Một số vấn đề cơ bản về giải quyết và phòng ngừa tranh chấp thương mại ở việt nam

Tài liệu tham khảo tài chính ngân hàng Một số vấn đề cơ bản về giải quyết và phòng ngừa tranh chấp thương mại ở việt nam

Mục lục

Lời nói đầu: ……… 3

Chương1: Một số vấn đề cơ bản về tranh chấp thương mại: …… 5

Chương 2: Thực trạng về tranh chấp thương mại ở Việt Nam: ……….8

2.1 Thực trạng về tranh chấp thương mại ở Việt Nam:……… 8

2.2 Các biện pháp giải quyết tranh chấp: ………12

2.3 Thiệt hại về tài chính: ……… 35

2.4 Thiệt hại khác: ……… 37

Chương 3: Một số giải pháp hạn chế TCTM ở Việt Nam: ………39

3.1 Thẩm định tư cách, năng lực đối tác:……….39

3.2 Soạn thảo và ký kết hợp đồng: ………40

3.3 Giám sát đối tác trong quá trình thực hiện hợp đồng: ……… 48

Lời kết : ……… 50

Lời nói đầu

Việc Việt Nam được kết nạp vào Tổ chức Thương mại Thế giớiWTO là một sự kiện trọng đại, một bước ngoặt lớn của nền kinh tế Cùngvới những cơ hội được giao thương với những nền kinh tế lớn của thế giới,Việt Nam cũng phải đối mặt với nhiều thách thức khó khăn khi tham giavào một sân chơi lớn trong khi nhiều doanh nghiệp Việt Nam không hiểuđược rõ luật chơi

Một trong những khó khăn thách thức lớn mà các doanh nghiệp ViệtNam phải đối mặt trong thời gian tới đó là những tranh chấp thương mại sẽphát sinh nhiều khi mở rộng các quan hệ thương mại quốc tế Hầu hết, cácdoanh nghiệp đều không muốn có tranh chấp nảy sinh trong hoạt động sảnxuất kinh doanh, tuy nhiên, dù muốn hay không thì tranh chấp thương mạivẫn cứ phát sinh vì nó tồn tại khách quan trong đời sống kinh tế của nềnkinh tế thị trường tranh chấp thương mại gây ra rất nhiều khó khăn chodoanh nghiệp như: cản trở hoạt động sản xuất kinh doanh, làm giảm hìnhảnh, thương hiệu và làm tổn hại uy tín của doanh nghiệp trên thị trường,doanh nghiệp phải chi phí tiền bạc, thời gian để giải quyết các vụ việc tranhchấp… thậm chí, có doanh nghiệp phải lâm vào tình trạng phá sản khi gặpphải những vụ kiện lớn kéo dài.

Để giúp các doanh nghiệp Việt Nam phần nào hiểu được những nétcơ bản nhất của tranh chấp thương mại và những biện pháp phòng tránhgiảm thiểu, tranh chấp thương mại, em xin mạnh dạn nghiên cứu chuyên đề

MỘT SỐ VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ GIẢI QUYẾT VÀ PHÒNG NGỪATRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

Kết cấu của Chuyên đề gồm có:

- Lời nói đầu

- Chương 1: Một số vấn đề cơ bản về tranh chấp thương mại;- Chương 2: Thực trạng về tranh chấp thương mại ở Việt Nam;- Chương 3: Một số giải pháp hạn chế TCTM ở Việt Nam;- Lời kết

Trong quá trình học tập tại trường kết hợp với thời gian thực tập tạiVăn phòng Luật sư Đào và Đồng nghiệp, được sự giúp đỡ tận tình của cácthầy cô, các anh chị luật sư hướng dẫn, em đã hoàn thành chuyên đề tốtnghiệp này.

Em xin chân thành cảm ơn Giáo sư Tiến sỹ NGUYỄN VĂN NAM Phó Hiệu trưởng Trường Đại học Kinh tế Quốc dân đã hướng dẫn nhiệt tìnhđể giúp em hoàn thành chuyên đề này.

-Em cũng xin chân thành cảm ơn luật sư Đào Ngọc Chuyền - TrưởngVăn phòng Luật sư Đào và Đồng nghiệp cùng các anh chị luật sư trong Vănphòng đã tận tình giúp đỡ em trong thời gian thực tập để em hoàn thànhchuyên đề này.

Vì khả năng và kiến thức có hạn trong khi lĩnh vực tranh chấp thươngmại lại rất rộng lớn nên không tránh khỏi một số nội dung trong Chuyên đềcó thể sẽ sơ sài Vì vậy, em kính mong các thầy cô giáo và người đọc cónhững ý kiến để em hoàn thiện và đi sâu nghiên cứu trong dịp khác.

Chương 1

Một số vấn đề cơ bản về tranh chấp thương mại

Nền kinh tế thế giới đang trên đà phát triển mạnh mẽ, có nhiều ngànhnghề, lĩnh vực mới ra đời, nền kinh tế đang dần được chuyên môn hóa.Cùng với sự phát triển kinh tế là sự gia tăng các vụ việc tranh chấp thươngmại Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thựchiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ của các chủ thểkinh doanh được thể hiện trong hợp đồng thương mại

Như đã trình bày, trước tiên tranh chấp thương mại là một tranh chấpnảy sinh trong lĩnh vực thương mại, trao đổi, mua bán hàng hóa nhằm tìmkiếm lợi nhuận Tranh chấp thương mại phát sinh khi một hoặc nhiều bêntham gia hợp đồng thương mại vi phạm hợp đồng (không thực hiện/thựchiện không đúng/thực hiện không đầy đủ/thực hiện không kịp thời nhữngquyền và nghĩa vụ được quy định trong hợp đồng thương mại) và đã gâythiệt hại cho bên bị vi phạm.

