chỉ huy các tàu chiến hoặc máy bay chiến đấu đưa ra quyết định trong trường hợp khẩn cấp

Ở nước ta hiện nay, quyết định áp dụng pháp luật chủ yếu được thể hiện

bằng văn bản và nó được gọi là văn bản áp dụng pháp luật Có thể hiểu, văn bản

áp dụng pháp luật là văn bản do các cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền áp dụng pháp luật ban hành theo trình tự, thủ tục, tên gọi luật định, trong đó có chứa đựng các mệnh lệnh pháp lý cá biệt hoặc xác định rõ quyền và nghĩa vụ pháp lý cụ thể hoặc các hình thức khen thưởng cụ thể hoặc các biện pháp cưỡng chế nhà nước cụ thể đối với các chủ thể cụ thể và được Nhà nước

và lợi ích chính đáng đã, đang bị xâm hại hoặc đang bị đe dọa xâm hại, hay tạo điều kiện đầy đủ cho các đối tượng tác động của quyết định thực hiện các quyền, nghĩa vụ của mình Ngược lại, quyết định áp dụng pháp luật sai trái cũng

có khả năng gây tổn hại các quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức và cộng đồng Chính vì vậy, Nhà nước đưa ra nhiều yêu cầu nhằm đảm bảo chất lượng của quyết định áp dụng pháp luật trong đó có yêu cầu đúng hình thức, thủ tục pháp luật quy định Tùy theo loại việc và tính chất, mức độ của công việc

12 Xem Điều 170 Bộ luật tố tụng hình sự năm , Điều 8 Bộ luật hình sự năm 1999

cần ban hành quyết định áp dụng pháp luật để giải quyết, pháp luật quy định những loại quyết định được sử dụng và thủ tục ban hành các quyết định đó Chẳng hạn, để áp dụng hình phạt tù giam đối với một cá nhân thì quyết định cần ban hành là bản án và bản án này phải được ban hành theo thủ tục được quy định trong Bộ luật tố tụng hình sự; để quyết định thanh tra việc thực hiện pháp luật của một đơn vị thì quyết định cần ban hành là quyết định thanh tra và quyết định này được ban hành theo thủ tục quy định trong Luật thanh tra… Những trường hợp quyết định áp dụng pháp luật ban hành không đúng hình thức có thể gây hiểu lầm về nội dung, tính chất vụ việc, ban hành không đúng thủ tục có thể làm cho nội dung quyết định không chính xác, thiếu khách quan nên không ít trường hợp quyết định áp dụng pháp luật được ban hành không đúng thủ tục, không có hiệu lực pháp lí

* Quyết định áp dụng pháp luật có nội dung là các mệnh lệnh cụ thể hóa quy phạm pháp luật vào những trường hợp cụ thể, áp dụng đối với đối tượng xác định

Quy phạm pháp luật là những khuôn mẫu hành vi cho dù có mức độ cụ thể nhất định nhưng không tránh khỏi tính phổ quát để có thể thích ứng với những điều kiện thực tiễn phức tạp và thường xuyên thay đổi Áp dụng pháp luật chính là hoạt động lấy cái chung để áp dụng vào cái riêng biệt, cái cụ thể Giá trị của hoạt động áp dụng pháp luật thể hiện ở chỗ vụ việc được giải quyết hoàn toàn phù hợp với những đặc điểm, điều kiện cụ thể của nó trong giới hạn chung mà pháp luật quy định Hoạt động áp dụng pháp luật mang tính sáng tạo

rõ rệt, nhưng là sự sáng tạo trong khuôn khổ pháp luật Nội dung quyết định áp dụng pháp luật không được vượt quá phạm vi các quy phạm pháp luật được chọn để áp dụng Vì vậy, một vụ việc xảy ra ở những thời điểm khác nhau, đối với các đối tượng khác nhau thì nội dung quyết định áp dụng có thể khác nhau Chẳng hạn, hai người đều thực hiện hành vi vi phạm hành chính cùng loại nhưng một người thực hiện hành vi với một số tình tiết tăng nặng và một người thực hiện hành vi không có tình tiết tăng nặng hay giảm nhẹ thì mức phạt tiền dành cho hai người sẽ khác nhau Do nội dung quyết định phải phù hợp với những tình tiết cụ thể của vụ việc được áp dụng nên mỗi quyết định chỉ được áp dụng một lần đối với một hoặc một số đối tượng nhất định trong một trường hợp nhất định mà thôi

* Quyết định áp dụng pháp luật là cơ sở pháp lí để tổ chức thực hiện pháp luật, là căn cứ để đánh giá năng lực của cơ quan, tổ chức, cá nhân ban hành quyết định, để kiểm tra, giám sát sự tuân thủ pháp luật của các đối tượng

có liên quan

Đối với các cá nhân, tổ chức không sử dụng quyền lực nhà nước, mặc dù

có tới ba hình thức thực hiện pháp luật (chỉ trừ hình thức áp dụng pháp luật) như đã nói ở trên nhưng trong nhiều trường hợp các cá nhân, tổ chức không thể trực tiếp thực hiện pháp luật được mà cần đến sự can thiệp của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền Trong trường hợp này, các cơ quan, người có thẩm quyền

áp dụng pháp luật đóng vai trò người tổ chức cho các cá nhân, tổ chức đó thực hiện pháp luật Trong một số trường hợp khác, cơ quan, người có thẩm quyền

phải áp dụng pháp luật để bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp hay giải quyết các tranh chấp giữa các cá nhân, tổ chức, cơ quan Bằng việc ban hành quyết định áp dụng pháp luật, cơ quan, người áp dụng pháp luật quy định các cá nhân,

tổ chức có liên quan có những quyền và nghĩa vụ gì, thời hạn và cách thức thực hiện các quyền và nghĩa vụ đó, hậu quả của việc không thực hiện các nghĩa vụ

đã được xác định là gì, phương thức bảo vệ các quyền và lợi ích liên quan đến nội dung quyết định áp dụng pháp luật Ví dụ, nội dung bản án dân sự gồm các quyết định của tòa án về từng vấn đề phải giải quyết trong vụ án, về án phí và quyền kháng cáo đối với bản án13; nội dung quyết định xử phạt vi phạm hành chính phải ghi rõ hình thức xử phạt chính, hình thức xử phạt bổ sung (nếu có), thời hạn, nơi thi hành quyết định xử phạt, quyền khiếu nại, khởi kiện đối với quyết định xử phạt hành chính, quyết định cũng ghi rõ cá nhân, tổ chức bị xử phạt nếu không tự nguyện chấp hành thì bị cưỡng chế thi hành14 Như vậy, quyết định áp dụng pháp luật là cơ sở để các cá nhân, tổ chức thực hiện nhiều quy định của pháp luật mà nếu không có các quyết định áp dụng này thì họ không thể thực hiện được Cũng chính vì thế, quyết định áp dụng pháp luật là căn cứ để các cơ quan nhà nước có thẩm quyền giám sát, kiểm tra việc tuân thủ pháp luật của các đối tượng có liên quan Chẳng hạn, căn cứ quyết định thanh tra, cơ quan có thẩm quyền có thể xác định được cơ quan thanh tra đã tiến hành hoạt động thanh tra đúng thủ tục, đúng thời hạn, đúng phạm vi thanh tra hay không; căn cứ quyết định giải quyết khiếu nại, cơ quan có thẩm quyền có thể kiểm tra, giám sát được hoạt động khôi phục các quyền và lợi ích chính đáng của người khiếu nại đã bị xâm hại bởi quyết định hành chính bị khiếu nại hay kiểm tra, giám sát hoạt động giải quyết khiếu nại lần hai, kiểm tra hoạt động xét

xử vụ án hành chính trong trường hợp người khiếu nại khiếu nại tiếp hay kiện ra tòa hành chính Bên cạnh đó, thông qua quyết định áp dụng pháp luật cũng có thể đánh giá phần nào năng lực hoạt động của cơ quan, người có thẩm quyền như đánh giá về tinh thần trách nhiệm trong việc tuân thủ các thời hạn trong khi

