Quy định mới về tỳ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đau tư nước ngoài trong luật đầu tư năm 2020

QUY ĐỊNH MỚI VỀ TỶ LỆ SỞ HỮU VỐN ĐIỀU LỆ CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG LUẬT ĐẦU TƯ NĂM 2020 Trần Thu Yến1 Tóm tắt: Luật Đầu tư năm 2020 có hiệu lực từ 01/01/2021 thay Luật Đầu tư năm 2014, ghi nhận điểm quy định tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước Bài viết phân tích bình luận số tác động quy định tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước ngoài, đồng thời đưa số gợi mở hồn thiện pháp luật Từ khố: Nhà đầu tư nước ngoài, luật đầu tư, vốn điều lệ Nhận bài: 17/12/2021; Hoàn thành biên tập: 23/12/2021; Duyệt đăng: 19/01/2022 Abstracts: The Law on Investment 2020 comes into force from January 01, 2021, which replace the Law on Investment 2014 and noted one of the new regulations on holding of charter capital by the foreign investor in a business entity This thesis analyzes and comments on some of the effects of this regulations, and makes some suggestions for Vietnam Keywords: Foreign investor, The Law on Investment, charter capital Date of receipt: 17/12/2021; Date of revision: 23/12/2021; Date of Approval: 19/01/2022 Theo nguyên lý chung cách thức hình thành tư cách chủ sở hữu doanh nghiệp thực hành vi góp vớn tổ chức, cá nhân thành lập doanh nghiệp Từ đó, chủ thể muốn trở thành chủ sở hữu doanh nghiệp chủ thể phải mua lại phần vớn góp vào doanh nghiệp chủ sở hữu doanh nghiệp mục tiêu Luật Đầu tư năm 2014 Luật Đầu tư năm 2020 quy định về hoạt động đầu tư kinh doanh Việt Nam hoạt động đầu tư kinh doanh từ Việt Nam nước Luật đầu tư khẳng định nhà đầu tư có qùn góp vớn, mua cở phần, phần vớn góp vào tở chức kinh tế thông qua việc “mua cổ phần phát hành lần đầu cổ phần phát hành thêm công ty cổ phần”2 Với nội dung quy định tỉ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước Luật Đầu tư năm 2020 có số điểm mối tương quan so sánh với quy định Luật Đầu tư năm 2014 sau: Thạc sỹ, Giảng viên Trường Đại học Luật Hà Nội Khoản 1, Điều 25 Luật Đầu tư năm 2014 Khoản 2, Điều 25 Luật Đầu tư năm 2014 Quy định tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước Tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước định việc tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi Việt Nam có phải đáp ứng điều kiện thực thủ tục nhà đầu tư nước ngồi góp vốn, mua cổ phần tổ chức kinh tế khác hay khơng? Theo đó, việc tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi Việt Nam có phải đáp ứng điều kiện thực thủ tục nhà đầu tư nước ngồi góp vốn, mua cổ phần tổ chức kinh tế khác hay không phụ thuộc vào tỷ lệ sở hữu (trực tiếp gián tiếp) nhà đầu tư nước vốn điều lệ tổ chức kinh tế Luật quy định hình thức nhà đầu tư nước ngồi mua cở phần, phần vớn góp tở chức kinh tế3 Cụ thể, Điều 23 Luật Đầu tư năm 2014 quy định việc thực hoạt động đầu tư tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài: “1 Tổ chức kinh tế phải đáp ứng điều kiện thực thủ tục đầu tư theo quy định nhà đầu tư nước đầu tư thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp tổ chức kinh tế; đầu tư theo hợp đồng BCC thuộc trường hợp sau đây: a) Có nhà đầu tư nước ngồi nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên có đa số thành viên hợp danh cá nhân nước tổ chức kinh tế công ty hợp danh; b) Có tổ chức kinh tế quy định điểm a khoản nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên; c) Có nhà đầu tư nước ngồi tổ chức kinh tế quy định điểm a khoản nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên” Thực tế, triển khai quy định Luật Đầu tư năm 2014 tạo lỗ hổng thực tế họp Đại hội đồng cổ đông hội đồng quản trị, định quan trọng công ty cần bán thông qua, giả sử tỉ lệ cổ phần nhà đầu tư nước ngồi 50.5% định quan trọng, biểu nhà đầu tư nước bán chiếm đa số, tỉ lệ sở hữu cổ phần họ mức 51% Đồng thời, tình vừa nêu tổ chức kinh tế thực hoạt động đầu tư không bị đối xử nhà đầu tư nước mà nhà đầu tư nước Sửa đổi nội dung Luật Đầu tư năm 2014, Điều 23 Luật Đầu tư năm 20204 quy định mức tỷ lệ 50% Đây quy định Luật Đầu tư năm 2020 so với Luật Đầu tư năm 2014 Như vậy, Luật Đầu tư năm 2020 có sửa đổi tỉ lệ 50% để ngăn chặn tình trạng giả thiết nêu Nghĩa là, thay đổi nói Luật Đầu tư năm 2020 khiến cho nhà đầu tư nước ngồi khơng cịn hội lựa chọn cấu giao dịch theo hướng5 (i) nắm giữ 50% 51% vốn điều lệ công ty mục tiêu (ii) kiểm sốt cơng ty mục tiêu tỷ lệ thông qua định quan trọng mức 50% (iii) công ty mục tiêu đối xử nhà đầu tư nước góp vốn, mua cổ phần cơng ty khác Tuy nhiên, Luật Đầu tư năm 2020 tiếp tục dựa tiêu chí tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước vốn điều lệ để chọn cách cư xử với tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi dường chưa giải triệt để việc nhà đầu tư nước tiếp tục vận dụng chế luật định, mặt kiểm sốt cơng ty thực tế, mặt khác trì việc công ty mục tiêu đối xử nhà đầu tư nước góp vốn, mua cổ phần cơng ty khác Ví dụ nhà đầu nước ngồi chi phối cơng ty có vốn đầu tư nước ngồi mà cơng ty khơng cần phải đáp ứng điều kiện thực thủ tục đầu tư theo quy định nhà đầu tư nước góp vốn, mua cổ phần cơng ty khác Điều 23 Luật Đầu tư năm 2020 Thực hoạt động đầu tư tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài: Tổ chức kinh tế phải đáp ứng điều kiện thực thủ tục đầu tư theo quy định nhà đầu tư nước đầu tư thành lập tổ chức kinh tế khác; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp tổ chức kinh tế khác; đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC tổ chức kinh tế thuộc trường hợp sau đây: a) Có nhà đầu tư nước nắm giữ 50% vốn điều lệ có đa số thành viên hợp danh cá nhân nước tổ chức kinh tế cơng ty hợp danh; b) Có tổ chức kinh tế quy định điểm a khoản nắm giữ 50% vốn điều lệ; c) Có nhà đầu tư nước tổ chức kinh tế quy định điểm a khoản nắm giữ 50% vốn điều lệ Tổ chức kinh tế không thuộc trường hợp quy định điểm a, b c khoản Điều thực điều kiện thủ tục đầu tư theo quy định nhà đầu tư nước đầu tư thành lập tổ chức kinh tế khác; đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp tổ chức kinh tế khác; đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC Trương Hữu Ngữ, Luật Đầu tư 2020 M&A, https://www.thesaigontimes.vn/307742/luat-dau-tu-2020-vama.html, truy cập lần cuối ngày 20/02/2021 2 Nội dung quy định tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước theo Luật Đầu tư năm 2020 Trước Luật Đầu tư năm 2020, quy định tỉ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước ngồi nội luật hố thực rải rác nhiều văn quy phạm pháp luật vào nhiều thời điểm khác nhau, tạo khơng thống nội luật hố cam kết Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước ngoài6 Điều gây khó khăn cho nhà đầu tư nước ngồi nghiên cứu, tìm hiểu điều kiện kinh doanh Việt Nam làm tăng rủi ro pháp lý mà họ phải gánh chịu, từ tác động khơng tốt đến mơi trường đầu tư Việt Nam Theo đó, Luật Đầu tư năm 2014 ghi nhận ba trường hợp nhà đầu tư nước bị hạn chế rào cản tỷ lệ sở hữu nước tổ chức kinh tế khoản Điều 22 sau: Một là, trường hợp tỷ lệ sở hữu nhà đầu tư nước ngồi cơng ty niêm yết, cơng ty đại chúng, tổ chức kinh doanh chứng khoán quỹ đầu tư chứng khoán theo quy định pháp luật chứng khốn Theo đó, nhà đầu tư nước ngồi phải thực đăng ký góp vốn, mua cổ phần công ty đại chúng, tổ chức kinh doanh chứng khốn quỹ đầu tư Sau đó, nhà đầu tư có quyền sở hữu cổ phần mà mua quyền định vấn đề tổ chức Tỷ lệ sở hữu tính tổng sở hữu cổ phần, phần vốn góp có quyền biểu nhà đầu tư tổng số phần vốn góp cổ đơng vào cơng ty Nhìn góc độ tổng quát, thấy rằng, tỷ lệ sở hữu cao, quyền lực nhà đầu tư nước việc định vấn đề liên quan đến hoạt động công ty lớn Nhà đầu tư nước ngồi đầu tư nhiều 49%, chí 100% vốn có quyền biểu công ty đại chúng trường hợp phạm vi đăng ký kinh doanh công ty cho phép bao gồm ngành, nghề mà luật Việt Nam theo điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia Vì vậy, cơng ty đại chúng hoạt động ngành nghề có điều kiện nhà đầu tư nước hay bị hạn chế văn pháp luật chuyên ngành nhà đầu tư nước ngồi khơng tiến hành mua hay sở hữu phần vốn góp vượt tỷ lệ sở hữu mà pháp luật quy định Bên cạnh đó, theo Nghị định số 01/2014/NĐ-CP việc nhà đầu tư nước ngồi mua cổ phần tổ chức tín dụng Việt Nam, tỷ lệ sở hữu cổ phần cá nhân nước ngồi khơng vượt q 5% vốn điều lệ tổ chức tín dụng Việt Nam, tỷ lệ sở hữu cổ phần tổ chức nước ngồi khơng vượt q 15% vốn điều lệ tổ chức tín dụng Việt Nam trừ số trường hợp, tổng tỷ lệ sở hữu cổ phần nhà đầu tư nước Về tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước đơn cử để cụ thể hoá cam kết Việt Nam cam kết quốc tế chuyển hố vào quy định nhiều loại văn khác (văn luật văn luật), Luật điều ước quốc tế năm 2016 không hàm chứa điều khoản hướng dẫn cách thức nội luật hố điều ước quốc tế nói chung hiệp định thương mại tự nói riêng Đồng thời, theo Luật Ban hành văn quy phạm pháp luật năm 2015, trình xây dựng ban hành văn luật hay luật phải trải qua bước rà sốt tương thích quy định văn với điều ước mà Việt Nam thành viên…Sự khơng thống hình thức văn để nội luật hoá cam kết Việt Nam tạo linh hoạt để Việt Nam chuyển hoá cam kết cách phù hợp với điều kiện hoàn cảnh thực tế Việt Nam Tuy nhiên, ngược lại, điều gây