“LA LIBERTA’ DI STABILIMENTO IN AMBITO EUROPEO E TUTELA DEI DIRITTI DEI LAVORATORI”

UNIVERSITA’ POLITECNICA DELLE MARCHE FACOLTA’ DI ECONOMIA “Giorgio Fuà” DIPARTIMENTO DI SCIENZE SOCIALI “Donatello Serrani” DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO DELL’ECONOMIA IX° ciclo “LA LIBERTA’ DI STABILIMENTO IN AMBITO EUROPEO E TUTELA DEI DIRITTI DEI LAVORATORI” Tutor Dottoranda Chiar.mo Prof Antonio Di Stasi Dott.ssa Antonella Chiarenza a Daniele, per (…) il tempo non trascorso insieme INDICE Introduzione pag Il Porto d’origine pag La sentenza Viking pag La sentenza Laval pag Le parole della Corte di Lussemburgo: quelle dette, quelle solo sussurrate e quelle non dette e che si potevano dire pag 11 13 24 29 Capitolo Primo L’EUROPA QUALE DIMENSIONE D’INDAGINE DEL RAPPORTO TRA LIBERTA’ ECONOMICHE E DIRITTI DEI LAVORATORI 1.1 Introduzione pag 1.2 L’Europa: la sua genesi peculiare pag 1.3 Non si vive di sola economia: lo sviluppo formale della dimensione sociale europea pag 1.4 Quale Europa dopo il “Trattato di Lisbona” pag 1.5 Primi cenni sull’importanza di un rapporto speculare tra diritto sostanziale e diritto processuale pag 35 37 49 57 63 Capitolo Secondo SULLA LIBERTA’ DI STABILIMENTO 2.1 Introduzione .pag 2.2 Inquadramento normativo e corollari di diritto comunitario pag 67 71 2.3 Le sue dimensioni: patrimoniale e non patrimoniale .pag 2.4 La libertà di stabilimento e l’articolo 41 della Costituzione Italiana a confronto: così vicini e così lontani pag 2.5 Uso o abuso della libertà di stabilimento? .pag 80 92 102 Capitolo Terzo SUI DIRITTI DEI LAVORATORI 3.1 Introduzione pag 3.2 La dimensione patrimoniale e la dimensione non patrimoniale dei diritti dei lavoratori pag 3.3 I diritti dei lavoratori dall’ordinamento nazionale a quello comunitario pag 3.4 Strumenti di tutela pag 107 111 116 121 Capitolo Quarto LE RISORSE PER UN BILANCIAMENTO “EQUO-SOLIDALE” 4.1 Introduzione .pag 4.2 La norma, il corpo visibile .pag 4.3 La giurisprudenza, quale unione terrena dell’anima al corpo pag 4.4 La dottrina, il faro oltre il buio pag 4.5 Bilanciamento dove, per chi e per che cosa, come e quando pag 131 134 137 140 142 Capitolo Quinto QUALE DIRITTO (DEL LAVORO) PER QUALE ECONOMIA (DEL LAVORO) O QUALE ECONOMIA (DEL LAVORO) PER QUALE DIRITTO (DEL LAVORO)? 5.1 Introduzione .pag 5.2 Il dialogo tra economia e diritto del lavoro .pag 5.3 Possibili fondamenti economici dell’ordinamento giuridico e del diritto del lavoro pag 5.4 Utilità del diritto per l’analisi economica nella materia del lavoro pag 5.5 Utilità dell’economia per la nascita, lo sviluppo e l’interpretazione delle norme giuslavoristiche pag 167 169 Considerazioni conclusive pag 187 Riferimenti bibliografici pag 191 174 178 180 Introduzione La mia ricerca nasce temporalmente all’indomani della pubblicazione delle due sentenze della Corte di Giustizia di Lussemburgo note come Viking e Laval, quando nelle aule della Corte di Lussemburgo vengono trattati e decisi due casi di conflitto tra libertà economiche (la libera prestazione di servizi nel caso Laval, la libertà di stabilimento nel caso Viking) e diritti sociali (il diritto ad un’azione collettiva, articolatosi, nello specifico, in quello di sciopero nel primo caso e nel boicottaggio nel secondo) Di fronte a casi come quelli oggetto di tali pronunce, il giudice comunitario si trova a porre sulla bilancia europea diritti che sono espressione di due centri contrapposti di interessi (le imprese ed i lavoratori), in un quadro normativo non chiaro ed univoco, in cui non esiste una norma precisa sulla base della quale risolvere e decidere tali conflitti Le questioni giuridiche che pongono queste due fattispecie concrete sono numerose ed interrogano il giurista a riflettere e dialogare non solo le categorie che sono proprie del suo armamentario, ma necessariamente quelle di altre discipline, prima fra tutte quelle economiche Proprio la varietà assiologica delle letture che hanno accompagnato questo percorso di ricerca mi hanno reso consapevole delle opportunità di comprensione e di ragionamento che si aprono attraverso il dialogo ed il confronto la prospettiva di studiosi aventi altra formazione Le riflessioni che legano questa tesi di dottorato ruotano, come esprime chiaramente il suo titolo, intorno a due poli quali quello della libertà di stabilimento e quello della tutela dei diritti dei lavoratori in ambito europeo, legati da una congiunzione “e” da