áp dụng pháp luật, về khả năng nhìn nhận, đánh giá, giải quyết vụ việc trên cơ

sở các tình huống thực tế và các quy định của pháp luật Từ đó có thể tìm ra các giải pháp hợp lí nâng cao năng lực hoạt động của cơ quan nhà nước và chất lượng của quyết định áp dụng pháp luật

d Tổ chức thực hiện trên thực tế quyết định áp dụng pháp luật đã được ban hành và đã có hiệu lực pháp lý Trước hết có thể nói, hiện nay trong khoa

học và thực tiễn pháp lý nước ta còn có ý kiến khác nhau đối với giai đoạn này

Có ý kiến khẳng định, đây không phải là một giai đoạn trong qui trình áp dụng pháp luật Qui trình áp dụng pháp luật có kết quả cuối cùng là đưa ra quyết định

áp dụng pháp luật Việc tổ chức thực hiện quyết định áp dụng pháp luật không phải lúc nào cũng là hoạt động có tính liên tục được thực hiện ở cùng chủ thể đưa ra quyết định đó Chẳng hạn, toà án xét xử vụ án dân sự và ban hành ra bản

án hoặc quyết định về vụ án đó nhưng việc tổ chức thi hành án lại do cơ quan thi hành án dân sự thực hiện Tuy nhiên cũng có quan điểm khác cho rằng, tổ

13

Xem Khoản 5 Điều 238 Bộ luật tố tụng dân sự

14 Khoản 3 Điều 56 Pháp lệnh xử lí vi phạm hành chính

chức thực hiện quyết định áp dụng pháp luật cần phải coi là một giai đoạn của qui trình áp dụng pháp luật Mặc dù không phải lúc nào chủ thể đưa ra quyết định áp dụng pháp luật cũng đồng thời tổ chức thực hiện quyết định đó Xét theo quan điểm toàn diện cho thấy, về mặt nội dụng, mục đích của việc áp dụng pháp luật phải được cụ thể hoá trên thực tế Đó là một qui trình thống nhất và toàn vẹn của nhiều yếu tố liên thông, là kết quả của việc chuyển hoá cái chung của qui định của pháp luật thành cái riêng, cụ thể vào đời sống thực tiễn Áp dụng pháp luật chỉ có giá trị thực và hiệu lực khi nội dung quyết định cá biệt được các chủ thể có liên quan tôn trọng thực hiện Như vậy, việc chủ thể tiến hành áp dụng pháp luật không tổ chức thực hiện quyết định áp dụng pháp luật của mình đưa ra hoàn toàn không phủ nhận đó là một giai đoạn cuối cùng của

áp dụng pháp luật

Việc bảo đảm cho các quyết định áp dụng pháp luật có hiệu lực thực thi trên thực tế có ý nghĩa quan trọng bởi mục đích điều chỉnh của pháp luật mới đạt được trên thực tế Để các quyết định áp dụng pháp luật được các chủ thể có liên quan tôn trọng thực hiện cần chuẩn bị tốt các điều kiện thiết yếu để các chủ thể đó có khả năng thực hiện quyền, nghĩa vụ pháp lý cũng như trách nhiệm và trách nhiệm pháp lý của họ như: các điều kiện về kỹ thuật, pháp lý, tổ chức, xã hội và tư tưởng…v.v Cần tiến hành các hoạt động kiểm tra, giám sát việc thực thi các quyết định áp dụng pháp luật đối với các chủ thể có liên quan để đảm

bảo hiệu lực và hiệu quả của nó trên thực tế

1.4 ÁP DỤNG PHÁP LUẬT TƯƠNG TỰ

Trong quá trình làm luật, các nhà làm luật ở các quốc gia, nhất là các quốc gia đương đại đều cố gắng dự kiến đến mức tối đa các trường hợp, điều kiện, hoàn cảnh có thể xảy ra trong cuộc sống để kịp thời điều chỉnh, nhằm tạo

ra đầy đủ cơ sở pháp lý cho việc áp dụng pháp luật để giải quyết các vụ việc xảy

ra trong đời sống xã hội Tuy nhiên, trong thực tiễn áp dụng pháp luật rất khó tránh được tình trạng có những vụ việc có tính chất pháp lý, liên quan đến lợi ích của nhà nước, của cộng đồng xã hội hoặc của cá nhân buộc các cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải giải quyết, nhưng trong hệ thống pháp luật lại không

có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó Đây chính là tình trạng thiếu pháp luật, tình trạng pháp luật có những lỗ hổng, những khoảng trống

Tình trạng trên xảy ra vì nhiều lý do Có thể là do đời sống xã hội quá phức tạp, các vụ việc xảy ra trong thực tế cuộc sống vô cùng đa dạng, phong phú mà khả năng nhận thức của con người chỉ có hạn nên các nhà làm luật không thể dự kiến được hết tất cả các trường hợp đó Có thể là do các quan hệ

xã hội phát triển quá nhanh, khi người ta xây dựng và ban hành luật thì nó chưa xảy ra nên các nhà làm luật không dự kiến việc điều chỉnh nó Chẳng hạn, khi Quốc hội soạn thảo và ban hành Bộ luật hình sự năm 1985 thì ở nước ta chưa xảy ra hiện tượng đua xe trái phép gây hậu quả nghiêm trọng đến mức phải xử

lý hình sự, vì thế, trong Bộ luật hình sự lúc đó chưa có điều khoản nào quy định

về việc xử lý hình sự đối với những người đua xe trái phép gây hậu quả nghiêm trọng Cũng có thể có những sự kiện chỉ là ngoại lệ, có những quan hệ xã hội

chỉ xảy ra đột xuất, nhất thời nên không cần phải ban hành một quy phạm pháp luật riêng để điều chỉnh những quan hệ đó…

Khi gặp các trường hợp nêu trên, để kịp thời bảo vệ lợi ích hợp pháp và chính đáng của nhà nước, của xã hội, của cá nhân thì các chủ thể có thẩm quyền không thể chờ đến khi ban hành được quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh

vụ việc mới giải quyết mà phải giải quyết ngay bằng cách áp dụng pháp luật tương tự

1.4.1 Khái niệm áp dụng pháp luật tương tự

Trên cơ sở cách hiểu về áp dụng pháp luật đã được đề cập trong chuyên

đề trước, có thể hiểu: Áp dụng pháp luật tương tự là hoạt động giải quyết các

vụ việc thực tế cụ thể của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật khi trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó

Với cách hiểu này, ta thấy, áp dụng pháp luật tương tự vừa mang các đặc điểm của áp dụng pháp luật nói chung vừa có những đặc điểm riêng làm cho nó khác với các trường hợp áp dụng pháp luật khác Nếu như áp dụng pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế, cụ thể trên cơ sở quy pháp pháp luật trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó nhằm cá biệt hoá quy phạm pháp luật đó vào trường hợp cụ thể, đối với các cá nhân, tổ chức cụ thể thì áp dụng pháp luật tương tự lại là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế, cụ thể khi trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc

đó, tức là không có khuôn mẫu trực tiếp do nhà nước quy định cho việc giải quyết vụ việc đó Vì thế, áp dụng pháp luật tương tự chỉ được tiến hành khi có

đủ những điều kiện nhất định nhằm hạn chế đến mức tối đa sự tuỳ tiện của người áp dụng

Áp dụng pháp luật tương tự là hoạt động rất cần thiết trong cuộc sống nhằm khắc phục tất cả các chỗ trống của pháp luật, để điều chỉnh cụ thể đối với tất cả các quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật nhưng lại chưa có pháp luật để điều chỉnh, bất kể đó là trường hợp chưa có nhu cầu điều chỉnh khi ban hành pháp luật (tức là khi đó quan hệ xã hội chưa xuất hiện) hay trường hợp cần được điều chỉnh nhưng những người ban hành pháp luật chưa nhận thức ra được hay quan hệ xã hội đó chỉ là ngoại lệ, bất thường, chỉ xảy ra một vài lần trong cuộc sống Nó cần thiết không chỉ cho riêng một quốc gia nào vì với điều kiện phức tạp và đầy biến động của đời sống xã hội thì khó có hệ thống pháp luật của quốc gia nào đủ khả năng điều chỉnh tất cả các quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật, kể cả khi có trình độ phát triển tương đối cao Bên cạnh tác dụng trên, áp dụng pháp luật tương tự còn có tác dụng khác nữa là tạo điều kiện tích lũy kinh nghiệm giải quyết các vụ việc thực tế cho các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật, đồng thời trên cơ sở đó có thể đề xuất giải pháp xây dựng và hoàn thiện pháp luật