phức tạp doanh nghiệp trình áp dụng, họ khơng thể biết xác văn quy phạm pháp luật chuyển hoá cam kết vào Việt Nam Xem thêm, Nguyễn Ngọc Hà, Nội luật hoá cam kết Việt Nam theo tổ chức thương mại giới Hiệp định thương mại tự số dịch vụ chuyên mơn, Tạp chí Nhà nước pháp luật, số 9/2018, tr.64-67 ngồi tổ chức tín dụng nước không vượt 30% Hai là, trường hợp tỷ lệ sở hữu nhà đầu tư nước ngồi cịn quy định theo điều ước quốc tế mà Việt Nam thành viên Theo đó, Biểu cam kết cụ thể thương mại dịch vụ mà Việt Nam cam kết gia nhập WTO đề cập đến hạn chế tiếp cận thị trường đối xử quốc gia dành cho nhà đầu tư nước muốn tham gia vào hoạt động thương mại dịch vụ Việt Nam, có rào cản nhằm hạn chế khả góp vốn doanh nghiệp nước Cụ thể, tỉ lệ sở hữu nhà đầu tư nước doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh thương mại dịch vụ theo điều ước quốc tế mà Việt Nam thành viên, theo Biểu cam kết cụ thể dịch vụ, “tổng mức vốn cổ phần nhà đầu tư nước nắm giữ doanh nghiệp không vượt 30% vốn điều lệ doanh nghiệp đó, trừ luật pháp Việt Nam có quy định khác quan có thẩm quyền Việt Nam cho phép Một năm sau gia nhập, hạn chế 30% cổ phần nước việc mua cổ phần doanh nghiệp Việt Nam bãi bỏ, ngoại trừ việc góp vốn hình thức mua cổ phần ngân hàng thương mại cổ phần với ngành không cam kết Biểu cam kết dịch vụ”7 Khi áp dụng cam kết tỉ lệ tham gia vốn cổ phần nhà đầu tư nước gặp khơng vướng mắc như: Với ngành dịch vụ không xuất biểu cam kết cụ thể dịch vụ, tỉ lệ tham gia vốn cổ phần nhà đầu tư nước mức nào? Theo cam kết gia nhập WTO, Việt Nam không mở cửa số ngành in ấn, phân phối dược phẩm, phân phối xăng dầu…nhưng thực tế, Việt Nam cho phép nhà đầu tư nước mưa tới 49% cổ phần công ty dược, in ấn…niêm yết sàn chứng khoán Trường hợp doanh nghiệp hoạt động đồng thời 3-4 ngành nêu biểu cam kết cụ thể dịch vụ với tỉ lệ khác tỉ lệ tham gia vốn nhà đầu tư nước doanh nghiệp xác định theo mức nào? Điều gây khó khăn cho nhà đầu tư trực tiếp đầu tư gián tiếp Ba là, trường hợp tỷ lệ sở hữu nước doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác quy định cụ thể theo pháp luật cổ phần hóa Tùy lĩnh vực, pháp luật ghi nhận tỷ lệ sở hữu khác Tỷ lệ quy định rõ ràng Biểu cam kết cụ thể dịch vụ Danh mục miễn trừ Việt Nam văn luật chuyên ngành Tuy nhiên, ngành, phân ngành dịch vụ chưa cam kết không quy định Biểu cam kết Việt Nam WTO điều ước quốc tế đầu tư khác mà pháp luật Việt Nam chưa có quy định điều kiện đầu tư nhà đầu tư nước ngoài, Cơ quan đăng ký đầu tư phải lấy ý kiến Bộ Kế hoạch Đầu tư Bộ quản lý ngành để xem xét, định8 Sau có định quan có thẩm quyền, nhà đầu tư nước ngồi biết có tiến hành đầu tư hay không Trường hợp nhà đầu tư nước phép thực hoạt động đầu tư ngành, phân ngành dịch vụ ngành, phân ngành dịch vụ nêu công bố Cổng thông tin quốc gia đầu tư nước ngoài, Cơ quan đăng ký đầu tư xem xét, định hoạt động đầu tư nhà đầu tư nước ngồi ngành, nghề mà khơng phải lấy ý kiến Bộ quản lý ngành9 Ví dụ, công ty Taisho (Nhật Bản) mua lại xấp xỉ 51% cố phần Biểu cam kết Việt Nam gia nhập WTO Điểm đ Điều 10 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư năm 2015 Điểm e Điều 10 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư năm 2015 công ty Dược Hậu Giang, công ty dược phẩm Việt Nam trước có cổ đơng lớn Tổng công ty Đầu tư kinh doanh vốn Nhà nước (SCIC)10 Căn vào Biểu cam kết, dược phẩm ngành mà không cam kết tỷ lệ sở hữu nước ngồi Do đó, Uỷ ban Chứng khốn Nhà nước cho phép Dược Hậu Giang nới tỷ lệ sở hữu nước lên 100% từ năm 2018 mở hội cho đối tác ngoại, Taisho Pharmaceutical việc chào mua công khai cổ phần11 Nhìn góc độ tổng qt, thấy mục đích việc đưa tỷ lệ sở hữu làm rào cản cho hoạt động nhà đầu tư nước nhằm hạn chế ảnh hưởng đầu tư nước lĩnh vực then chốt cần bảo vệ, đặc biệt lĩnh vực liên quan đến tài chính, an ninh quốc gia Sửa đổi bất cập nêu trên, Luật Đầu tư năm 2020 quy định tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước điều kiện tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước xây dựng Danh mục ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện nhà đầu tư nước ngồi Chính phủ ban hành Theo đó, Luật Đầu tư năm 2020 đưa quy định xác lập nguyên tắc bình đẳng việc tiếp cận nhà đầu tư nước nhà đầu tư nước (trừ số ngành nghề chưa tiếp cận thị trường có điều kiện, danh mục ngành, nghề chưa tiếp cận thị trường ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện 10 nhà đầu tư nước Chính phủ ban hành12 Như vậy, so với Luật Đầu tư năm 2014 trước đây, Luật Đầu tư năm 2020 lần đầu ghi nhận riêng điều luật ngành nghề điều kiện tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước Điều Luật Đầu tư năm 2020 ghi nhận tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước điều kiện tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước ngồi Theo đó, luật, nghị Quốc hội, pháp lệnh, nghị Ủy ban Thường vụ Quốc hội, nghị định Chính phủ điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thành viên, Chính phủ công bố danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước ngoài, mà danh mục tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước điều kiện tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước ngồi Thực cơng tác nêu trên, Bộ Kế hoạch Đầu tư tiến hành triển khai lấy ý kiến nội dung Dự thảo danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước ngoài, gồm quy định ngành, nghề chưa tiếp cận thị trường, hạn chế tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước ngoài, nguyên tắc áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước ngoài13 Đến nay, Nghị định số 31/2021/ NĐ-CP ngày 26/3/2021 Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành số điều Luật Đầu Đại gia Nhật Bản trở thành ‘ông chủ’ Dược Hậu Giang truy cập 21/03/2021 11 Đại gia Nhật dự chi 3.400 tỷ đồng thâu tóm Dược Hậu Giang truy cập 21/03/2021 12 Nội dung thể chế chủ trương Nghị số 50-NQ/TW ngày 28/8/2019 Bộ Chính trị định hướng hồn thiện thể chế, sách, nâng cao chất lượng, hiệu hợp tác đầu tư nước đến năm 2030 đề chủ trương xây dựng cụ thể danh mục hạn chế, khơng thu hút đầu tư nước ngồi phù hợp với cam kết quốc tế; danh mục này, nhà đầu tư nước ngồi được đới xử bình đẳng nhà đầu tư nước 13 Bộ Kế hoạch đầu tư, Dự thảo danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước ngoài, http://vibonline.com.vn/du_thao/du-thao-danh-muc-nganh-nghe-han-che-tiep-can-thi-truong-doi-voi-nha-dau-tunuoc-ngoai, truy cập lần cuối ngày 20/2/2021 tư quy định 02 phụ lục, phụ lục danh mục ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước phụ lục danh mục ngành, nghề ưu đãi đầu tư Như vậy, đánh giá việc Luật Đầu tư năm 2020 lần đầu ghi nhận riêng điều luật ngành nghề điều kiện tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước điểm tiến bộ, trước phân tích quy định thể rải rác gây khó khăn cho nhà đầu tư nước ngồi Mặt khác, việc ghi nhận riêng để nội luật hoá đồng cách thức quy định Điều Luật Đầu tư năm 2020, theo ý kiến nhiều chuyên gia cách làm số quốc gia giới tiến hành14 Đồng thời với quy định tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước điều kiện tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước Danh mục theo cách thức ghi nhận theo cách thức Tổ chức thương mại giới15 Hiệp định thương mại tự mà Việt Nam thành viên; điều không đảm bảo tính thống nhất, mà cịn thể hội nhập theo mơ hình lập pháp tiên tiến giới Không thể phủ nhận quy định tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước ngồi nói chung áp dụng chung cá biệt giao dịch M&A xuyên biên giới Việt Nam quy định Luật Đầu tư năm 2020 14 xây dựng theo hướng ngày hoàn thiện khắc phục phần bất cập Luật Đầu tư năm 2014 bám sát thơng lệ chung giới phân tích nêu Song, rõ ràng quy định cần hồn thiện bước đầu với hai khía cạnh sau: Một là, cần tiếp tục nghiên cứu xem xét đánh giá đưa tiêu chí khả chi phối doanh nghiệp khơng vào tiêu chí tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước ngồi (ví dụ luật hố thêm tiêu chí nhờ sở hữu cổ phần, thơng qua hợp đồng cách khác) để đảm bảo phòng tránh tình thực tế luật cho phép nhà đầu tư nước tiếp tục vận dụng chế luật định, mặt kiểm sốt cơng ty thực tế, mặt khác trì việc cơng ty mục tiêu đối xử nhà đầu tư nước góp vốn, mua cổ phần công ty khác Hai là, tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước ngồi với tính chất điều kiện tiếp cận thị trường nên nội dung cần làm rõ chế, liên tục cập nhật, sửa đổi, bổ sung trường hợp ngành, nghề điều kiện tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước ngồi có thay đổi theo quy định luật, nghị Quốc hội, pháp lệnh, nghị Ủy ban Thường vụ Quốc hội, nghị định Chính phủ điều ước quốc tế đầu tư./ Nguyễn Khánh Ngọc, Điều ước quốc tế thương mại kinh nghiệm thi hành hiệp định Vòng Uruaguay pháp luật Hoa Kỳ, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, 12/2004, tr 60-70; Hà Thanh Bình, Nội luật hoá cam kết gia nhập Tổ chức Thương mại giới Việt Nam lĩnh vực dịch vụ, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 5(142)/2009, tr 13-17; Phạm Thị Bắc Hà, Pháp luật Canada ký kết điều ước quốc tế số đề xuất Việt Nam, Tạp chí Luật học, số 10(185)/2015, tr 9-15 15 Điều XVI Hiệp định chung thương mại dịch vụ khuôn khổ WTO GATS liệt kê rào cản mà