Các yếu tố cấu thành của tranh chấp thương mại:

- Có quan hệ thương mại và được thiết lập trên cơ sở của hợp đồng

thương mại;

- Có sự vi phạm hợp đồng thương mại;

- Sự vi phạm hợp đồng thương mại không phải là kết quả của sự kiện

bất khả kháng hay nói cách khác bên vi phạm hợp đồng thương mạikhông phải vì nguyên nhân bất khả kháng.

- Bên bị vi phạm bị thiệt hại hoặc có thể bị thiệt hại về tiền, uy tín kinh

doanh …;

- Bên bị vi phạm có sự phản ứng đối với bên vi phạm và yêu cầu bên

vi phạm phải thực hiện đúng những cam kết trong hợp đồng thươngmại hoặc bồi thường thiệt hại;

- Bên vi phạm từ chối thực hiện yêu cầu của bên bị vi phạm.

Khi có đủ những yếu tố kể trên thì tranh chấp thương mại đã phátsinh.

Cơ sở lý luận: Tranh chấp thương mại là một sự tất yếu trong đời

sống kinh tế của các nước, có hoạt động thương mại là có tranh chấpthương mại Tranh chấp thương mại tồn tại một cách độc lập khách quan

Trong kinh doanh phải có đối tác, phải có khách hàng, trong số kháchhàng và đối tác đó thì có người tốt có người xấu; có người thì có đạo đứckinh doanh có người thì không; trong số người có đạo đức kinh doanh thì cóngười kinh doanh thuận lợi, có người gặp rủi ro … tất cả những yếu tố đóđã làm phát sinh tranh chấp thương mại.

Có chủ thể kinh doanh do thiếu đạo đức kinh doanh cố tình vi phạmcam kết, vi phạm pháp luật kinh doanh dẫn tới phát sinh tranh chấp thươngmại nhưng cũng có chủ thể đã vô tình vi phạm do nhận thức không đầy đủvề pháp luật hoặc cũng có những chủ thể buộc phải vi phạm cam kết, gâytranh chấp thương mại do những yếu tố khách quan, do bất khả kháng.

Cơ sở pháp lý: Do hoạt động kinh doanh có ảnh hưởng rất lớn đến

đời sống xã hội nên tất cả các quốc gia trên thế giới đều ban hành nhữngvăn bản luật để điều chỉnh vấn đề này Tuy nhiên, do hoạt động kinh doanhngày càng phát triển và đa dạng nên nhiều khi pháp luật không kịp điềuchỉnh hoặc do kỹ thuật lập pháp (nhất là ở các nước kém phát triển) khôngtốt đã tạo ra những kẽ hở của pháp luật từ đó tạo điều kiện cho những chủthể kinh doanh vận dụng, luồn lách và làm phát sinh tranh chấp thương mại.

Mặt khác, cũng vì lý do pháp luật không theo kịp hoạt động kinhdoanh nên những chế tài đối với những người vi phạm không đủ mạnh,không đủ sức răn đe nên họ vẫn cố tình vi phạm để nhằm tối đa hóa lợinhuận.

Tranh chấp thương mại đã gây tổn hại rất nhiều nguồn lực của xã hộinói chung và làm ảnh hưởng nặng nề tới hoạt động kinh doanh của doanhnghiệp nói riêng.

Có nhiều cấp độ tranh chấp thương mại khác nhau như tranh chấpthương mại giữa các quốc gia với nhau; tranh chấp thương mại giữa các chủthể kinh tế trong cùng một quốc gia… trong khuôn khổ hạn hẹp của Chuyênđề này, em chỉ xin đề cập tới một khía cạnh nhỏ, đó là Một số vấn đề cơ bảnvề giải quyết tranh chấp và và phòng ngừa tranh chấp thương mại ở ViệtNam.

Chương 2

Thực trạng về tranh chấp thương mại ở Việt Nam

2.1 Thực trạng về tranh chấp thương mại ở Việt Nam

Từ khi Việt Nam vận hành nền kinh tế theo cơ chế thị trường, các tổchức kinh tế được tự chủ trong hoạt động kinh doanh Các doanh nghiệpđược chủ động trong việc tìm kiếm đối tác, chủ động thỏa thuận các nộidung hợp tác và chủ động ký kết hợp đồng thì cũng đồng nghĩa với việc cáctranh chấp thương mại phát sinh và tăng mạnh Theo báo cáo tổng kết củaTòa án nhân dân Tối cao, năm 2003 có 643 vụ tranh chấp thương mại đãđược tòa án các cấp để giải quyết theo trình tự sơ thẩm (đó là chưa kể nhiềuvụ tranh chấp không được khởi kiện ra tòa án hoặc được các bên giải quyếttại Trung tâm Trọng tài thương mại) Năm 2006, số vụ kiện thương mạiđược Tòa án nhân dân các cấp thụ lý giải quyết ước tính hơn một nghìn vụ.

Theo các chuyên gia, với việc Việt Nam trở thành thành viên chínhthức của Tổ chức Thương mại thế giới WTO thì các vụ việc tranh chấpthương mại giữa các doanh nghiệp chủ nhà (Các doanh nghiệp có vốn100% của Việt Nam) và các doanh nghiệp khách (doanh nghiệp có vốn đầutư nước ngoài) sẽ “bùng nổ” và có lẽ phần thắng nghiêng nhiều về phía cácdoanh nghiệp khách.

