Báo cáo " Những bất cập trong pháp luật về công chứng ở Việt Nam hiện nay " potx

nghiªn cøu - trao ®æi T¹p chÝ luËt häc sè 2/2011 3 ths. nguyÔn ngäc bÝch * uật công chứng (1) được ban hành đã đánh dấu bước phát triển quan trọng trong tổ chức thực hiện hoạt động công chứng ở Việt Nam. Sự ra đời của các văn phòng công chứng (công chứng tư) bên cạnh các phòng công chứng nhà nước thể hiện sự thay đổi có tính bước ngoặt trong nhận thức về vai trò của Nhà nước trong nền kinh tế thị trường và tầm quan trọng của việc khuyến khích các cá nhân, tổ chức tham gia cung cấp những dịch vụ phục vụ yêu cầu của nhân dân. Luật công chứng đánh dấu bước chuyển giao chính thức một phần các hoạt động vốn được cho là chỉ có thể do Nhà nước thực hiện sang cho các cá nhân, tổ chức phi nhà nước với mục đích nâng cao hơn nữa chất lượng phục vụ và thoả mãn nhu cầu ngày càng đa dạng của xã hội. Với ý nghĩa như vậy, các quy định của Luật công chứng phải tạo thuận lợi cho sự ra đời, hoạt động bình đẳng, hiệu quả của các tổ chức hành nghề công chứng; tạo điều kiện để các cơ quan nhà nước thực hiện quản lí một cách hữu hiệu các hoạt động công chứng và là điều kiện để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức là khách hàng của các tổ chức hành nghề công chứng. Tuy nhiên, sau ba năm thực hiện, các quy định của Luật và những văn bản hướng dẫn thi hành đã bộc lộ những bất cập làm cản trở việc thực thi có hiệu quả pháp luật về công chứng trên thực tế. 1. Các quy định về tổ chức hành nghề công chứng Tổ chức hành nghề công chứng bao gồm: phòng công chứng là đơn vị sự nghiệp thuộc sở tư pháp do uỷ ban nhân dân (UBND) cấp tỉnh quyết định việc thành lập; văn phòng công chứng là tổ chức hành nghề công chứng do công chứng viên thành lập. Quyền và nghĩa vụ của các tổ chức hành nghề công chứng được pháp luật quy định chung không có sự phân biệt giữa phòng công chứng và văn phòng công chứng. Quy định này bảo đảm sự bình đẳng của các tổ chức hành nghề công chứng trong hoạt động công chứng và trong quản lí nhà nước về công chứng. Song các quy định về quyền và nghĩa vụ của tổ chức hành nghề công chứng còn có những điểm sau chưa phù hợp với yêu cầu của thực tiễn: - Luật công chứng không quy định quyền tuyển dụng hoặc thuê công chứng viên làm việc của các tổ chức hành nghề công chứng Điều 36 Luật công chứng quy định các tổ chức hành nghề công chứng có quyền "thuê nhân viên làm việc" nhưng Luật và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật (2) lại không quy định rõ về việc tuyển dụng hoặc thuê công chứng viên làm việc của các tổ chức hành nghề công chứng nên dẫn đến có nhiều cách hiểu khác nhau. L * Giảng viên Khoa hành chính-nhà nước Trường Đại học Luật Hà Nội nghiên cứu - trao đổi 4 Tạp chí luật học số 2/2011 Cú ý kin cho rng cụng chng viờn nu khụng hot ng trong phũng cụng chng thỡ phi thnh lp hoc cựng cụng chng viờn khỏc thnh lp vn phũng cụng chng v