1.4.2 Các hình thức (các loại) áp dụng pháp luật tương tự:

Tương tự như áp dụng pháp luật, áp dụng pháp luật tương tự cũng rất đa dạng, song khái quát lại có thể chia thành hai hình thức (hai loại) cơ bản là áp

dụng tương tự quy phạm pháp luật và áp dụng tương tự pháp luật Có thể phân biệt được hai hình thức này với nhau khi xem xét cụ thể về từng hình thức

a Áp dụng tương tự quy phạm pháp luật:

Từ khái niệm áp dụng pháp luật tương tự đã nêu, có thể hiểu áp dụng

tương tự quy phạm pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế cụ thể của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật dựa trên cơ sở quy phạm pháp luật điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy

Việc áp dụng tương tự quy phạm pháp luật chỉ có thể được tiến hành khi

có đủ những điều kiện nhất định Đó là những điều kiện sau đây:

Thứ nhất, chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải xác định được tính chất pháp lý của vụ việc, tức là vụ việc đó phải thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật Hay nói cách khác, đó là quan hệ xã hội cần phải được điều chỉnh bằng pháp luật bởi vì nó liên quan trực tiếp đến việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp và chính đáng của Nhà nước, tập thể hoặc cá nhân Nếu vụ việc không có tính chất pháp lý thì đương nhiên các chủ thể có thẩm quyền không cần thụ lý

và giải quyết

Thứ hai, chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải xác định được một cách chắc chắn rằng trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó (vì có như vậy thì mới có thể được phép áp dụng pháp luật tương tự) nhưng có quy phạm điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy (vì khi đó thì mới có thể áp dụng tương tự quy phạm pháp luật) Đồng thời, phải xác định được một cách cụ thể quy phạm tương tự đó nằm trong điều khoản nào của văn bản quy phạm pháp luật nào để có thể coi đó

là cơ sở pháp lý cho hoạt động giải quyết vụ việc của mình

Ở nước ta trước khi có Bộ luật hình sự năm 1985, hoạt động áp dụng tương tự quy phạm pháp luật được thực hiện trong cả lĩnh vực hình sự Từ khi

Bộ luật hình sự năm 1985 có hiệu lực, việc áp dụng tương tự quy phạm pháp luật trong lĩnh vực hình sự ở nước ta đã chấm dứt Riêng trong lĩnh vực dân sự, việc áp dụng tương tự quy phạm pháp luật chính thức được ghi nhận tại Điều 14

Bộ luật dân sự năm 1995 và Điều 3 Bộ luật dân sự năm 2005

Bên cạnh hình thức áp dụng trên trong thực tế còn có trường hợp có vụ việc có tính chất pháp lý xảy ra, có liên quan trực tiếp tới việc bảo vệ lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân cần phải được giải quyết song trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó và cũng không có quy phạm pháp luật điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy Khi đó, các chủ thể có thẩm quyền sẽ phải giải quyết bằng cách áp dụng tương tự pháp luật

b Áp dụng tương tự pháp luật

Là một hình thức áp dụng pháp luật tương tự, có thể hiểu: Áp dụng

tương tự pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế cụ thể của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật dựa trên cơ sở các nguyên tắc chung của pháp luật và ý thức pháp luật

Khi tiến hành giải quyết một vụ việc có tính chất pháp lý, vì trong hệ thống pháp luật hiện hành không có quy phạm pháp luật nào có thể dựa vào để

giải quyết, kể cả quy phạm trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó lẫn quy phạm điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy thì các chủ thể có thẩm quyền phải giải quyết bằng cách áp dụng tương tự pháp luật

Việc áp dụng tương tự pháp luật đòi hỏi sự sáng tạo rất cao của người áp dụng, song cũng rất dễ dẫn đến sự tuỳ tiện của người áp dụng, vì vậy, nó chỉ được tiến hành khi có đủ những điều kiện nhất định Điều kiện thứ nhất tương

tự như của hình thức áp dụng tương tự quy phạm pháp luật, tức là chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải xác định được tính chất pháp lý của vụ việc vì nếu vụ việc không có tính chất pháp lý thì không cần giải quyết Còn điều kiện thứ hai thì khác, cụ thể là chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải xác định được một cách chắc chắn rằng trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó (bởi vì nếu có thì đương nhiên phải áp dụng pháp luật) và cũng không có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy (vì nếu có thì phải áp dụng tương tự quy phạm pháp luật)

Nói chung, sự phân định thành hai hình thức áp dụng pháp luật tương tự như trên dường như chủ yếu có ý nghĩa về mặt lý luận và chỉ được đề cập đến trong khoa học pháp lý, còn trong pháp luật thực định của nước ta thì không có

sự phân định này Cụ thể, trong pháp luật dân sự Việt Nam, hai cụm từ “áp dụng quy định tương tự của pháp luật” và “áp dụng tương tự pháp luật” được dùng đồng nghĩa với nhau Điều này được thể hiện rõ trong việc đặt tên hai điều luật đề cập đến vấn đề này trong hai bộ luật dân sự của nước ta Cụ thể, Điều 14 Bộ luật dân sự năm 1996 được đặt tên là “Nguyên tắc áp dụng tập quán, áp dụng tương tự pháp luật”, còn Điều 3 Bộ luật dân sự năm 2005 lại được đặt tên là: “Áp dụng tập quán, quy định tương tự của pháp luật” với nội dung như đã nêu

Hai điều luật trên không chỉ quy định về việc áp dụng tương tự quy phạm pháp luật mà còn quy định về việc áp dụng tập quán trong quá trình giải quyết các vụ việc thực tế của các chủ thể có thẩm quyền Theo các quy định này thì

có thể thấy, khi giải quyết các vụ việc pháp lý cụ thể, các chủ thể có thẩm quyền chủ yếu áp dụng quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật, bên cạnh đó, họ còn có thể áp dụng tập quán và áp dụng pháp luật tương tự Tập quán nào được các chủ thể có thẩm quyền áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc thực tế thì sẽ trở thành tập quán pháp - một trong các hình thức cơ bản của pháp luật

2 ÁP DỤNG PHÁP LUẬT TRONG MỘT SỐ LĨNH VỰC Hoạt động áp dụng pháp luật trong thực tế vô cùng đa dạng và phong phú

nên không thể đề cập đến toàn bộ nó trong một công trình nghiên cứu Vì thế,

nhóm nghiên cứu chỉ đề cập đến hoat động này trong một số lĩnh vực cụ thể

2.1 ÁP DỤNG PHÁP LUẬT TRONG LĨNH VỰC HÌNH SỰ

Áp dụng pháp luật trong lĩnh vực hình sự là một hoạt động được các cơ quan tiến hành tố tụng thực hiện một cách thường xuyên mỗi khi có hành vi phạm tội xảy ra Đó là hoạt động xét xử, định tội và định hình phạt cho người phạm tội Từ thực tiễn áp dụng pháp luật trong lĩnh vực hình sự ở Việt Nam trong những năm gần đây cho thấy, hoạt động này vẫn còn không ít hạn chế, sai sót, vướng mắc cần khắc phục Nguyên nhân của những hạn chế, sai sót, vướng mắc này bao gồm cả khách quan và chủ quan Tuy nhiên, Đề tài không trình bày tất cả các hoạt động áp dụng pháp luật trong lĩnh vực hình sự mà chỉ đề cập đến một số nội dung sau:

+ Những hạn chế, sai sót, vướng mắc trong hoạt động áp dụng pháp luật hình sự khi định tội danh và quyết định hình phạt đối với các tội phạm nguy hiểm và phổ biến - các tội xâm phạm tính mạng của con người;