Một số vụ việc tranh chấp điển hình như tranh chấp giữa Tổng Côngty hàng không Việt nam (Vietnam Airline) với một vị luật sư người Ý;tranh chấp giữa Tổng liên đoàn bóng đá Việt nam với vị huấn luyện viênngười Pháp; hay tranh chấp giữa Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triểnNông thôn với một doanh nghiệp Đức trong việc bảo lãnh thanh toán hợpđồng ngoại thương nhập khẩu phân bón… hầu hết khi tham gia vụ kiện để

giải quyết tranh chấp, các doanh nghiệp Việt Nam đều bị thua và phải gánhchịu một hậu quả hết sức nặng nề.

2.1.1 Các loại tranh chấp thương mại

Hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực nào cũng có thể phát sinh tranhchấp, căn cứ vào các lĩnh vực kinh doanh hiện tại ở Việt Nam có thể phânloại một số dạng tranh chấp chính như sau:

 Tranh chấp trong khối các doanh nghiệp sản xuất và thươngmại: Những tranh chấp này phát sinh do một trong các bên trong hợp

đồng thương mại vi phạm các lỗi chủ yếu như lỗi của bên bán là: giaohàng không đủ số lượng; giao hàng kém chất lượng; giao hàng khôngđúng thời hạn; lỗi của bên mua là: không thanh toán tiền; thanh toánkhông đủ tiền hoặc chậm thanh toán tiền Những tranh chấp trongkhối doanh nghiệp sản xuất và thương mại còn có thể phát sinh donhững vi phạm như từ chối thực hiện nghĩa vụ giao hàng hoặc từ chốinghĩa vụ nhận hàng Những vi phạm này phát sinh đặc biệt nhiều khicó sự biến động về giá cả hàng hóa là đối tượng hợp đồng.

 Tranh chấp trong khối các doanh nghiệp dịch vụ: Những tranh

chấp này phát sinh chủ yếu do các bên tham gia hợp đồng vi phạmcác cam kết như lỗi của nhà cung cấp: không cung cấp dịch vụ; cungcấp dịch vụ kém chất lượng; cung cấp dịch vụ không đúng như cáccam kết; không đúng thời hạn… lỗi của bên nhận dịch vụ là khôngthanh toán tiền; thanh toán không đủ tiền hoặc chậm thanh toán tiền. Tranh chấp trong khối các doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ:

Trong khối các doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ thì lỗi chủ yếu thuộcvề bên đi vay đó là không trả nợ (cả nợ gốc và nợ lãi); trả nợ khôngđúng thời hạn Một dạng tranh chấp khá phổ biến trong khối các

doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ đó là tranh chấp liên quan đến bênthứ ba trong việc xử lý các tài sản đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ (tàisản được cầm cố thế chấp) khi xảy ra những tranh chấp dạng nàythường thì thời gian đẻ xử lý kéo dài rất lâu và gây nhiều tổn hại vềchi phí cho doanh nghiệp.

2.1.2 Nguyên nhân phát sinh tranh chấp

Nguyên nhân chủ quan: Việt Nam mới vận hành nền kinh tế thị

trường được khoảng hai mươi năm Trong một thời gian khá dài, các chủthể kinh doanh đã thực hiện những hoạt động kinh doanh trong một môitrường làm kìm hãm sự phát triển kinh tế đó là cơ chế kế hoạch hóa, cơ chếbao cấp Mọi hoạt động của doanh nghiệp được các cơ quan chủ quản “bao”cho từ thị trường đầu vào, thị trường đầu ra, kế hoạch sản xuất, mua sắmtrang thiết bị máy móc công nghệ … nhìn chung là các nhà quản lý doanhnghiệp bị triệt tiêu tính chủ động trong kinh doanh Đến khi thực hiện nềnkinh tế thị trường, xóa bỏ bao cấp thì doanh nghiệp không khỏi bỡ ngỡ,choáng ngợp trước một nến kinh tế thị trường đầy năng động nhưng cũngđầy khắc nghiệt Doanh nghiệp nhiều khi không thoát khỏi những cạm bẫytinh vi luôn rình rập dẫn đến thực hiện những giao dịch mà trong đó ẩnchứa nhiều những rủi ro

Hoặc là do bối cảnh của nền kinh tế nước ta hiện nay, có nhiều doanhnghiệp (nhất là những doanh nghiệp nhỏ) được ra đời và hoạt động dưới sựđiều hành bởi những ông chủ không có trình độ về quản lý kinh tế, khôngam hiểu về kinh doanh nên khi vào chơi trong một sân chơi lớn đã không đủtrình độ để phân biệt được đâu là cơ hội kinh doanh và đâu là cạm bẫy dovậy đã đưa ra những quyết sách sai lầm hoặc tham gia vào những giao dịchcó nhiều rủi do.

Một nguyên nhân nữa là các nhà quản trị điều hành doanh nghiệp rấtthiếu kiến thức về pháp luật nói chung và kiến thức pháp luật có liên quantới hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp nói riêng Mặc dù vậy nhưngdoanh nghiệp lại không có ý thức sử dụng những dịch vụ tư vấn pháp luật,tức là không có ý thức tự phòng bệnh, nên nhiều khi trong các hợp đồng cónhiều khe hở để đối tác có thể lợi dụng để vi phạm dẫn tới phát sinh tranhchấp Và khi phát sinh tranh chấp (khi bệnh đã phát) thì rất khó để giảiquyết hoặc phải chi phí rất nhiều để giải quyết.

Đây là những tranh chấp phát sinh do nguyên nhân chủ quan là nănglực yếu kém của các nhà quản trị điều hành doanh nghiệp.

- Nguyên nhân khách quan: Do cơ chế thị trường khắc nghiệt, nhiều

doanh nghiệp đã gặp phải rất nhiều rủi ro trong kinh doanh tới mức nhiềukhi không tự vượt qua được dẫn tới bị phá sản Khi một doanh nghiệp bịphá sản thì cũng đồng nghĩa với việc một số doanh nghiệp đối tác khác bịdoanh nghiệp phá sản vi phạm hợp đồng dẫn tới phát sinh tranh chấpthương mại.