chu trỏch nhim bng ton b ti sn ca mỡnh khi thc hin hot ng cụng chng, phỏp lut khụng quy nh quyn thuờ hoc tuyn dng cụng chng viờn ca cỏc t chc hnh ngh cụng chng l hp lớ. Cú ý kin ngc li cho rng nu cụng chng viờn cú quyn c la chn ni hnh ngh cụng chng (tr cụng chng viờn ca phũng cụng chng) v khụng cú bt kỡ iu lut no hn ch vic cụng chng viờn "lm thuờ" cho t chc hnh ngh cụng chng thỡ cú th hiu cỏc vn phũng cụng chng c thuờ cụng chng viờn lm vic v cỏc phũng cụng chng c tuyn dng cụng chng viờn. Thc t nhng nm qua cho thy vic tuyn dng nhõn lc i vi cỏc phũng cụng chng do s t phỏp thc hin theo quy nh ca phỏp lut v cỏn b, cụng chc. Ngi c tuyn dng ỏp ng tiờu chun chung do phỏp lut quy nh i vi cụng chng viờn, sau mt thi gian lm vic khi h tớch ly kin thc chuyờn mụn, k nng v kinh nghim cn thit v nu phũng cụng chng cú nhu cu thỡ s t phỏp s ngh c quan nh nc cú thm quyn b nhim cụng chng viờn. Mt ngun b sung cụng chng viờn cho cỏc phũng cụng chng na l vic chuyn cụng chng viờn ang lm vic t phũng cụng chng ny n lm vic ti phũng cụng chng khỏc hoc chuyn nhng ngi cú iu kin l cụng chng viờn t cỏc c quan, n v khỏc sang lm vic phũng cụng chng ri ngh b nhim cụng chng viờn. Khi thc hin xó hi hoỏ hot ng cụng chng tt yu hỡnh thnh th trng lao ng ỏp ng ngun nhõn lc cho hot ng cụng chng vỡ th s cú s cnh tranh gia cỏc t chc hnh ngh cụng chng trong vic thu hỳt nhõn lc. Ngc li, cỏc cụng chng viờn cng cú quyn la chn ni lm vic phự hp vi kh nng v iu kin ca mỡnh. Vic tuyn dng nhng ngi lm vic ó l cụng chng viờn giỳp phũng cụng chng c b sung nhõn lc m khụng mt nhiu thi gian, chi phớ o to, bi dng. Vic thuờ cụng chng viờn lm vic cng khụng lm thay i c cu ti chớnh ca vn phũng cụng chng. Bn thõn cỏc cụng chng viờn nu c thuờ lm vic hoc c tuyn dng thỡ cú th tham gia hot ng cụng chng khi m kh nng ti chớnh khụng cho phộp thnh lp vn phũng cụng chng. Vỡ th chỳng tụi cho rng phỏp lut cn quy nh quyn tuyn dng hoc thuờ cụng chng viờn lm vic ca cỏc t chc hnh ngh cụng chng. Cựng vi quyn ny, phỏp lut cn quy nh nhng iu kin, th tc cỏc t chc hnh ngh cụng chng thc hin vic tuyn dng hoc thuờ cụng chng viờn, nhng quy nh v quyn v ngha v ca cỏc bờn trong quan h lao ng. - Ch lm vic ca t chc hnh ngh cụng chng v a im cụng chng Lut cụng chng quy nh cỏc t chc hnh ngh cụng chng cú ngha v thc hin ch lm vic theo ngy, gi lm vic ca cỏc c quan hnh chớnh (3) v vic cụng chng c thc hin ti tr s ca t chc hnh ngh cụng chng (tr cỏc trng hp c cụng chng bờn ngoi tr s). (4) Cỏc nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học số 2/2011 5 quy nh ny nhm bo m cho cỏc hot ng cụng chng c thc hin mt cỏch nghiờm tỳc, trỏnh nhng yu t khụng cú li lm nh hng n tớnh khỏch quan, trung thc ca hot ng cụng chng. Tuy nhiờn, cỏc quy nh ny ó bc l nhng im bt hp lớ khi hnh chớnh hoỏ cỏc hot ng ca t chc hnh ngh cụng chng. Cỏc t chc hnh ngh cụng chng l nhng t chc cung cp dch v nờn phi ly mc tiờu thun li nht cho khỏch hng lm tiờu