+ Phân tích nguyên nhân khách quan (từ những qui định của pháp luật hình sự) và nguyên nhân chủ quan (từ sự hiểu biết những qui định đó của người

áp dụng pháp luật hình sự) và nêu lên phương hướng khắc phục

2.1.1 Áp dụng pháp luật hình sự khi định tội danh đối với các tội xâm phạm tính mạng của con người

Các tội xâm phạm tính mạng của con người, xâm phạm quyền sống của con người thông qua sự tác động làm biến đổi tình trạng bình thường của đối tượng tác động - con người đang sống Việc xác định đúng đối tượng tác động của các tội xâm phạm tính mạng của con người có ý nghĩa vô cùng quan trọng Bởi lẽ, nếu hành vi nào đó tác động vào đối tượng không phải hay chưa phải là con người thì không xâm phạm đến quyền sống của con người nên không phạm các tội xâm phạm tính mạng của con người

Về thời điểm bắt đầu sự sống của con người, hiện nay trên thế giới còn có nhiều quan điểm khác nhau Ở Việt Nam cũng tương tự như vậy và hiện tại đang tồn tại hai quan điểm khác nhau về vấn đề này Quan điểm thứ nhất cho rằng, cuộc sống của một con người được bắt đầu khi người mẹ đang đẻ, vào thời điểm một phần cơ thể của thai nhi được nhìn thấy từ bên ngoài qua cửa mình của người mẹ Quan điểm thứ hai lại cho rằng, chỉ được coi là con người khi thai nhi đã hoàn toàn được sinh ra khỏi cơ thể người mẹ và tồn tại độc lập trong thế giới khách quan15

Sở dĩ có các quan điểm khác nhau về thời điểm bắt đầu sự sống của con người chủ yếu là do cách nhìn nhận, đánh giá khác nhau về thời điểm sinh ra đứa trẻ Bởi lẽ, sinh ra một con người không phải là một thời khắc ngắn ngủi mà

là cả một quá trình, từ khi bắt đầu sinh cho đến khi kết thúc Nếu theo quan

15 Trần Hữu Ứng (1993), "Thời điểm bắt đầu và kết thúc sự sống của con người nhìn từ góc độ luật học", Tạp

chí Tòa án nhân dân, (số 10), tr 11

điểm thứ nhất thì thời điểm bắt đầu sự sống của con người là thời điểm bắt đầu quá trình sinh đứa trẻ, còn nếu theo quan điểm thứ hai thì thời điểm bắt đầu sự sống của con người lại là thời điểm kết thúc quá trình sinh Trong hai quan điểm trên, chúng tôi ủng hộ quan điểm thứ nhất Sở dĩ như vậy là vì, kể từ thời điểm bắt đầu được sinh ra đứa trẻ đã tách khỏi bào thai của cơ thể mẹ Lúc này, đứa trẻ chỉ còn dính với cơ thể người mẹ qua rau thai Tất cả mạch máu, dây chằng, đường dẫn khí và dinh dưỡng từ mẹ vào con đều đã bị "cắt đứt" Do đó, có thể coi thời điểm này là thời điểm đứa trẻ đã "tách khỏi cơ thể người mẹ", chuẩn bị

"chui" ra ngoài để trở thành một thực thể tự nhiên độc lập Bào thai vì chưa có những đặc điểm như đã nêu trên nên chưa được coi là con người Hơn nữa, hành vi tác động đến bào thai thực chất là tác động đến một phần cơ thể của người mẹ Vì vậy, không thể định các tội xâm phạm tính mạng của con người

mà chỉ có thể định tội liên quan đến hậu quả mà hành vi này đã gây ra hoặc có thể gây ra cho người mẹ Chúng tôi cũng không đồng ý với quan điểm thứ hai

" chỉ được coi là con người khi thai nhi đã hoàn toàn được sinh ra khỏi cơ thể người mẹ" Bởi lẽ, nếu chỉ khi thai nhi đã hoàn toàn được sinh ra khỏi cơ thể người mẹ quyền sống của con người mới được bảo vệ thì sẽ là quá muộn Để thống nhất trong nhận thức cũng như trong áp dụng pháp luật hình sự, chúng tôi kiến nghị các cơ quan có thẩm quyền cần sớm ban hành văn bản hướng dẫn về vấn đề này theo hướng coi thời điểm bắt đầu sự sống của con người là thời điểm bắt đầu quá trình sinh đứa trẻ, khi một phần cơ thể của thai nhi đã được nhìn thấy từ bên ngoài qua cửa mình của người mẹ

Mặt khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người là những biểu hiện của các tội xâm phạm tính mạng của con người diễn ra hoặc tồn tại bên ngoài thế giới khách quan, bao gồm: hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người, hậu quả nguy hiểm cho xã hội của các tội xâm phạm tính mạng của con người và mối quan hệ nhân quả giữa hành vi khách quan với hậu quả nguy hiểm cho xã hội Nếu coi hành vi khách quan là nội dung biểu hiện thứ nhất và hậu quả nguy hiểm cho xã hội là nội dung biểu hiện thứ hai thì nội dung biểu hiện thứ ba của mặt khách quan chính là mối quan hệ nhân quả giữa hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người và hậu quả nguy hiểm cho xã hội Việc định tội theo cấu thành các tội xâm phạm tính mạng của con người không chỉ đòi hỏi phải xác định hậu quả nguy hiểm cho xã hội mà còn đòi hỏi phải xác định cả mối quan hệ nhân quả giữa hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người và hậu quả nguy hiểm cho xã hội Một người chỉ phải chịu trách nhiệm hình sự về hậu quả nguy hiểm cho xã hội (hậu quả chết người) nếu hậu quả nguy hiểm đó do chính hành vi khách quan của họ gây ra

Hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người được coi là nguyên nhân gây ra hậu quả chết người nếu thoả mãn ba điều kiện:

+ Hành vi khách quan phải xảy ra trước hậu quả về mặt thời gian

+ Hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người độc lập hoặc trong mối liên hệ tổng hợp với một hay nhiều hiện tượng khác phải chứa đựng khả năng thực tế làm phát sinh hậu quả chết người Khả năng này

chính là khả năng trực tiếp làm biến đổi tình trạng bình thường của đối tượng tác động của tội phạm - con người đang sống Ví dụ: khả năng gây chết người của hành động dùng dao sắc nhọn đâm vào ngực nạn nhân hay của dạng không hành động là không cho trẻ sơ sinh ăn, uống

+ Hậu quả chết người xảy ra phải đúng là sự hiện thực hoá khả năng thực

tế làm phát sinh hậu quả của hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người hoặc là khả năng trực tiếp làm biến đổi tình trạng bình thường của đối tượng tác động - con người đang sống

Nghiên cứu các tội xâm phạm tính mạng của con người chúng tôi thấy, quan hệ nhân quả giữa hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người và hậu quả nguy hiểm cho xã hội của các tội xâm phạm tính mạng của con người tồn tại chủ yếu dưới hai dạng: quan hệ nhân quả đơn trực tiếp và quan hệ nhân quả kép trực tiếp Quan hệ nhân quả đơn trực tiếp là dạng quan hệ nhân quả trong đó chỉ có một hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người đóng vai trò là nguyên nhân của hậu quả chết người Quan

hệ nhân quả kép trực tiếp là dạng quan hệ nhân quả trong đó có nhiều hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người đóng vai trò là nguyên nhân gây ra hậu quả chết người Trong dạng quan hệ nhân quả này, có thể mỗi hành vi khách quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người đều

có khả năng thực tế trực tiếp làm phát sinh hậu quả, nhưng cũng có thể mỗi hành vi đều chưa có khả năng này Khả năng này chỉ hình thành khi các hành vi

đó kết hợp với nhau16

Xác định đúng nguyên nhân dẫn đến hậu quả chết người không những giúp các cơ quan tiến hành tố tụng làm sáng tỏ vấn đề có hành vi xâm phạm tính mạng của con người xảy ra hay không mà còn có thể kết luận ai là người đã thực hiện hành vi đó Thực tiễn điều tra, truy tố, xét xử tội phạm giết người trong những năm gần đây cho thấy, không ít trường hợp, do xác định không đúng mối quan hệ nhân quả nên đã xử oan hoặc bỏ lọt tội phạm17