Thành viên áp dụng trường hợp quy định nêu rõ Biểu cam kết Thành viên Đây loại hạn chế gây cản trở việc tiếp cận Thành viên vào thị trường dịch vụ nước Rào cản liệt kê điểm f nêu rõ hạn chế tỷ lệ vốn góp bên nước ngồi việc quy định tỷ lệ phần trăm tối đa cổ phần bên nước tổng trị giá đầu tư nước ngồi tính đơn tính gộp MỘT SỐ KHĨ KHĂN, VƯỚNG MẮC KHI ÁP DỤNG QUY ĐỊNH VỀ BIỆN PHÁP TẠM GIỮ TANG VẬT, PHƯƠNG TIỆN, GIẤY PHÉP, CHỨNG CHỈ HÀNH NGHỀ THEO THỦ TỤC HÀNH CHÍNH TRONG LUẬT XỬ LÝ VI PHẠM HÀNH CHÍNH NĂM 2012, SỬA ĐỔI, BỔ SUNG NĂM 2020 Phạm Văn Tồn1 Tóm tắt: Luật Xử lý vi phạm hành (VPHC) năm 2012 sửa đổi, bổ sung năm 2020 (sau gọi tắt Luật sửa đổi) Quốc hội khóa XIV, kỳ họp thứ 10 thơng qua có hiệu lực từ 01/01/2022, nhiên quy định pháp luật biện pháp tạm giữ tang vật, phương tiện, giấy phép, chứng hành nghề theo thủ tục hành tồn nhiều cách hiểu khác nhau, chưa thống Trong phạm vi viết này, tác giả nêu phân tích số khó khăn, vướng mắc quy định pháp luật biện pháp tạm giữ tang vật, phương tiện, giấy phép, chứng hành nghề theo thủ tục hành quy định Luật sửa đổi, đồng thời kiến nghị quan nhà nước có thẩm quyền có hướng dẫn cụ thể để hiểu đúng, thống tạo tính khả thi áp dụng thực tiễn Từ khóa: Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật Xử lý vi phạm hành chính, tạm giữ tang vật, phương tiện, giấy phép, chứng hành nghề theo thủ tục hành Nhận bài: 17/12/2021; Hoàn thành biên tập: 23/12/2021; Duyệt đăng: 19/01/2022 Abstract: The law on handling administrative violations in 2012 amended and supplemented in 2020 (the amended law in short) has been passed by the XIV National Assembly at the 10th session and it will take effect from 01/01/2022 However, there have been inconsistent understandings on regulations on measure of temporary seizure of material evidences, means of the administrative violations, permits, professional practice certificates according to administrative procedures In this article, the author mentions and analyzes some difficulties, obstacles in legal regulations on measure of temporarily seizure of material evidences, means of the administrative violations, permits, professional practice certificates according to administrative procedures regulated in the amended law and requests competent state agencies to issue specific instructions to understand properly and consistently as well as create feasibility in practical application Keywords: The law amending and supplementing some articles of the Law on Handling administrative violations, temporarily seize material evidences, means of the administrative violations, permits, professional practice certificates according to administrative procedures Date of receipt: 17/12/2021; Date of revision: 23/12/2021; Date of Approval: 19/01/2022 Tạm giữ tang vật, phương tiện, giấy phép, chứng hành nghề theo thủ tục hành biện pháp ngăn chặn bảo đảm xử lý VPHC nhằm ngăn chặn kịp thời, loại trừ triệt để điều kiện VPHC, áp dụng trường hợp cần xác minh tình tiết làm định xử lý VPHC Quá trình triển khai thi hành biện pháp văn có liên quan góp phần quan trọng bảo đảm an ninh, trật tự, an tồn xã hội, ngăn chặn có hiệu hành vi VPHC, tạo điều kiện thuận lợi để quan chức xác minh tình tiết vụ vi phạm, sở làm định xử lý công minh, triệt để, nâng cao hiệu quả, hiệu lực định xử lý VPHC Theo số liệu thống kê từ năm 2013 đến nay, quan chức tạm giữ, tịch thu 17.460.000 tang vật, phương tiện VPHC; đó, trả lại 4.056.000 tang vật, phương tiện cho chủ sở hữu; chuyển điều tra, xác minh gần 190.000 tang vật, phương tiện; tiêu Thạc sỹ, Giảng viên Khoa Luật, Học viện Cảnh sát nhân dân hủy 5.040.000 tang vật, phương tiện bán sung công quỹ nhà nước 5.065.000 tang vật, phương tiện, nộp vào ngân sách nhà nước 1.940 tỷ đồng (bao gồm số tiền tang vật, phương tiện vi phạm số tiền lý tang vật, phương tiện vi phạm)2 Tuy nhiên, số lượng tang vật, phương tiện bị tạm giữ thời hạn tạm giữ chưa xử lý tồn đọng có chiều hướng gia tăng Việc xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác nhau, có nguyên nhân từ quy định pháp luật xử lý VPHC, đặc biệt quy định cứ, trình tự, thủ tục tạm giữ xử lý tang vật, phương tiện, giấy phép chứng hành nghề bị tạm giữ Để góp phần khắc phục khó khăn, hạn chế, nâng cao hiệu quả, chất lượng hoạt động tạm giữ, xử lý tang vật, phương tiện, giấy phép, chứng hành nghề theo thủ tục hành chính, viết vào phân tích, đánh giá vướng mắc quy định pháp luật triển khai áp dụng quy định Luật sửa đổi đưa số giải pháp Những vướng mắc, bất cập quy định pháp luật tạm giữ tang vật, phương tiện, giấy phép, chứng hành nghề theo thủ tục hành