Một tâm lý chung của dân tộc Việt Nam đó là duy tình và tâm lý nàycũng đã ảnh hưởng nhiều tới các chủ doanh nghiệp Việt Nam Khi đàmphán, ký kết hợp đồng, các bên thường chỉ bàn bạc tới những vấn đề thuậnlợi hoặc những vấn đề không gây mất lòng cho đối tác Còn những vấn đề“khó nói” hoặc “nhạy cảm” như cơ chế, biện pháp giải quyết tranh chấp;chế tài phạt vi phạm hợp đồng thì các bên lại kiêng kỵ không tiện nói ra vìnể nang, e ngại và vì tâm lý chưa làm đã lo hỏng hóc, đổ vỡ Và tâm lýchung này đã bị nhiều chủ doanh nghiệp thiếu đạo đức kinh doanh lợi dụngtrong các phi vụ làm ăn Khi đàm phán, giao kết hợp đồng thì dùng tình đểgiải quyết, tới khi có tranh chấp phát sinh, không thể dùng tình để giải

quyết tranh chấp thì phải dùng tới lý nhưng tới lúc đó thì lý không thấy thểhiện trong hợp đồng.

2.2 Các Biện pháp giải quyết tranh chấp

2.2.1 Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, đàm phán, trung gianhòa giải:

Một câu ngạn ngữ của phương Tây rất có ý nghĩa đó là: “Một thoảhiệp tồi còn hơn một bản án tốt” đã cho thấy khi có tranh chấp xảy ra, nếu

các doanh nghiệp tự thoả thuận giải quyết được với nhau thì vấn tốt hơn sovới việc kiện nhau ra cơ quan tài phán (Trọng tài hoặc Toà án)

Đưa một tranh chấp ra cơ quan tài phán tất nhiên sẽ tốn kém tiền bạcvà thời gian của cả hai bên Mặt khác hệ thống toà án của Việt Nam hiệnnay là quá tải, đồng thời với nó là chất lượng của các thẩm phán chuyên vềthương mại ở nước ta còn rất thấp, những thẩm phán kinh nghiệm và đủ khảnăng giải quyết các tranh chấp lớn hợp tình hợp lý chỉ tính trên đầu ngóntay và tập trung chủ yếu ở hai thành phố lớn Hà Nội và Hồ Chí Minh, còncác địa phương khác và toà án cấp huyện nhìn chung đội ngũ thẩm phán cóđủ năng lực và kinh nghiệm để giải quyết các tranh chấp thương mại làkhông nhiều Như vậy khi có tranh chấp thương mại xảy ra thì các bên tốtnhất nên ngồi lại thương lượng, hoà giải với nhau để tìm ra một phương ángiải quyết tối ưu cho vấn đề của mình Chỉ trong truờng hợp không thểthương lượng, hoà giải được nữa, thì các bên mới nên đưa tranh chấp đó ragiải quyết tại một cơ quan tài phán

Hoà giải là hình thức giải quyết tranh chấp xuất hiện sớm nhất tronglịch sử loài người Bản chất của hình thức giải quyết tranh chấp này là cácbên tranh chấp cùng nhau bàn bạc, thoả thuận để đi đến thống nhất một

phương án giải quyết bất đồng giữa họ và tự nguyện thực hiện phương ánđó.

Ở Việt Nam, việc hoà giải các tranh chấp trong đó có cả các tranhchấp thương mại luôn được coi trọng Khi tranh chấp phát sinh các bênthường tự thương lượng, hoặc nhờ một cá nhân, tổ chức trung gian hoà giảicho việc tranh chấp Nếu không hoà giải được các bên mới lựa chọnphương án ra Toà án hoặc Trọng tài để giải quyết vụ việc Tuy nhiên trongquá trình giải quyết vụ án (từ khi khởi kiện đến trước khi hoàn thành việcthi hành án) các bên vẫn có quyền thương lượng để giải quyết vụ án (thoảthuận không trái pháp luật) và thực tế là trên 50% tổng số vụ việc mà Toàán thụ lý hàng năm được giải quyết thông qua thương lượng trong quá trìnhtố tụng.

Ví dụ 1: Năm 2004, Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội đã thụ lý một

vụ kiện tranh chấp Hợp đồng đại lý giữa nguyên đơn là một công ty có quốctịch Nhật Bản và bị đơn là một công ty có quốc tịch Việt Nam Phía nguyênđơn Nhật Bản khởi kiện yêu cầu bị đơn của Việt Nam phải thanh toán mộtkhoản tiền là 109.083 Đô la Mỹ Đầu năm 2006, Tòa án Hà Nội đã xử sơthẩm buộc bị đơn phải thanh toán cho nguyên đơn hơn 71.000 Đô la Mỹ Bịđơn kháng cáo lên Tòa Phúc thẩm tại Hà Nội TAND Tối cao Trong quátrình Tòa án cấp phúc thẩm giải quyết vụ việc, hai bên đã tiến hành hòa giảivà thỏa thuận với nhau nội dung bị đơn phải thanh toán cho nguyên đơnmột số tiền là 31.000 Đô la Mỹ.