Ngoài ý nghĩa như đã nêu trên, nghiên cứu nguyên nhân dẫn đến hậu quả chết người còn có ý nghĩa quan trọng trong việc định tội danh và phân biệt các tội xâm phạm tính mạng của con người với các tội phạm khác cùng có dấu hiệu hậu quả chết người Nhiều trường hợp vì xác định không đúng nguyên nhân gây

ra hậu quả chết người nên đã có sự bất đồng quan điểm về định tội danh18 Chúng tôi cho rằng, dấu hiệu cơ bản nhất để phân biệt tội giết người với tội không cứu giúp người đang ở trong tình trạng nguy hiểm đến tính mạng là: trong tội giết người, can phạm bằng hành vi của mình trực tiếp tác động vào cơ thể của nạn nhân gây ra cái chết cho nạn nhân, còn trong tội không cứu giúp người đang ở trong tình trạng nguy hiểm đến tính mạng, nguyên nhân trực tiếp gây ra cái chết cho nạn nhân lại không phải do hành vi của người phạm tội tác

16 Nguyễn Ngọc Hòa chủ biên (2005), Giáo trình Luật hình sự Việt Nam, Tập I, Nxb Công an nhân dân, Hà

Nội, tr 105-110

17 Xem Chuyên đề 7 của Đề tài

18 Xem Chuyên đề 7 của Đề tài

động vào cơ thể nạn nhân mà chính là tình trạng nguy hiểm và tình trạng này không phải do người phạm tội cố ý gây ra

Mặt chủ quan của các tội xâm phạm tính mạng của con người là diễn biến tâm lí bên trong của người phạm tội, bao gồm lỗi, động cơ và mục đích phạm tội Trong các dấu hiệu này, lỗi là dấu hiệu duy nhất bắt buộc phải có trong mặt chủ quan của cấu thành các tội xâm phạm tính mạng của con người Nghiên cứu

và xác định đúng dấu hiệu lỗi trong cấu thành tội phạm của các tội giết người sẽ giúp phân biệt các tội phạm này với các tội phạm khác cũng gây ra hậu quả chết người như: tội cố ý gây thương tích (dẫn đến chết người); tội hiếp dâm (làm nạn nhân chết); tội cướp tài sản (làm chết nạn nhân) Bởi lẽ, nếu trong các tội giết người lỗi của người phạm tội đối với hành vi gây ra cái chết cho người khác và đối với hậu quả nạn nhân chết đều là cố ý (mong muốn hoặc chấp nhận hậu quả chết người) thì trong các tội phạm khác (cố ý gây thương tích dẫn đến chết người, hiếp dâm làm nạn nhân chết, cướp tài sản làm chết nạn nhân ) lỗi của người phạm tội chỉ là lỗi cố ý với hành vi (gây thương tích, hiếp dâm hoặc cướp tài sản ) còn với hậu quả chết người thì lỗi của họ chỉ là vô ý (không thấy trước hậu quả chết người hoặc tuy thấy trước hậu quả chết người, nhưng có ý thức loại trừ hậu quả xảy ra) Thực tiễn điều tra, truy tố, xét xử cho thấy, nếu xác định không đúng lỗi của người phạm tội đối với hậu quả chết người là cố ý hay

vô ý sẽ dẫn đến nhiều hậu quả tiêu cực như định không đúng tội, không đảm bảo được tính công minh, có căn cứ và đúng pháp luật của hình phạt được quyết định, làm giảm hiệu quả của cuộc đấu tranh phòng, chống tội phạm19

Muốn xác định đúng lỗi của người phạm tội đối với cái chết của nạn nhân

là cố ý hay vô ý, chúng tôi hoàn toàn nhất trí với quan điểm của GS.TS Nguyễn Ngọc Hòa là phải làm sáng tỏ hai vấn đề20 Thứ nhất, người phạm tội có thấy trước hậu quả chết người không? Thứ hai, nếu thấy trước thì họ mong muốn,

chấp nhận hay loại trừ khả năng hậu quả này xảy ra? Nếu vấn đề thứ nhất đã được xác định là không thì có thể loại trừ ngay khả năng lỗi cố ý giết người Để xác định người phạm tội có thấy trước hậu quả chết người hay không phải xuất phát từ năng lực nhận thức của họ cũng như từ những điều kiện nhận thức cụ thể về những dấu hiệu thuộc mặt khách quan như: tính chất của công cụ, phương tiện cũng như cách thức sử dụng; vị trí thân thể bị tấn công; tình trạng sức khoẻ cũng như khả năng chống đỡ của nạn nhân

Để xác định người phạm tội mong muốn, chấp nhận hay loại trừ khả năng hậu quả chết người xảy ra có thể dựa vào những tình tiết như: sự lựa chọn công

cụ, phương tiện, phương pháp phạm tội cũng như cách thức sử dụng; diễn biến tâm lí của người phạm tội trong quá trình thực hiện tội phạm; tính chất nguy hiểm của hành vi phạm tội; động cơ, mục đích chính cũng như nhân cách của người phạm tội Trong trường hợp mong muốn hậu quả chết người xảy ra, người phạm tội không những lựa chọn công cụ, phương tiện mà còn lựa chọn cả

19 Lê Cảm (2000), Các nghiên cứu chuyên khảo về Phần chung Luật Hình sự, tập 1, Nxb Công an nhân dân, Hà

Nội, tr 7-8

20 Xem thêm: Nguyễn Ngọc Hòa chủ biên (1997), Luật hình sự Việt Nam - những vấn đề lí luận và thực tiễn,

Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, tr 107-116

cách thức sử dụng công cụ, phương tiện phạm tội đó Trong số những công cụ, phương tiện hay phương pháp phạm tội có khả năng giúp đạt được mục đích, người phạm tội thường chọn phương tiện hay phương pháp có tính nguy hiểm cao Khi sử dụng, người phạm tội thường nhằm vào những vị trí nguy hiểm trên

cơ thể nạn nhân Ngược lại, nếu (chỉ) có ý thức chấp nhận hậu quả chết người xảy ra, người phạm tội không quan tâm đến công cụ, phương tiện, phương pháp phạm tội cũng như cách thức sử dụng có nguy hiểm hay không mà chỉ quan tâm những thứ đó có khả năng giúp đạt được mục đích hay không Cho nên, người phạm tội trong trường hợp này có thể dùng bất cứ phương tiện hay phương pháp phạm tội nào, không phụ thuộc vào tính nguy hiểm của nó, đồng thời chấp nhận mọi cách thức sử dụng công cụ, phương tiện hay phương pháp phạm tội Khác hẳn với hai trường hợp trên, nếu có ý thức loại trừ khả năng hậu quả chết người xảy ra, người phạm tội sẽ lựa chọn công cụ, phương tiện, phương pháp cũng như cách thức sử dụng để làm sao vừa có thể đạt được mục đích lại vừa tránh được ở mức cao nhất hậu quả chết người Trong số những công cụ, phương tiện hay phương pháp phạm tội có khả năng giúp đạt được mục đích, người phạm tội thường chọn công cụ, phương tiện hay phương pháp phạm tội ít nguy hiểm nhất

và có thể còn có những biện pháp nhất định nhằm giảm bớt tính chất nguy hiểm của công cụ, phương tiện Khi sử dụng, người phạm tội có thể tránh những vị trí nguy hiểm cũng như tránh sử dụng quá mức

Trong những năm gần đây, không ít người mắc dây điện trần để bảo vệ tài sản Hành vi này đã gây ra hậu quả chết người, vì vậy, người mắc dây điện trần phải bị truy cứu trách nhiệm hình sự Tuy nhiên, hiện nay còn tồn tại nhiều quan điểm khác nhau về tội danh cần áp dụng đối với người phạm tội Đa số định tội giết người, nhưng bên cạnh đó cũng có quan điểm định tội vô ý làm chết người Để bảo đảm nguyên tắc pháp chế XHCN, các ngành ở Trung ương