Quy định pháp luật biện pháp tạm giữ tang vật, phương tiện, giấy phép, chứng hành nghề theo thủ tục hành quy định Điều 125 Luật sửa đổi, góp phần quan trọng việc góp phần ngăn chặn, chấm dứt hành vi VPHC, ngăn chặn hậu tác hại VPHC gây đảm bảo cho việc xử lý VPHC xác, triệt để Tuy nhiên, nghiên cứu quy định này, chúng tơi nhận thấy cịn tồn số vấn đề nội dung điều luật dẫn đến thiếu thống cách hiểu, tính khả thi áp dụng thực tiễn Thứ nhất, tạm giữ Khoản Điều 125 Luật sửa đổi đưa bốn áp dụng biện pháp tạm giữ tang vật, phương tiện, giấy phép, chứng hành nghề theo thủ tục hành Tuy nhiên, quy định điều luật Luật sửa đổi cụm từ “thật cần thiết” hay “gây hậu nghiêm trọng” chưa giải thích cụ thể Điều gây khó khăn cho lực lượng thực thi pháp luật, dễ dẫn đến tình trạng lạm quyền suy đốn cảm tính áp dụng Đặc biệt thứ nhất, trường hợp thật cần thiết “Để xác minh tình tiết mà khơng tạm giữ khơng có định xử phạt”, thực tế áp dụng gần trường hợp tạm giữ tang vật, phương tiện, giấy phép, chứng hành nghề theo thủ tục hành chính, từ có điều kiện thời gian tiến hành xác minh, làm rõ vụ việc sở tiến hành xử phạt VPHC Tình thực tế: Vào hồi 18h30 ngày 10/3/2021, Nguyễn Văn Mạnh (sinh năm 1995) sang nhà người yêu Nguyễn Tố Uyên để mượn xe máy BKS 30M5-1276, sau Mạnh sang rủ bạn Phạm Văn Bình (sinh năm 1996), Bình điều khiển xe máy BKS 29A-1892 hai đến nhà Nguyễn Đức Quân (sinh năm 1991) địa ngõ 60 đường Phương Canh, Nam Từ Liêm, Hà Nội Đến đầu ngõ Mạnh bảo Bình lại trơng xe cịn vào nhà Qn có việc, khoảng phút sau thấy Mạnh cầm túi nilong màu đen để vào cốp xe Mạnh Rồi hai điều khiển xe máy về, đến gần trường Đại học Công nghiệp ngõ 298 đường Cầu Diễn, Minh Khai, Bắc Từ Liêm, Hà Nội bị lực lượng liên ngành 141 Cơng an thành phố Hà Nội phát điều khiển phương tiện xe máy tham gia giao thông không đội mũ bảo hiểm nên hiệu lệnh dừng phương tiện để kiểm tra, thấy đối tượng có nhiều biểu nghi vấn tổ công tác kiểm tra xe phát cốp xe Mạnh có 01 túi nilong màu đen bên chứa 02 bình xịt cay, 01 dùi cui điện 01 nhị khúc Trong tình này, lực lượng liên ngành 141 tiến hành tạm giữ 02 bình xịt cay, 01 dùi cui điện, 01 côn nhị khúc hai phương tiện xe máy mà đối tượng điều khiển theo “Để xác minh tình tiết mà khơng tạm giữ khơng có định xử phạt” Tuy Tờ trình Bộ Cơng an “Dự thảo Quy định quản lý, bảo quản tang vật, phương tiện vi phạm hành bị tạm giữ, tịch thu theo thủ tục hành chính”, ngày 01/09/2021 Cổng Thơng tin điện tử Chính phủ (Chinhphu.vn) nhiên, để đảm bảo khơng xâm phạm đến quyền người, quyền cơng dân tình lực lượng chức qua lấy lời khai áp dụng biện pháp để nhanh chóng xác minh, Bình Mạnh, khơng biết việc Mạnh có hành vi tàng trữ vũ khí thơ sơ, cơng cụ hỗ trợ trái phép xử phạt Bình với hành vi khơng đội mũ bảo hiểm cho người mô tô, xe máy không cần thiết phải tạm giữ phương tiện Bình Cịn có xác định Bình có liên quan lực lượng chức cần tạm giữ phương tiện xe máy Bình để làm rõ nội dung vụ việc, có xử phạt Việc cần hay không cần tạm giữ tang vật, phương tiện lại phụ thuộc vào ý chí chủ quan khó tránh khỏi mang tính “cảm tính” chủ thể trao quyền, điều gây ảnh hưởng định đến quyền, lợi ích hợp pháp cơng dân Thứ hai, thời hạn tạm giữ Về “Trường hợp tạm giữ để định giá tang vật vi phạm hành làm xác định khung tiền phạt, thẩm quyền xử phạt áp dụng quy định khoản Điều 60 Luật này”, đối chiếu với khoản Điều 60 Luật sửa đổi tăng thời hạn tạm giữ tang vật để xác định giá trị từ không 24 lên 48 trường hợp thông thường, trường hợp cần thiết thời hạn kéo dài thêm tối đa khơng q 24 lên 48 Tuy nhiên, thực tế áp dụng theo quy định Luật Xử lý VPHC năm 2012 khoảng thời gian tăng lên chưa phù hợp, đặc biệt việc thành lập Hội đồng định giá với tham gia nhiều quan, ban ngành khác việc tổ chức định giá vụ vi phạm mà tang vật hàng hóa nhập lậu có giá trị, nhiều chủng loại hay vi phạm xảy khu vực biên giới, rừng núi xa xơi, biển, đảo Ví dụ, hồi 23h00 ngày 03/5/2021 lực lượng Biên phòng cửa quốc tế Tịnh Biên phát hiện, bắt giữ đối tượng vận chuyển lô hàng không rõ nguồn gốc xuất xứ bao gồm: 250 lọ dầu cù là, 200 lọ kem, 200 chai nước hoa, 3.000 gói thuốc thuốc Trung Quốc cổ truyền, 2.000 bịch thuốc tán hiệu Con sư tử to, 20.000 viên thuốc Thần Tiên dạng viên in chữ Trung Quốc có biểu làm giả nhãn hiệu Sư tử to, 900 bịch thuốc tây màu, số đồ điện tử khác Trong vụ việc tang vật hàng hóa, phương tiện gồm nhiều loại khác làm giả, làm nhái qua sử dụng với quy định thời hạn tạm giữ không ngày theo quy định khó để lực lượng chức có đủ thời gian xác định giá trị làm xử lý hành vi vi phạm Tại khoản Điều 125 Luật sửa đổi có quy định “Đối với vụ việc thuộc trường hợp quy định điểm c khoản Điều 66 Luật thời hạn tạm giữ tiếp tục kéo dài không 02 tháng, kể từ ngày tạm giữ”, trường hợp vụ việc có yêu cầu giải trình phải xác minh tình tiết liên quan quy định Điều 59 Luật sửa đổi, với điều kiện đặc biệt nghiêm trọng, có nhiều tình tiết phức tạp Tuy nhiên, khoản nêu trên, cụm từ “đặc biệt nghiêm trọng”, “có nhiều tình tiết phức tạp” chưa giải thích cụ thể Điều gây khó khăn cho lực lượng chức cá nhân, tổ chức vi phạm dễ dẫn đến việc tùy tiện áp dụng Hơn nữa, việc tạm giữ tang vật, phương tiện vi phạm hành lên đến 02 tháng gây khó khăn cho cơng tác bảo quản, xử lý tang vật, phương tiện vi phạm hành chính, dễ dẫn đến bị hư hỏng, mục nát, gây thiệt hại tài sản Ngồi việc cịn ảnh hưởng đến quyền, lợi ích người có tang vật, phương tiện VPHC bị tạm giữ họ phải chịu khoản chi phí lưu kho, phí bến bãi, phí bảo quản tang vật, phương tiện loại chi phí khác thời gian tang vật, phương tiện bị tạm giữ (trừ trường hợp chủ tang vật, phương tiện khơng có lỗi việc VPHC áp dụng biện pháp tịch thu tang vật, phương tiện đó) Tại khoản 4, 4a, 4b Điều 126 Luật sửa đổi có quy định cách thức xử lý trường hợp thuộc điểm a b khoản Điều 125 hết thời hạn tạm giữ mà người vi phạm, chủ sở hữu, người quản lý người sử dụng hợp pháp khơng đến nhận mà khơng có lý đáng Việc quy định thời hạn 03 tháng trường hợp xác định năm tháng trường hợp không xác định người vi phạm, chủ sở hữu, người quản lý người sử dụng hợp pháp khơng đến nhận, người có thẩm quyền định tịch thu tang vật, phương tiện VPHC năm trường hợp thuộc điểm c khoản Điều 125 Luật sửa đổi người có thẩm quyền tạm giữ chuyển tang vật, phương tiện VPHC cho người có thẩm quyền cưỡng chế thi hành định xử phạt để định kê biên, bán đấu giá theo quy định pháp luật để bảo đảm thi hành định xử phạt, khoảng thời gian nêu dài, điều kiện sở vật chất, trang thiết bị nơi tạm giữ nước ta chưa đáp ứng đủ yêu cầu thực tế dẫn đến thực trạng phương tiện tồn đọng lâu ngày, gây mục nát, hư hỏng, lãng phí tài sản xã hội Khơng khó khăn cơng tác bảo quản tang vật, phương tiện mà việc tiến hành thủ tục xác minh tìm chủ sở hữu để hoàn thành thủ tục lý, quan chức phải nhiều công sức hầu hết tang vật, phương tiện đặc biệt phương tiện giao thông niên hạn xe cũ, chí bị cà lại số khung, số máy; nhiều xe mua bán lại nhiều lần nên việc xác định chủ sở hữu điều dễ dàng Theo báo cáo thống kê Bộ Công an tính đến tháng 9/2019, Cơng an đơn vị, địa phương nước tồn đọng 136.000 phương tiện giao thông đường VPHC thời hạn tạm giữ chưa xử lý, với 19.887 phương tiện chưa xác định chủ sở hữu có chiều hướng gia tăng, tính đến cuối năm 2021 số phương tiện 151.333 phương tiện Thứ ba, việc xử lý tang vật, phương tiện bị tạm giữ bị chiếm đoạt, sử dụng trái phép để vi phạm hành thuộc trường hợp bị tịch thu Theo quy định đoạn khoản Điều 126 Luật sửa đổi, trường hợp tang vật, phương tiện bị tạm giữ bị chiếm đoạt, sử dụng trái phép để vi phạm hành thuộc trường hợp bị tịch thu trả lại cho chủ hợp pháp, cá nhân, tổ chức vi phạm phải nộp khoản tiền tương đương trị giá tang vật, phương tiện VPHC vào ngân sách nhà nước Đánh giá định thể chặt chẽ, triệt để tạo răn đe, phòng ngừa vi phạm xảy ra, đồng thời thể tính cưỡng chế nhà nước cao đối tượng bị vi phạm Tuy nhiên, quy định khó áp dụng thực tế, từ triển khai Luật Xử lý VPHC năm 2012 đến nay, chưa có quy định cụ thể hình thức, trình tự, thủ tục, thời điểm nộp tiền, thời điểm trả lại cho chủ sở hữu hợp pháp Bên cạnh đó, có thực trạng tang vật, phương tiện có giá trị lớn tàu thuyền, xà lan, ô tô, máy xúc,… người làm thuê sử dụng thực hành vi VPHC Ví dụ: Khoảng 03h00 sáng ngày 02/8/2021 tổ cơng tác liên ngành làm nhiệm vụ chốt kiểm soát dịch bệnh Covid19 đoạn quốc lộ 1D thuộc khu vực xã Thường Lạc, Hồng Ngự, Đồng Tháp, phát xe ô tô 16 chỗ chạy theo hướng từ khu vực biên giới tiếp giáp với Campuchia Việt Nam có biểu nghi vấn nên hiệu lệnh dừng phương tiện để kiểm tra, xe chở 1.100 bao thuốc ngoại (nhãn hiệu Hero, Jet), thùng giấy bên có chứa 500 que test nhanh Covid-19 nước ngồi sản xuất, tất khơng có giấy tờ liên quan Lái xe (Phạm Văn Thái) khai nhận người làm thuê, tranh thủ thời gian nghỉ giãn cách xã hội mượn xe công ty để qua biên giới mua thuốc lá, que test Covid bán kiếm lời Theo quy định, hành vi bị phạt tiền 75 triệu đồng, tịch thu tang vật phương tiện vi phạm Người vi phạm vụ việc người làm thuê, điều kiện kinh tế cịn khó khăn, có hạn chế định trình độ nhận thức, khơng có đủ điều kiện để nộp khoản tiền tương đương giá trị phương tiện vi phạm, cần có quy định pháp luật liên quan nhằm tạo tính