Những ưu điểm của việc giải quyết tranh chấp bằng thươnglượng/Trung gian hoà giải, bao gồm:

- Thứ nhất: Đây là phương thức giải quyết tranh chấp đơn giản,

nhanh gọn và ít tốn kém Tiết kiệm được cả thời gian (Toà án thường phảitrải qua các cấp xét xử như: sơ thẩm, phúc thẩm và nhiều trường hợp bản

án/quyết định còn bị xem xét lại bởi thủ tục đặc biệt là giám đốc thẩm/táithẩm, sau đó là thi hành án quá trình này thường kéo dài có khi đến vàinăm, còn Trọng tài tuy có ngắn hơn nhưng nếu bị phía bên kia cố tình dâydưa làm khó dễ dấn đến phán quyết Trọng tài bị huỷ nên vụ việc sẽ bị kéodài) Tiết kiệm được chi phí: án phí, phí trọng tài, phí thuê luật sư, phí thihành án……

- Thứ hai: Việc hoà giải thành có thể giúp các bên duy trì được mối

quan hệ làm ăn gắn bó và sự tin tưởng từ trước Như vậy sẽ bảo vệ được uytín của đối tác và uy tín của chính mình.

- Thứ ba: Khả năng thu hồi tài sản cao hơn và đồng vốn quay vòng

trong kinh doanh sẽ nhanh hơn, vì thương lượng hòa giải thành công thì khảnăng tự nguyện thực hiện nghĩa vụ của bên vi phạm sẽ cao hơn

- Thứ tư: Việc giải quyết tranh chấp bằng hoà giải, các bên có thể

kiểm soát được việc cung cấp chứng cứ và sử dụng chứng cứ qua đó giữđược các bí mật kinh doanh và uy tín của các bên, bởi vì việc thương lượngtrực tiếp chỉ có hai bên tham gia (Trung gian hoà giải có thêm bên thứ banhưng bên thứ ba thường là tổ chức, cá nhân mà cả hai bên đều tin tưởng vàcó uy tín cao) nên nội dung vụ tranh chấp không được công khai và khôngtiết lộ ra bên ngoài

- Thứ năm: Hoà giải xuất phát từ sự tự nguyện của các bên bởi vậy

khi đạt được phương án hoà giải các bên thường nghiêm túc thực hiện

Tuy nhiên việc giải quyết tranh chấp thông qua thương lượngtrực tiếp hay trung gian hoà giải cũng có một số nhược điểm, đó là:

- Thứ nhất: Việc hoà giải rất dễ dẫn đến đổ vỡ nếu chỉ cần một trong

hai bên không thiện chí hoặc hai bên không thể thống nhất được cách thứcgiải quyết vụ việc

- Thứ hai: trong nhiều trường hợp việc hoà giải chỉ là cái cớ để bên vi

phạm kéo dài thời gian thực hiện nghĩa vụ làm cho bên kia nản chí hoặc đôikhi cả mất quyền khởi kiện vì hết thời hạn nhưng nếu bên bị vi phạm khéoléo trong thương lượng thì có thể thu hồi được tài sản

- Thứ ba: Việc hoà giải thành không có nghĩa là kết quả hoà giải sẽ

được các bên thực thi một cách nghiêm túc bởi vì không có một biện phápcưỡng chế nào để thi hành nếu bên có nghĩa vụ không tự nguyện thực hiệnnghĩa vụ Đây chính là hạn chế lớn nhất của phương pháp này làm cho nókém hiệu quả (Trừ trường hợp hoà giải trong tố tụng)

Việc hoà giải có thể được thể hiện:

- Tự hoà giải: Là việc các bên tranh chấp tự bàn bạc đi đến thống

nhất phương án giải quyết tranh chấp mà không cần tới sự tác động haygiúp đỡ của người thứ ba

- Trung gian hoà giải: là việc các bên tranh chấp tiến hành hoà giải

với nhau dưới sự hỗ trợ, giúp đỡ của người thứ ba, gọi là người trung gianhoà giải Người trung gian hoà giải có thể là cá nhân, cơ quan hay tổ chức,ngay cả Toà án, Trọng tài khi các cơ quan này tiến hành giải quyết vụ tranhchấp.

- Hoà giải ngoài thủ tục tố tụng: Là việc hoà giải được các bên tiến

hành trước khi đưa đơn khởi kiện ra Toà án hoặc Trọng tài.

- Hoà giải trong thủ tục tố tụng: là việc hoà giải được tiến hành tại

Toà án, Trọng tài khi các cơ quan này thụ lý giải quyết các tranh chấp.Khác với hoà giải ngoài tố tụng thì hoà giải trong tố tụng được sự giúp đỡcủa Toà án hay Trọng tài, khi các bên hoà giải được với nhau thì Toà án hayTrọng tài sẽ ra quyết định công nhận sự thoả thuận và quyết định này sẽđược bảo đảm thi hành bằng các biện pháp cưỡng chế.

 Kết luận: Để thương lượng có thể thành công thì tốt nhất bên bị viphạm nên dùng thêm các biện pháp khác để làm sức ép cho việc đàm phán:khởi kiện ra Tòa án hoặc Trọng tài Và tốt nhất để kết quả của việc thươnglượng có thể được bảo đảm thi hành thì nên dùng Toà án hay Trọng tài làtrung gian hoà giải (trong quá trình khởi kiện)

Những điểm lưu ý giải quyết tranh chấp giữa các bên bằngthương lượng hoặc trung gian hoà giải có hiệu quả:

Do hậu quả pháp lý của việc thương lượng/hoà giải thành giữa cácbên thường không có một chế tài hay bị cưỡng chế thực hiện ngoài ý thựctự giác của phía bên kia (chỉ thương lượng/hoà giải trong tố tụng mới có thểđược cưỡng chế thực hiện), nên khi giải quyết các tranh chấp thương mạibằng hoà giải/thương lượng thì chúng ta cần chú ý một số điểm sau:

- Do việc tranh chấp thường gắn với sự mâu thuẫn/không thống nhấtvề các lợi ích kinh tế của các bên tranh chấp, do vậy để có thể tiến hành hoàgiải/thương lượng thành công mỗi bên phải tự tìm ra được giới hạn củađiểm điều hòa lợi ích của mình và xem xét đến điểm điều hoà lợi ích củaphía bên kia để có thể tìm ra điểm điều hoà lợi ích chung giữa các bên Hiểuđược điểu này thì mỗi bên có thể giải thích/tập trung và nhận biết đượcngay việc thương lượng với phía bên kia sẽ có kết quả và đạt được những gìmình mong muốn hay không, trong nhiều trường hợp việc hiểu rõ này cũnggiúp mỗi bên tự xác định nên kết thức sớm thương lượng, nếu thấy bên kiakhông thiện chí và không thể đạt được quyền lợi đặt ra.