intendersi come una compresenza raggiungibile La circostanza che si faccia precedere l’espressione “diritti dei lavoratori” dalla parola “tutela” evidenzia come questi vivano, nel passaggio dalla dimensione nazionale a quella comunitaria, una posizione di maggiore debolezza rispetto all’esercizio della libertà di stabilimento, chiedendo un potenziamento di protezione; in sostanza, il titolo del presente lavoro manifesta già, nel suo seno, l’esistenza di uno squilibrio nel suddetto rapporto, in sfavore dei lavoratori e dei loro diritti Centrale diventa allora lo studio proteso ad indicare gli strumenti regolativi che possano rendere reale tale compresenza senza che una sfera debba necessariamente annientarsi di fronte all’altra Si tratta, di verificare, innanzitutto, quale bilanciamento sia preferibile, tra tutti quelli possibili, vale a dire se sia meglio perseguire un bilanciamento di carattere “consensuale” o un bilanciamento di tipo “normativo” o, ancora, “giurisprudenziale”, in considerazione dell’attuale scenario che pone concreti dubbi sulla possibilità di adeguare il diritto al mutamento ed alla complessità dei fenomeni economici e sociali, di immortalare nelle norme adeguamenti che richiedono, di volta in volta, un consenso o un accordo Si pone, dunque, nuovamente ed in un contesto indiscutibilmente particolare quale quello europeo, il problema della complessità e delle strategie della sua regolazione1 P Perlingieri, Applicazione e controllo nell’interpretazione giuridica, in Rivista di Diritto Civile, anno LVI, n Maggio-Giugno 2010, Cedam, Padova, 2010, pagg 317 e ss ; si legge espressamente nell’apertura del saggio: “L’acquisita rinnovata consapevolezza della storicità del fenomeno giuridico, quale aspetto peculiare, sia pure non separabile dalla complessità delle vicende sociali, induce sempre più ad abbandonarle ricostruzioni del diritto e dell’ordinamento giuridico fondate su una pretesa astratta obiettiva speculazione razionale- di c.d teoria generale- che prescinda dal confronto – quale invece elemento coessenziale- la mutevole totalità dell’esperienza ( ) Se è vero, infatti, che la giuridicità e la stessa normatività si configurano per una costante esigenza funzionale di rappresentare regole al precipuo scopo di dare- o contribuire a dare- un ordine della societas; è incontestabile che tale esigenza si concretizza, nel tempo e nello spazio, in un continuum, dove ogni, sia pure minima ed Per verificare quali strade sia possibile percorrere, occorre dapprima capire la nascita dell’Europa, la sua evoluzione, la sua particolare dimensione; ed è per questo motivo che una prima parte del presente lavoro sarà dedicato a “chi o che cosa è l’Europa”, alla sua essenza Seppur le mie riflessioni ed i miei ragionamenti ruoteranno attorno due poli della libertà di stabilimento e dei diritti dei lavoratori, è evidente che un siffatto dialogo richiami, ancora più in generale, il rapporto tra libertà economiche e diritti sociali Anche alcune letture sui concetti di libertà e diritti di libertà mi hanno suggerito riflessioni utili al fine di comprendere come possa strutturarsi il rapporto, certo non facile, tra essi; in particolare, in entrambi, è possibile rintracciare una dimensione economica ed una più squisitamente giuridica: tale circostanza rappresenta, secondo il mio punto di vista, l’aspetto forse più pregnante su cui iniziare a riflettere Vi è, in entrambi i casi, una naturale commistione di economia e diritto, nel senso di un interesse giuridico (non patrimoniale) ed economico (patrimoniale), dove l’uno e l’altro si confondono mascherando ciascuno la propria vera identità Nei casi concreti esaminati dalla Corte di Lussemburgo vi è, infatti, da un lato una società o impresa che esercita la propria libertà di stabilimento al fine di sfuggire all’applicazione della propria legislazione nazionale, “più costosa” rispetto ad altre legislazioni di altri Paesi (nella specie, comunque europei), meno protettive e garantiste nei confronti dei diritti dei lavoratori (e, dunque, “più economiche”) per mantenersi in vita e competere altre società; dall’altro lato, vi sono i lavoratori che, trascinati da un certo modo di esercitare la libertà di stabilimento, ne subiscono pesantemente le conseguenze inevitabile, sopravveniente discontinuità, riscontrabile nella societas, incide sul ruolo e sulle modalità attuative della giuridicità e dove ogni tentativo di