chớ t chc, hot ng. Trờn thc t, nhu cu cụng chng cỏc giao dch, hp ng khụng ch phỏt sinh trong gi hnh chớnh v cỏc cỏ nhõn, t chc khụng ch n tr s ca t chc hnh ngh cụng chng yờu cu cụng chng m cũn cú nhu cu cụng chng ti nhng a im thun tin khỏc. Do vy, cỏc quy nh v ch lm vic v a im cụng chng hn ch cỏc t chc hnh ngh cụng chng c cung cp cỏc dch v theo yờu cu ca khỏch hng, li can thip trc tip n cụng tỏc t chc, hot ng ni b ca cỏc t chc hnh ngh cụng chng. Trong nn kinh t th trng t do cnh tranh, cỏc t chc hnh ngh cụng chng cn c t quyt nh ch , thi gian lm vic phự hp vi nng lc ca t chc mỡnh, nht l vi cỏc t chc hnh ngh cụng chng t. Thc t cho thy cỏc quy nh v ch lm vic v a im cụng chng ch c cỏc phũng cụng chng chp hnh cũn ti cỏc vn phũng cụng chng cỏc quy nh ny c thc hin rt "mm do". trỏnh nhng im bt hp lớ ny, chỳng tụi cho rng Lut cụng chng ch cn quy nh ngha v niờm yt cụng khai lch lm vic ti tr s ca t chc hnh ngh cụng chng l . Ngoi ra cn m rng cỏc trng hp cụng chng viờn c cụng chng ngoi tr s nh cụng chng theo yờu cu ca cỏc bờn tham gia giao dch, cụng chng ti a im cú bt ng sn l i tng ca giao dch - Quy nh quyn ca t chc hnh ngh cụng chng c thc hin cỏc dch v phỏp lut Hin nay, Lut cụng chng v cỏc vn bn hng dn thi hnh Lut cha quy nh trc tip cỏc t chc hnh ngh cụng chng c thc hin cỏc dch v ngoi hot ng cụng chng. Nhng trờn thc t cỏc vn phũng cụng chng vn nhn thc hin cỏc dch v nh t vn phỏp lut, son tho hp ng, di chỳc Nhng dch v ny ỏp ng c yờu cu ca cỏ nhõn, t chc vỡ hiu bit phỏp lut ca i b phn dõn chỳng cũn thp; nhng cỏ nhõn, t chc khi yờu cu cụng chng cng gp nhiu khú khn trong vic tuõn th cỏc quy nh phỏp lut v hp ng, v ti sn, nhõn thõn, cụng chng Trong khi cỏc t chc hnh ngh cụng chng cú i ng nhõn lc l cỏc cụng chng viờn, nhõn viờn phỏp lớ am hiu v phỏp lut, cú k nng v kinh nghim giỳp cỏ nhõn, t chc khc phc nhng hn ch do thiu hiu bit phỏp lut thụng qua vic cung cp cỏc dch v phỏp lớ phự hp. Do vy, phỏp lut cn quy nh cho phộp cỏc t chc hnh ngh cụng chng c thc hin cỏc dch v phỏp lớ nh t vn phỏp lut, son tho hp ng, vn bn, giy t Phỏp lut cng phi quy nh rừ nhng dch v m t chc hnh ngh cụng chng c thc hin; cỏc iu nghiªn cøu - trao ®æi 6 T¹p chÝ luËt häc sè 2/2011 kiện về nhân sự, về tài chính và các điều kiện vật chất khác để thực hiện các dịch vụ mà tổ chức hành nghề công chứng phải thoả mãn khi xin phép thành lập, trên cơ sở đó các cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định các dịch vụ cụ thể mà tổ chức hành nghề công chứng được thực hiện và các dịch vụ này phải được thể hiện trong quyết định thành lập hoặc giấy đăng kí hoạt động của từng tổ chức hành nghề công chứng. - Các quy định về chấm dứt hoạt động của văn phòng công chứng Chấm dứt hoạt động của văn phòng công chứng không chỉ tác động đến các công chứng viên của văn phòng mà còn ảnh hưởng đến cá nhân, tổ chức là khách hàng của văn phòng và các cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan khác. Luật công chứng hiện hành quy định về chấm dứt hoạt động của văn phòng công chứng gồm: tự chấm dứt hoạt động, đây là trường hợp chấm dứt hoạt động theo nguyện vọng của công chứng viên thành lập phòng công chứng và bị thu hồi giấy đăng kí hoạt động do văn phòng công chứng vi phạm pháp luật hoặc không còn công chứng viên do bị miễn nhiệm, đây là trường hợp chấm dứt hoạt động do có vi phạm pháp luật trong hoạt động của văn phòng công chứng hoặc công chứng viên. Luật chưa dự liệu việc chấm dứt hoạt động của văn phòng công chứng do một công chứng viên thành lập trong trường hợp công chứng viên chết hoặc mắc các bệnh làm mất khả năng nhận thức, khả năng điều khiển hành vi. Trong trường hợp này công chứng viên không thể tự mình hoặc theo yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện các thủ tục để chấm dứt hoạt động của văn phòng công chứng nên việc chấm dứt hoạt động của văn phòng công chứng phải thực hiện theo thủ tục khác với các trường hợp mà Luật đã quy định. (5) Do vậy, Luật công chứng cần phải bổ sung thêm quy định về thủ tục chấm dứt hoạt động của văn phòng công chứng do một công chứng viên thành lập và xác định trách nhiệm của những người thừa kế, người tiếp nhận quyền và nghĩa vụ của công chứng viên và của sở tư pháp nơi văn phòng đăng kí hoạt động. 2. Các quy định đối với công chứng viên - Bảo đảm hoạt động của công chứng viên là hoạt động chuyên trách Do công chứng là hoạt động vừa có yêu cầu về chuyên môn, nghiệp vụ vừa có yêu cầu cao về tính khách quan, trung thực vì thế Luật công chứng cần thiết phải quy định nguyên tắc bổ nhiệm và hoạt động của công chứng viên là không kiêm nhiệm. Luật công chứng hiện hành chưa trực tiếp quy định hoạt động công chứng chuyên trách. Tuy nhiên Luật có quy định công chứng viên bị miễn nhiệm khi kiêm nhiệm công việc khác, (6) bên cạnh đó Nghị định của Chính phủ số 02/2008/NĐ-CP cũng quy định luật sư được bổ nhiệm công chứng viên sau khi rút tên khỏi danh sách đoàn luật sư và chấm dứt hành nghề luật sư hay quy định thủ tục bổ nhiệm công chứng viên đối với cán bộ, công chức đã nghỉ hưu hoặc có nguyện vọng thôi việc. Như vậy, các quy định này đã gián tiếp thể hiện nguyên tắc công chứng viên là người làm việc không kiêm nhiệm. Tuy nhiên, cách quy định này còn phiến diện, chưa bao quát hết những ngành nghề và hoạt động mà công chứng viên không được kiêm nhiệm. nghiªn cøu - trao ®æi T¹p chÝ luËt häc sè 2/2011 7 Do vậy, chúng tôi cho rằng Luật cần quy định rõ người được bổ nhiệm làm công chứng viên không đồng thời là luật sư; không là cán bộ, công chức, viên chức trong cơ quan, tổ chức, đơn vị của Nhà nước (ngoại trừ là công chứng viên của phòng công chứng); không được thành lập, tham gia thành lập, quản lí, điều hành các doanh nghiệp, đơn vị sự nghiệp (trừ việc thành lập hoặc tham gia thành lập, điều hành hoạt động của văn phòng công chứng). Bên cạnh đó Luật