đã xây dựng văn bản pháp qui hướng dẫn thi hành Tuy nhiên, trong trường hợp

cụ thể này, ngay cả các cơ quan Trung ương cũng chưa có sự thống nhất Theo Thông báo số 228/P4 ngày 26-5-1998 của Cục Cảnh sát điều tra Bộ Công an thì: Đối với các trường hợp dùng điện để bảo vệ tài sản, nếu bản thân các đối tượng đã có thông báo công khai, treo biển cấm, dặn dò những người xung quanh , nhưng trong lúc trông coi lại bỏ đi làm việc khác để xảy ra hậu quả chết người thì họ sẽ bị xử lí về tội giết người với lỗi cố ý gián tiếp Trường hợp khi mắc điện họ có thông báo cho mọi người biết đồng thời có tổ chức trông coi, đề phòng người qua lại, nhưng không may hậu quả chết người vẫn xảy ra thì có thể khởi tố về tội sử dụng điện trái phép gây hậu quả nghiêm trọng Trường hợp việc chết người xảy ra sau khi người sử dụng điện trái phép đã ngắt điện, nhưng do tác động của thiên nhiên hoặc do người khác vô tình làm cho hệ thống dây bảo vệ đó bị dẫn điện dẫn đến chết người thì có thể khởi tố về tội vô

ý làm chết người Tuy nhiên, tại Công văn số 2293/KSĐT-TA ngày 08-11-1999 Viện kiểm sát nhân dân tối cao lại hướng dẫn: Đối với hành vi dùng điện diệt chuột nếu trước, trong và sau khi mắc điện đã có các biện pháp phòng ngừa như: Thông báo về việc mắc điện cho mọi người biết; cử người trông coi cẩn thận; mắc điện vào ban đêm ở những nơi không có người qua lại và có canh

gác, phòng ngừa, nhưng hậu quả chết người vẫn xảy ra thì họ sẽ bị xử lí về tội

vô ý làm chết người Nếu hành vi dùng điện để diệt chuột đã được chính quyền nhân dân nhắc nhở hoặc không có các biện pháp phòng ngừa, mắc điện ở những thời điểm hoặc ở những nơi mọi người thường qua lại và đã gây ra hậu quả chết người thì họ sẽ bị xử lí về tội giết người với lỗi cố ý gián tiếp Hành vi sử dụng điện để diệt chuột gây chết người không bị xử lí về tội sử dụng điện trái phép gây hậu quả nghiêm trọng21

Hai văn bản trên không những không thống nhất với nhau mà còn chưa đầy đủ và không có tính khái quát nên đã gây khó khăn cho các cơ quan tiến hành tố tụng trong việc xử lí người phạm tội Để việc điều tra, truy tố, xét xử được dễ dàng và thống nhất, các cơ quan điều tra, truy tố có thẩm quyền cần vận dụng hướng dẫn tại Mục 12 Phần I Công văn số 81-2002/TANDTC ngày 10-6-2002 của Tòa án nhân dân tối cao mà chúng tôi cho là khoa học và phù hợp với thực tiễn Tuy nhiên, đây chỉ là Công văn không có giá trị pháp lí, vì vậy cần pháp điển hóa thành Thông tư liên tịch Trên cơ sở nội dung trong Công văn này, chúng tôi kiến nghị hướng dẫn như sau:

- Người nào mắc dây điện trần vừa nhằm bảo vệ tài sản, vừa nhằm ngăn chặn con người (như mắc dây điện trần để chống trộm ) và đã gây ra hậu quả chết người thì phải bị xử phạt về tội giết người

- Người nào mắc dây điện trần tuy chỉ nhằm bảo vệ tài sản, không nhằm ngăn chặn con người (như mắc dây điện trần để diệt chuột ), nhưng vì không

có ý thức loại trừ loại trừ hậu quả chết người nên hậu quả này xảy ra thì cũng bị

xử phạt về tội giết người

- Người nào mắc dây điện trần chỉ nhằm bảo vệ tài sản, không những không nhằm ngăn chặn con người (như mắc dây điện trần để diệt chuột ) mà còn có ý thức loại trừ hậu quả chết người (cho dù hậu quả chết người xảy ra) thì chỉ bị xử phạt về tội vô ý làm chết người

Ngoài tội giết người và tội vô ý làm chết người, người mắc dây điện trần

để bảo vệ tài sản không bị xử lí về bất cứ tội phạm nào khác vì hành vi này chỉ thoả mãn một trong hai cấu thành tội phạm nói trên - tội giết người hoặc tội vô

ý làm chết người

Từ một số vụ việc cụ thể liên quan đến hành vi mắc dây điện trần nhằm bảo vệ tài sản, để áp dụng thống nhất những qui định của luật hình sự, chúng tôi kiến nghị các cơ quan có thẩm quyền sớm ban hành văn bản hướng dẫn phân biệt tội giết người với tội vô ý làm chết người trong những trường hợp chủ tài sản áp dụng các biện pháp bất hợp pháp khác nhằm bảo vệ tài sản (như đặt bẫy, nuôi rắn độc, nuôi cá sấu, đào hố chông ), nhưng đã gây ra hậu quả chết người,

theo hướng: a) Định tội giết người trong trường hợp áp dụng các biện pháp bất hợp pháp vừa nhằm bảo vệ tài sản, vừa nhằm ngăn chặn con người; b) Định tội

giết người trong trường hợp áp dụng các biện pháp bất hợp pháp tuy chỉ nhằm bảo vệ tài sản, không nhằm ngăn chặn con người, nhưng vì không có ý thức loại

trừ hậu quả chết người nên hậu quả này xảy ra; c) Định tội vô ý làm chết người

21 Nguyễn Văn Bốn (2002), "Việc định tội đối với hành vi giăng dây điện chống chuột gây hậu quả chết người",

Tạp chí Tòa án nhân dân, (số 10), tr 25-27

trong trường hợp tuy áp dụng các biện pháp bất hợp pháp nhằm bảo vệ tài sản, nhưng đã có ý thức bảo vệ tính mạng con người

2.1.2 Áp dụng pháp luật hình sự khi quyết định hình phạt đối với các tội xâm phạm tính mạng của con người

Thực tiễn quyết định hình phạt đối với các tội xâm phạm tính mạng của con người cho thấy, hình phạt được quyết định đúng hay sai chủ yếu phụ thuộc vào việc xác định các tình tiết định khung tăng nặng Bởi lẽ, nếu xác định đúng tình tiết định khung tăng nặng thì hình phạt được quyết định mới có thể đúng, ngược lại, nếu xác định sai tình tiết định khung tăng nặng thì hình phạt được quyết định chắc chắn sẽ sai Tuy nhiên, việc xác định các tình tiết định khung tăng nặng sau đây thường không chính xác nên đã ảnh hưởng đến tính đúng đắn của hình phạt được quyết định

* Giết phụ nữ mà biết là có thai

Theo Báo cáo bổ sung công tác xét xử về hình sự của Toà hình sự Tòa án nhân dân tối cao ngày 10-01-1999 thì chỉ áp dụng tình tiết định khung tăng nặng

"giết phụ nữ mà biết là có thai" trong trường hợp nạn nhân đang có thai và người phạm tội cũng biết rõ điều đó Trường hợp nạn nhân không có thai, nhưng người phạm tội tưởng là có hoặc ngược lại thì không áp dụng tình tiết định khung tăng nặng này22 " Để xác định bị cáo có biết nạn nhân có thai hay không cần căn cứ vào hoàn cảnh cụ thể mà bị cáo đã phạm tội, mối quan hệ giữa nạn nhân với bị cáo và những tình tiết khác như thời gian, địa điểm phạm tội "23