hợp lý định áp dụng pháp luật Một số kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật tạm giữ tang vật, phương tiện, giấy phép, chứng hành nghề theo thủ tục hành Trên sở số bất cập quy định pháp luật liên quan đến biện pháp tạm giữ tang vật, phương tiện, giấy phép chứng hành nghề theo thủ tục hành nêu trên, tác giả cho cần hoàn thiện quy định pháp luật tạo sở pháp lý rõ ràng, đầy đủ cần có đánh giá tính khả thi nhằm nâng cao hiệu áp dụng thực tiễn biện pháp ngăn chặn bảo đảm xử lý vi phạm hành Tác giả đề xuất số kiến nghị sau: Một là, cần nghiên cứu, chỉnh sửa, làm rõ định nghĩa số thuật ngữ cịn mang tính định tính có nhiều cách hiểu khác “trường hợp thật cần thiết”, “gây hậu nghiêm trọng”, “đặc biệt nghiêm trọng”, “có nhiều tình tiết phức tạp” để chủ thể có thẩm quyền làm định hành có liên quan, có định tạm giữ tang vật, phương tiện vi phạm hành Ngồi ra, quan có thẩm quyền cần ban hành văn hướng dẫn trường hợp nêu trên, tạo điều kiện thuận lợi, áp dụng thống Hai là, cần sớm ban hành văn hướng dẫn, bổ sung quy định theo hướng gia tăng thời gian tạm giữ tang vật, phương tiện vi phạm hành trường hợp tạm giữ để định giá tang vật VPHC làm xác định khung tiền phạt, thẩm quyền xử phạt rút ngắn thủ tục định giá tài sản, tang vật, phương tiện vi phạm hành làm sở cho việc định xử phạt vi phạm hành nhanh chóng, kịp thời Đặc biệt tang vật, phương tiện có giá trị lớn, bao gồm nhiều chủng loại khác vi phạm xảy khu vực biên giới, vùng rừng núi xa xôi, biển, đảo,… Cần sớm ban hành văn hướng dẫn cụ thể trình tự, thủ tục xử lý tang vật, phương tiện vi phạm hành thời hạn tạm giữ cho phù hợp quy định Luật sửa đổi Xuất phát từ tình hình thực tế số lượng tang vật, phương tiện VPHC thời hạn tạm giữ mà người vi phạm, chủ sở hữu, người quản lý người sử dụng hợp pháp khơng đến nhận có xu hướng tăng lên, điều kiện sở vật chất, kho, bến, bãi nơi tạm giữ chưa đáp ứng đủ nhu cầu Cần quy định rõ khoảng thời gian phù hợp để quan chức xử lý kịp thời, tránh tình trạng tồn đọng, tải Cần rút ngắn thời gian số lần thông báo phương tiện thông tin đại chúng trường hợp phương tiện VPHC thời hạn tạm giữ mà người vi phạm không đến nhận trường hợp không xác định người vi phạm để quan có thẩm quyền nhanh chóng tiến hành thủ tục bán đấu giá, lý tang vật, phương tiện vi phạm Đối với tang vật, phương tiện vi phạm có giá trị thấp khơng cịn giá trị sử dụng mà chủ sở hữu, người quản lý người sử dụng hợp pháp khơng đến nhận lại cần có quy định rút gọn thủ tục để tổ chức bán đấu giá, lý tài sản, tránh trường hợp tang vật, phương tiện bị tồn đọng lâu ngày hư hỏng, tồn đọng, giảm giá trị phát sinh chi phí Đối với tang vật, phương tiện bị tạm giữ để đảm bảo thi hành định xử phạt, thời hạn thi hành định xử phạt vi phạm hành 10 ngày, người vi phạm khơng chấp hành định xử phạt quan có thẩm quyền thông báo phương tiện thông tin đại chúng, thời hạn 30 ngày mà chủ phương tiện không đến nhận, khơng có lý đáng quan có thẩm quyền định tịch thu, bán đấu giá phương tiện vi phạm hành Ba là, quan chức sớm ban hành văn quy phạm pháp luật hướng dẫn cụ thể hình thức, trình tự, thủ tục, thời điểm nộp tiền tương đương giá trị tang vật trường hợp tang vật, phương tiện bị tạm giữ bị chiếm đoạt, sử dụng trái phép để VPHC thuộc trường hợp bị tịch thu, đồng thời có quy định áp dụng biện pháp hợp lý với trường hợp đối tượng thực hành vi người làm thuê, khó khăn kinh tế, trình độ nhận thức, theo hướng tạo điều kiện miễn, giảm tiền nộp phạt phải có cam kết khơng tái phạm để tạo tính răn đe, phịng ngừa chung Đối với trường hợp đủ điều kiện theo quy định, cần nhanh chóng trả lại cho chủ sở hữu, người sử dụng hợp pháp, tránh trường hợp tạm giữ kéo dài ảnh hưởng đến quyền công dân Bốn là, Nghị định số 31/2020/NĐ-CP ngày 05/3/2020 Chính phủ, Nghị định sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định số 115/2013/NĐ-CP ngày 03/10/2012 Dự thảo (Xem tiếp trang 52) ... định tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước theo Luật Đầu tư năm 2020 Trước Luật Đầu tư năm 2020, quy định tỉ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước ngồi nội luật hố thực rải rác nhiều văn quy phạm... hoạt động đầu tư không bị đối xử nhà đầu tư nước mà nhà đầu tư nước Sửa đổi nội dung Luật Đầu tư năm 2014, Điều 23 Luật Đầu tư năm 20204 quy định mức tỷ lệ 50% Đây quy định Luật Đầu tư năm 2020 so... trường nhà đầu tư nước Điều Luật Đầu tư năm 2020 ghi nhận tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ nhà đầu tư nước điều kiện tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước ngồi Theo đó, luật, nghị Quốc hội, pháp lệnh, nghị