cũng phải quy định một công chứng viên không cùng lúc hành nghề trong nhiều tổ chức hành nghề công chứng. - Quy định về người được miễn đào tạo nghề và miễn tập sự hành nghề công chứng Luật công chứng quy định người đã là thẩm phán, kiểm sát viên, điều tra viên; luật sư đã hành nghề từ ba năm trở lên, giáo sư, phó giáo sư chuyên ngành luật, tiến sĩ luật; người đã là thẩm tra viên cao cấp ngành tòa án, kiểm tra viên cao cấp ngành kiểm sát; chuyên viên cao cấp, nghiên cứu viên cao cấp, giảng viên cao cấp trong lĩnh vực pháp luật (7) được miễn đào tạo nghề và miễn tập sự hành nghề công chứng. Có thể thấy những người được miễn đào tạo nghề công chứng đều là những người có kiến thức pháp luật chuyên sâu đáp ứng được yêu cầu về chuyên môn để hành nghề công chứng. Nhưng chúng tôi cho rằng mỗi ngành nghề pháp lí có yêu cầu riêng về kĩ năng và kinh nghiệm vì thế nếu những người được miễn đào tạo nghề công chứng đồng thời được miễn tập sự hành nghề công chứng có thể dẫn đến việc người đó chưa có đủ các kĩ năng và kinh nghiệm cần thiết để hoạt động công chứng. Ở nhiều nước, việc bổ nhiệm công chứng viên được thực hiện thông qua sát hạch, do đó người muốn được bổ nhiệm sẽ phải tự ý thức học tập, tích lũy kinh nghiệm, kĩ năng để vượt qua kiểm tra sát hạch. Ở Việt Nam không có quy định về sát hạch trước khi được bổ nhiệm công chứng viên thì cần thiết phải quy định về tập sự hành nghề công chứng bắt buộc, riêng với những người được miễn đào tạo nghề thì thời hạn tập sự có thể giảm xuống bằng một phần hai so với các đối tượng khác. - Quy định về bổ nhiệm lại và không bổ nhiệm lại công chứng viên Trong các quy định về miễn nhiệm công chứng viên có hai nhóm (trong số các nhóm) là: Công chứng viên được miễn nhiệm theo nguyện vọng cá nhân hoặc chuyển làm công việc khác; công chứng viên bị miễn nhiệm khi kiêm nhiệm công việc khác, không hành nghề công chứng kể từ ngày được bổ nhiệm công chứng viên từ hai năm trở lên hoặc không hành nghề công chứng liên tục từ một năm trở lên. Đây là những công chứng viên vì lí do cá nhân hay các điều kiện khách quan khác mà không thể thực hiện hoạt động công chứng trong khi họ vẫn có đủ các điều kiện về tư cách đạo đức, năng lực chuyên môn để hành nghề. Vì thế, Luật công chứng cần có những quy định về bổ nhiệm lại với các công chứng viên được miễn nhiệm hoặc bị miễn nhiệm thuộc hai nhóm trên khi những trở ngại hạn chế việc thực hiện hoạt động công chứng không còn và những người này có nguyện vọng muốn trở lại thực hiện hoạt động công chứng. Bên cạnh đó Luật cũng cần quy định không xem xét bổ nhiệm lại (trong một khoảng thời gian nhất định hoặc vĩnh viễn) với những công chứng viên bị miễm nhiệm do có hành vi vi phạm pháp luật. Việc không bổ nhiệm lại có thể được nghiên cứu - trao đổi 8 Tạp chí luật học số 2/2011 coi l bin phỏp ch ti b sung i vi ngi ó cú hnh vi vi phm phỏp lut. 3. Cỏc quy nh v h s cụng chng v ch