Tuy đường lối xét xử hành vi giết phụ nữ có thai đã được Toà hình sự Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn trong Báo cáo bổ sung công tác xét xử về hình sự ngày 10-01-199924, nhưng chưa thật đầy đủ vì chưa giải quyết được những trường hợp không có sự phù hợp giữa thực tế khách quan và ý thức chủ quan của can phạm như: thực tế khách quan (đối tượng bị giết) là phụ nữ có thai, nhưng ý thức chủ quan của can phạm lại không biết và cho rằng đối tượng

mà mình giết không phải là phụ nữ có thai hoặc ngược lại, thực tế khách quan (đối tượng bị giết) không phải là phụ nữ có thai, nhưng ý thức chủ quan của can phạm lại cho rằng đối tượng mà mình giết là phụ nữ có thai và mong muốn gây

ra cái chết cho đối tượng này Để khắc phục những hạn chế trong bản Báo cáo trên, chúng tôi cho rằng, trường hợp giết phụ nữ có thai nên được giải quyết theo các hướng sau đây:

Thứ nhất, nếu có sự thống nhất giữa thực tế khách quan (đối tượng bị giết

là phụ nữ có thai) và ý thức chủ quan của người phạm tội (biết nạn nhân là phụ

nữ có thai) thì người phạm tội phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiết định khung tăng nặng "giết phụ nữ mà biết là có thai", đúng như hướng dẫn trong

22 Toà Hình sự Tòa án nhân dân tối cao (1999), Báo cáo bổ sung Công tác xét xử về hình sự ngày 10-01-1999,

Hà Nội, tr 2-3

23 Đinh Văn Quế (1998), Bình luận án, Nxb thành phố Hồ Chí Minh, tr 100-101

24 Toà Hình sự Tòa án nhân dân tối cao (1999), Báo cáo bổ sung Công tác xét xử về hình sự ngày 10-01-1999,

Hà Nội, tr 2-3

Báo cáo bổ sung công tác xét xử về hình sự của Toà hình sự Tòa án nhân dân tối cao ngày 10-01-1999

Thứ hai, nếu người phạm tội tuy mong muốn gây ra cái chết cho nạn nhân, nhưng không quan tâm đối tượng bị giết là hoặc không phải là phụ nữ có thai thì chia làm hai trường hợp: 1) Nếu xác định thực tế đối tượng bị giết là phụ nữ có thai thì người phạm tội phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiết định khung tăng nặng "giết phụ nữ mà biết là có thai"; 2) Nếu xác định thực tế đối tượng bị giết không phải là phụ nữ có thai thì người phạm tội không phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiết định khung tăng nặng này

Thứ ba, trường hợp người phạm tội có sự lầm tưởng và sự lầm tưởng này

là có căn cứ (được chứng minh qua các biểu hiện trước, trong và sau khi phạm tội, cũng như các biểu hiện bên ngoài khác của nạn nhân hoặc quan hệ giữa người phạm tội với nạn nhân hay hoàn cảnh xảy ra sự việc ) thì áp dụng tình tiết định khung tăng nặng "giết phụ nữ mà biết là có thai" theo ý thức chủ quan

Cụ thể là: 1) Thực tế khách quan (đối tượng bị giết) là phụ nữ có thai, nhưng ý thức chủ quan của người phạm tội lại lầm tưởng là không có thai thì người phạm tội không phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiết định khung tăng nặng này; 2) Thực tế khách quan (đối tượng bị giết) không phải là phụ nữ có thai, nhưng ý thức chủ quan của người phạm tội lại lầm tưởng là phụ nữ có thai và mong muốn gây ra cái chết cho họ thì người phạm tội vẫn phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiết định khung tăng nặng "giết phụ nữ mà biết là có thai"

Thứ tư, nếu người phạm tội cố tình không khai rõ ý thức chủ quan của mình và sự lầm tưởng là không có căn cứ thì chia làm hai trường hợp: 1) Nếu xác định thực tế đối tượng bị giết là phụ nữ có thai thì người phạm tội phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiết định khung tăng nặng "giết phụ nữ mà biết là

có thai"; 2) Nếu xác định thực tế đối tượng bị giết không phải là phụ nữ có thai thì người phạm tội không phải chịu trách nhiệm hình sự về tình tiết định khung tăng nặng này

* Giết ông, bà, cha, mẹ

Quan điểm thứ nhất cho rằng, giết ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi của mình hay của vợ hoặc của chồng đều bị áp dụng tình tiết định khung tăng nặng giết ông, bà, cha, mẹ của mình Bởi lẽ, đã là ông, bà, cha, mẹ thì dù là ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi của mình hay của vợ hoặc của chồng cũng cần phải được kính trọng và biết ơn Do đó, người nào giết ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi của mình hay của vợ hoặc của chồng đều phải bị trừng trị nghiêm khắc Quan điểm này đã được thể hiện ngay từ thời phong kiến "Những kẻ mưu giết ông bà ngoại, chồng và ông bà, cha mẹ chồng, đều phải tội chém " (Điều 416 Bộ luật Hồng Đức)25 và "Phàm mưu sát ông bà, cha mẹ , ông bà ngoại chồng, cả đến ông bà nội cha mẹ, đã thi hành

25 Nxb Chính trị quốc gia (1995), Quốc triều Hình luật (Luật Hình triều Lê - Luật Hồng Đức), thành phố Hồ

Chí Minh, tr 155

đều xử chém " (Điều 3 Quyển 14 Phần "Nhân mạng" Bộ luật Gia Long)26 Việc Bộ luật hình sự năm 1999 bổ sung tình tiết định khung tăng nặng giết ông,

bà, cha, mẹ của mình vào tội giết người là sự kế thừa truyền thống lập pháp của cha ông nhằm giáo dục ý thức tôn trọng ông, bà, cha, mẹ, bảo vệ và phát huy truyền thống tốt đẹp của dân tộc "uống nước nhớ nguồn", "tứ thân phụ mẫu" cũng như nhằm trừng trị nghiêm khắc những người đã giết hại chính ông, bà,

cha, mẹ của mình

Quan điểm thứ hai cho rằng, chỉ áp dụng tình tiết định khung tăng nặng này trong trường hợp người phạm tội giết ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi của mình, còn giết ông nội, bà nội, ông ngoại,

bà ngoại, cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi của vợ hay của chồng thì không bị

áp dụng tình tiết giết ông, bà, cha, mẹ của mình

Quan điểm thứ ba lại cho rằng, chỉ áp dụng tình tiết định khung tăng nặng giết ông, bà, cha, mẹ của mình trong trường hợp người phạm tội giết ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, cha đẻ, mẹ đẻ của mình, còn giết cha nuôi, mẹ nuôi của mình cũng không bị áp dụng tình tiết định khung tăng nặng này

Trong ba quan điểm trên, chúng tôi ủng hộ quan điểm thứ ba Sở dĩ như

vậy là vì: 1) Hành vi giết ông, bà, cha, mẹ của mình đã làm tăng đáng kể mức

độ lỗi của người phạm tội so với trường hợp giết người thông thường Người phạm tội trong trường hợp này đã bất chấp đạo lí, vứt bỏ nghĩa vụ, bổn phận và trách nhiệm, giết hại chính những người đã sinh thành, nuôi dưỡng, dạy dỗ mình Do đó, nếu hiểu giết ông, bà, cha, mẹ của mình quá rộng theo cảm tính như quan điểm thứ nhất, bao gồm cả trường hợp giết ông ngoại, bà ngoại của vợ hoặc của chồng sẽ dẫn đến tình trạng xử lí nặng đối với nhiều người 2) Qui định tại điểm đ khoản 1 Điều 93 Bộ luật hình sự năm 1999 "giết ông, bà, cha,

mẹ của mình" phải được hiểu là đối tượng bị giết (ông, bà, cha, mẹ) phải có cùng huyết thống, phải là ruột rà, máu mủ với người phạm tội, phải sinh thành

ra người phạm tội Ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi của vợ hay của chồng, thậm chí cả cha mẹ nuôi của người phạm tội vì không cùng huyết thống với người phạm tội nên nếu áp dụng tình tiết định khung tăng nặng giết ông, bà, cha, mẹ của mình sẽ là không chính xác Mặt khác, bên cạnh tình tiết định khung tăng nặng giết ông, bà, cha, mẹ của mình, điểm đ khoản 1 Điều 93 Bộ luật hình sự năm 1999 còn qui định tình tiết giết người nuôi dưỡng của mình Vì vậy, nếu giết cha nuôi, mẹ nuôi của mình hay của vợ hoặc của chồng thì càng không thể áp dụng tình tiết định khung tăng nặng giết ông, bà, cha, mẹ mà chỉ có thể áp dụng tình tiết giết người nuôi dưỡng của mình Quan điểm này của chúng tôi không những phù hợp với qui định của