- Để có thể xác định được điểm điều hoà trên thì mỗi bên cần xácđịnh rõ tình trạng pháp lý, nguyên nhân cũng như bản chất của các tranhchấp, bất đồng giữa các bên Các bên cũng phải tự nhận thức về trách nhiệmpháp lý của mình khi thương lượng/hoà giải không thành từ đó đưa ra quyết

định phù hợp trên cơ sở so sánh những “cái được” so với những “cái mất”khi thương lượng không thành.

- Trong quá trình tư vấn lựa chọn thương lượng/hoà giải mỗi bên vàcả hai bên nên phối hợp/lấy ý kiến tư vấn của các chuyên gia chuyên mônkinh tế - kỹ thuật để giúp mình hiểu rõ hơn bản chất của sự việc

- Trong suốt quá trình thương lượng/hoà giải để bảo đảm an toàn mỗibên nên ghi lại các kết quả hoà giải bằng hình thức văn bản.

2.2.2 Giải quyết tranh chấp thương mại bằng tố tụng trọng tài:

Trọng tài là một phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh tronghoạt động thương mại được các bên thoả thuận và được tiến hành theo trìnhtự, thủ tục do Pháp lệnh trọng tài thương mại (PLTTTM) quy định (Khoản1 điều 2 của Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003)

Cũng giống như thương lượng và hoà giải, việc giải quyết bằng trọngtài bắt nguồn từ sự thoả thuận của các bên trên cơ sở tự nguyện (Thoả thuậnnày có thể được thể hiện trước hoặc sau thời điểm xảy ra tranh chấp), cácbên phải có thoả thuận trọng tài.

Trọng tài phi chính phủ ở nước ta được thành lập từ tháng 9/1994.Tuy nhiên đến thời điểm trước khi Pháp lệnh trọng tài thương mại năm2003 có hiệu lực thi hành (ngày 01/07/2003) thì Trọng tài kinh tế chưa thểhiện được vai trò và vị trí của mình trong việc giải quyết các tranh chấpkinh tế phát sinh, bởi vì số vụ việc được đưa ra giải quyết bằng trọng tài làrất ít, trong đó số vụ việc được giải quyết bằng phương thức trọng tài lạicàng hiếm hoi (Theo thống kê chính thức của VIAC thì từ năm 1994 đếngiữa năm 2003 Trung tâm trọng tài thụ lý khoảng 160 vụ trong đó chủ yếucác tranh chấp này là có yếu tố nước ngoài_bên nước ngoài tham gia) Tuynhiên với sự ra đời của Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 thì tạo ra

cú hích lớn cho cơ chế giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài Điều này đượcthể hiện rõ nét ở những điểm mới để khắc phục những nhược điểm củaTrọng tài kinh tế phi chính phủ trước kia.

Những điểm mới của Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 sovới Trọng tài kinh tế phi Chính phủ trước kia:

Trọng tài phi chínhphủ(NĐ116/CP ngày 05/09/94

Về tổ chức và hoạt động củaTTKT phi chính phủ)

Trọng tài thương mại (Pháplệnh TTTM 2003)

- Các tranh chấp liên quan đếnviệc ký kết và thực hiện hợpđồng kinh tế

- Tranh chấp phát sinh giữa cácthành viên của công ty vớinhau, giữa các tviên của côngty với cty liên quan đến việcthành lập, hoạt độngvà giải thểcty

- Tranh chấp liên quan đến việcmua bán cổ phiếu, trái phiếu

- Tranh chấp phát sinh tronghoạt động thương mại theo sựthỏa thuận của các bên: Hoạtđộng thương mại là việc thựchiện một hay nhiều HVTM củacá nhân,tổ chức kinh doanhbao gồm:mua bán hàng hóa,cung ứng dịch vụ, phân phối,đại diện, đại lý thương mại, kýgửi, thuê, cho thuê, thuê mua,xây dựng, tư vấn, kỹ thuật, lixăng, đầu tư, tài chính, ngânhàng, bảo hiểm, thăm dò, khaithác, vận chuyển hàng hóa,hành khách bằng đường biển,hàng không, đường sắt hoặcđường bộ và các hành vithương mại khác theo quy định

của pháp luật

- K2Đ3: Trung tâm trọng tàikinh tế chỉ nhận đơn yêu cầugiải quyết các tranh chấp kinhtế được quy định tại điều 1, nếutrước hoặc sau khi xảy ra tranhchấp, nếu các bên đã có thỏathuận bằng văn bản về việc đưavụ tranh chấp ra giải quyết tạichính trung tẩm trọng tài kinhtế đó

- K2Đ2: Thỏa thuận trọng tài làthỏa thuận giữa các bên nhằmcam kết giải quyết bằng trọngtài các vụ tranh chấp có thểpháp sinh hoặc đã pháp sinhtrong hoạt động thương mại

Điềukiệntrọngtài viên

- Phải tốt nghiệp đại học luật- Phải có ít nhất 8 năm liên tụclàm công tác kinh tế và phápluật (đồng thời cả hai:kinh tếvà pháp luật)

- Có bằng đại học

- Có thời gian công tác liên tụctừ 5 năm trở lên.