lu gi h s cụng chng Theo quy nh ca Lut cụng chng thỡ: "H s cụng chng bao gm phiu yờu cu cụng chng hp ng, giao dch, bn chớnh vn bn cụng chng, bn sao cỏc giy t m ngi yờu cu cụng chng ó np, cỏc giy t xỏc minh, giỏm nh v giy t liờn quan khỏc". (8) Tuy nhiờn khi quy nh v lu tr h s cụng chng thỡ Lut li cú s tỏch bit v thi hn lu tr cỏc ti liu khỏc nhau trong h s, c th: "Bn chớnh vn bn cụng chng phi c lu tr trong thi hn ớt nht l hai mi nm; cỏc giy t khỏc trong h s cụng chng phi c lu tr trong thi hn ớt nht l nm nm". Khi thc hin hot ng cụng chng, cụng chng viờn phi da vo bn sao cỏc giy t m ngi yờu cu cụng chng cung cp, cỏc giy t xỏc minh, giỏm nh v cỏc giy t khỏc, vỡ th nu cỏc giy t ny khụng cũn c lu gi cựng vi bn chớnh vn bn cụng chng thỡ cng khụng ỏnh giỏ c s tuõn th phỏp lut v cụng chng ca cụng chng viờn hoc khụng bo v c quyn v li ớch hp phỏp ca ngi yờu cu cụng chng v nhng ngi cú liờn quan khỏc. Vỡ vy, phỏp lut cn quy nh thng nht v thi hn lu tr cỏc vn bn, giy t trong h s cụng chng ớt nht l hai mi nm. Lut cụng chng hin hnh cng khụng quy nh trc tip ngha v ca cỏc t chc hnh ngh cụng chng phi vo s (s cụng chng) tt c cỏc v vic cụng chng m t chc ó tip nhn thc hin. bo m cỏc hot ng cụng chng c din ra minh bch, gúp phn bo v quyn v li ớch hp phỏp ca cỏ nhõn, t chc; to iu kin cho cỏc c quan qun lớ nh nc kim tra, thanh tra vic tuõn th phỏp lut ca cụng chng viờn v cỏc t chc hnh ngh cụng chng, phỏp lut v cụng chng phi cú cỏc quy nh v vic ghi chộp s cụng chng. Lut cng cn xỏc nh B t phỏp l c quan qun lớ nh nc cao nht v cỏc hot ng t phỏp s ban hnh mu s cụng chng thng nht cho cỏc t chc hnh ngh cụng chng trong phm vi ton quc. Lut cng cn quy nh s cụng chng phi c t chc hnh ngh cụng chng lu gi ging nh h s cụng chng, nu t chc hnh ngh cụng chng b gii th hoc chm dt hot ng thỡ s cụng chng s c chuyn giao cho phũng cụng chng hoc vn phũng cụng chng cựng vi h s cụng chng. Ngoi ra, phỏp lut cng cn quy nh rừ lu gi h s cụng chng l ngha v ca cỏc t chc hnh ngh cụng chng trỏnh tỡnh trng cú tranh chp v h s cụng chng nu cỏc cụng chng viờn tham gia thnh lp vn phũng cụng chng do t hai cụng chng viờn tr lờn thnh lp rỳt khi vn phũng hoc b min nhim./. (1). Lut cụng chng s 82/2006/QH11 c Quc hi khoỏ XI, kỡ hp th 10 thụng qua ngy 29/11/2006, cú hiu lc t ngy 1/7/2007. (2).Xem: Ngh nh ca Chớnh ph s 02/2008/N-CP ngy 4/1/2008 v quy nh chi tit v hng dn thi hnh Lut cụng chng. (3).Xem: Khon 2 iu 32 Lut cụng chng. (4).Xem: iu 39 Lut cụng chng. (5).Xem: iu 34 Lut cụng chng. (6).Xem: im c khon 2 iu 20 Lut cụng chng. (7).Xem: iu 15 Lut cụng chng. (8).Xem: Khon 1 iu 53 Lut cụng chng. . hiệu quả pháp luật về công chứng trên thực tế. 1. Các quy định về tổ chức hành nghề công chứng Tổ chức hành nghề công chứng bao gồm: phòng công chứng. nghề công chứng trong hoạt động công chứng và trong quản lí nhà nước về công chứng. Song các quy định về quyền và nghĩa vụ của tổ chức hành nghề công chứng