innovazione delle regole deve tradursi in comportamenti e decisioni conformi da incidere realmente sul sociale In questo senso il diritto è la cultura, la storia vivente di una comunità di persone” Ed ancora “La difficoltà sta nella prospettazione unitaria degli aspetti singoli di tale complessità: morale, religione, economia e regole giuridiche compongono la struttura di un sistema entro il quale i problemi concreti, singoli e istituzionali, trovano soluzioni adeguate Un sistema, dunque, aperto al dinamismo sociale e normativo; inteso, non quale risultato, ma quale processo avente come motore il metodo problematico argomentativo Questo per oggetto la individuazione delle fonti, la loro interpretazione in funzione applicativa alle fattispecie concrete al fine di riconoscere a ciascuna di esse l’ordinamento adeguato Interpretazione e applicazione si propongono, quindi, come aspetti indivisibili dell’ermeneutica giuridica, ricostruibili in un unico procedimento che riconosca anche la valenza della attualità e che instauri anche una corretta dialettica fatto-norma, senza temere alla presunta purezza del diritto ( )” Il profitto di un’impresa si realizza così attraverso la miseria e/o la leggerezza dei diritti; di fronte ad un differente peso geografico degli stessi, è naturale chiedersi se occorra stabilire, a livello europeo, un loro “peso minimo” al di sotto del quale non sia possibile scendere Ci si interroga su quale antidoto possa essere ancora capace di curare, o quanto meno alleviare, le piaghe di simili dilemmi; ed é in quest’atmosfera che sorge l’idea, tra le altre, di un’uniformazione normativa o di una Costituzione Europea Tuttavia i problemi sono più complessi perché coinvolgono le istituzioni e la volontà politica che si esprime attraverso essi Fino a quando è possibile configurare un esercizio legittimo del diritto di stabilimento? Dove, invece, si apre una prospettiva di abuso di tale libertà? Dunque, la casistica da cui sono iniziate le mie riflessioni evidenziato, sin da subito, il lato diabolico della libertà di stabilimento nel momento in cui, spogliatasi delle proprie apparenze, è stata esercitata per sfruttare le naturali diseguaglianze territoriali tra le tutele nazionali dei lavoratori europei (e non solo) Ecco che allora la concorrenza economica si attua attraverso quella giuridica, esprimendo la propria incapacità a competere gli ordinari e classici strumenti di competitività ed appetibilità sul mercato; a sua volta, la concorrenza tra norme esprime un diverso livello di giuridicità degli stati La nozione di stabilimento è, per sua stessa natura epistemologica o, addirittura semplicemente fonetica, strettamente ed intimamente connessa al territorio, ad uno spazio geografico; quando poi essa viene fatta precedere dalla parola “libertà”, ogni spazio, tra quelli materialmente esistenti, diviene possibile e configurabile; posso essere in Finlandia, ma anche in Estonia: questo è il miracolo dell’ubiquità Un’ubiquità che però, come è naturale che sia, non può non essere senza conseguenze: il mio essere in più luoghi contemporaneamente modifica necessariamente la realtà che mi circonda Che poi i diritti dei lavoratori e la loro protezione siano differenti nelle diverse nazioni europee è giocoforza: ogni stato la sua storia, fatta di drammi e conquiste, di vite sacrificate e di silenzi nascosti, di suoi tempi e di suoi pesi 10 argomenti utili per la giustificazione costituzionale dell’imposizione, per legge o per contratto collettivo, di standard di trattamento minimi inderogabili, anche in presenza di situazioni particolari nelle quali tale previsione normativa potrebbe determinare un aumento del tasso di disoccupazione; e ciò quando questo corrisponderebbe ad un interesse condiviso da insiders e outsiders, rappresentando l’unica forma possibile di coordinamento del comportamento dei lavoratori in situazioni di rilevante asimmetria informativa Altre ipotesi fondate sull’asimmetria informativa tra le parti potrebbero essere utilizzate per giustificare l’imposizione inderogabile di una protezione del lavoratore contro il licenziamento In riferimento ad altre materie, l’approccio economico potrebbe essere indispensabile per precisare il contenuto giuridico preciso del divieto di pattuizione difforme rispetto alla norma inderogabile La nozione giuslavoristica di inderogabilità appare strettamente legata a quella di favor per il lavoratore: un principio generale per il quale – salvo eccezioni – deve darsi la prevalenza alla disposizione (sia essa di fonte legislativa o pattizia) più favorevole per la “parte debole” del rapporto Dunque, il carattere autoritativo della norma giuslavoristica si manifesterebbe prevalentemente in un’inderogabilità a senso unico nel senso che é vietata soltanto la deroga in peius L’applicazione di questa regola risulterebbe piuttosto semplice nel momento in cui il raffronto si realizzasse tra due disposizioni aventi per oggetto l’entità di un compenso, oppure la durata di un beneficio, mentre diventerebbe ardua, se non impossibile, quando le due disposizioni presentassero un oggetto più complesso (come, ad esempio, la copertura di un rischio in cambio di un premio) in cui la soluzione dipendesse dalla maggiore o minore avversione al rischio del singolo lavoratore (si pensi al confronto, ex ante, tra una retribuzione modesta, ma garantita, ed una più elevata ma suscettibile di fluttuazioni) in Game Theory, Harvester, 1992 O Morgensten: Teoria dei giochi, Universale scientifica Boringhieri, Torino, 1979; 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ed è proprio per questa verifica che anche il giurista avrebbe bisogno dell’analisi economica del diritto Appare evidente, allora, come il diritto del lavoro non si ponga in contrasto l’economia del lavoro; in particolare, l’analisi sopra esposta mostrerebbe, invece, come quest’ultima rappresenti un utile e necessario interlocutore del primo 164 A.A.V.V (Centro azionale di studi di diritto del lavoro “Domenico Napoletano”, “ Nuove forme di lavoro tra subordinazione, coordinazione, autonomia”, Bari, 1997; Ballestrero M.V “La flessibilità nel diritto del lavoro” in Lavoro e Diritto, 1987, I; BENVENUTI F., “Le nuove flessibilità: autonomia o subordinazione”, in Nuova Rassegna, 1992; D’ANTONA M, “Politiche di flessibilità e mutamenti nel diritto del lavoro”, Napoli, 1990; D’ANTONA M DE LUCA TAMAJO R., “Il lavoro e i lavori”, in Lavoro e Diritto, 1988, n 3; DI RUOCCO M “Attività lavorative emergenti: autonomia o subordinazione?, in Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, 1988; FERRARI P., FOGLIA R “Rapporti di collaborazione nelle nuove professioni”, in Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, 1988; 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Qual é il giusto confine tra le loro libertà? La libertà di stabilimento e quella di prestazione di servizi si ponevano e si pongono a tutt’oggi quali “libertà da ripensare”, appunto, perché incapaci, allo stato, così come positivizzate ed anche interpretate dal giudice comunitario, ad esprimere un modello comunitario fedele a quanto comunque dichiarato negli atti comunitari fondamentali Infinite sono le possibilità di libertà La libertà di stabilimento o di prestazione di servizi può avere un’altra conformazione rispetto a quella attuale? Proclamare formalmente un diritto potrebbe risultare insufficiente se non adeguatamente supportato da validi ed efficaci strumenti di tutela e, soprattutto, dalla volontà politico-legislativo di difenderlo Peraltro, occorre considerare che rendere effettivo un diritto é cosa ancora più difficile che proclamarlo perché, se da un la sua venuta ad esistenza é spesso frutto di scontri, anche rivoluzionari, dare un volto e, dunque, concretezza quei principi, a quei diritti diventa un compito talvolta ancora più arduo, difficile, ma di certo non impossibile165 Mettersi alla ricerca degli strumenti giuridici attraverso i quali realizzare quanto detto é una missione, innanzitutto, per chi rappresenta l’Unione Europea ed 165 Il richiamo é, evidentemente, al principio di effettività il quale si prevede la concreta esecuzione di quanto stabilito dal diritto sostanziale, ovvero dalle norme che fanno parte nell'ordinamento; su esso si fonda la tutela dei diritti quando questa diviene efficace nel singolo caso concreto Proprio per questa sua idoneità a garantire l'efficacia delle norme di diritto all'interno di un ordinamento giuridico, può essere considerato un parametro per valutare la validità di un determinato sistema legislativo Con l'affermazione: "Il diritto è quello che la forza di divenire e di imporsi come diritto positivo", il giurista Santi Romano intende dire che qualora le norme formalmente approvate "sulla carta", non risultino anche concretamente applicabili, non si può parlare di diritto in senso