- Chỉ quy định trọng tài thể chếhay trọng tài thương trực

- Trọng tài thể chế hay trọng tàithường trực

- Trọng tài vụ việc hay trọngtài do các bên thành lập.(Đ19)

Quyềnchọntrọngtài viên

- Chỉ được chọn trọng tài viênnằm trong danh sách trọng tàicủa Trung tâm trọng tài mà họđã lựa chọn

- Nếu là tổ chức, cá nhân tranh

- K4Đ26: Trọng tài viên do cácbên lực chọn hoặc do tòa án chỉđịnh có thể nằm trong danhsách hoặc ngoài danh sách củacác trung tâm trọng tài tại Việt

chấp Việt nam thì họ khôngđược chọn trọng tài viên làngười nước ngoài

- Giữa trọng tài và tòa án cómỗi quan hệ độc lập và khôngcó sự hỗ trợ, giám sát giữa tòaán với trọng tài: không có việclựa chọn trọng tài viên, khôngcó việc AD các biện pháp khẩncấp tạm thời, không có quyềnxem xét lại tính hợp pháp củathỏa thuận trọng tài và khôngcó quyền hủy quyết định trọngtài

- Việc lưu trữ hồ sơ do Trungtâm trọng tài thực hiện

- Giữa trọng tài và tòa án cómối quan hệ chặt chẽ hơn:1 Tòa án giúp các bên lựachọn trọng tài viên trongtrường hợp cần thiết (K1 và k3Đ26)

2 Tòa án ra quyết định ápdụng các biện pháp khẩn cấptạm thời nhằm tạo điều kiệnthuận lợi cho trọng tài trongviệc giải quyết tranh chấp –Đ33

3 Tòa án giúp trọng tài lưu trữhồ sơ

4 Tòa án có quyền xem xét lạitính hợp pháp của thỏa thuậntrọng tài – Đ30

5 Tòa án cso quyền hủy quyếtđịnh trọng tài theo yêu cầu củabên không đồng ý trong trườnghợp vi phạm thủ tục tố tụng

trọng tài- Đ50 và Đ54

Tínhcưỡngchế củacácphánquyếttrọngtài

- Trọng tài là tổ chức phi chínhphủ nên các phán quyết củatrọng tài không đương nhiên cótính quyền lực nhà nước, khôngđương nhiên được bảo đảmthực hiện bằng các biện phápcưỡng chế của nhà nước Dovậy việc thi hành quyết địnhtrọng tài hoàn toàn phụ thuộcvào sự tự nguyện của bên thuakiện

- Quyết định trọng tài là chungthẩm và có hiệu lực thi hành –Đ6

- Bên được thi hành có quyềnyêu cầu cơ quan thi hành áncấp tỉnh nơi có trụ sở, nơi cưtrú hoặc nơi có tài sản của bênphải thi hành, thi hành quyếtđịnh trọng tài.

Thànhlập cáctrungtâmtrọngtài

- Yêu cầu quan trọng nhất là cóđủ 5 trọng tài viên ở bất cứ địaphương nào

- Chủ tịch UBND tỉnh cóquyền quyết định thành lậptrung tâm trọng tài sau khiđược sự đồng ý của Bộ trườngBộ tư pháp (thực chất Chủ tịchUBND tỉnh quyết định làchính)

- Chỉ những địa phương dochính phủ quy định mới đượcthành lập trung tâm trọng tài- Bộ trưởng Bộ tư pháp cóquyền quyết định thành lập cáctrung tâm trọng tài theo sự giớithiệu của Hội Luật gia

Tố tụng trọng tài và những lưu ý của các bên khi muốn lựa chọnphương thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài

Đối với mỗi bên, trước khi định hướng việc dự phòng giải quyếttranh chấp hoặc quyết định lựa chọn giải quyết tranh chấp HĐTM theo tốtụng trọng tài thì phải hiểu rõ và xác định đúng thẩm quyền giải quyết tranhchấp của các Trung tâm trọng tài theo quy định của Pháp lệnh trọng tài năm2003, bởi vì khi xem xét rõ ràng điều kiện này thì việc yêu cầu mới đượccác Trung tâm trọng tài chấp nhận và trong trường hợp có Quyết định trọngtài nó sẽ không bị tuyên huỷ và giúp việc giải quyết theo tố tụng Trọng tàisẽ không làm mất thời gian, chi phí của thân chủ.

Theo quy định của Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 thì vụtranh chấp giữa các bên sẽ được giải quyết theo tố tụng Trọng tài khi có đủcác yếu tố sau:

a Phải phát sinh từ hoạt động thương mại:

Theo quy định tại Khoản 3 Điều 2 Pháp lệnh TTTM thì: Hoạtđộng thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mạicủa tổ chức, cá nhân kinh doanh, bao gồm: mua bán hàng hóa, cungứng dịch vụ, phân phối, đại diện, đại lý thương mại; ký gửi, thuê, chothuê, thuê mua, xây dựng, tư vấn, kỹ thuật, li-xăng, đầu tư, tài chính,ngân hàng, bảo hiểm, thăm dò, khai thác, vận chuyển hàng hóa, hànhkhách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ vàcác hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật.

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 của Luật Thương mại năm 2005thì: Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồmmua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và cáchoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác Trong đó:

- Hàng hóa bao gồm: i) Tất cả các loại động sản kể cả động sản

hình thành trong tương lai và ii)Những vật gắn liền với đất đai.

- Mua bán hàng hóa là hoạt động thương mại theo đó bên bán có

nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên muavà nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán,nhận hàng và quyền sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận.

- Cung ứng dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên (sau

đây gọi là bên cung ứng) có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho mộtbên khác và nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ (sau đây gọi làkhách hàng) có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ vàsử dụng dịch vụ theo thỏa thuận.