Bộ luật hình sự hiện hành mà còn là quan điểm của Tòa án nhân dân tối cao

* Giết nhiều người và giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người

- Giết nhiều người là trường hợp người phạm tội cố ý (trực tiếp hoặc gián

tiếp) gây ra cái chết cho từ hai người trở lên Tình tiết định khung tăng nặng này

26 Nguyễn Văn Thành - Vũ Trinh - Trần Hựu (1995), Hoàng Việt luật lệ (Luật Gia Long), Từ tập I đến tập V,

Nxb Văn hoá - Thông tin, thành phố Hồ Chí Minh, tr 673

không những nói lên mức độ tàn ác rất cao của can phạm mà tác hại gây ra cũng lớn hơn nhiều so với trường hợp giết một người cho nên, thực tiễn xét xử cũng coi đây là một tình tiết nghiêm trọng vào bậc nhất27

Từ lí luận và thực tiễn điều tra, truy tố, xét xử tội giết người chúng tôi thấy, việc áp dụng hoặc không áp dụng tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" phụ thuộc vào lỗi và hậu quả của hành vi phạm tội, nhưng cho đến nay vẫn còn có những quan điểm trái ngược nhau, cụ thể là:

Quan điểm thứ nhất cho rằng: 1) Nếu người phạm tội cố ý trực tiếp gây ra cái chết cho nhiều người thì dù không có người nào chết (họ) vẫn bị áp dụng tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" (chưa đạt) 2) Nếu người phạm tội cố ý gián tiếp gây ra cái chết cho nhiều người thì chỉ áp dụng tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" khi hậu quả chết nhiều người xảy ra; nếu hậu quả chết nhiều người chưa xảy ra thì không áp dụng tình tiết định khung tăng nặng này Bởi vì, trong trường hợp giết người với lỗi cố ý gián tiếp, người phạm tội không mong muốn hậu quả chết (nhiều) người xảy ra cho nên hậu quả xảy ra đến đâu thì xử người phạm tội đến đó 3) Nếu người phạm tội cố

ý trực tiếp gây ra cái chết cho một người (A), đồng thời cố ý gián tiếp gây ra cái

chết cho một (B) hoặc nhiều người khác (B và C) thì: a) Áp dụng tình tiết định

khung tăng nặng "giết nhiều người" khi B hoặc C chết (đây là trường hợp "giết nhiều người", nhưng chưa đạt), hoặc khi có từ hai người chết trở lên (A - B, A -

C, B - C hoặc cả A - B và C); b) Không áp dụng tình tiết định khung tăng nặng

"giết nhiều người" khi cả A, B và C đều không chết hoặc khi chỉ có A chết Quan điểm thứ hai lại cho rằng, không (nên) áp dụng tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" khi hậu quả chết nhiều người chưa xảy ra Bởi vì, trong trường hợp chưa gây ra hậu quả chết nhiều người thì hành vi giết nhiều người (cho dù là cố ý trực tiếp) cũng chỉ nguy hiểm như những trường hợp giết người thông thường

Để việc áp dụng tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" được

dễ dàng và thống nhất, các cơ quan có thẩm quyền cần ban hành văn bản hướng dẫn theo hướng: Vì tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" là tình tiết đòi hỏi hai dấu hiệu: dấu hiệu lỗi (cố ý) và dấu hiệu hậu quả (chết nhiều người) cho nên, chỉ áp dụng tình tiết định khung tăng nặng này khi thoả mãn hai điều

kiện: 1) Về chủ quan: người phạm tội cố ý (trực tiếp hoặc gián tiếp) với hậu quả

chết nhiều người và 2) Về khách quan: đã có từ hai người chết trở lên Nếu hậu quả này chưa xảy ra thì không áp dụng tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" Bởi vì, tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi giết người trong trường hợp này tăng không đáng kể so với trường hợp giết người thông thường

- Giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người là

trường hợp người phạm tội đã sử dụng những công cụ, phương tiện hoặc thủ đoạn phạm tội có khả năng làm chết từ hai người trở lên như: ném lựu đạn vào chỗ đông người; cho thuốc độc vào bể nước công cộng; bắn súng vào tàu, xe, ca

nô khi đang có nhiều người ở trên Giết người bằng phương pháp có khả năng

27 Toà án nhân dân tối cao (1979), Hệ thống hoá luật lệ về hình sự, Tập 1 (1945 - 1974), Hà Nội, tr 345

làm chết nhiều người không những đe doạ gây ra hậu quả chết nhiều người mà còn thể hiện mức độ tàn ác của hành vi phạm tội Do đó, Bộ luật hình sự năm

1985 cũng như Bộ luật hình sự năm 1999 đều qui định tình tiết "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người" là tình tiết định khung tăng nặng

Khi giải quyết các vụ án giết người liên quan đến tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" và "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người" các cơ quan điều tra, truy tố, xét xử vẫn còn không ít quan điểm bất đồng, thậm chí nhiều trường hợp còn không biết là phải áp dụng tình

tiết định khung tăng nặng nào hay phải áp dụng cả hai

Để áp dụng pháp luật thống nhất, tránh hậu quả đáng tiếc có thể xảy ra,

có quan điểm cho rằng, những trường hợp giết người liên quan đến tình tiết định khung tăng nặng "giết nhiều người" và "giết người bằng phương pháp có

khả năng làm chết nhiều người" nên giải quyết theo hướng sau đây:

Quan điểm thứ nhất cho rằng: 1) Nếu có căn cứ chứng minh người phạm tội cố ý trực tiếp giết nhiều người bằng cách sử dụng công cụ, phương tiện hay thủ đoạn mà trong hoàn cảnh cụ thể việc sử dụng công cụ, phương tiện hay thủ đoạn đó: a) Đã làm chết nhiều người, nhưng không có khả năng làm chết thêm nhiều người khác thì chỉ áp dụng tình tiết "giết nhiều người"; không áp dụng tình tiết "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người" vì khả năng này đã không còn tồn tại trên thực tế; b) Đã làm chết nhiều người và còn có khả năng làm chết thêm nhiều người khác thì phải áp dụng cả hai tình tiết "giết nhiều người" và "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người"; c) Chưa làm chết người nào hoặc mới làm chết một người và không có khả năng làm chết (thêm) nhiều người khác thì chỉ áp dụng tình tiết

"giết nhiều người" (chưa đạt); d) Chưa làm chết người nào hoặc mới làm chết một người, nhưng có khả năng làm chết (thêm) nhiều người khác thì cũng phải

áp dụng cả hai tình tiết "giết nhiều người" (chưa đạt) và "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người" 2) Nếu có căn cứ chứng minh người phạm tội cố ý gián tiếp giết nhiều người bằng cách sử dụng công cụ, phương tiện hay thủ đoạn mà trong hoàn cảnh cụ thể việc sử dụng công cụ, phương tiện hay thủ đoạn đó: a) Đã làm chết nhiều người, nhưng không có khả năng làm chết thêm nhiều người khác thì chỉ áp dụng tình tiết "giết nhiều người", không áp dụng tình tiết "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người" vì khả năng này đã không còn tồn tại trên thực tế; b) Đã làm chết nhiều người và còn có khả năng làm chết thêm nhiều người khác thì phải

áp dụng cả hai tình tiết "giết nhiều người" và "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người"; c) Chưa làm chết người nào hoặc tuy đã làm chết một người, nhưng không có khả năng làm chết thêm nhiều người khác thì không áp dụng cả hai tình tiết "giết nhiều người" và "giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người" vì cố ý gián tiếp giết nhiều người, hậu quả xảy ra đến đâu thì người phạm tội chỉ phải chịu trách nhiệm đến đó; d) Chưa làm chết người nào hoặc mới làm chết một người, nhưng có khả năng làm chết thêm nhiều người khác thì chỉ áp dụng tình tiết "giết người bằng phương