sostanziale S.M.Carbone, Principio di effettività e diritto comunitario, Ed scientifica,2009, G Tesauro, Diritto Comunitario, Ed Cedam, 2005, Corte di Giustizia, C 453\00, caso kune e Heitz, Corte di Giustizia, C 2\06, caso Kempter, Corte di Giustizia, C-200\02, caso Chen; Corte di Giustizia, C-350\03, caso Shulte; Corte di Giustizia, C-158\04, caso Bake-off; Corte di Giustizia, C-338\04,C-359\04, C-360\04, caso Placanica 197 esprime, istituzionalmente, tramite le proprie decisioni, la volontà politica della medesima L’articolato sistema delle fonti normative che si é venuto formando configura una nuova arena giuridica, anch’essa globale, ove una pluralità di attori, istituzionali e non, partecipano, anche in competizione tra loro, alla definizione dei modelli normativi che sembrano poter meglio soddisfare gli obiettivi di crescita e di profitto Forte é la preoccupazione circa gli effetti negativi che una globalizzazione giuridica lasciata alle forze del mercato possa determinare per tutti i cittadini del mondo in termini di diseguaglianze sociali, di tutela dei diritti umani fondamentali, di protezione delle risorse ambientali Anche quando trattati e convenzioni si sono preoccupati di consentire il raggiungimento di determinati obiettivi economici la tutela di specifici valori sociali, si é andati ben poco oltre le mere proclamazioni formali In una società, come quello globale, “incapace di esprimere una rappresentanza democratica”166, la formazione spontanea delle regole veicolata dalla consuetudine sembra rivelarsi quale unico possibile strumento per l’affermazione di valori sociali; non è dato sapere, tuttavia, se quelle stesse forze globalizzanti che individuano il sentiero dello sviluppo economico siano in grado di favorire e determinare, in maniera più rapida, lo sviluppo di quel sentimento di obbligatorietà giuridica (opinio iuris atque necessitatis) su cui si fonda, appunto, il diritto consuetudinario, prescindendo dunque dalla volontà delle organizzazioni politiche Ragionare, dialogando le altre scienze quali l’economia, la politica, la storia, la filosofia, la sociologia, su quali siano i mezzi più idonei per rendere possibile tutto questo é un dovere per chi ama, studia e pratica il diritto “…….deve, quindi, scorgersi nel diritto un momento dell’esperienza sociale ed umana, da essa emerso e alle sue vicende così profondamente legato da doversi ammettere la possibilità che esso, e l’istanza che sospinge a enuclearlo e a definirlo, venga meno; ma per ciò stesso, destinato, in quanto è e finche è, a costituire un problema, che la riflessione è chiamata continuamente a proporsi e a risolvere in corrispondenza contenuti e alle forme, che esso viene assumendo e alle prospettive e metodi che risultano via via più validi ed 166 Francesco Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto, Il Mulino, Bologna, 2005 198 idonei ad intendere il significato e la portata………… Libera da riferimenti obbligati, ogni tendenza, che la riflessione sul diritto viene enucleando ed esprimendo, è chiamata, così, a fondare il proprio significato e la propria validità in relazione alle vicende,attraverso cui l’esperienza e il sapere giuridico si sono costituiti e determinati, per rappresentare nei loro confronti un criterio uovo di interpretazione, di valutazione e di orientamento, e per contribuire, quindi, in qualche misura, a ridimensionare la struttura e i rapporti altre determinazioni dell’esperienza e le altre “categorie” del sapere Nella mancanza di presupposti metafisici e, insieme, nel riferimento alle posizioni, attraverso cui s’è venuta realizzando l’esperienza, e la cultura, giuridica, nella spregiudicatezza e insieme nell’impegno storico della ricerca, sta la condizione della fecondità del sapere giuridico, e la fonte della possibilità, che ad esso si offrono, di servire all’espansione sociale e umana”.167 Perché in tutto quello che precede possa scorgersi un inizio……….senza mai una fine Dott.ssa Antonella Chiarenza 167 Vincenzo Palazzolo “Scienza ed Epistemologia giuridica”, Padova, Cedam, 1963, pagg 179 e ss 199 RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI 1) Albanese Antonio, La norma inderogabile nel Diritto civile e nel Diritto del lavoro: tra efficienza del mercato e tutela della persona, in Rivista Giuridica del Lavoro e della Previdenza Sociale, anno LIX 2008, N , pagg 165 e ss.; 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