- Xúc tiến thương mại: là hoạt động thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội

mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ, bao gồm các hoạt động:khuyến mại, quảng cáo thương mại,, trưng bày, giới thiệu hànghóa, dịch vụ và hội trợ, triển lãm thương mại;

- Các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương

nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một sốthương nhân xác định, bao gồm: đại diện cho thương nhân, môigiới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại

b Phải có thỏa thuận trọng tài và thỏa thuận trọng tài này không bị vôhiệu

Khoản 3 Điều 3 Pháp lệnh TTTM: Về nguyên tắc tranh chấp đượcgiải quyết bằng trọng tài khi trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp các bêncó thỏa thuận trọng tài.

Khoản 2 Điều 2 Pháp lệnh TTTM: Thỏa thuận trọng tài là thỏa thuậngiữa các bên cam kết giải quyết bằng trọng tài các vụ tranh chấp có thể phátsinh hoặc đã phát sinh trong họat động thương mại Thoả thuận trọng tài cóthể được được lập thành văn bản riêng hoặc chỉ là một điều khoản trong

hợp đồng Tuy nhiên thoả thuận trọng tài luôn luôn độc lập với hợp đồng,việc gia hạn, sửa đổi, bổ sung, sự vô hiệu của Hợp đồng không làm ảnhhưởng đến hiệu lực của điều khoản Trọng tài.

Điều kiện để một thỏa thuận trọng tài có hiệu lực: Thỏa thuậntrọng tài không bị vô hiệu thì sẽ có hiệu lực đối với các bên Cáctrường hợp thỏa thuận trọng tài vô hiệu bao gồm:

i) Tranh chấp phát sinh không thuộc lĩnh vực thương mại

ii) Người ký kết thỏa thuận trọng tài không có quyền ký theo quy

định của pháp luật Tuy nhiên trong trường hợp này khi phát sinhtranh chấp mà một bên có yêu cầu tòa án giải quyết, thì tòa án yêucầu người có thẩm quyền ký kết thỏa thuận trọng tài cho biết ý kiếnbằng văn bản họ có chấp nhận thỏa thuận trọng tài do người có thẩmquyền ký kết trước đó hay không Nếu họ chấp nhận thì trường hợpnày thỏa thuận trọng tài không vô hiệu và vụ tranh chấp sẽ thuộcthẩm quyền của Hội đồng trọng tài theo thủ tục chung

iii) Một bên ký thỏa thuận trọng tài không có năng lực hành vi dân sựđầy đủ: để chứng minh điều này phải có giấy tờ, tài liệu chứng minhngày, tháng, năm sinh hoặc kết luận của cơ quan có thẩm quyền hoặcquyết định của Tòa án tuyên bố người đó mất năng lực hành vi dânsự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự

iv) Thỏa thuận trọng tài không quy định hoặc quy định không rõ đối

tượng tranh chấp, tổ chức trọng tài có thẩm quyền giải quyết vụ tranhchấp mà sau đó các bên không có bất kỳ thỏa thuận bổ sung nào Vídụ trong hợp đồng các bên có thỏa thuận về điều khoản tranh chấp:

“Trong trường hợp có tranh chấp nếu không giải quyết được bằngthương lượng thì các bên có quyền yêu cầu trọng tài giải quyết theoquy định của pháp luật Việt Nam” Trường hợp này thì thỏa thuận

trọng tài này vô hiệu vì các bên không thỏa thuận rõ việc tranh chấp

sẽ do hội đồng trọng tài do các bên thành lập, do trọng tài viên duynhất hay do hội đồng trọng tài của mọt trung tâm trọng tài cụ thể nàocủa Việt Nam giải quyết, Nếu các bên đã có thỏa thuận bổ sung vềvấn đề này thì thỏa thuận trọng tài này sẽ không vô hiệu.

v) Hình thức của thỏa thuận trọng tài không phù hợp: Theo Đ9 Pháp

lệnh TTTM thì “Thỏa thuận trọng tài phải được lập thành văn bản.Thỏa thuận trọng tài thông qua thư, điện báo, telex, fax, thư điện tửhoặc hình thức văn bản khác thể hiện rõ ý chí của các bên giải quyếtvụ tranh chấp bằng trọng tài được coi là thỏa thuân trọng tài bằngvăn bản”

vi) Bên ký kết thỏa thuận trọng tài bị lừa dối, bị đe dọa và có yêu cầu

tuyên bố thỏa thuận trọng tài vô hiệu, thời hạn yêu cầu tuyên bố thỏathuận trọng tài vô hiệu là sáu tháng kể từ ngày ký kết thỏa thuậntrọng tài, nhưng phải trước ngày Hội đồng trọng tài mở phiên họpgiải quyết vụ tranh chấp.

vii) Khi được nguyên đơn cho biết bằng văn bản sẽ khời kiện yêu cầu

tòa án giải quyết hoặc khi được tòa án thông báo về việc nguyên đơnđã khởi kiện yêu cầu tòa án giải quyết tranh chấp mà trong thời hạn 7ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bản của Nguyên đơn hoặcthông báo của tòa án bị đơn không phản đối (được coi là các bên cóthỏa thuận mới lựa chọn tòa án giải quyết vụ tranh chấp thay cho thỏathuận trọng tài) hoặc bị đơn có phản đối nhưng không xuất trình đượctài liệu, chứng cứ để chứng minh là trước đó các bên đã có thỏa thuậntrọng tài (trường hợp này được coi là không có thỏa thuận trọng tài)

viii) Có quyết định của Tòa án hủy quyết định trọng tài và sau đó các

bên không có thỏa thuận khác_NQ05/2003/NQ-HĐTP ngày31/07/2003 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướngdẫn chi tiết thi hành một số điều của Pháp lệnh trọng tài thương mại